EMPRESAS
Sobre las cesantías e intereses
de las cesantías
Guía
¿Qué son las cesantías?
Las Cesantías son una prestación social, que el empleador debe pagar a sus trabajadores adicional al salario ordinario. Es un derecho del trabajador que nace de la relación laboral.
¿Cuál es el propósito de las cesantías?
Tiene como principal objetivo que el trabajador cuente con un capital para el momento del desempleo. Es decir, las cesantías se convierten en un ahorro en caso de que el trabajador llegue a quedarse sin trabajo o para
alcanzar objetivos de vivienda y educación, pues también se podrá retirar parcialmente para comprar, construir o remodelar vivienda y para temas de estudios superiores o programas educativos del trabajador, su cónyuge o hijos; Conforme más adelante se expone.
¿Cuál es el propósito de las cesantías?
Causales de retiro definitivo de las Cesantías:
Terminación del contrato. Si la terminación de contrato se da antes de que el Empleador le consignara las cesantías al Fondo, esto es, antes del 14 de febrero, los valores de las cesantías causadas se pagan directamente al trabajador con la liquidación de sus prestaciones sociales.
Sustitución patronal. El trabajador deberá presentar solicitud al fondo de cesantías correspondiente, acompañado del acuerdo de sustitución patronal suscrito entre el antiguo empleador y el nuevo. Esto conforme al inciso primero del artículo 2.2.1.3.17 del decreto 1072 del 2015 y numerales 4 y 6 del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo.
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Vivienda. Para su adquisición, construcción y mejoras de vivienda. Las Cesantías podrán ser destinadas para la compra de vivienda con su terreno, o solo el lote;
construcción de vivienda, cuando se haga sobre una propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge; ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge; liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge; adquisición de títulos sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de vivienda, contratados con entidades
oficiales o privadas.
Estudios. No sólo procede para educación superior, sino también para programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional debidamente
acreditados, y puede ser para el mismo trabajador, para su cónyuge, compañero permanente o hijo del trabajador.
Prestación del servicio militar. Aquellos trabajadores que son llamados a prestar servicio militar puedan retirar las cesantías causadas hasta la fecha de suspensión del contrato, una vez acreditada la convocatoria para prestar el servicio militar.
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Muerte del trabajador. Cuando el afiliado al fondo de cesantías fallece, dichos recursos pueden ser solicitados por sus beneficiarios de ley (cónyuge, hijos u otros) y las cesantías deberán ser entregadas a los beneficiarios que acrediten su calidad, por medio de las partidas eclesiásticas o registros civiles. En este caso el
empleador debe publicar tres edictos en diarios de circulación nacional, para que las personas que se consideren beneficiarias de las cesantías se presenten.
Adicionalmente, el empleador debe enviar una carta a la AFP notificando el suceso.
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Causales para el retiro parcial o anticipada de las Cesantías:
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Para adquirir acciones del estado. El decreto resaltó que los trabajadores podrán retirar parcialmente las cesantías cuando su objetivo sea adquirir acciones de propiedad del Estado
Por la disminución del ingreso mensual con ocasión a la Emergencia
declarada por el Covid-19. El Decreto Legislativo 488 del 27 de marzo de 2020, en su artículo 3, reguló el retiro de Cesantías, indicando que, hasta tanto
permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, el trabajador que haya presentado una disminución de su ingreso mensual, certificada por su empleador, podrá retirar cada mes de su cuenta de cesantías el monto que le permita compensar dicha reducción, con el fin de mantener su ingreso constante. Esta disposición aplica únicamente para retiros de los fondos administrados por Fondos de Cesantías de carácter privado y esta situación es excepcional y se encuentra habilitada durante la declaratoria de emergencia por parte del gobierno.
Un informe de ASOFONDOS reveló que entre abril de 2020 y diciembre de 2021, se retiraron aproximadamente $4.4 de billones en cesantías aludiendo
terminación de contrato y disminución de ingresos.
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¿A cuánto equivale las cesantías?
El monto de las cesantías equivale a un mes de salario por cada año trabajado o proporcional al tiempo laborado.
¿Cuál es la base para liquidar las cesantías?
El auxilio de transporte no es de naturaleza salarial, pero por disposición legal se debe incluir dentro de la base para liquidar las cesantías. Las cesantías entonces se calculan tomando como base el último salario mensual recibido por el trabajador, más el auxilio de transporte si hubo lugar a su pago, se multiplica por el número de días laborados y se dividen en 360 días.
Por ejemplo, el trabajador durante el año 2021 tuvo como salario el valor de un (1) SMMLV ($908.526,) y se le reconoció como Auxilio de transporte la suma de
$106.454, y trabajó 10 meses (304 días), sus cesantías son $857.094, del resultado de aplicar la fórmula: $1.014.980 * 304/ 360: $857.094
Si el salario del trabajador cambió en los últimos 3 meses del año anterior, entonces se debe sacar un promedio general.
Aquellos trabajadores que perciben un salario superior a los 30 SMLMV o un salario integral no tienen derecho a recibir cesantías, pues el valor se encuentra dentro del 30% considerado como factor prestacional.
El trabajador debe demostrar ante el empleador y el fondo de cesantías donde se las estén
administrado, que la destinación de estos recursos se encuentra dentro de lo definido por la ley.
Ejemplo: En temas de estudio deberá aportar copia del recibo de matrícula en el que se indique el valor de la misma; Copia de la licencia de funcionamiento de la institución educativa;
calidad de beneficiario.
¿Cuáles son los deberes - requisitos del trabajador?
¿Cuáles son los deberes del empleador?
• Información al trabador respecto a las cesantías. Los empleadores deberán informar colectiva o individualmente a sus trabajadores sobre el sistema empleado para liquidar las Cesantías y sus respectivos Intereses y, además, junto con cada pago de estos les entregarán un comprobante con los siguientes datos:
• El empleador deberá constatar la documentación entregada por el trabajador antes que esté presente la solicitud de retiro parcial ante su respectivo Fondo de Cesantías.
• El empleador y/o Fondo deberá realizar el pago dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual el trabajador haya presentado la solicitud con el cumplimiento de todos los requisitos.
• En caso de que el Trabajador muera, el empleador debe publicar tres edictos en diarios de circulación nacional, para que las personas que se consideren beneficiarias de las cesantías se presenten. Adicionalmente, el empleador debe enviar una carta a la AFP notificando el suceso.
1. Monto de las cesantías tomadas como base para la liquidación 2. Período que causó los intereses
3. Valor de los intereses.
¿cuáles son los deberes del fondo de las cesantías?
• Realizar el pago dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual el trabajador haya presentado la solicitud con el cumplimiento de todos los requisitos.
• Invertir los recursos de acuerdo con el régimen de inversiones establecido por el Gobierno, mantener una reserva de estabilización de rendimientos invertida en unidades y garantizar una rentabilidad mínima.
• Mantener un adecuado margen de solvencia.
¿Se puede perder el derecho al auxilio de las cesantías?
El artículo 250 del código sustantivo del trabajo señala que las cesantías se pierden cuando el contrato de trabajo termina por las siguientes causas:
• Acto delictuoso cometido contra el empleador o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivo de la empresa.
• Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo.
• El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa.
La pérdida de las cesantías no es automática, sino que depende de la decisión final de la justicia penal. Es importante tener presente que, la pérdida del derecho a las cesantías a que se refiere el artículo 250 del código sustantivo del trabajo no siempre es por el valor total, de manera que eventualmente el empleador debe pagar al trabajador parte de estas según lo que se contemple en la sentencia penal condenatoria del trabajador; es decir, si el valor económico del perjuicio recibido por la empresa es inferior al monto de las cesantías retenidas, el empleador debe pagar al trabajador el excedente
¿Se pueden embargar las cesantías?
Las cesantías pueden ser embargadas hasta un 50%, por concepto de cooperativas autorizadas o para cubrir pensiones alimenticias que exige la ley.
Así las cosas, se podrá embargar en estos casos y máximo en esos montos, siempre y cuando
expresamente se esté detallando a cuáles conceptos prestacionales se le va a aplicar, si el documento genérico se debe solicitar aclaración.
El pagador debe aplicar el embargo respectivo y consignar el excedente al fondo de cesantías.
Para proceder al desembargo de cesantías el juzgado que solicitó el embargo deberá emitir un oficio en el cual autorice el levantamiento del mismo.
¿Es posible pignorar las cesantías?
Es posible pignorar las cesantías en los siguientes eventos:
• Créditos por cualquier concepto que otorguen las entidades de carácter corporativas, solo se podrá comprometer el 50% de las cesantías.
• Créditos otorgados por los fondos de empleados legalmente reconocidos, cajas de compensación familiar, siendo posible comprometer el 100% del valor de las cesantías.
• Préstamos de vivienda realizados por la empresa a sus empleados.
• Créditos de vivienda realizados por una entidad financiera. Las Cesantías pueden ser pignoradas o inmovilizadas, es decir, que pueden servir de garantía para respaldar préstamos para vivienda.
Para la despignoración de las cesantías, la entidad que solicitó la pignoración de ellas, debe emitir una carta en el momento en la que se indique que el trabajador este a paz y salvo, certificando la cancelación de la deuda y llevarlo ante el Fondo de Cesantías.
¿En qué fecha se hace el pago de las
cesantías? Y ¿ante quién se hace el pago?
Al 31 de diciembre de cada año las cesantías deben estar liquidadas y a más tardar, el 14 de febrero deben ser consignadas ante el respectivo Fondo de Cesantías elegido por el Trabajador para este fin.
El trabajador tiene derecho a elegir, antes del 31 de diciembre, el Fondo de Cesantías en el que quiera que se le consignen. Esta decisión la debe comunicar formalmente a la empresa.
Es importante tener presente que la fecha del pago de cesantías solo cambia cuando el trabajador termina su contrato de trabajo antes del 31 de diciembre;
Situación en la cual, el valor de las cesantías se entrega directamente al trabajador con la liquidación de sus prestaciones sociales.
¿Qué pasa si el empleador no le paga las
cesantías al trabajador una vez terminada la relación laboral antes del 31 de diciembre?
Si el empleador no paga las cesantías a la terminación del contrato de trabajo, y tal incumplimiento en el pago obedece a la mala fe, y el trabajador interpone la respectiva demanda laboral, está la posibilidad de que el Juez condene al Empleador a alguno de estos conceptos:
Indemnización moratoria
Que es igual a un día de salario por cada día de retardo por un término máximo de 24 meses, es decir que la indemnización máxima que debe pagar el empleador es el equivalente a 24 meses de salario. Siempre y cuando el trabajador presente la demanda dentro de los dos (2) años siguientes a la terminación del contrato.
Intereses moratorios
A la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la
Superintendencia Financiera, hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; y el interés que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de Cesantías.
Esto si el trabajador presenta la demanda después de que pasen dos (2) años, esto es, pasados 24 meses luego de la terminación del contrato.
Ahora, si el trabajador se niega a recibir la liquidación, el empleador debe consignar las Cesantías en el banco Agrario y entregar el título en el juzgado a disposición del ex trabajador.
¿Qué pasa si no se consignan ante el fondo dentro del plazo respectivo, esto es, antes del 14 de febrero?
Si llega la fecha y no se han consignado el pago de esta prestación, a partir del 15 de febrero empieza a correr un día de salario por cada día de retraso, es decir, una indemnización o sanción moratoria que se le impone al empleador cuando ha faltado con el pago dentro del plazo máximo otorgado.
Lo anterior conforme al numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así las cosas, si el empleador no consignó al Fondo, el valor del auxilio de las cesantías antes del 14 de febrero de 2022 sino que va a realizar el pago el 14 de septiembre del año 2023, la sanción que deberá pagar seria la siguiente:
TOTAL SANCIÓN: $6.359.640
$908.526 (Salario Mensual)
$30.284 (Salario diario - Salario Mensual divido 30) Días de mora: 210
Calculo sanción: Días de mora (210) X Salario diario ($30.284)
¿Qué son las interés de las cesantías?
El interés de las cesantías es el monto de utilidades sobre el valor de las cesantías acumuladas al 31 de diciembre, que equivale al 12% anual del valor del salario del año anterior.
Cesantías recibidas * 12% * Días trabajados / 360 = Intereses de cesantías La fórmula es:
, seria $857.094 (Cesantías) * 12% *304 (Días trabajados) / 360: $86.852 En nuestro ejemplo anterior
El pago de este es el valor de los intereses de las cesantías debe hacerse máximo al 31 de enero, y se hace directamente al trabajador, es decir, se deberá ser consignado de forma adicional a la nómina de enero.
En caso de muerte los intereses causados se pagarán a las mismas personas a quienes corresponda el auxilio de cesantía del trabajador. (Decreto 116 de 1976, art.3)
¿Cuál es la indemnización por no pago de los intereses de las cesantías?
Si el empleador no paga los intereses como fecha máxima al 31 de enero, deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes. (Decreto 116 de 1976, art.5)
¿cuál es la normatividad en relación a las cesantías?
• Artículo 2 del Decreto 2076 de 1967
• Decreto Ley 3118 de 1968
• Artículo 2 de la ley 52 de 1975
• Artículo 6 del Decreto 116 de 1976
• Artículo del 99 al 106 de la Ley 50 de 1990.
• Artículo 166 del Decreto Ley 663 de 1993
• Numerales 4 y 6 del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo
• Artículo 212, 250, 255, 256, 258 del Código Sustantivo de Trabajo
• Ley 1064 de 2006
• Artículo 2.2.1.3.2 y siguientes del Decreto 1072 de 2015
• Artículo 2.2.6.1.5.4 del Decreto 1072 de 2015.
• Mediante el Decreto 1562 de 2019, el Gobierno reglamentó la Ley 1809 de 2016 y compiló disposiciones referentes al retiro de las cesantías.
• Conceptos del Ministerio de Trabajo 055 de 2007; 350825 de 2008; 308112 de 2009; 12768 de 2011; 41330 de 2011; 43965 de 2011; 42946 de 2011 y Concepto 103158 de 2015.
Casos especiales consultados para el retiro de las cesantías
Leasing habitacional familiar.
Se podrá permitir el retiro parcial de cesantías por este concepto, siempre que el leasing habitacional esté destinado a la adquisición de vivienda familiar, esto conforme a lo establecido en el Decreto 3760 de 2008 en el artículo 5:
...Artículo 5°. Modificase el artículo 6° del Decreto 1787 de 2004, el cual quedará así:
"Artículo 6°. Cánones extraordinarios. Al inicio o en cualquier momento durante la ejecución del contrato de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar, se podrán realizar pagos extraordinarios. Los cánones extraordinarios se reflejarán en el contrato de leasing habitacional de la siguiente forma, a elección del locatario:
a) Un menor valor de los cánones;
b) Una reducción del plazo del contrato;
c) Un menor valor de la opción de adquisición.
Parágrafo. Los abonos que se realicen a los contratos de leasing habitacional destinados a la adquisición de vivienda familiar, con el producto de los retiros parciales del auxilio de cesantías de los trabajadores individualmente considerados o sus cónyuges o compañeros permanentes en los términos de la legislación
vigente, podrán considerarse como cánones extraordinarios en los términos del presente artículo…”
En el mismo sentido, la Superintendencia Financiera, en el concepto número 2010038501-002 del 15 de agosto de 2010 estableció que:
De acuerdo a lo anterior, se puede entregar las
cesantías, en los casos en los que el leasing
habitacional esté destinado a la vivienda familiar.
“…De lo anterior se concluye que existe la
posibilidad de destinar los recursos derivados de los retiros parciales del auxilio de cesantías para
realizar pagos extraordinarios a los cánones de leasing habitacional que exclusivamente esté
destinado a la adquisición de vivienda familiar. Estos pagos se reflejarán en un menor valor de los
cánones, una disminución en el plazo contractual, o un menor valor al momento de ejercer la opción de adquisición. Según lo anterior, es claro que en este caso el retiro parcial de cesantías no procede para el pago de cánones ordinarios ni para el pago de mejoras sobre el bien objeto del leasing
habitacional, pues ninguno de estos eventos está contemplado en el Decreto bajo análisis…”
Gastos notariales y cancelar hipotecas:
¿Es posible entregar cesantías para estos gastos? De ser así, ¿Qué soportes pedimos para esos gastos notariales o la cancelación de las hipotecas?
Para el caso de cancelar hipotecas el artículo 2 del Decreto 2076 de 1967 establece en su literal e:
“…Artículo 2º, Decreto 2076 de 1967:
a. Adquisición de vivienda con su terreno o lote b. Adquisición de terreno o lote solamente
c. Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge.
d. Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge. (Subrayas fuera del texto original).
e. Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge.
f. Adquisición de títulos sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas…”
De acuerdo con lo anterior, es posible entregar las cesantías por este concepto, y como soportes se deben solicitar:
• Certificado de libertad y tradición donde conste el bien gravado en hipoteca.
• Declaración del empleado donde exprese el valor faltante para levantar la hipoteca y el compromiso de destinar el dinero de las cesantías para este fin.
• Certificación o constancia de la entidad financiera donde conste que aún no se ha levantado la hipoteca y el valor que se adeuda.
Para los gastos notariales la norma no hace referencia a los mismos, ni expresamente autoriza la entrega de las cesantías para este concepto, por lo, la posición más
conservadora seria no autorizar la entrega de las cesantías para estos efectos.
Mejoras sin tradición y libertad.
Para este caso no es posible entregar las cesantías, ya que la norma es clara en que, para la ampliación, reparación o mejora de la vivienda esta debe ser de propiedad del trabajador o su cónyuge, por lo tanto, no admite que sea de padres, madres,
hermanos, etc.
Credito hipotecario con extracto.
¿Se puedo entregar las cesantías en estos casos? Se podrá aceptar el extracto bancario, siempre que este actualizado, ya que lo que se debe revisar y tener constancia es que el crédito hipotecario no este cancelado.
Vivienda en sucesión.
Cuando la vivienda a nombre de los padres, y después de que fallecen no han realizado el trámite de sucesión y solicitan las cesantías. En este caso no se ve factible la entrega de las cesantías, ya que así sea uno o varios herederos, es una mera expectativa, toda vez que no se ha hecho la sucesión y pueden presentarse varias circunstancias
(beneficio de inventario, repudio de la herencia, venta de los derechos herenciales) que generen que finalmente, el bien nunca se radique en la cabeza del empleado.
Para el pago de préstamos de dinero anticipado.
Algunas personas no se programan con las fechas de solicitud de cesantías y prestan el dinero para después cubrirlo con las
cesantías. Es importante que solo se entregue para los casos que se mencionan en la norma y no para el pago de deuda que el empleado adquiera para pagar estas obligaciones.
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