DERECHOS SOCIALES Y SUS PROBLEMAS EL CASO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Resulta evidente en pleno siglo XXI la necesidad de reconocer y en consecuencia tutelar derechos sociales. Pero es también claro que dicha tu- tela muestra un conjunto de dificultades en el contexto de la crisis del Es- tado Social. En especial, derechos tan complejos como el de la seguridad social, que incluye el derecho a la pensión.

En este orden de ideas, la Constitución establece en su artículo 10 que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida, constituyendo entonces un derecho fundamental, necesario para el funcionamiento de la sociedad(444)_.

Para ello, sin embargo, debe existir el mecanismo más eficiente para ase- gurar la satisfacción de dicho derecho, surgiendo la disyuntiva entre em- plear pensiones no contributivas, o aquellas que sí lo sean.

A su vez, el artículo 11 de la Constitución preceptúa que el Estado debe garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas, supervisando su eficaz funciona- miento, generando un diseño complejo en el cual pueden participar diver- sos tipos de entidades, a diferencia del modelo consagrado por la Consti- tución de 1979(445)_.

(443) Para una visión distinta: KU YANASUPO, Lily. Ob. cit., pp. 56-57. (444) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Tomo 2, p. 106 y ss.

(445) PUNTRIANO ROSAS, César. “El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones”. En: Gutiérrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 596 y ss.

Por otro lado, dicho artículo señala que la ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado, que es en este caso la Oficina de Normalización Previsional, desaprovechando la oportunidad de cerrar definitivamente el sistema públi- co, manteniendo al Estado como supervisor y garante de la seguridad so- cial. Es preciso señalar que esta disposición es un agregado producto de la Ley N° 28389, que como veremos más adelante reformó el sistema previ- sional a cargo del Estado.

Ahora bien, en una economía con un elevado nivel de informalidad como la nuestra, la base para generar pensiones contributivas es reducida. Se intentó incorporar a los independientes en el sistema, pero ello fue de- rogado posteriormente por el Congreso. En buena cuenta el sistema, sea privado o público, genera la obligación de ahorrar solo para quien posee empleo formal, dejando a muchas personas sin pensión, lo cual es clara- mente ineficiente.

Lo antes indicado opera al margen de la preferencia por uno u otro sis- tema, siendo sin embargo que el sistema privado resulta ser más rentable, al generar mejores resultados respecto de los fondos administrados. A lo que debe agregarse la controversia respecto a la rentabilidad de los referidos sistemas, en relación con el empleo del sistema financiero o de seguros(446)_.

Una propuesta interesante, que se ha estado analizando, es que sea el Estado el que costee el íntegro de la seguridad social a través de un siste- ma al cual todos aporten en mayor o menor medida, de tal suerte que todas sean pensiones no contributivas, de manera similar a como opera Pensión

65(447)_{. Un ejemplo de ello es la aplicación de un porcentaje del Impuesto}

General a las Ventas, la cual en mayor o menor medida aportamos todos. Dicho mecanismo, sin embargo, tiene sus dificultades. En primer lu- gar, determinar la pensión que a cada persona le correspondería resultaría muy complicado. Luego es preciso determinar si este diseño incorporaría a las administradoras privadas, teniendo en cuenta que una empresa priva- da sería más eficiente en administrar el fondo que se genere.

Y se debe hilar fino, porque debe determinarse si el gasto público va a verse debidamente compensado. Es decir, si el hecho de que a la gente no

(446) Esto ha generado un abierto debate, donde diversos especialistas han señalado sus puntos de vista e diversos medios especializados. Para una visión crítica: WEBB, Richard. “Las AFP”. En: El Comercio. Lunes 4 de agosto de 2014. Contestando a la misma: MORRIS, Felipe. “¿Han fracasado las AFP?”. En: Gestión. 5 de agosto de 2014.

(447) Sobre el particular: AA.VV. Envejecimiento con dignidad. Pensiones no contributivas para

se le descuente el aporte obligatorio sumado a la pensión que toda la po- blación mayor va a recibir va a incrementar el consumo lo suficiente como para generar que el sistema siga funcionando. Las dificultades de la segu- ridad social europea estriban en el progresivo envejecimiento de su pobla- ción, que genera que cada vez menos personas deban sustentar las pensio- nes de un número cada vez mayor de ellas.

La reforma constitucional en materia del régimen pensionario a cargo del Estado

La Ley de Reforma Constitucional N° 28389 modifica la Primera Dis- posición Final y Transitoria de la Constitución cerrando definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530(448)_{. La redacción original}

de la norma establecía que los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondien- te a los regímenes de los decretos leyes Nºs 19990 y 20530 y sus modifica- torias, consagrando en la Constitución el principio de los derechos adquiri- dos en materia pensionaria, lo cual tampoco estuvo exento de controversia. Ahora bien, la norma prohíbe en primer lugar las nuevas incorporacio- nes o reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, el mismo que estaba generando serios problemas al presupuesto público. Como consecuencia de lo antes señalado, la disposición reformada dispone que los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumpli- do con los requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán op- tar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Admi- nistradoras de Fondos de Pensiones.

Además se señala que, por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los traba- jadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda; en aplicación del principio por el cual la ley se dirige a los llamados hechos cumplidos, lo cual es consistente con el artículo 103 de la Constitución, que fuera modificado a su vez través de la ley de refor- ma constitucional materia de comentario(449)_.

Se dispone entonces en la citada reforma que no se podrá prever en dichas reglas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones,

(448) Sobre el particular: ABANTO REVILLA, César. “Nuevas Reglas en materia de pensiones estatales”. En: Gutiérrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, p. 1153 y ss.

(449) Sobre el particular: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Aplicación de la ley en el tiempo”. En: Gutiérrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 651 y ss.

eliminando el efecto espejo; pero tampoco podrá establecerse la reduc- ción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impo- sitiva Tributaria. Se señala como resultado que la ley dispondrá la aplica- ción progresiva de topes a aquellas pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria.

Por otro lado, la norma preceptúa que el ahorro presupuestal que pro- venga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a in- crementar las pensiones más bajas, conforme a lo que disponga la ley. Se establece entonces que las modificaciones que se introduzcan en los regí- menes pensionarios, así como los nuevos regímenes pensionarios que se vayan a establecer en el futuro, deberán regirse por los criterios de sosteni- bilidad financiera y no nivelación, a fin de evitar posteriores perjuicios al presupuesto público.

Finalmente, se autoriza a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nuli- dad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expre- samente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito. Esta última salvedad es clave considerando que el Tribunal Cons- titucional se ha pronunciado respecto a la inconstitucionalidad de la impres- criptibilidad del proceso de lesividad, por el cual la administración pública solicita al Poder Judicial la nulidad de sus propios actos.

Ahora bien, esta ley de reforma fue materia de un proceso de inconsti- tucionalidad en el cual se discutía su pertinencia en el ámbito del derecho a la pensión(450)_{. El Tribunal consideró que la reforma se ha realizado con-}

forme a lo establecido por la Constitución, sin que se haya afectado el con- tenido esencial del derecho a la pensión, el cual el citado ente había ya de- finido en reiterada jurisprudencia, en particular en la Sentencia Anicama, a la cual aludiremos más adelante.

Asimismo, el Tribunal ha señalado que, una vez efectuado el test de razonabilidad, se ha determinado que la reforma es consistente con lo es- tablecido por la Constitución(451)_{, existiendo claros límites al derecho a la}

(450) STC Exp. N°s 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados).

(451) 114. La razonabilidad de la reforma constitucional

Con los resultados obtenidos en los tres principios revisados, toca ahora analizar si la reforma de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 es un medio razonable para lograr la justicia e igualdad en el ámbito pensionario.

A juicio de este Tribunal, la reforma permite la realización de los valores superiores justicia e igualdad en materia pensionaria. En ese sentido, la Ley N° 28389 es acorde con la finalidad

pensión(452)_{. La finalidad perseguida se dirige a asegurar la sostenibilidad}

del sistema, el cual colapsaría de continuarse con el referido régimen. A ello debe agregarse que el hecho de que la pensión deba nivelarse no cons- tituye un elemento constitucionalmente protegido del derecho constitucio- nal a la pensión(453)_.

6. A MODO DE CONCLUSIÓN

Los derechos fundamentales muestran un conjunto de atributos, que es necesario analizar para tener una perspectiva completa de ellos. Uno de dichos atributos es las dimensiones de dichos derechos. Una de ellas es la subjetiva, enfocada en el individuo; así como la objetiva, enfocada en la sociedad en su conjunto, siendo por ello socialmente eficiente la tutela de los derechos fundamentales.

En este orden de ideas, existen derechos fundamentales que son abso- lutos, derechos que pueden ser limitados de manera restringida, así como aquellos que son susceptibles de ser limitados por el Estado o la Adminis- tración Pública; existiendo parámetros para que dichas limitaciones sean legítimas, como son la reserva de ley, el contenido esencial, así como la ra- zonabilidad y la proporcionalidad.

Además, es posible que nos encontremos ante antinomias entre dere- chos fundamentales, los mismos que se resuelven empleando aquellas téc- nicas que resulten ser más eficientes; teniendo en cuenta que un derecho

constitucional antes mencionada, más aún si no se contrapone con el criterio de reajuste perió- dico de las pensiones que prevé la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución de acuerdo con una distribución equitativa del monto de la misma.

Siendo ello así, el Estado asume la obligación de adoptar las medidas correspondientes a fin de garantizar el derecho fundamental a la pensión en términos de justicia distributiva e igualdad. Ahora bien, la aplicación del test de la razonabilidad a este caso concreto, en cuanto se refiere a la supuesta reforma en sentido peyorativo del derecho fundamental a la pensión, permite llegar a la conclusión de que la Ley N° 28389, que reforma la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, no comporta una reformatio in peius.

La intervención del legislador ha sido objetiva, razonable y proporcional, puesto que con tal reforma se consiguió un fin constitucionalmente legítimo, urgente, necesario y posible, cual es otorgar la pensión de manera equitativa entre las personas.

De otro lado, aplicado el test de razonabilidad, a través de los principios de idoneidad, necesi- dad y proporcionalidad strictu sensu, se concluye que la reforma constitucional no priva a las personas del derecho a la pensión, y mucho menos les impide su acceso. Por el contrario, lo que se busca es que el goce de ese derecho se realice mediante la materialización de valores superiores como la justicia e igualdad.

(452) LANDA ARROYO, César. “Los precedentes constitucionales”. En: Justicia Constitucional. Año III, N° 5. Palestra, Lima, 2007, p. 46 y ss.

(453) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “Sobre el control de la reforma constitucional”. En: Revista

fundamental solo puede ser desplazado por otro, como ya lo hemos seña- lado anteriormente.

Por otro lado, el listado de derechos constitucionales no es taxativo, lo cual implica que el supremo intérprete de la Constitución puede deducir la existencia de otros derechos que se encuentran implícitos. Este mecanis- mo, sin embargo, requiere de determinados parámetros puesto que no toda situación activa del particular puede ser considerada un derecho y menos aún un derecho fundamental.

Finalmente, es preciso tener en cuenta la existencia de derechos socia- les, entre los que destacan los derechos pensionarios, los mismos que re- quieren de tutela por parte del Estado, pero que muestran dificultades en términos de la eficiencia de dicha protección, a lo que debemos agregar la existencia de límites a los mismos, señalados por el Tribunal Constitucional.

EN EL USO DE LOS PROCESOS