JORGE M. KIELMANOVICH
PROCESOS DE FAMILIA
Principios generales.
Adopción
Procesos de alimentos
Divorcio
Separación personal y nulidad del matrimonio.
Declaración de incapacidad e inhabilitación.
- Kielmanovich, Jorge L. LexisNexis - Abeledo-Perrot
ÍNDICE PALABRAS DEL AUTOR
PRIMERA PARTE
EL PROCESO DE FAMILIA (PRINCIPIOS GENERALES)
CAPÍTULO I
EL PROCESO DE FAMILIA I. PRINCIPIOS GENERALES
1. Gratuidad y acceso a la justicia 2. "Publicización" de los procedimientos
3. Inmediación, oralidad, privacidad y acentuación de la función conciliadora 4. Aplicación del principio del "favor probationes"
5. Oponibilidad "erga omnes" de la sentencia 6. Cooperación interdisciplinaria
7. Simplificación de los procedimientos cautelares 8. Principio de la "perpetuatio iurisdictionis"
SEGUNDA PARTE
EL PROCESO DE ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS EL PROCESO DE ADOPCIÓN EL PROCESO DE DIVORCIO, SEPARACIÓN PERSONAL Y NULIDAD EL PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD E
CAPÍTULO II
EL PROCESO DE ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS I. EL JUICIO DE ALIMENTOS
1. Concepto y generalidades 2. Competencia
2.1. Juicio de alimentos con base en el matrimonio
2.2. Juicio de alimentos con base en la patria potestad, parentesco, donación, legado y alimentos contractuales
3. Recusación 4. Tasa de justicia 5. Mediación
6. Legitimación y personería
7. Medidas cautelares. Alimentos provisorios 8. La demanda. Facultades de la parte actora
9. La oposición a la pretensión. Facultades de la parte demandada 10. Medios de prueba
11. La audiencia preliminar
12. La sentencia, cumplimiento y recursos 13. Caducidad de instancia
14. Mancomunidad, actualización y desindexación de la cuota 15. Costas
16. Convenios
17. Incidentes de modificación de la cuota 18. Litisexpensas en el juicio de alimentos
19. Medidas compulsorias para asegurar el cumplimiento de la condena II. EL JUICIO DE LITISEXPENSAS
III. JURISPRUDENCIA a) Audiencia preliminar
b) Acumulación de pretensiones c) Actualización de la cuota d) Competencia
e) Caducidad de las cuotas f) Costas
g) Cuota provisional h) Cuota suplementaria i) Homologación de convenios j) Intervención del demandado k) Legitimación
l) Litisexpensas
m) Medidas para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria n) Mediación
ñ) Modificación de la cuota
o) Ofrecimiento, producción, valoración y medios de prueba p) Perención de instancia
q) Recurso de apelación r) Recusación sin causa s) Sentencia CAPÍTULO III EL PROCESO DE ADOPCIÓN I. EL PROCESO DE ADOPCIÓN 1. Concepto y generalidades 2. Competencia 3. Recusación 4. Tasa de justicia 5. Mediación
6. Personas habilitadas para intervenir en el proceso 7. Reglas de la guarda (art. 317, Cód. Civ.)
8. Reglas del juicio de adopción (art. 321, Cód. Civ.) 9. La sentencia
10. Caducidad de instancia 11. Costas
12. Nulidad y revocación de la adopción II. JURISPRUDENCIA
a) Confidencialidad del procedimiento b) Costas
c) Derecho del menor a ser oído d) Fallecimiento del adoptante e) Ilicitud de la guarda y nulidad
f) Intervención de los ministerios públicos
g) Intervención y facultades de los padres biológicos h) Finalidad del proceso
i) Sentencia j) Recursos
k) Perención de instancia
CAPÍTULO IV
EL JUICIO DE DIVORCIO Y DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DE NULIDAD DE MATRIMONIO
I. EL JUICIO DE DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL 1. Concepto y generalidades 2. Competencia 3. Recusación 4. Tasa de justicia 5. Mediación 6. Legitimación y personería 7. Medidas cautelares
7.1. Presupuestos generales de las medidas cautelares en el derecho de familia 7.2. Medidas cautelares en particular
7.2.1. Medidas sobre los bienes
7.2.1.1. Intervención de sociedades y fondos de comercio 7.2.1.2. Inventario de bienes
7.2.1.3. Inhibición general de bienes 7.2.1.4. Prohibición de innovar 7.2.1.5. Embargo y depósito 7.2.1.6. Prohibición de contratar 7.2.1.7. Anotación de litis
7.2.2. Medidas sobre las personas 7.2.2.1. Alimentos provisorios
7.2.2.2. Tenencia provisional de menores 7.2.2.3. Régimen de visitas
7.2.2.4. Exclusión o atribución del hogar conyugal
8. Diligencias preliminares. La demanda. Acumulación de pretensiones 9. La demanda y contestación conjunta
10. La oposición a la pretensión. La reconvención 11. La acumulación de procesos
12. Divorcio o separación personal por causales subjetivas y objetivas y los derechos del cónyuge inocente
13. El objeto de la prueba y los medios probatorios 14. La audiencia conciliatoria y la preliminar
16. Conversión de la sentencia de separación personal 17. Caducidad de instancia
18. Costas 19. Litisexpensas 20. Juicios incidentales
II. EL JUICIO DE DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL POR PRESENTACIÓN CONJUNTA
III. EL JUICIO DE NULIDAD DE MATRIMONIO IV. JURISPRUDENCIA
a) Acumulación de procesos y de pretensiones b) Caducidad de instancia
c) Causales subjetivas y objetivas d) Conversión de la sentencia e) Competencia
f) Costas
g) Demanda y contestación conjunta
h) Divorcio o separación personal por presentación conjunta i) Hechos objeto de la prueba, medios de prueba y su valoración j) Juicios incidentales
k) Legitimación y personería l) Litisexpensas
m) Liquidación de la sociedad conyugal n) Medidas cautelares
ñ) Nulidad del matrimonio o) Recusación
p) Reconvención q) Tasa de justicia
CAPÍTULO V
PROCESOS DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD Y DE INHABILITACIÓN
I. EL PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD POR DEMENCIA
1. Concepto y naturaleza 2. Competencia
3. Recusación sin causa 4. Tasa de justicia 5. Mediación
7. Requisitos de la demanda 8. Medidas cautelares
9. La resolución sobre la admisibilidad de la denuncia. Designación del curador "ad litem" y "ad bona", fijación de plazo para la producción de la prueba y nombramiento de peritos médicos
10. Medios de prueba y apreciación de la prueba 11. La sentencia
12. Recursos 13. Costas
14. Rehabilitación
II. EL PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD POR SORDOMUDEZ
III. EL PROCESO DE INHABILITACIÓN IV. JURISPRUDENCIA
a) Generalidades sobre el proceso de interdicción y de inhabilitación b) Competencia c) Costas d) Curador e) Legitimación y personería f) Medidas precautorias g) Prueba h) Recursos i) Rehabilitación j) Sentencia
PALABRAS DEL AUTOR
Se ensaya en la primera parte de este libro una sistematización de lo que se ha dado en llamar el proceso de familia, tanto sea el contencioso como el extracontencioso o voluntario, a partir de una serie de principios o caracteres que explican la autonomía incluso legislativa que modernamente se le reconoce y que, estamos seguros, se habrá de concretar en nuestro medio en días no lejanos.
En la segunda parte se analizarán, desde un punto de vista estrictamente procesal -si bien con ocasionales referencias al derecho material de familia en cuanto éstas se hubiesen advertido como necesarias-, los procesos de alimentos, adopción, divorcio, separación personal y nulidad del matrimonio, declaración de incapacidad e inhabilitación , en tanto cada uno de ellos presenta singulares caracteres que concurren a darle una fisonomía particular en lo que hace a su estructura y funcionamiento.
[D 2002 F-0] Si bien los procesos de interdicción e inhabilitación no son, estrictamente hablando, procesos de familia, nos ha parecido conveniente su inclusión en esta obra teniendo en cuenta, por un lado, que pueden y suelen generalmente involucrarla, y, por el otro, que la competencia para resolver dichos conflictos viene asignada a los tribunales de familia, sin perder de vista, como se habrá de ver en el Cap. V, los caracteres comunes que los entrelazan. Confiamos en que este libro pueda ser de utilidad para abogados y estudiantes de nuestras facultades de Derecho.
Buenos Aires, Mayo de 1998
PRIMERA PARTE EL PROCESO DE FAMILIA (PRINCIPIOS GENERALES)
CAPÍTULO I
EL PROCESO DE FAMILIA
SUMARIO: I. Principios generales. 1. Gratuidad y acceso a la justicia. 2. "Publicización" de los procedimientos. 3. Inmediación, oralidad, privacidad y acentuación de la función conciliadora. 4. Aplicación del principio del favor probationes. 5. Oponibilidad erga omnes de la sentencia. 6. Cooperación interdisciplinaria. 7. Simplificación de los procedimientos cautelares. 8. Principio de la perpetuatio iurisdictionis.
I. PRINCIPIOS GENERALES
El proceso de familia (contencioso y extracontencioso o voluntario), vale decir, aquel que tiene por objeto la resolución de pretensiones y peticiones fundadas en el Derecho de Familia -entendido éste a su vez como un conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares- (1) , presenta una serie de principios o caracteres comunes impuestos por la propia naturaleza de aquél, deducidos a partir de la gratuidad del acceso a la justicia; las mayores o menores facultades que se acuerdan, respectivamente, a las partes y al juez y la alegada oponibilidad erga omnes de sus sentencias entre otros aspectos de no menor importancia que habremos de analizar aquí.
Como se podrá advertir a lo largo de este desarrollo, la singularidad del proceso de familia no reside tanto en laforma exterior, conformación estructural o tipo procesal que éste adopta(2) , sino en su sustancia, derivada del carácter, por lo general indisponible de las materias del Derecho de Familia y de los distintos y complejos intereses que a través del mismo se tutelan, que exceden,
por cierto, el de las propias partes involucradas, para aprehender, incluso y de modo primordial, el de la familia en su conjunto (arts. 236 , 321 y concs., Cód. Civ.).
Así entonces, el juicioordinario tendiente, por ejemplo, a obtener el retiro de la oposición deducida a la inscripción de una marca, no presenta en sus distintas etapas ni en su conformación externa ninguna diferencia instrumental con respecto, verbigracia, al mismo juicio ordinario en el que las partes han solicitado, en cambio, su divorcio o separación personal.
No obstante, si bien los principios o caracteres que habremos de ver no son exclusivos o propios de la materia del Derecho de Familia, la intensidad, la extensión y la generalización con que aparecen reunidos y aplicados en los diversos procedimientos que aquí estudiaremos (alimentos, adopción, divorcio, separación personal y nulidad) desde una óptica estrictamente procesal, contribuyen a conformar un proceso de familia que goza, además, de una incipiente autonomía científica e incluso legislativa (3) , a punto tal que numerosos países han optado por sancionar leyes procesales familiares para la resolución de estos conflictos (o ya para acordar eficacia a relaciones o situaciones jurídicas de igual naturaleza) o han establecido, siquiera, normas específicas dentro de los ordenamientos procesales generales destinadas a regularlos.
La especificidad del conflicto de familia y el vertiginoso crecimiento en el número y la complejidad de estas causas, han llevado igualmente a la creación de tribunales especiales para entender en dicha problemática, fenómeno que se advierte como una constante no sólo en nuestro medio, sino también en el derecho comparado(4) .
1. Gratuidad y acceso a la justicia
Los procedimientos de familia están exentos, como regla, del pago de tasa de justicia, de conformidad con lo que establece el artículo 13 , inciso i) de la ley 23898 de Tasas Judiciales, sin perjuicio de que, a tenor de lo que previene el artículo 9º , inciso e) de dicho ordenamiento, la misma habrá de tributarse en el juicio de divorcio o separación personal cuando se promueva la liquidación
judicial de la sociedad conyugal o se la instrumente por acuerdo de partes, aunque sólo con relación y en tanto se verifique dicha contingente etapa judicial(5) . En cuanto al régimen de lascostas, parece afirmarse una tendencia a prescindir para su imposición delprincipio de la derrota, tal cual se advertirá al estudiarse los distintos procesos que se tratan en este libro, pues la intervención del juez se considera como "una carga común necesaria para componer las diferencias entre las partes", aunque, excepcionalmente, también se ha decidido que cabría imponerlas a una de las partes "cuando es exclusivamente su conducta la que ha hecho necesaria una intervención judicial de otra manera obviable"(6) . Sin embargo, y como principio, son aplicables al juicio de divorcio o separación personal y de nulidad del matrimonio (7) , las reglas comunes que rigen en la materia, si bien se ha decidido que en todos aquellos supuestos de declaración de divorcio o separación personal por la causal objetiva (arts. 204 y 214 , inc. 2º, Cód. Civ.), las costas deben distribuirse en el orden causado, incluso cuando resulte que uno de los cónyuges no dio causa al distanciamiento del matrimonio, por estimarse que su inocencia no implica la culpabilidad del otro (8) .
Por iguales consideraciones, en el caso del divorcio o separación personal por presentación conjunta, también correspondería que las costas fueran impuestas por su orden.
No cabe, por otra parte, imposición de costas en los juicios sobre tenencia y régimen de visitas de hijos, porque es lógico y hasta plausible que ambos progenitores procuren ejercer esa función y, en definitiva, al decidirse la cuestión se atienda a lo que mejor convenga a los hijos menores, criterio que sólo debe ceder cuando al cónyuge que resulta perdidoso le es reprochable su conducta en relación con los deberes que tiene respecto de sus hijos(9) .
La naturaleza del proceso deadopción determina, a su turno, que en la medida en que esté ausente el conflicto y, por ende, se mantenga aquél dentro del ámbito de los procedimientos extracontenciosos, los gastos provocados por dicha petición se impongan a los peticionantes, por tratarse de expensas necesarias provocadas en su propio interés, aunque en algún caso se ha eximido a los padres de las costas derivadas de su oposición desestimada, por consideraciones que atañen mayormente a la explicable resistencia de ceder a sus hijos y a las pesadas consecuencias que ello ya de por sí les significa.
Como regla general, en los juicios dealimentos se tiene decidido que las costas deben ser a cargo del alimentante, como lógico corolario de la especial naturaleza de la materia controvertida, o, en el orden causado, de resultar vencedor aquél -si ello podría significar gravar la cuota establecida al tener que soportar el alimentado los gastos causídicos (art. 374 del Cód. Civ.)-, principio que incluso rige -en ausencia de acuerdo de partes- en caso de arribarse a una conciliación o transacción, tanto en supuestos en que la pensión se ha fijado por sentencia de condena o se la ha convenido; y en la hipótesis de mediar allanamiento a la pretensión, entre otros casos que serán tratados en el Capítulo II de este libro.
No obstante también, aunque excepcionalmente, se ha admitido la imposición de costas alalimentado para no posibilitar cualquier planteo improcedente por parte de éste y respecto de incidencias o incidentes que no conciernen directamente a la pretensión alimentaria, sino por lo general, a cuestiones de índole procesal que escapan, por consiguiente, a las razones que concurren a establecerlas por cuenta del alimentante.
Por otra parte, y para facilitar el acceso a la justicia, se autoriza la fijación de litisexpensas en los juicios de alimentos (art. 375 , Cód. Civ.), divorcio y separación personal (art. 231 , Cód. Civ.) y separación de bienes (arts. 1294 y 1295 , Cód. Civ.) -sin perjuicio, por supuesto, de la amplia concesión delbeneficio de litigar sin gastos en tal sentido-, a través de las normas correspondientes al juicio de alimentos.
Se ha extendido el acceso a la justicia almenor, a objeto de asegurar el derecho de éste a ser oído en todos los procesos judiciales que lo afecten (10) , teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez que presente, sea que ello se realice directamente o por intermedio de un representante u órgano apropiado, de acuerdo con las normas del procedimiento judicial de que se trate (art. 12 , inc. 2º, Convención de los Derechos del Niño, ley 23849 ), sin que ello importe, empero, convertirlo por ese solo hecho en parte procesal en procesos en que no ha asumido tal calidad (11) .
2. "Publicización" de los procedimientos
El moderno proceso civildispositivo se caracteriza, en lo esencial, por una serie de reglas, principios o manifestaciones que constituyen una funcional
adaptación instrumental del mismo al carácter a su vez disponible del derecho material o sustancial que constituye su objeto, en ausencia de las cuales o por lo menos, de sus esenciales notas, cabe hablar, de un proceso absolutamente o predominantemente inquisitivo o, cuando menos, de una "publicización" de los procedimientos judiciales civiles.
En primer lugar, cuadra destacar, que en el proceso dispositivo el juez no puede disponer de oficio su iniciación (principio de demanda) sino que debe hacerlo la parte que cuente con legitimación para ello (art. 2º, ley 27 ), pues, como se establece vulgarmente, "donde no hay actor no hay juez" (nemo iudex sine actore), sin duda, porque sólo el titular del derecho afectado es quien puede decidir si frente a su posible inobservancia habrá de requerir o no la intervención de un tribunal y la concreta medida en que requerirá la tutela estatal.
Sobre el particular enseña Calamandrei, que "el hacer valer un derecho en vía jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición del interesado es una lógica consecuencia de la autonomía negocial reconocida al particular sobre la propia esfera jurídica"(12) .
No obstante y como destaca con acierto Cappelletti(13) , se trata en rigor del principio de la demandaprivada, pues en tanto la misma pueda ser interpuesta por una parte pública(14) en lugar de laprivada que resulta titular del derecho discutido y se refiera, obvio es decirlo, a una relación del derecho privado, la disponibilidad del derecho material se verá sustancial y críticamente alterada hasta el extremo de que el mismo, en tal contexto, se habría convertido en público y el proceso, por ende, en inquisitivo.
Esta publicización del proceso civil se da con claridad en el proceso cautelar de familia sobre las personas, desde que con arreglo a la norma contenida en el artículo 231 del Código Civil, el juez puede ya ordenar de oficio el proveimiento de aquellas que se indican en dicho dispositivo legal; o, disponer, por ejemplo y a instancias de cualquier persona, la guarda de menores o incapaces (art. 236 , CPCCN).
En similar contexto, así en el juicio de nulidad de matrimonio por impedimento de edad (art. 166 , inc. 5º, Cód. Civ.), la pretensión podrá ser deducida por los padres, el tutor y el Ministerio Público, en tanto éstos no hubiesen dado autorización expresa para su celebración.
El principio de disposición de los hechos, en cambio, se refiere al aporte y delimitación del material fáctico que habrá de conformar elobjeto de la prueba (thema probandum) y el fundamento de la decisión (thema decidendum) y significa que la actividad alegatoria y probatoria de las partes (y del juez) y la decisoria del juez, se habrá de limitar a aquellos hechos alegados y controvertidos por las partes (arts. 34 , inc. 4º; 163 , incs. 5º y 6º y 364 , CPCCN), pues el hechono afirmado (salvo los hechos superveniens y los "simples"(15) ) no existe para el proceso(16) (iudex debet judicare secundum allegata partium) del mismo modo que el hechoadmitido se encuentra exento ya de demostración.
En los procesos de familia, el principio de disposición de los hechos, sufre, sin embargo, una drástica y diríamos que esencial limitación en torno a la determinación delthema probandum, esto es, en lo que atañe a la conformación de los hechos que habrán de ser materia de la prueba, pues normalmente el reconocimiento o la admisión de los hechos por las partes (previo y propio ya de la etapa probatoria, expreso o tácito), carecerá en aquéllos de eficacia -salvo disposición legal en contrario-, al menos para despojar al hecho de su carácter de controvertido -a partir de su alegación bilateral en el proceso- en grado concluyente (art. 232 , Cód.Civ.).
Así, la admisión o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de una causal de divorcio, fuera de los supuestos contemplados en los artículos 204 y 214 , inciso 2º, del Código Civil, no relevaría de prueba a la parte que lo alegó -con lo que aquél podría o debería más bien establecerse como objeto de la misma-, a diferencia de lo que sucede en la hipótesis ordinaria de incontestación de la demanda, negativa genérica o respuestas evasivas (art. 356 , inc. 1º, CPCCN), en la que el juez, si bienpuede aunque no debe tenerlos necesariamente por reconocidos, podrá, sin embargo, tenerlos por ciertos (art. 360 , CPCCN).
En lo tocante a la vigencia de la referida regla con relación a los hechos que podrán servir de fundamento para el dictado de las resoluciones judiciales en procesos de familia, en algunos, diríamos que francamente inquisitivos, su delimitación particular no se erige en una valla que impida al juez la consideración deotros hechos (principales) no alegados (directa ni indirectamente) por las partes.
En tal contexto, si, por ejemplo, en el juicio de divorcio o separación personal el juez advierte que no ha existido consentimiento válido expresado ante autoridad competente o diversidad de sexos (art. 172 , Cód. Civ.), aquél podrá
declarar la inexistencia o si se quiere la nulidad del matrimonio por más que dichos hechos no hayan sido alegados ni peticionado dicho efecto por el actor. Sin embargo, desde que la demostración de las causales de divorcio o separación personal no es materia que interese al orden público y, antes bien, es eminentemente disponible a partir de la reconciliación que previene el artículo 234 del Código Civil, el juez, por más que la constitución de dicho estado sí lo afecta, no podrá tener en cuenta para resolver la fundabilidad de la pretensión deducida, otros hechos "principales" que los invocados por las partes en sus escritos de demanda, reconvención y sus contestaciones, y alegación de hechos nuevos en primera y segunda instancia(17) .
En cuanto al principio de congruencia o correspondencia, de íntima vinculación con el precedentemente visto, representa el deber del juez el someter su pronunciamiento al contenido de las concretas peticiones, pretensiones y defensas esgrimidas por las partes (arts. 34 , inc. 4º y 163 , inc. 6º, CPCCN), no otorgando ni más ni menos, ni otra cosa, que lo pedido (ne eat iudex ultra [infra o extra] petita partium) en tanto los presupuestos de la pretensión o petición se hubiesen acreditado en debida forma.
En los procesos de familia esta regla no encuentra estricta aplicación, al menos dentro de aquellos procesos que interesan materias absolutamenteindisponibles, como en el caso antes visto de que deducida la pretensión de divorcio se comprobase la nulidad o inexistencia del matrimonio por identidad de sexos, con absoluta prescindencia de que ello no hubiese sido objeto mediato de la deducida por el actor; o, en la facultad del juez de acordar, en definitiva, la adopción plena o simple que juzgue pertinente (art. 330 , Cód. Civ.) con abstracción de la peticionada.
El principio de disposición de las pruebas, contrariamente, implica que la aportación y producción de la prueba es unacarga procesal de las partes, si bien en la actualidad se entiende que el juez cuenta con atribuciones o iniciativas probatorias para adquirir prueba de oficio, sin que ello desnaturalice en su esencia al denominado principio dispositivo procesal.
Sin embargo, el presupuesto o fundamento en que reposan estas facultades que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación denominainstructorias en su artículo 36 , supone que el juez no podría suplir directamente o indirectamente lanegligencia de las partes o reemplazar la carga procesal que en tal contexto a éstas se les impone (en resguardo de la exigencia de la igualdad ante la ley); ni
privarlas de un adecuado contralor en su producción como expresión de su derecho de defensa en juicio.
Las partes deben pues probar los hechos que constituyen el fundamento de sus demandas, defensas o excepciones, en miras a la satisfacción de su propio interés; esto es, deben generar en el ánimo del juez un grado de convicción aceptable acerca de la probable existencia de los hechos contenidos o previstos como hipótesis legal en la norma y como una hipótesis real ya en y para el proceso judicial, siendo en este contexto la actividad del juez, secundaria, complementaria y contingente, desde que él puede, pero no necesariamente debe, perfeccionar la actividad probatoria de las partes.
Estas prevenciones no resultan aplicables en aquellos procesos de familia predominantemente o plenamente inquisitivos, así en los juicios de filiación (pretensiones de reclamación de la filiación -matrimonial o extramatrimonial-art. 254 , Cód. Civil; de impugnación y negación de paternidad del marido, de maternidad o del reconocimiento, arts. 258 , 260 , 261, 263 , Cód. Civ.), en los que se señala que se admitirán toda clase de pruebas y que ellas podrán ser decretadas de oficio (art. 253 , Cód. Civ.), sin que interese si con ello se suple o no la negligencia de las partes, aunque respetando en todos los casos, el derecho de defensa de las partes, garantía legal y constitucional que, como es sabido, no se excluye ni se suprime en los procedimientos judiciales inquisitivos.
En los procesos de familia, también y en consideración al interés público comprometido (art. 117 , inc. 6º, ley 1893), interviene en forma regular o normal el Ministerio Público Fiscal (18) , no sólo porque la ley le ha encomendado velar por la observancia del derecho objetivo, sino también por el mantenimiento de la familia (art. 119 , inc. 6º, ley 1893), cuya sola presencia, como enseña Palacio (19) , aparece como una anomalía dentro de los procedimientos civiles de corte dispositivo.
Por último y, en estrecha relación con lo antes expresado, el principio de disposición del proceso traduce la facultad expresa o tácita de las partes de concluir el proceso en el momento y de la manera en que así lo decidan.
Enseña Calamandrei que "así como el requerir la jurisdicción para tutela del propio derecho es un modo de disponer del mismo, así también del poder que el particular tiene de renunciar a los propios derechos o de enajenarlos negocialmente, deriva, por lógica consecuencia, el poder de renunciar a la
tutela jurisdiccional, aun después de haberla pedido, o de ponerse de acuerdo con el adversario en modo de hacer cesar, antes de que el juez haya decidido, la materia de la contienda, dejando así privada de finalidad práctica la continuación del proceso"(20) .
Este enunciado no tiene aplicación irrestricta o general en los procesos de familia en tanto el emplazamiento o desplazamiento del estado de familia dependa de la demostración de hechos que la ley tipifica expresamente como constitutivos del mismo y sujeta a la apreciación judicial -salvo disposición legal en contrario que lo autorice por el mero juego de la autonomía de la voluntad- o excluye de la esfera de la disponibilidad privada, fuera también de los supuestos en que ello así se autoriza.
Por esta razón, no es válida ladisposición del proceso de familia que importe la renuncia (arts. 19 , 21 y 872 , Cód. Civ.), transacción (arts. 832 , 844 , 845, Cód. Civ.) -salvo respecto de los "intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona (art. 846 , Cód. Civ.) y en favor de la validez del matrimonio (art. 843 , Cód. Civ.)- o la cesión, en definitiva, del estado de familia (arts. 498 , 1195 , 1445 , Cód. Civ.) y, por reflejo, los actos procesales que los suponen o lo impliquen (el desistimiento del derecho, art. 305 , CPCCN; el allanamiento, art. 307 , CPCCN; la transacción, art. 308 , CPCCN; la conciliación, art. 309 , CPCCN; el arbitraje, art. 764 , CPCCN), excepción hecha de aquellos casos, como se ha dicho, en que la ley lo autoriza expresamente.
Así, el allanamiento a la pretensión del divorcio deducida con "causa" en la existencia de causales de culpabilidad (o el reconocimiento o confesión de los hechos y los acuerdos alcanzados sobre tales bases) carecerá de validez o, al menos, de plena eficacia, puesto que para alcanzar tal efecto la ley exige la prueba de ciertos hechos a partir de medios probatorios que, precisamente, excluyen la absoluta disposición privada de las partes en tal contexto (art. 232 , Cód. Civ.).
Contrariamente, en el proceso de divorcio fundado en la causal objetiva de la interrupción de la cohabitación, ladisposición del proceso es absoluta (del mismo modo que en el derevocación de la adopción simple por acuerdo entre adoptante y adoptado; art. 335 , Cód. Civ.), desde que la ley expresamente así lo establece o permite (art. 232 , Cód. Civ.).
En cuanto aldesistimiento unilateral de la pretensión de divorcio o separación personal por presentación conjunta prevista en los artículos 215 y 236 del Código Civil, si bien se trata del desistimiento de la "acción" (pretensión) procesal y no de un desistimiento del derecho (arg. art. 230 , Cód. Civ.), no se requiere la conformidad de la contraria exigida por el artículo 304 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por así autorizar y presuponer dicha facultad, implícitamente o explícitamente, el artículo 236 del Código Civil(21) , en tanto, claro está, no se hubiesen celebrado las dos audiencias que dicho dispositivo previene, pues la continuación del proceso, depende, además, de un acto personalísimo que no puede soslayarse ni reemplazarse a partir de los efectos acordados a su prosecución en rebeldía.
3. Inmediación, oralidad, privacidad y acentuación de la función conciliadora
Los intereses comprometidos en el litigio de familia, tornan imperioso el de por sí conveniente y necesario contacto directo del juez con las personas que intervienen en el proceso, para alcanzar así un conocimiento de primera mano de los hechos debatidos y de las personas involucradas en el proceso.
Se diría que en los procesos de familia, es imperioso que el juez vea y escuche a las partes, peticionantes y terceros y que lo haga con sus propios ojos y oídos, pues, como decía Radbruch con insuperable elocuencia, "se puede aventurar la paradoja de que siendo los poetas los únicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele ser propio de cualquier redactor de actas judiciales"(22) .
En los procesos de familia, en mucha mayor extensión que en los "patrimoniales", la inmediación se propone a partir del contacto del juez alcanzado en audiencias -así en los juicios de divorcio, separación personal, nulidad de matrimonio, alimentos y sobre medidas cautelares- y probatorias propiamente dichas; e informal, por ejemplo, en el proceso de adopción o cuando debe oírse al menor, impuesto muchas veces como inexcusable deber, para evitar en todos los casos las "normales" distorsiones que genera la intermediación entre la percepción del juez y los hechos que éste está llamado a apreciar para decidir el conflicto o para reconocer eficacia a la relación o situación jurídica propuesta.
Por exigencias ahora constitucionales, el menor habrá de ser oído en todo procedimiento que a él lo afecte, claro que con los recaudos que su edad y comprensión indiquen al magistrado (Convención de los Derechos del Niño). Si bien el proceso civil continúa inscripto en el principio escriturario se advierte que a través del sistema de audiencias conciliatorias, preliminares y preliminares propiamente dichas del juicio de alimentos, se gana no sólo en inmediación sino que en laceleridad procesal a que desesperadamente se aspira y en la moralización del proceso a partir de la observancia de los deberes de lealtad, buena fe y probidad en los debates que normalmente suelen "acentuarse" en presencia del magistrado que las preside y si no se suprimen, al menos disminuyen prácticas obstruccionistas que fácilmente pueden ensayarse al amparo de una empecinada intermediación.
En atención a los hechos que normalmente habrán de ser materia de la pretensión o petición de familia, el procedimiento se desarrollará implícita (art. 125 , inc. 1º, CPCCN) o explícitamente (v.gr., ley 24779 de Adopción) en forma reservada, en resguardo del derecho a la intimidad de las personas afectadas directa o indirectamente en la litis o petición, con lo que se deja de lado en este aspecto el principio de publicidad de los procedimientos judiciales (23) .
Lo que ha sido materia de acuerdos habrá de ser privilegiado y tomado como antecedente relevante para resolver la cuestión sometida al juez (24) , pues al igual que se advierte en la mediación (y opera como verdadera razón de ser de ésta), lo convenido entre las partes, en tanto no resulte contrario al orden público o al interés superior de la familia, se aprecia como más beneficioso a contraluz de una solución impuesta "desde afuera", aun por el solo hecho del mayor grado de acatamiento espontáneo que ello suele despertar en sus protagonistas.
Por las razones antedichas se ha resuelto que, si no existe conflicto en relación a la tenencia de menores, régimen de visitas y prestación alimentaria, la intromisión del órgano jurisdiccional a través de la designación de una asistente social, resulta absolutamente infundada, pues en ausencia de una situación conflictiva concreta en derredor de los puntos destacados, la cuestión debe quedar cubierta por la autoridad de los padres(25) .
Sin embargo, en esta cuestión habrá de tenerse en cuenta para juzgar la validez y eficacia de los acuerdos, no sólo la disponibilidad o indisponibilidad del
derecho comprendido en los mismos sino también la circunstancias detiempo que rodean a su otorgamiento, ya que, por ejemplo, los de liquidación de la sociedad conyugal celebrados antes de la fecha de la promoción de la demanda de divorcio o separación carecerían de eficacia, a tenor de lo que disponen los artículos 953 , 1038 , 1044 , 1047 , 1218 , 1231 y concordantes del Código Civil, en atención al orden público que preside el régimen patrimonial del matrimonio y el efecto retroactivo de la sentencia que consagra el artículo 1306 del citado ordenamiento.
Los acuerdos, no obstante, tendrán una validezprovisoria, sujeta básicamente a la regla delrebus sic stantibus(26) (de alimentos(27) , tenencia(28) , visitas(29) , etc.), vale decir al mantenimiento de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración y se hallan sujetos, particularmente los de liquidación de la sociedad conyugal, si bien que excepcionalmente, a su revocación por vicios de la voluntad(30) opor lesión subjetiva(31) .
4. Aplicación del principio del "favor probationes"
El principio del favor probationes, de escaso desarrollo doctrinario y jurisprudencial explícito, pero de inocultable aplicación en nuestro medio, supone que en casos de objetivas dudas y especialmente de dificultades probatorias -como acontece habitualmente en los procesos contenciosos de familia-, habrá de estarse por un criterio amplio en favor de la producción, admisión y eficacia de las pruebas.
Así, si se repara en las dificultades que apareja, por ejemplo, la demostración del adulterio, la filiación, la impotencia, etcétera, fácilmente se concluye que el Derecho y en particular el derecho procesal familiar, ha debido encontrar nuevas técnicas para permitir y favorecer la reconstrucción de hechos que, como los mencionados, no suceden a la luz del día ni a la vista de terceros y se rodean, antes bien, de recaudos que deliberadamente apuntan a impedir su prueba o a tornarla muy dificultosa, sin perder de vista que alguno de ellos sólo podrán ser reconstruidos mediante el empleo de complejas técnicas, ajenas, por lo general, al saber común del magistrado y al científico o técnico de los peritos (v.gr., determinación de la paternidad por el sistema del ADN) que colaboran con aquél.
Es así que en situaciones dudosas se prohíja la apertura a prueba de la causa antes que su declaración como de puro derecho (32) , pues se entiende que la
falta de demostración de los hechos puede ocasionar a las partes un gravamen de imposible reparación ulterior (33) , mientras que la superflua, si se quiere, actividad probatoria, en el peor de los casos habría de incidir en la duración de los trámites, aunque dicho involuntario efecto podría ser siempre corregido o disminuido a partir de algo más de inmediación.
En lo que se refiere a la conducencia de la prueba, parecería preferible también pecar por exceso que por insuficiencia en su proveimiento, dado que esta última circunstancia bien podría resultar, como se ha dicho anteriormente, irremediablemente frustratoria del reconocimiento de los derechos discutidos en la litis, a diferencia de la primera que, a lo sumo, podría implicar una compensable demora en la tramitación de la causa.
De tal modo se ha resuelto que toda duda sobre la pertinencia de la prueba que pueda referirse a los hechos articulados, debe resolverse en sentido afirmativo, sin perjuicio de la apreciación que se realice en la etapa procesal oportuna(34) , vale decir, en oportunidad de dictarse la sentencia(35) .
En cuanto a la aplicación del principio del favor probationes en lo atinente a la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por las partes, cuadran idénticas salvedades que las mencionadas supra, por lo que nos inclinamos por favorecer su admisión en tales casos, reiteramos, en situaciones dudosas y en particular cuando se trata, además, de hechos de dificultosa prueba.
Asimismo, no se descarta que por aplicación del referido enunciado deba en ciertos casos invertirse la carga de la prueba u onus probandi (36) , puesta en cabeza tradicionalmente de quien afirmó o de quien solicitó la actuación de la norma a su favor y debió por ello acreditar los presupuestos de hecho que ella aprehende, para trasvasarla de tal modo a la parte que se hallaba en mejores condiciones para probar y sin embargo no lo hizo (en violación a la carga de colaboración en la producción de la prueba) y con prescindencia del concreto rol que asumió en el proceso.
Es así, verbigracia, que si bien la carga de probar la inexistencia del negocio le correspondería técnicamente al actor que es quien la afirma como presupuesto de la norma cuya aplicación pretende y que los escasos hechos positivos que aquél pueda demostrar en los autos habrán de ser juzgados con un criterio de laxitud, la carga de la prueba, que comenzará a operar al momento de tener que elaborarse la sentencia y de no haber logrado el juez formar su convicción, podrá desplazarse válidamente en contra del demandado que pudiendo
fácilmente probar la realidad y honestidad del acto no lo hizo, sin que ello impida al tribunal ponderar ese comportamiento omisivo también como prueba indiciaria en su contra.
Es que si bien no existe undeber de colaboración en torno de la prueba dentro de un proceso civil de corte dispositivo, las partes tienen sí unacarga implícita y hoy explícita (art. 163 , inc. 5º, 3ª parte, CPCCN) en tal sentido, de cuyo incumplimiento el juez podrá extraerindicios libremente valorables, a partir del momento en que su conducta o comportamiento procesal se admite como fuente de tal prueba y, a la par, como regla para la valoración de la restante prueba producida(37) .
El que tiene en su poder la prueba de la verdad y se rehusa a suministrarla a los jueces, dice Couture, "lo hace por su cuenta y riesgo. Como litigante, él es libre de entregar o no esas pruebas, como es libre de comparecer o no a defenderse en el juicio o a absolver posiciones. Sólo sucede que si no lo hace, la ley supone que carece de razón y puede pasarse por las manifestaciones del adversario. Si las afirmaciones del contrario son falsas, él puede concurrir con su declaración o con sus documentos a desvirtuarlas; si no lo hace, lo menos que se puede suponer es que la verdad o los documentos no le favorecen"(38) . En orden a las difficilioris probationes enseña Muñoz Sabaté, que la cuestión habrá de resolverse en favor de la prueba cuando "el hecho histórico no encuentre en su realizarse ninguna circunstancia apta para recibir su huella" (39) , vale decir cuando por su propia naturaleza o por otros factores que veremos más adelante, aquél no sea de aquellos que suelen dejar huella de su paso por el mundo impresas en las cosas o en las personas, así por ejemplo, los hechos psíquicos o ilícitos.
Aquí el hecho invocado en la litis no aparece, pues no hay personas que puedan testimoniar o dar fe de su existencia o no hay cosa (v.gr. un documento) que pueda representarlo, con los dramáticos efectos que ello implica, pues -como es sabido- para la actuación de la ley comúnmente será menester recrear precisamente en el proceso los hechos que constituyen lahipótesis legal que la norma contempla, a la cual se subordinará, en definitiva, la admisión de la pretensión o la defensa, así, verbigracia la demostración de las alteraciones mentales, la toxicomanía o el adulterio invocados como causal de divorcio. El problema de las dificultades probatorias también puede deberse, no sólo a la inimpresionabilidad natural o deliberada del hecho sino, además, a su difícil
transmisibilidad, no porque aquél sea de los que suceden sin dejar rastros, sino porque quienes han podido percibirlos, por ejemplo, han desaparecido (v.gr. muerte del testigo) o se encuentran en lugares alejados o de muy difícil acceso (v.gr. testigo que mudó su domicilio a un país remoto o actualmente en guerra), o ya han visto mermados sus sentidos en una intensidad tal que puede despojar a sus declaraciones de toda inmediata o directa eficacia práctica. Los problemas de inimpresionabilidad y en algunos casos simultáneamente también de intransmisibilidad de los hechos a las personas o las cosas, es un fenómeno que suele constatarse en la experiencia judicial con mayor frecuencia, debido a factores atinentes allugar y al tiempo en que aquellos sucedieron y se han de reproducir y a lapropia naturaleza de los hechos, o a ambas circunstancias a la vez.
Por el lugar donde ocurren los hechos, los verificados en la esfera íntima de las personas, en su privacidad, así, por ejemplo, en el seno de su hogar, pueden de ordinario dificultar su impresionabilidad y transmisibilidad si no se hallan "documentados", pues por lo general, suceden fuera de la presencia de testigos o excepcionalmente, frente a testigos comprendidos dentro de las "generales de la ley" y por ello conceptuados como "sospechosos".
A partir de estas premisas es que se ha considerado que la prueba testimonial en problemas de familia debe ser analizada con una óptica especial, ya que dada la intimidad con que se realizaron los hechos, son precisamente las personas más allegadas a las partes quienes están en mejor situación de contar con datos reales acerca de lo ocurrido (40) , aconsejándose de tal suerte una mayor flexibilidad o laxitud en la apreciación o valoración de la eficacia de declaraciones rendidas por testigos claramente aprehendidos dentro de "las generales de la ley".
En lo tocante al tiempo transcurrido entre el momento en que sucedieron los hechos y el momento en que se los debe representar judicialmente mediante el testimonio de las partes o terceros, influye en este aspecto la propia duración de la vida humana y la natural disminución que sufre la memoria por el paso de los años, a medida que la traslación o transmisión de los hechos se dilata, voluntariamente o como consecuencia de la propia duración de los procedimientos judiciales, supuesto en el cual la prueba ha desaparecido o lo que ha quedado de ella carece ya de valor.
El principio delfavor probationes, se reflejará aquí, por ejemplo, marcando una menor exigencia de precisión en los testimonios rendidos; en la admisibilidad del testimonio "de oídas", ex auditu o indirecto; en la aceptación de pruebas menos idóneas, verbigracia la testimonial, en lugar de la pericial para establecer por ejemplo la autenticidad de un documento a falta de otros indubitados y ausencia o fallecimiento de su supuesto otorgante, etcétera. En este sentido se ha resuelto así que es explicable que al deponer sobre acontecimientos de muy antigua data y sobre detalles a veces secundarios de los mismos, los testigos hayan podido incurrir en error, confusión, olvido o, también en imprecisa ubicación temporal de los hechos (41) y que, en tales casos, la imprecisión de las fechas a que se refieren puede ser más bien un índice de su sinceridad, ya que los haría sospechosos una mayor concordancia, cuando no tendrían que haber prestado mayor atención a esos hechos(42) . Del mismo modo se ha decidido, que cuando se trata de acreditar un hecho remoto y lejano en el tiempo, más allá de la vida humana, no cabe exigir testigos presenciales, sino que deben admitirse y ponderarse declaraciones que se fundan en referenciasex auditu de terceros(43) .
En cuanto a las dificultades provenientes de la naturaleza de los hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba, corresponde incluir mayormente dentro de esta categoría, a los hechos ilícitos, íntimos, negativos, psíquicos y técnicos.
En cuanto a los hechos ilícitos habrá de tenerse en cuenta que éstos, tanto sea que su ilicitud fuera penal o meramente civil, habitualmente se llevan a cabo sigilosamente, procurando no dejar huellas o rastros de su existencia (inimpresionabilidad intencional) ni en personas ni en las cosas, a la par que se realizan en lugares que se hallan normalmente fuera de la vista de terceros y que facilitan tal propósito, cuestión que imposibilita o dificulta también su transmisibilidad(44) .
En tal contexto se ha admitido así, verbigracia en causas donde se debatía la simulación ilícita de actos jurídicos, especialmente cuando ella era alegada por un tercero, que la falta de colaboración del demandado pudiese dar lugar a que dicha conducta se interpretase como un indicio en su contra o como prueba de los hechos invocados por el actor como causa de su pretensión nulificante, sin perder de vista la posibilidad de reconocerle a dicha prueba una mayor eficacia, incluso concluyente(45) .
En estrecha vinculación con la materia de los hechos ilícitos, los hechosíntimos también suceden dentro de un ámbito esencialmente reservado, oculto a las miradas de terceros, por razones que atañen al pudor de sus protagonistas (46) o a la confidencialidad de sus negocios (47) , aspectos que también confluyen sobre la impresionabilidad y transmisibilidad de tales datos de la realidad, incluso con relación al testimonio de las propias partes, muchas veces reacias a admitir públicamente hechos que tienen que ver, verbigracia, con su propia sexualidad o su vida sexual.
En esta materia cobra una importancia decisiva la prueba indiciaria, en especial la valoración en tal contexto del comportamiento procesal de las partes (48) , así como se impone un criterio más elástico en orden a la valoración de la eficacia de ésa y la restante prueba en general(49) .
Así por ejemplo, la impotencia coeundi o ineptitud para el ayuntamiento del hombre cuando éste no presenta anomalías funcionales u orgánicas sino psíquicas, es una prueba harto compleja, máxime que su manifestación exterior se llevará a cabo comúnmente entre cuatro paredes, a ocultas de terceros y en momentos de gran intimidad, razón por la cual se ha admitido el empleo de presunciones y la ampliación de los standards de valoración de la eficacia de dicho medio y de la prueba pericial(50) .
De ello se sigue que también debe estarse en favor de la prueba -en la hipótesis, pericial genética-, para establecer la filiación reclamada en el supuesto de mediar oposición de los parientes del presunto padre fallecido a la exhumación del cadáver (51) , teniendo en cuenta que la naturaleza del hecho constitutivo de la pretensión invocada, la relación adulterina, torna prácticamente imposible la prueba a través de otros medios(52) .
En cuanto al hecho negativo, la negativa de hecho "simple", sustancial o absoluta, entendida como negación indefinida(53) , vale decir, negativas que se descomponen en un número infinito de proposiciones afirmativas, la prueba por parte de quien debe forzosamente invocarlo supone las más de las veces una labor muy dificultosa o ya estéril.
Por dicha circunstancia y considerando que la contraparte de quien invocó el hecho indefinido, habitualmente es quien se encuentra en una mejor posición para probar siquiera un solo hecho contrario a la proposición indefinida, la fragmentaria prueba positiva que eventualmente pudiera arrimarse por parte de quien lo alegó debería de valorarse en favor de dicho sujeto y, en especial, la falta de
colaboración de su contraria habilitaría al juez a deducir de este último extremo indicios en su contra, incluso alterándose elonus probandi en perjuicio de quien observó dicha conducta procesal omisiva.
En este contexto se ha resuelto que si bien el que invoca un hecho negativo tiene siempre la carga de probarlo, "dadas las dificultades de la prueba, no debe tenerse en este caso un criterio excesivamente severo: la prueba tiene forzosamente que ser menos completa que en materia de hechos positivos"(54) .
Los hechospsíquicos, por su parte, ocurren y se originan en la esfera interna del individuo, en el complejo mundo de su psiquis, que como tales no dejan de ordinario una huella sensible de sí mismos sino, y en todo caso, en virtud de otros hechos a partir de los cuales se intenta inferirlos y que por ello devienen de muy embarazosa prueba debido no sólo a su escasa impresionabilidad y transmisibilidad, sino también a dificultades de interpretación o traducción de aquellos signos o síntomas, sólo corregibles a base de una profunda y sensible exploración de la persona y su entorno(55) y de un amplio y sólido criterio de admisión y valoración de la prueba pericial(56) e indiciaria.
En este orden de ideas, la prueba del error o del dolo, por ejemplo, como vicio de la voluntad en el régimen del matrimonio, por la propia naturaleza de tales hechos, no puede ser juzgada con un criterio rígido, sino con amplitud y echando mano para ello de la prueba indiciaria.
Los hechos técnicos, en cambio, son aquellos que para su establecimiento demandan un conocimiento especial en una ciencia, arte o técnica y pueden configurar difficilioris probationes cuando para ello se debe contar con conocimientos de alta especialización que exceden la preparación media de los profesionales de que se trate, o cuando, por el desarrollo de nuestros conocimientos actuales en nuestro medio, su examen bajo tal óptica tampoco permite elaborar un juicio categórico o indudable acerca de su existencia o inexistencia, así para determinar en algunos casos, la demencia, la filiación, la responsabilidad médica, etcétera.
En este orden de ideas se diría que el tribunal debe favorecer la práctica de la prueba pericial y acordarle preeminencia por sobre los restantes medios(57) , con arreglo a los métodos más seguros que se conozcan al momento y, atenerse, sobre tales premisas, a sus resultados cuando ningún otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios(58) .
Pero para alcanzar tal cometido, el juez también debería contar con una versación siquiera elemental acerca de la idoneidad científico-técnica de los métodos empleados y sus posibles causas de falibilidad, no para actuar como perito, por supuesto, sino para ponerse en reales condiciones de apreciar críticamente el resultado de la prueba o de requerir explicaciones, el perfeccionamiento o la ampliación del dictamen, etcétera.
Por aplicación del principio del favor probationes, el juez debe preferir en una causa de filiación, una pericia genética por el método del análisis del ADN (estudios de inmunogenética) en lugar de una superada pericia hematológica de investigación de los grupos sanguíneos, de resultado más incierto (59) , aun cuando la primera no se la hubiese propuesto en tal contexto, y estar a sus resultados diríamos que casi fatalmente, salvo que por otros fundamentos científicos de igual o mayor peso le fuese dado apartarse de las conclusiones del dictamen.
En resumidas cuentas, se constata en los procesos de familia un criterio amplio y flexible en torno a la admisibilidad, conducencia y valoración de las pruebas, teniendo en consideración que los hechos llamados a constituirse en objeto de las mismas normalmente ocurren en la intimidad del hogar y, en su caso, en presencia de testigos comprendidos dentro de las generales de la ley, extremo que autoriza a esperar de las partes una activa colaboración en la dilucidación de los mismos y a valorar su comportamiento omisivo en tal contexto como prueba en contra.
(1) BELLUSCIO, A. C., Derecho de Familia, T. I, Depalma, pág. 29.
(2) Ya que si bien existen procedimientos especiales y propios del Derecho de Familia (v.gr. el de adopción, de fijación de alimentos, etc.) igual fenómeno acontece en otras disciplinas (procedimiento de cancelación cambiaria, el proceso concursal, las ejecuciones especiales), a partir de una común aspiración de celeridad y adaptabilidad instrumental al Derecho actuado en uno y otro caso.
(3) Por todos, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Principios procesales y tribunales de familia", J.A., 1993-IV-676.
(5) Ver lo que se dirá en el Cap. IV sobre el particular y en extenso.
(6) C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 2-V-1989, "Marcos, Nazareno R. c/ Soulier, Silvia" , L.L., 1991-A-530, Jurisp. Agrup., c. 7162.
(7) CNCiv., Sala E, 3-VII-1982, L.L., 1983-A-115.
(8) CNCiv., Sala A, 5-IV-1995 , L.L., 1996-C-362, con nota de Carlos H. Vidal Taquini.
(9) CNCiv., Sala C, 26-IV-1984, E.D., 1-X-1984, pág. 5; Sala C, 15-VIII-1991, D.J., 1992-1-655.
(10) GROSMAN, C., "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", L.L., 1993-B-1091.
(11) El hecho de escuchar a terceros, v.gr., peritos, amicus curiae (en los casos en que proceda) o familiares de, por ejemplo, el adoptante, no los convierte por esa sola circunstancia en partes.
(12) CALAMANDREI, P., Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. I, Ejea, pág. 397.
(13) CAPPELLETTI, M., El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Ejea, pág. 24.
(14) Así opera la inquisitoriedad, por ejemplo, del proceso civil cubano (nuestro, "El proceso civil cubano", L.L., 1985-D-1090).
(15) Ver lo que se dirá en el Cap. IV, punto 13.
(16) CARNELUTTI, F., La Prueba Civil, Depalma, pág. 13.
(17) CNCiv., Sala D, 18-IX-1980, L.L., 1981-B-81.
(18) CNCiv., Sala A, 8-XI-1978, L.L., 1979-A-139.
(19) PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 291 , T. II, pág. 619 .
(20) Op. cit., T. I, pág. 399.
(21) C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 6-III-1980, L.L., 981-63.
(22) Citado por CAPPELLETTI, Mauro, en La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, Ejea, pág. 1.
(23) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot, pág. 275.
(24) CNCiv., Sala A, 8-VI-1984, L.L., 1984-C-639, Jurisp. Agrup., c. 5266; Sala F, 19-XI-1982, L.L., 1983-A-396.
(25) CNCiv., Sala D, 12-VIII-1987, J.A., 1988-II, síntesis.
(26) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Principios Procesales y Tribunales de Familia, pág. 693; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VII, Abeledo-Perrot, págs. 511 y 548 .
(27) CNCiv., Sala A, 7-III-1985, L.L., 1985-B-489; CNCiv., Sala A, 19-III-1981, L.L., 1981-C-653 (35.907-S); Sala D, 28-IX-1979, E.D., 87-796; Sala F, 22-II-1994, L.L., 1994-C-214; D.J., 1994-2-639.
(28) CNCiv., Sala A, 14-IX-1965, L.L., 121-684, f. 13.111; Sala C, 27-IX-1966, L.L., 124-843.
(29) CNCiv., Sala E, 28-IX-1981, L.L., 1981-D-463.
(30) CNCiv., Sala C, 14-VI-1983, L.L., 1984-C-620, f. 36.637-S; E.D., 106-495; y 30-VI-1986, L.L., 1987-A-254; D.J., 987-1-362; CNCiv., Sala G, 6-XI-1980; y D.E., 623.
(31) CNCiv., Sala F, 14-IX-1987, L.L., 1989-B-62, con nota de Alberto Jorge Gowland; D.J., 1989-1-828.
(32) CNCiv., Sala C, 2-V-1989, Rep. J.A., 1990-IV-779.
(33) Piénsese en la muerte del único testigo presencial del accidente acaecida luego de que la alzada revocó la resolución que declaró la cuestión como de puro derecho pero antes de la audiencia señalada así a tales efectos.
(34) CNCiv., Sala C, 1-VI-1976, L.L., 1978-A-539, f. 33.908-S.
(35) CNCiv., Sala A, 4-VII-1967, L.L., 127-1161, f. 15.870-S.
(36) Si bien de acuerdo con la ley de forma la carga de la prueba recae en principio sobre el accionante que invoca la simulación, no obsta imponer a los demandados el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia y los hechos por ellos aducidos, colaborando con la justicia en el esclarecimiento de la verdad. No se justifica en el caso una actitud prescindente y negativa del imputado (CNCiv., Sala D, 25-VII-1969, L.L., 139-758, f. 24.016-S).
(37) Nuestra obra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, Abeledo-Perrot, pág. 102.
(38) Estudios de Derecho Procesal Civil, T. II, Depalma, pág. 144; CALAMANDREI, P., Derecho Procesal Civil, T. I, Ejea, pág. 415.
(39) Técnica Probatoria, Estudio sobre las Dificultades de la Prueba en el Proceso, Praxis, Barcelona, pág. 143. Conviene recordar que este brillantísimo autor español es quien más ha tratado el principio del favor probationes, cuyas enseñanzas, por cierto, seguimos en el presente.
(40) En materia de divorcio, quienes están en mejores condiciones de aportar información sobre el desarrollo de la vida en pareja, son quienes comparten su intimidad, es decir, quienes de algún modo participan de la vida en el interior del hogar, lo que ocurre con parientes que conviven y con empleados domésticos (CNCiv., Sala F, 4-IV-1990, Rep. J.A., 1993, pág. 514, sum. 60 ).
(41) CNCiv., Sala C, 25-VIII-1970, L.L., 142-586, f. 26.156.
(42) C1ª Civ. y Com. La Plata, Sala II, J.A., 1947-IV-740.
(43) C1ª Civ. y Com. La Plata, Sala I, D.J.B.A., 956-XLVIII-245.
(44) Piénsese sino en las dificultades que genera la prueba de los hechos contemplados en la ley 24417 de Protección contra la Violencia Familiar.
(45) Cuando los terceros invocan el vicio, la prueba de la simulación comporta casi exclusivamente una actividad presuncional (CNCom., Sala E, 14-VIII-1989, Rep. J.A., 1993, pág. 1170, sum. 23 ). Frente a la imposibilidad de una prueba directa o
determinada, el juez debe ponderar esmeradamente el conjunto de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso y apreciarla con soberana facultad para interpretar la misma (CNCiv., Sala D, 27-VI-1984, E.D., 22-XI-1984, pág. 4).
(46) En cuanto al adulterio, resulta en el terreno de los hechos prácticamente muy difícil lograr la constatación de la unión sexual, lo cual no imposibilita la procedencia de esta causal cuando por otras pruebas indirectas se logra establecer de manera inequívoca que la misma ha tenido lugar (CNCiv., Sala A, 13-IX-1979, L.L., 1979-D-505). En la indagación de culpas, el juez no alcanza a penetrar más allá de lo que surge de hechos exteriorizados ante terceros o registrados en otros medios probatorios, y no conoce lo acaecido en la intimidad de la pareja (CNCiv., Sala F, 21-XI-1991, Rep. J.A., 1992, pág. 414, sum. 24 ).
(47) Ante la ausencia de una prueba concluyente acerca del caudal del alimentante, corresponde tener en cuenta la que emana de presunciones fundadas en hechos reales y probados que deben ser apreciados con criterio amplio, favorable a la pretensión que se persigue (CNCiv., Sala F, 18-X-1979, L.L., 1980-A-300; Sala F, 7-II-1985, L.L., 1985-C-533; Sala A, 23-VII-1978, L.L., 1979-B-678, f. 35.078-S).
(48) En la valoración de la procedencia y de la negativa en juicios de divorcio a la inspectio corporis se enfrentan razones que tienen raíz pública -v.gr. la necesidad de que la justicia se cerciore y se haga de los medios de averiguación en cuestiones en las que generalmente reina el interés público- y las que se derivan del derecho personalísimo al cuerpo o a la intimidad de la personalidad. Frente a la oposición de quien se ve requerido a pericias de esta índole, la coacción no es lícita, pero el deber de someterse a la inspección existe (CNCiv., Sala C, 26-IV-1983, L.L., 1983-C-560). En los juicios por filiación muy en particular, la conducta procesal desleal, los ocultamientos y los falseamientos parciales de la verdad, constituyen indicios contrarios a quien niega la paternidad, pues quien oculta maliciosamente parte de la verdad, se hace sospechoso de ocultarla toda (CNCiv., Sala F, 9-III-1982 , L.L., 1983-A-272).
(49) El testimonio "de oídas" o la "fama pública" si bien exige un examen desconfiado, no debe desecharse totalmente en la acción de reclamación de filiación (CCiv. y Com. Azul, 26-III-1992, J.A., 1992-III-564). Puede consultarse con provecho a GROSMAN, C. P., "Valoración de las pruebas biológicas en los procesos de filiación", J.A., 1988-II-195.
(50) En materia de prueba sobre la capacidad sexual del cónyuge -marido en el caso-, más que ante una acabada demostración susceptible de obtener solamente en groseros supuestos, debe atenderse a las características del caso según la ponderación de los antecedentes que se arrimen (CNCiv., Sala A, 20-V-1980, L.L., 1980-D-26). En la acreditación de la impotencia y, en su caso, la no consumación del matrimonio, adquiere importancia decisiva la prueba pericial médica (CNCiv., Sala G, 23-II-1982, Rep. L.L., XLIII, J-Z, 1422, sum. 42).
(51) Véase RIVERA, J. C. - CÓRDOBA, C. D., "Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes", E.D., 158-463, y el fallo anotado por dichos autores; C1ª Civ. y Com. San Nicolás, 31-III-1992, J.A., 1992-III-400 .
(52) En los juicios sobre filiación extramatrimonial no se pueden sentar reglas fijas sobre la prueba de los hechos, ya que ello depende de las modalidades de cada caso, siendo admisible toda clase de medios, incluso el de presunciones, que es el más frecuente debido a la naturaleza del hecho principal a demostrar (CCiv. y Com. Rosario, Sala II, 11-VII-1978, Rep. L.L., XXXIX, A-I, 1024, sum. 66).
(53) Por oposición a la "negación formal o aparente" que, como bien destaca EISNER, "se trata de una habilidad dialéctica para decir en realidad que lo ocurrido es lo contrario, que sería una afirmación demostrable (como si digo que no soy casado; que mi terreno no está baldío, no serían verdaderas negaciones pues estoy en condiciones de aseverar y probar que soy soltero o viudo o que en mi terreno hay un edificio)" (La Prueba en el Proceso Civil, Abeledo-Perrot, pág. 57, nota 23, y Planteos Procesales, La Ley, pág. 359).
(54) CFed. Rosario, Sala B, 21-III-1979, Rep. L.L., XL, J-Z, 1939, sum. 71.
(55) MUÑOZ SABATÉ, op. cit., pág. 156.
(56) Para que pueda tipificarse la situación prevista en el artículo 203 del Código Civil, deberá probarse en la causa por los dictámenes de los peritos pertinentes, la existencia de la enfermedad, su mayor o menor incidencia en la voluntad y los trastornos que representa para la vida en común. Se trata de conceptos médicos que sólo pueden ser acreditados mediante la peritación adecuada (SCBA., 27-VIII-1991, J.A., 1993-I-717 ). No pueden dejar de valorarse las conclusiones de la pericia médica cumplida en autos, puesto que de la misma se desprende que mientras la demandada es una persona lúcida, bien ubicada en el tiempo y en el espacio, con pensamiento coherente, además de viuda y con un hijo, el esposo padece de una hipoacusia bilateral grave, moderada arterioesclerosis generalizada, personalidad esquizoide, con escasa relación con el medio ambiente, disminución de su afectividad, con un instinto sexual conservado, pero con impotencia sexual psíquica, a lo que debe agregarse una manifiesta sordera (CNCiv., Sala B, 19-VIII-1980, L.L., 1980-D-174).
(57) Cuando se trata de dilucidar cuestiones de carácter esencialmente técnico y no se demuestra que el perito ha incurrido en errores o fallas que motiven la pérdida de confianza en sus conclusiones, el resultado de la prueba pericial siempre debe prevalecer sobre el de la testifical, salvo que medie una razón de suficiente entidad como para dejarla de lado total o parcialmente (C2ª Civ. y Com. La Plata, Sala II, 8-II-1978, Rep. D.J., 979-2-381, sum. 178).
(58) Si el índice de paternidad conforme a la prueba denominada H.L.A. frente al menor es de 727 a 1, cifra la probabilidad de la paternidad en el 99.8%, agregando que si se tiene en cuenta los marcadores electroforéticos puede considerarse prácticamente del 100%... debe aceptarse tal probanza dados sus fundamentos científicos en el sentido de que no puede ser excluido el demandado como padre biológico del niño quedando así prácticamente probada su paternidad (CNCiv., Sala A, 7-III-1985 , L.L., 1985-C-503). La prueba de la virginidad de la esposa es de gran importancia y confirmatoria de la impotencia del marido, declarada con claridad y sin vacilación por la pericia técnica (CNCiv., Sala D, 22-V-1980, L.L., 1980-C-252). Es apenas natural que la solvencia de la prueba pericial habrá de juzgarse de acuerdo con el grado de desarrollo de los
conocimientos científicos y técnicos disponibles concretamente al momento y en el medio en el que se la emplea y habrá de valorar.
(59) CNCiv., Sala F, 12-XI-1989, J.A., 1991-I-824 .
5. Oponibilidad "erga omnes" de la sentencia
Si bien lacosa juzgada no es un efecto propio o connatural de la sentencia sino una cualidad que la ley establece para reafirmar la estabilidad de lo resuelto (60) , como regla sus efectos se extienden (límitessubjetivos de la cosa juzgada) sólo a los sujetos que han revestido el carácter departe o han sido autorizados a intervenir en tal calidad (intervención voluntaria y coactiva de terceros) en un proceso contencioso (61) , no pudiendo por ello beneficiar ni perjudicar a terceros (que no han podido por ello hacerse oír ni defender sus razones)(62) , salvo supuestos específicamente dispuestos en las leyes sustanciales (v.gr., art. 1847 , Cód. Civ.).
Con relación a las sentencias que se refieren al estado (y capacidad) de las personas se predica su eficaciaerga omnes, en base, para la gran mayoría de los autores (63) , a la indivisibilidad (64) del estado de familia y orden público comprometido en tales cuestiones(65) , sin dejar por ello de reconocerse, como lo destaca Palacio (66) , que dicha regla admite excepciones dadas, fundamentalmente, por la presencia o ausencia de legitimación en el sujeto que interpuso o contra quien se interpuso la pretensión(67) , la finalidad de ésta y el contenido de la sentencia(68) .
Sobre el particular enseña Belluscio (69) , que la sentencia queemplaza a una persona en un estado de familia producirá efectoserga omnes pero por el título (70) que configura -en tanto haya sido pronunciada con intervención de legítimo contradictor(71) -, sin perjuicio de que aquél pueda ser ulteriormente impugnado mediante la correspondiente pretensión de desplazamiento del estado.
En cambio, para el mencionado autor, la sentencia que desplaza del estado de familia "tiene eficaciaerga omnes porque destruye un título de estado"(72) -en tanto también haya sido pronunciada con intervención del legítimo contradictor- pues por la indivisibilidad del mismo no es posible concebir que
aquél siga siendo válido para quienes no intervinieron en el proceso e inválido para quienes fueron partes en dicho juicio.
Sobre el particular entiende Zannoni, que "el problema de la oponibilidad del estado de familia no empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el título que la sentencia constituye o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada"(73) .
Compartimos lo dicho por este autor, desde que una cosa es la oponibilidad del título de estado contenido o creado en la sentencia que como tal se extiende erga omnes en virtud de la oponibilidad propia del estado de familia (74) y otra la oponibilidad de lasentencia per se respecto de personas que no intervinieron en el proceso en cuestión.
Así por ejemplo la sentencia (constitutiva) que acuerda la adopción, que, por lo general, carecerástricto sensu de la autoridad de la "cosa juzgada" (en tanto en la misma no hubiese mediado oposición y con ello la transformación del proceso voluntario en contencioso) autoriza, sin embargo, la oponibilidad de esa atribución subjetiva de la relación familiar del menor como hijo adoptivo, frente a genéricos e indeterminados terceros y, por supuesto, a las propias partes, a pesar de que, como es sabido, las resoluciones dictadas en procesos extracontenciosos(75) no cuentan con dicho atributo.
En resumidas cuentas, la oponibilidad erga omnes de la sentencia, sería, en rigor, consecuencia del título de estado de familia que aquélla crea o modifica. 6. Cooperación interdisciplinaria
El conflicto de familia normalmente involucra no sólo a sus protagonistas inmediatos, sino a los integrantes del grupo familiar conviviente y en particular a los hijos menores, en una intensidad que normalmente supera el daño o beneficio patrimonial que puede derivarse del mismo y se extiende al personal, en forma, además, muchas veces irreversible.
Por esta razón y para dotar al juez de los elementos necesarios para resolver con la mayor justicia del caso, se establece la cooperación interdisciplinaria para solucionar o prevenir el agravamiento o la extensión del entuerto, mediante la intervención de asistentes sociales, psicólogos, etcétera, adscriptos
