Capítulo IV LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

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Capítulo IV

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

I. INTR O D U CC IÓ N

Para la historia del Perú no es una novedad la corrupción habida en los primeros años del siglo XXI. Sí parece ser una novedad el grado de con

ciencia social que hoy se tiene de ella, y el grado de intolerancia y rechazo que produce en la población. En esta novedad es posible que haya influido la rabia de constatar que como sociedad hemos perdido la oportunidad de recomposición moral que significó la caída del régimen fujimorista; y es posible también que haya influido la capacidad de los medios de comuni

cación para difundir las situaciones de corrupción en toda su crudeza. Sin embargo, la lucha contra la corrupción emprendida no ha estado exenta de excesos, en particular a la hora de decidir acerca de las prisiones preventi

vas02^. Las causas de los excesos pueden buscarse en las herramientas nor

mativas y en los operadores jurídicos que deben emplearlas. Indagar si las normas vigentes favorecen la extralimitación reclama que antes nos pre

guntemos por el marco conceptual en el cual existen y han de ser aplica

das. Así, el punto de inicio de este estudio será el significado del Estado de derecho constitucional en referencia al Estado de derecho legal, para in

mediatamente después mostrar un concepto material de Derechos humanos y de Constitución como dos decisivos elementos que construyen el marco dogmático que dará sentido a las normas sobre prisión preventiva y otorga

rá legitimidad a su aplicación. Luego se mostrarán las principales normas

(127) Estas extralimitaciones es una característica común a varios países de la región. Cfr. COMISIÓN IN TERAM ERICANA DE DERECHOS HUM ANO S. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, 2013, pp. 14-55.

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Cuestiones teóricas y prácticas en tom o al hábeas corpus

constitucionales, tanto las directamente estatuidas como las adscriptas, hoy vigentes sobre la prisión preventiva, para - a la luz del marco dogmático previamente dibujado-, responder a la pregunta de si esas normas favore

cen o no los abusos en la aplicación de la prisión preventiva.

II. DEL ESTADO LEGAL DE DERECHO AL ESTADO CONSTI

TUCIONAL DE DERECHO

En el Estado de derecho legal “[e]l lugar del derecho tradicional pasó a ser ocupado cada vez más por el derecho legislado”(l28). Esta modalidad de Estado de derecho se caracterizó por la definición exclusivamente for

mal del derecho. Así, la Constitución fue tenida como norma normarum, es decir, la norma que regulaba la producción de las demás normas. Conse

cuentemente, la Constitución era considerada norma solamente en la parte orgánica, particularmente la destinada a regular la producción normativa.

La parte en la que recogía los derechos, tenía reconocida naturaleza políti

ca: los derechos eran aspiraciones políticas que se juridificaban a través de la Ley. Y la Ley se definía solo formalmente como la decisión que adopta

ba el órgano competente siguiendo el procedimiento previsto en la Consti

tución. Si la Ley cumplía con las exigencias formales previstas en la Cons

titución, era tenida como el “acto normativo supremo e irresistible al que (...) no es oponible ningún derecho más fuerte”(129); consecuentemente, la Ley se convierte en criterio de existencia y validez jurídica(130). En el Es

tado de derecho legal, a la Ley se la “define formalmente como un acto de voluntad del Parlamento sin referencia alguna a sus posibles contenidos axiológicos o teleológicos,,(13l). Como lo jurídicam ente válido no tuvo re

lación alguna con elementos de justicia material, cuando del órgano pro

ductor de la Ley se apoderó una ideología que ponía al Estado, más preci

samente a la nación, por encima de todo, la Ley fue el medio idóneo para instrumentalizar a la Persona*132). El derecho solo formal, desconectado de

(128) BRAND, Jürgen, “La evolución del concepto europeo de Estado de Derecho”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2016, Tomo I, p. 52.

(129) ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, T edición, Trotta, Madrid 2007, p. 24.

(130) Se afirma el principio de legalidad “como criterio exclusivo de identificación del Derecho válido y antes aún existente”. FERRAJOLI, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid 2003, p. 16.

(131) GARCÍA PELAYO, Manuel, “Estado legal y Estado constitucional de derecho. El Tribunal Constitucional español”, en ILANUD, números 23-24, p. 11.

(132) Los regímenes absolutos, como el de la Alemania Nazi o el de la Italia fascista, actuaron en la práctica sin límites verdaderos, de otra forma no hubiesen podido cometer las atrocidades en las que incurrieron. Ni tan siquiera Bodin, como teórico del absolutismo, habría justificado

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r

La prisión preventiva en el Estado constitucional de derecho

exigencias de justicia material, en manos de un régimen absoluto, justifi

có verdaderas y muy intensas afrentas al género humano, a través de Leyes manifiestamente injustas. El derecho no había conseguido limitar al poder, lo que exigió una urgente y profunda reformulación, un “auténtico cambio genético,,(l33) en las bases del Estado de derecho(l34).

Para conseguirlo, el derecho debía dejar de edificarse solamente desde las formas, para hacerlo también desde categorías de justicia material como había ocurrido en el Derecho anglosajón, el cual, inspirado fuertemente en criterios de justicia natural, equidad y juego limpio(135), le permitió formu

lar reglas jurídicas basadas fuertemente en la naturaleza y en la razón(136);

y tal como aconteció también con el Derecho romano vinculado estrecha

mente al Ius y a la Iustitia°31). Este fue el primer elemento en la recompo

sición del concepto de Estado de derecho.

Este primer elemento no era incompatible con colocar a la Ley como primera fuente de juridicidad positivada(l38). Se habría superado las deficien

cias del Estado legal de derecho si la Ley hubiese sido concebida vincula

da a exigencias de justicia material. Pero el desprestigio de la Ley ganado en el epílogo del Estado legal de Derecho y la gran influencia que adqui

rió la teoría kelseniana en el sistema del Civil Law que reconocía en la cús

pide normativa a la Constitución, abogaron decisivamente para reconocer a la Constitución como primera fuente de juridicidad positivada en reem

plazo de la Ley. Por esta razón esta modalidad de Estado de derecho se le conoce como Estado constitucional de derecho(!39), la cual se dirige no a

semejantes cotas de poder irrestricto, pues era esencial a la república el recto gobierno, es decir, el Monarca no podía ir en contra de las leyes de Dios, de la naturaleza o de “ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos”. La República, Libro I.

(133) ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, ob. cit., pp. 33-34.

(134) Se trata del paso del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho. FERRAJOLI, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, ob. cit., p. 14 y ss.

(135) PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, El ejemplo constitucional de Inglaterra, Universidad Complutense de Madrid, Madrid 1992, p. 217.

(136) BRAND, Jürgen, “La evolución del concepto europeo de Estado de Derecho”, ob. cit., p. 43.

(137) El Digesto se inicia definiendo el derecho como el arte de lo bueno y de lo justo (ars boni et aequi)\ D. 1, 1, 1.

(138) Un Estado de derecho real y efectivo no exige necesariamente que la Constitución sea reconocida como jerárquicamente superior a la Ley. Es el caso del derecho inglés, en el cual la soberanía la retiene el Parlamento, el cual podría teóricamente derogar los contenidos constitucionales.

Sobre la soberanía del Parlamento véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, El ejemplo constitucional de Inglaterra, ob. cit., p. 117 y ss.

(139) Aunque habrá que dejar dicho desde ya que incluso se ha llegado a afirmar la actual crisis del Estado Constitucional. Así, se tiene dicho que “un tercer cambio de paradigma: después del Derecho jurisprudencial, el Estado legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de

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la anulación del Estado legal de derecho, sino a su perfeccionamiento040'.

Este fue el segundo elemento en la recomposición del Estado de derecho.

En este nuevo modelo, no vale cualquier concepto de Constitución, sino que es necesario uno que enlace fuertemente con el valor de la Persona041'.

Un tal concepto exige que la Constitución se destine a fijar los principios de justicia material042' que son representados por los derechos humanos cons- titucionalizados043'. Estos principios conforman el contenido axiológico de la Constitución044', a través del cual se formulan los valores básicos de una sociedad que han de ser asumidos y seguidos como fin, tanto por el poder político como por los particulares045', llegando a justificar del poder políti

co verdaderas obligaciones de acción046'. Esto permite hablar de orden jurí

dico materializado047', que desbordó el concepto positivista de Derecho048'.

Sin embargo, para que el Estado de derecho constitucional supere efec

tivamente las aporías del Estado legal de derecho, debe operar con un con

cepto material de derechos humanos y de Constitución. Tales conceptos se construirán a continuación.

Derecho, un cuarto modelo, el orden constitucional de Derecho ampliado al plano supranacional, que ya no tiene nada del viejo Estado y, sin embargo, conserva de él las formas y las garantías constitucionales”. FERRAJOL1, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, ob. cit., p. 27.

(140) El principio de legalidad no desaparece, sino que se complementa con el principio de constitucionalidad: la Ley, y en general toda actuación del poder público y privado, tendrá validez jurídica solo cuando se ajusta a la Constitución.

(141) La comunidad internacional surgida después de la Segunda Guerra Mundial, pone “en el centro de sus aspiraciones la consecución de un mundo en el que la persona pueda realizar y proteger su dignidad humana”. BONET PEREZ, Jordi, “Historia y evolución de la protección de los derechos humanos”, en BONET PÉREZ, Jordi y SÁNCHEZ, Víctor M., Los derechos humanos en el siglo XXI: continuidad y cambios, Marcial Pons, Barcelona 2008, p. 61.

(142) ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, ob. cit., p. 93.

(143) MESSNER, Johannes. Das Naturrecht. Handbuch der Gesellschaftsethik. Staatsethik und Wirtschaftsethik, 4. Auflage, Tyrolia-Wien-München, 1960, p. 386. PÉREZ LUÑO, Antonio.

Los derechos fundamentales, T edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 44.

(144) No es extraño, por ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, el tratamiento de las normas de derechos fundamentales como “decisiones valorati vas jurídico constitucionales” ( verfassungsrechtliche Wertentscheidungen) BVerfGE 103, 89 (100); o como

“orden valorativo vinculante” (wertgebundene Ordnung) BVerfGE 49, 24 (56).

(145) ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrático”, ob.

cit., p. 34.

(146) Es la justificación del reconocimiento de una dimensión jurídico-objetiva en el contenido de los derechos fundamentales, la misma que se despliega en tres grupos “a) la fuerza de irradiación;

b) organización y procedimiento, participación y prestación así com o obligaciones de protección”. DREIER, Horst, Dimensionen der Grundrechte, Hannover, 2003, p. 42.

(147) HABERMAS, Jürgen, Faktizitat und Geltung, 5a ed., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1997, p. 300.

(148) CRUZ ORTÍZ DE LANDÁZUR1, Luis, La Constitución como orden de valores. Problemas ju rídicos y políticos, Comares, Granada, 2005, p. 101.

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III. UN C ONCEPTO M A T E R IA L DE D ER EC H O S H U M A N O S 1. La esencia humana y los bienes humanos

Muchas definiciones de Persona pueden formularse. Una de ellas la identifica con todo ser humano. Esta equiparación puede rechazarse049’ o abrazarse*l50), pero interesa partir de ella porque, primero, se construye desde el ser, como elemento esencial que permanece en el tiempo; segundo, por

que permitirá identificar como Persona a un mayor número de individuos;

y tercero, porque ha sido acogida en textos como el de la Convención Ame

ricana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH)(15I). Sostener que la Persona es todo ser humano, desplaza la cuestión a averiguar qué es un ser humano. Al ser no solo le hace la apariencia, sino principalmente la esen

cia de la que tal apariencia depende. Aunque en estricto no es lo mismo ser y esencia(152), sin esta no existe aquel, por lo que conviene preguntarse por ella, y aquí se hará equiparándola a la naturaleza humana. De esta mucho y con mucha profundidad puede ser dicho, pero ahora solo interesa sostener que es una realidad compleja que tiende a la perfección.

Que es compleja quiere decir que pueden identificarse varias dimensio

nes en su composición, al menos las cuatro siguientes: una material, objeti

vada en el cuerpo; una espiritual, objetivada en el alma (como aquello que anima, que mueve); una individual, objetivada en nuestra científicamen

te comprobada singularidad irrepetible; y una social, objetivada en nuestra convivencia como base de las distintas comunidades (también la política) que conformamos. Que tiende a la perfección quiere decir que la natura

leza humana es una realidad imperfecta que experimenta una serie de ne

cesidades y carencias, las cuales pueden ser calificadas de esenciales en la medida que están estrechamente unidas a la esencia humana (necesidades humanas esenciales(,53)). Estas necesidades están llamadas a ser satisfechas como una tendencia natural, satisfacción que se consigue en grados distin

tos, pero nunca completamente054). Si la satisfacción de estas necesidades

(149) ENGELHART, Hugo Tristram, The Foundatiom o f Bioethics, 2a edición, Oxford University Press; New York, 1996, p. 107 y ss.

(150) MARTINEZ-PUJALTE, Antonio Luis, “Hacia un concepto constitucional de persona”, en Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Fuñó Ceriol, número 11-12, Valencia, 1995, p. 150.

(151) Dice el artículo 1.2 CADH: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.

( 152) POLO, Leonardo, La esencia del hombre, EUNSA, Pamplona, 2011, pp. 282-286.

(153) AÑON ROIG, María José, “Fundamentación de los Derechos Humanos y necesidades básicas”, en BALLESTEROS, Jesús, Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 100-115.

(154) Y es que “fe]l Estado Constitucional cuenta con el hombre como un ser imperfecto”. HABERLE, Peter, La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 62.

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humanas esenciales da como consecuencia grados de realización o perfec

cionamiento humano, entonces, esta realización se obtendrá a través de bie

nes humanos esenciales(155), siempre que el bien se defina como aquello que perfecciona al ser(156).

2. El valor de la Persona y la calidad de debidos de los bienes humanos Al ser le sigue un valor. El valor de la Persona es de fin en sí mismo057);

en palabras del Constituyente peruano, la Persona vale como fin supremo (artículo 1). Si el valor proviene de la esencia o naturaleza humana, enton

ces, la Persona siempre valdrá como fin, independientemente de las circunstancias(158). Este valor humano dibuja la dignidad humana. Es fácil advertir, por otro lado, que todo aquello que tiene la condición de fin está llamado a ser realizado. Reconocer que la Persona vale como fin, irremediablemente reclama reconocer una obligación: la de promover su más plena realización posible. En este contexto, los bienes humanos esenciales aparecen como realidades debidas: se adeudan a la Persona porque está ordenado promo

ver su máxima realización posible, y esta realización se obtiene a través de los bienes humanos esenciales. Consecuentemente, desde la naturaleza o esencia humana pueden ser concluidos los bienes humanos esenciales, por

que desde ella se pueden concluir las necesidades humanas esenciales; y desde el valor humano o dignidad humana se concluye el carácter norma

tivo de esos bienes. La dignidad humana es el fundamento de la exigibili- dad de los derechos humanos0 59).

3. Un concepto material de derechos humanos y su contenido esencial En este punto ya puede ser formulado un concepto de derechos huma

nos que tenga a la Persona en su inicio y en su fin: los derechos humanos son el conjunto de bienes humanos esenciales debidos a la Persona por ser lo que es y valer lo que vale, y cuyo goce y adquisición deparará a su titular

(155) Como, por ejemplo, “a) los bienes que conforman el ser del hombre, sus potencias y tendencias;

b) las operaciones que tienden a obtener las finalidades naturales del hombre; y c) los bienes que son el objeto de esas operaciones”. HERVADA, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Universidad de Piura, Piura 1999, p. 114.

(156) ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, 1, 1094a-1103a.

(157) K.ANT, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de Ias costumbres, 2a edición, Ariel Filosofía, Barcelona 1996, p. 187.

(158) BLECKMAN, Albert, (1997): Staatsrecht II - Die grundrechte, 4. Aufiage, Karl Heymanns, Berlín 1997, p. 539.

(159) SERNA, Pedro, “La dignidad de la persona como principio de derecho público”, en Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, N° 4, Madrid, 1995, p. 294.

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grados de realización(160). Así, la vida, la salud, la libertad, la igualdad, la in

timidad, la propiedad, son bienes humanos esenciales debidos a la Persona, y de cuya consecución depende su realización o perfeccionamiento humano.

El calificativo “humanos” que acompaña al sustantivo derechos pare

ce ser innecesario por redundante si consideramos que su titular es un ser humano. Esta inutilidad desaparece si el mencionado calificativo lo refe

rimos no del titular sino del derecho para significar que el derecho es uno especialmente decisivo para la realización o perfeccionamiento de la Per

sona, por representar un bien humano esencial que satisface una necesidad humana esencial. Los derechos humanos no son cualquier tipo de derecho subjetivo, sino aquellos que están directa y fuertemente enlazados con la naturaleza humana y con la dignidad humana060.

El goce de los bienes humanos debidos y, consecuentemente, la vigen

cia de los derechos humanos, puede tener intensidades distintas según las circunstancias; lo cual permite reconocer-desde un punto de vista jurídico-, que la realización de las personas también tiene grados distintos. Esta ad

vertencia permite formular el siguiente principio: a mayor goce de los bie

nes humanos debidos a través del mayor ejercicio de los derechos humanos, más grados de realización en las personas; o, dicho de otra forma: a más vi

gencia de más derechos humanos, mayor grado de realización de su titular.

Todos los derechos humanos tienen un contenido jurídico. El contenido que se formula directa y fuertemente desde el bien humano debido puede ser calificado de esencial, porque el bien humano hace a la esencia del de

recho humano. El contenido esencial de un derecho humano está limitado por el bien humano, este inyecta razonabilidad a su alcance. Las atribucio

nes y facultades que conforman el contenido esencial lo hacen reconocible como tal derecho y lo diferencian de otros, de modo que para definirlas pue

de apelarse a la naturaleza jurídica o al modo de concebir o configurar un derecho(162), así como a los intereses jurídicamente protegidos como núcleo

(160) CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “La interpretación iusfündamental en el marco de la persona como inicio y fin del derecho”, en SOSA SACIO, Juan Manuel (Coordinador), Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 47.

(161) NIKKEN, Pedro, “Sobre el concepto de derechos humanos”, en AA. VV., Seminario sobre Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica,

1997, p. 17 y ss.

(162) Según este camino, “[c]onstituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así”. STC 11/1981, de 8 de abril, FUNDAMENTO 8, primer párrafo.

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y médula de los derechos subjetivos063*. Es posible pensar tales atribuciones y facultades en un plano general y abstracto, pero solo podrán quedar de

finidas en las circunstancias concretas. Esta advertencia genera una conse

cuencia decisiva: el contenido esencial de un derecho humano no está defi

nido de una vez para siempre, sino que define su alcance de la mano de las circunstancias. Y es que el perfeccionamiento o realización de la Persona no es abstracto, sino que se manifiesta efectivamente en una determinada realidad. La Persona deberá intentar encontrar su realización más plena en un tiempo y lugar determinados.

Junto al contenido esencial, es posible reconocer un contenido no esen

cial de los derechos humanos, conformado por el conjunto de atribuciones o facultades que se justifican indirecta y sucesivamente del bien humano que sostiene el derecho humano respectivo. Este contenido no esencial normal

mente es definido por la ley o el reglamento, por lo que permite ser identi

ficado como el contenido infraconstitucional de un derecho fundamental.

IV. LA C O N S T IT U C IO N A L IZ A C IÓ N DE L O S D E R E C H O S H U M A N O S

1. Un concepto material de Constitución

La definición arriba propuesta de derechos humanos reconoce la juri

dicidad de la Persona(l64) y obliga a explicar el fenómeno jurídico desde la Persona definida en su sentido ontológico(165). Los derechos humanos exis

ten al margen - e incluso en contra- de la decisión del Legislador, tanto el nacional como el internacional. El papel que este cumple es de reconoci

miento tanto del valor de la Persona como de los bienes humanos debidos para regularlos de modo básico, y con ello concretar en alguna medida el contenido esencial de los derechos humanos*l66), con la finalidad de promo

ver y asegurar la mayor vigencia de los derechos humanos, como el modo de conseguir la más plena realización o perfeccionamiento de la Persona, que es lo más cercano a la felicidad como anhelo humano(167). Así recono

cidos el valor de la Persona y sus derechos humanos, el Constituyente debe organizar los poderes públicos de modo que los comprometa con la vigen

cia plena de los derechos humanos. Esto permite formular un concepto de

(163) ídem.

(164) HERVADA, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, 3a edición, EUNSA, Pamplona, p. 475.

(165) Ibídem, p. 424.

(166) HERVADA, Javier, Introducción crítica al derecho natural, ob. cit., p. 201.

(167) CARPINTERO, Francisco, Derecho y ontologia ju rídica, Actas, Madrid, 1993, p. 168.

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Constitución de tipo material: es la norma fundamental en un sistema ju rí

dico destinada a reconocer el valor de la Persona y de los bienes humanos que le son debidos para regularlos de modo básico, y a organizar los po

deres públicos como instrumentos idóneos para conseguir la plena realiza

ción de la Persona a través de la plena vigencia de sus derechos humanos.

En los sistemas jurídicos nacionales el reconocimiento de los derechos humanos ocurrió inicialmente de modo singular y luego generalizadamen- te(168), a través de la C onstitución169); de hecho, “el constitucionalismo (...) nació vinculado a los derechos para protegerlos frente al poder: la función de una Constitución es la protección de los derechos de los hombres”0 70).

Esto que fue así en la Europa anglosajona de modo ininterrumpido, fue al

terado en la Europa continental, particularmente en la primera mitad del si

glo pasado, cuando el nivel de protección nacional no solo se mostró mani

fiestamente inútil para promover a la Persona como fin, sino que apareció como claramente favorecedora de una situación que a la postre significó un enorme desprecio al género humano, hiriendo subjetivamente la dignidad de millones de personas, y objetivamente liquidando las bases de la convi

vencia humana. La Segunda Guerra Mundial apareció como el culmen de esa situación(l71).

Con base en la distinción entre disposición y norma*l72), si nos pregun

tásemos cómo se constitucionalizan los derechos humanos, se tendría que advertir que la voluntad del Constituyente que los expresa se recoge en dis

posiciones constitucionales que dan origen a normas constitucionales direc

tamente estatuidas1173). Estas pueden ser de distinto tipo: disposiciones que se limitan a mencionar el nombre de bien humano debido, desde las que

(168) PEREIRA MENAUT, Antonio - Carlos, En defensa de la Constitución, Universidad de Piura - Palestra, Lima, 2011, p. 442.

(169) HAKANSSON, Carlos, Curso de Derecho Constitucional, Universidad de Piura - Palestra editores, Lima, 2011, pp. 230-233.

(170) PEREIRA MENAUT, Antonio - Carlos, En defensa de la Constitución, ob. cit., pp. 418-419.

(171) Con acierto se ha afirmado que “[s]i la Revolución Francesa y la primera declaración de derechos se consolidaron como reacción ante el absolutismo monárquico, el derecho internacional de los derechos humanos se erige como una respuesta a Hitler y a Stalin y a las atrocidades y barbarie de la guerra y del Holocausto”. DOUZINAS, Costas, El fin de los derechos humanos, Legis, Bogotá, 2008, p. 140.

(172) Para una diferenciación entre disposición y norma véase Gu a s t i n i, Riccardo (2011): “Disposición vs. Norma”, en Po z z o l o, Susanna ^y Es c u d e r o, Rafael, Disposición vs. Norma, (Lima, Palestra editores), pp. 133-156.

(173) Este concepto y denominación se aproximan a las “normas de derecho fundamental” de Alexy, las cuales define de la siguiente manera: “son solo aquellas que son expresadas directamente por los enunciados de la LF (disposiciones de derecho fundamental)”. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003, p. 66.

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Cuestiones teóricas y prácticas en torno al hábeas corpus

es posible concluir normas con máximo grado de indeterminación norma

tiva; disposiciones y normas constitucionales con relevante grado de inde

terminación normativa, las mismas que concretan una norma de máximo grado de indeterminación normativa, pero lo hacen con un contenido nor

mativo compuesto por al menos un elemento indeterminado; y disposicio

nes y normas sin relevante grado de indeterminación normativa, que son normas que también concretan a una de máximo grado de indeterminación normativa, pero lo hacen acabadamente, sin que exista algún elemento de indeterminación relevante(174).

Las normas constitucionales de máximo grado de indeterminación nor

mativa constitucionalizan el contenido esencial del derecho humano, des

de que el bien humano hace a la esencia del derecho humano constitucionalizado. Las otras normas establecen concreciones de un tal contenido esencial, de modo que puede ser reconocido que a través de tales normas se constitucionaliza el contenido esencial de los derechos humanos. Si los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados, entonces, se puede sostener como regla general que el contenido esencial de los derechos humanos equivale al contenido constitucional de los dere

chos fundamentales(175).

2. La Constitución peruana como instrumento al servicio de la Persona La Constitución peruana, como Constitución propia del Estado cons

titucional de derecho, se ha puesto al servicio de la Persona y ha constitucionalizado expresamente su valor (su dignidad humana) al calificarla de fin supremo (artículo 1)(176), y ha reconocido expresa (artículo 2) y tácita

mente (artículo 3) un conjunto de bienes humanos debidos a la Persona por ser lo que es y valer lo que vale. Y a su vez ha reconocido como deber esencial de los poderes la promoción de la plena vigencia de los derechos

(174) Este tipo de normas constitucionales las tengo justificadas en El derecho a l trabajo y el proceso de amparo, Palestra editores, Lima, 2017, pp. 45-48.

(175) Lo tengo justificado en “El contenido constitucional de los derechos fundamentales como objeto de protección del amparo”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 14,2010, pp. 93-99.

(176) En la medida que el valor es consecuencia del ser, debe reconocerse que en esta disposición se ha constitucionalizado implícitamente la naturaleza humana, la cual ha sido referida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias. Así, por ejemplo, en referencia al derecho fundamental a la propiedad ha sostenido que “en lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana” (EXP.

N.° 0008-2003-AI/TC, fundamento 26.a); y respecto de la libertad individual sostuvo que “la cadena perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano”. EXP.

N.° 0489-2006-PH C /TC , fundamento 11.

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humanos (artículo 44)(I77). De esta manera, la plena realización de la Per

sona como fin supremo que es debe ser conseguida a través de la plena vi

gencia de los derechos humanos, deber depositado de modo esencial en los poderes públicos(178).

V. LA C O N ST IT U C IO N A L IZA C IÓ N DEL D ER EC H O H U M A  NO A LA LIBER TAD PER SO N AL

1. La libertad personal como derecho humano continente

Uno de los bienes humanos debidos constitucionalizados por el Consti

tuyente peruano es la libertad personal, y lo ha hecho a través del siguiente enunciado lingüístico: “Toda persona tiene derecho a la libertad (...) perso

nal” (artículo 2.24). Desde esta disposición es posible concluir la siguien

te norma constitucional de máximo grado de indeterminación normativa:

N2.24: Está ordenado respetar el contenido esencial de la libertad personal.

A la vista de los distintos apartados que componen el artículo 2.24, debe sostenerse que el Constituyente peruano ha constitucionalizado el derecho humano a la libertad personal como un derecho continente, es decir, un de

recho cuyo contenido está conformado a su vez por otros derechos funda

mentales07^, y que se tendrá como vulnerado cuando se vulnere alguno de sus derechos com ponentes'I80). En esos apartados se recogen normas con

(177) Según el artículo 1.1 de la CADH, “ 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”. La Corte IDH ha interpretado esta disposición convencional para sostener que “que garantizar implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce”. O C-11/90, párrafo 34.

(178) De modo que se haga realidad que “es el Estado para la persona y no la persona para el Estado”.

BLECKMAN, Albert. Staatsrecht 11, ob. cit., p. 539.

(179) Esta categoría la ha empleado el Tribunal Constitucional para referirla del derecho fundamental al debido proceso: “El Tribunal Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el debido proceso tiene la calidad de ser un derecho “continente”. Dicho con otras palabras,

“en su seno alberga un conjunto de subprincipios o derechos que le dan contenido” (Sentencia 03926-2008-PHC, fundamento 7)”. EXP. N.° 01460-2016-PHC/TC, fundamento 41.

(180) Así, por ejemplo, en relación al derecho a la libertad personal constitucionalizado como derecho continente en el artículo 7.1 CADH, ha dicho la Corte IDH que ”la Corte resalta que cualquier violación de los numerales 2 al 7 del artículo 7 de la Convención acarreará necesariamente la violación del artículo 7.1 de la misma, puesto que la falta de respeto a las garantías de la persona privada de la libertad desemboca, en suma, en la falta de protección del propio derecho a la libertad de esa persona”. Caso Chaparro Álvarez y Lapo íñiguez v.v. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007, párrafo 54.

(12)

relevante y sin relevante grado de indeterminación normativa. Es un ejem

plo de las del primer tipo la norma constitucional siguiente:

N2.24f: Está prohibido ser detenido sin mandamiento escrito y moti

vado del Juez.

Y es un ejemplo de las del segundo tipo la norma constitucional direc

tamente estatuida siguiente:

N2.24Í': Está ordenado poner al detenido a disposición del juzgado correspondiente dentro de las cuarentaiocho horas.

2. £1 bien humano libertad personal

La libertad personal es un bien humano esencial que atiende a una ne

cesidad humana esencial. Tal necesidad es la exigencia humana de decidir por uno mismo las cosas que a uno mismo atañe, de forma tal que la mane

ra como se han de conducir estas, no vengan dictadas ni mucho menos im

puestas desde fuera de la Persona misma. El modo de ser humano es volun

tad racional libre, una voluntad que se dirige según una razón libre, y que proscribe la imposición exterior en la toma de decisiones. Se satisface esta necesidad humana a través de un bien humano que signifique ausencia de subordinaciones o imposiciones en la conducción de los asuntos propios de relevancia jurídica, sin que en ningún caso se contradigan las exigencias de la convivencia social. Nadie podrá obligamos a conducimos de un modo determinado en nuestros asuntos si la convivencia social permite más de una respuesta válida; menos aún podrá utilizarse la fuerza para obligamos.

Este bien humano es la libertad de orientar la propia acción y puede ser lla

mado “autonomía personal” o “ libertad personal”080.

De modo general los elementos que configuran este bien humano, y con él su contenido esencial, son el conjunto de facultades o atribuciones que, teniendo relevancia jurídica, permiten a una Persona conducirse según sus propias decisiones en asuntos propios sin desatender las exigencias de la convivencia social y que han sido constitucionalizadas a lo largo del ar

tículo 2.24 de la Constitución. Estas facultades pueden ser reunidas en tres

(181) Es el nombre empleado por el Legislador convencional en el artículo 7.1 CADH, Esta libertad

“implica la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia”. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párrafo 129.

106

(13)

grupos(182). El primero está integrado por un mandato de libertad genérica083);

el segundo por mandatos relacionados con la libertad de desplazamiento084);

y el tercero por mandatos relacionados con la prohibición de imposiciones físicas o psíquicas para determinar la voluntad de las personas0 85).

VI. EN PARTICULAR SOBRE LA PROH IBICIÓN DE DETENER SIN M A N D A M IE N T O E SC R IT O Y M O TIVADO DEL JU E Z 1. Las normas constitucionales directamente estatuidas

Una de las atribuciones que el Constituyente peruano ha reconocido como parte de la libertad personal, la representa la norma constitucional di

rectamente estatuida N2.24f, tal y como fue arriba formulada. Otro modo de formularla es el siguiente:

N2.24.Í: Está ordenado detener solamente con mandamiento escrito y motivado del juez.

Una misma y gran voluntad del Constituyente es recogida a lo largo de todas las disposiciones constitucionales. Esto reclama interpretarlas no ais

ladamente sino conjuntamente. Así, la prescripción constitucional que hace

(182) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Sobre el significado constitucional del hábeas corpus”, en Gaceta Constitucional, N.° 45, septiembre del 2011, pp. 21-32.

(183) Pertenecen a este grupo derechos como el que reconoce que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (artículo 2.24.a de la Constitución); el que reconoce que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” (artículo 2.24.d de la Constitución); y el que exige que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad” (artículo 2.24.e de la Constitución).

(184) Pertenecen a este grupo el mandato constitucional de que “no hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios” (artículo 2.24.C de la Constitución); el mandato de que “nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito” (artículo 2.24.f de la Constitución); el derecho a ser puesto a disposición judicial en un plazo razonable dentro de un plazo máximo (artículo 2.24.f de la Constitución); el derecho de que “nadie podrá ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida” (artículo 2.24.g de la Constitución).

(185) Conforman parte de este grupo, el mandato según el cual “no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas” (artículo 2.24.b de la Constitución); y el mandato de que “nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia.

Quien la emplea incurre en responsabilidad” (artículo 2.24.h de la Constitución).

(14)

posible la detención preliminar debe ser adoptada sin trasgredir los demás derechos fundamentales. El enunciado de la norma N 2.24f podría ser for

mulado así:

N2.24.fi Está ordenado detener solamente con mandamiento escrito y motivado del juez, sin vulnerar los derechos fundamentales.

Este enunciado podría ser precisado aún más si se tomase en cuenta el contenido constitucional directamente estatuido que como derecho funda

mental está especialmente concernido: la presunción de inocencia (artícu

lo 2.24.e). Así, el enunciado normativo N 2.24f podría ser formulado así:

N2.24.fr Está ordenado detener solamente con mandamiento escrito y motivado del juez, sin vulnerar los derechos fundamentales, en parti

cular la presunción de inocencia.

La norma constitucional directamente estatuida en relación a la presun

ción de inocencia dice así:

N2.24.e: Está ordenado considerar inocente a toda Persona mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

La norma N 2.24.f es una norma de relevante grado de indeterminación normativa que concreta la norma N2.24, pero el derecho fundamental a la libertad personal no solo se configura con las normas constitucionales di

rectamente estatuidas, sino también con las adscriptas,l86).

2. Las normas constitucionales adscriptas

Las normas constitucionales directamente estatuidas recogen la volun

tad del Constituyente, mientras que las normas constitucionales adscriptas son concreciones que de esa voluntad formulan órganos constitucionales cuando, en ejercicio de la función pública asignada, interpretan vinculante- mente a la Constitución(,87). Tales órganos son el Congreso de la República y el órgano Ejecutivo, a través de leyes y decretos legislativos de desarrollo constitucional088) (Octava disposición final y transitoria de la Constitución).

(186) Sobre normas iusfundamentales adscriptas véase ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., p. 66 y ss.

(187) CASTILLO CORDO VA, Luis, Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, tercera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2018, pp. 38-45.

(188) Es usual que a la Ley se le sume el decreto legislativo como norma en cuya producción interviene indirectamente el Parlamento a través de la respectiva ley que autoriza la delegación de la facultad legislativa. Es el caso de los decretos legislativos en el sistema peruano, los cuales solo podrán existir de la mano y en el marco de la ley que autoriza la delegación de funciones legislativas al Parlamento. Cfr. sentencia al EXP. N.° 2050-2002-AA/TC, fundamento 4.

108

(15)

Lo son también el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema cuando for

mulan reglas jurídicas vinculantes de alcance general al interpretar la Cons

titución y las leyes de desarrollo constitucional.

El derecho constitucional adscripto creado por estos órganos constitucio

nales es derecho de valor constitucional, lo que permite reconocer que con

forman el contenido constitucional del derecho fundamental o del bien jurí

dico constitucional o de la competencia constitucional concernida. Así, tanto el derecho constitucional directamente estatuido como el adscripto confor

man el bloque de constitucionalidad(189). Corresponde ahora abordar la cues

tión de cuál es el derecho constitucional adscripto que se ha formulado en torno a las normas constitucionales directamente estatuidas N2.24 y N2.24f.

V II. N O R M A S C O N ST IT U C IO N A L E S A D S C R IP T A S C R E A  DAS POR EL L E G ISL A D O R EN TO R N O A LA PRISIÓ N PR EV ENTIV A

La presunción de inocencia, que está presente a lo largo de todo el pro

ceso penal y no solo en la emisión de la sentencia(190), provoca, entre otras consecuencias, que ningún juez pueda ordenar la detención si no es a través de una sentencia condenatoria. Si la inocencia es el presupuesto de la liber

tad, la detención tiene como presupuesto la declaración judicial de respon

sabilidad. Si existiese alguna justificación para detener al procesado antes de una sentencia condenatoria, tal no puede ser una que permita una deten

ción como consecuencia de una responsabilidad penal aún no declarada ju dicialmente, es decir, una detención anticipada solo puede ser consecuencia de fines penales procesales090. En efecto, si es posible hallar una justifica

ción para detener antes de una sentencia condenatoria, tal justificación solo podrá sostenerse en la necesidad de hacer frente a un riesgo que ponga en peligro el desenvolvimiento del proceso penal mismo o su finalidad0 92). Lo contrario viene proscrito por la presunción de inocencia(193). Esto significa

(189) CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, ob.

cit., pp. 47-52.

(190) T1EDMANN, Klaus, Constitución y derecho penal, Palestra editores, Lima, 2003, p. 170.

(191) Así, “el derecho a la libertad personal en el curso del proceso [penal] sólo admite derogaciones de carácter excepcional y que deberían responder de manera exclusiva a asegurar el normal desarrollo del proceso”. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Justicia pena!, derechos y garantías, Palestra editores, Lima, 2007, p. 144.

(192) Como se ha dicho en el XI Pleno jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, “los motivos que justifican la prisión preventiva se vinculan en forma directa con los fines del proceso: averiguación de la verdad y cumplimiento del derecho material”. Apartado 39, p. 23.

(193) Con acierto se ha sostenido que “[c]ualquier función que no sea estrictamente procesal-cautelar es ilegítima ( ...) Si a la prisión preventiva se le atribuyen funciones propias del derecho penal, se afecta

(16)

C uestiones teóricas y prácticas en torno al hábeas corpus

que una prisión adelantada no es en sí misma inconstitucional*194), siempre que se le reconozca una naturaleza cautelar, no punitiva(195).

En cumplimiento de la octava disposición final y transitoria de la Cons

titución, el Legislador ejecutivo (a través de un decreto legislativo) ha de

sarrollado la norma N2.24.f, para permitir al juez la detención antes de que se expida una sentencia, y lo ha hecho atribuyéndole una naturaleza caute

lar. Así, ha reconocido y regulado los dos elementos propios de toda medi

da cautelar: el fumus boni iuris y el periculum in mora en los incisos a y b, y en el inciso c del artículo 268 del Nuevo Código Procesal Penal, respec

tivamente. La norma constitucional adscripta que de esta disposición pue

de ser concluida, admite la siguiente formulación deóntica:

N268 Decreto legislativo 957: Está permitido al Juez, a solicitud del Ministerio Público, dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la concurrencia de los si

guientes presupuestos: a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, b) Que la san

ción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de liber

tad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circuns

tancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la ave

riguación de la verdad (peligro de obstaculización).

De estos tres presupuestos, siendo todos necesarios para habilitar al juez a dictar una prisión preventiva, es el referido al peligro procesal uno espe

cialmente relevante, porque desde él será posible determinar si se respeta o no la presunción de inocencia. Y es que, la exigencia de que exista peligro procesal como justificación de la detención preventiva, “aparta a la prisión preventiva de tener como función la de anticipar la pena, la de calmar la

el derecho a la presunción de inocencia”. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Anuario de Derecho Penal, 2008, p. 100.

(194) En palabras del Tribunal Constitucional, “[l]a detención judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado;

y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado”. EXP. N.° 04163-2014-PHC/TC, fundamento 8.

(195) En referencia a la prisión preventiva, ha dicho el Tribunal Constitucional que “[e]n la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva”. EXP. N.° 0791 -2002-HC/

TC, fundamento 6.

110

(17)

alarma social o la de ser un instrumento de la investigación penal”(l96). Por tal razón, el Legislador ejecutivo ha querido desarrollar el peligro procesal al establecer unos criterios que el juez deberá tomar en cuenta en el caso concreto a la hora de evaluar la existencia de un tal peligro.

Así, respecto del peligro de fuga puede ser concluida la siguiente nor

ma constitucional adscripta:

N269 Decreto legislativo 957: Está ordenado al juez, para calificar el peligro de fuga, tomar en cuenta: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la fami

lia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar defini

tivamente el país o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para re

pararlo; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su volun

tad de someterse a la persecución penal; y 5. La pertenencia del impu

tado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

Si bien se trata de criterios que en sí mismos son idóneos para mostrar objetivamente la existencia de un peligro, mayor o menor, de fuga, tam

bién es verdad que son “datos que abstractamente considerados nada signi

fican, por lo que han de valorarse de modo individualizado. Siempre, caso por caso”(,97). Por lo demás, estos criterios de determinación del peligro de fuga permiten sostener que “el fin primordial de este riesgo es la realiza

ción plena de la tutela jurisdiccional: la huida del imputado frustraría no solo la futura ejecución de la pena sino, antes, el desarrollo normal del ple

no proceso penal”(198).

Mientras que, respecto del peligro de obstaculización, puede formular

se esta norma constitucional adscripta:

N270 Decreto legislativo 957: Está ordenado al juez, para calificar el peligro de obstaculización, tener en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2. Influirá para que coimputados, testigos o peri

tos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

(196) XI Pleno jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, apartado 39, p. 23.

(197) ídem, p. 24.

(198) XI Pleno jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, apartado 41, p. 24.

(18)

V III. N O R M A S C O N ST IT U C IO N A L E S A D S C R IP T A S C R E A  DAS POR EL T R IB U N A L C O NSTITUCIO NAL EN TORNO A LA PRISIÓ N PR EV ENTIV A

Pero no solo el Legislador ejecutivo ha concretado la norma constitucional directamente estatuida N2.24f, también lo ha hecho en varias oportunidades, el Tribunal Constitucional. Aquí solo será posible mostrar algunas de ellas(199).

1. El carácter excepcional de la medida

La presunción de inocencia ordena considerar inocente al procesado mientras no exista declaración judicial de responsabilidad penal y, como tal, ordena que enfrente el proceso en libertad. Esta es la regla general; y la ex

cepción es la detención preventiva. Desde hace varios años ya, el Tribunal Constitucional ha reconocido esa excepcionalidad de la detención preventiva:

N7 STC 1091-2002-HC: Está ordenado que la detención judicial pre

ventiva se considere la última ratio a la que el juzgador debe apelar, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excep

cionales y no como regla general.

2. Subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad de la prisión preventiva

También desde temprano el Tribunal Constitucional estableció que la detención preventiva era una medida subsidiaria, provisional y proporcio

nal. Así, estableció las siguientes reglas jurídicas:

N12 STC 1091-2002-HC: Está ordenado considerar a la detención ju  dicial preventiva como una medida subsidiaria, provisional y propor

cional, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines consti

tucionalmente legítimos que la puedan justificar.

N12’ STC 1091-2002-HC: Está ordenado al juez considerar si idénti

co propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. La existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin consti

tucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar de la detención judicial preventiva.

(199) Las normas creadas por el Tribunal Constitucional se identificarán con la letra N, seguida del número del (principal) fundamento jurídico y de la sentencia de la que provienen (STC).

(19)

N13 STC 1091-2002-HC: Esta ordenado que la detención judicial pre

ventiva persista solo mientras no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado.

3. El significado de la debida motivación de la medida

El carácter excepcional de la prisión preventiva reclama a su vez que el mandato judicial escrito que la dispone deba presentar una motivación estricta(200). Así dispuso el Alto Tribunal:

N18 STC 1091-2002-HC: Está ordenado que la exigencia de la moti

vación en la adopción o el mantenimiento de la detención judicial pre

ventiva, sea más estricta.

Esta motivación estricta ha de ser consecuencia del cumplimiento de un especial deber de justificación:

N 7f STC 00728-2008-PHC: Está ordenado considerar que el conte

nido constitucionalmente garantizado del derecho a la debida motiva

ción de decisiones queda delimitado también por un deber de especial justificación (motivaciones cualificadas) para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión juris

diccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad.

4. Motivación sobre los elementos de convicción que vincule al impu

tado con el delito

El primer presupuesto previsto en la norma N268 Decreto Legislativo N.° 957 para justificar la prisión preventiva es la existencia de fundados y graves elementos de convicción que vincule al imputado como autor o par

tícipe del delito. Para determinar si existen o no, el Tribunal Constitucional ha ordenado al juez tomar en cuenta tanto los elementos de cargo como de descargo. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional:

N60’ STC 04780-2017-PHC: Está ordenado, en relación con la pri

sión preventiva, valorar todos los elementos de juicio, tanto de cargo como de descargo; y hacerlo no con el objeto de formarse convicción acerca de la culpabilidad o de la inocencia, sino con la finalidad de de

terminar si existe verosimilitud o no en relación con la vinculación de los investigados con un hecho delictivo.

(200) Esta motivación estricta viene reclamada porque “sólo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva”. EXP. N.° 1091-2002-HC/TC, fundamento 18.

(20)

Respecto de estos elementos de convicción también ha decidido el Tri

bunal Constitucional lo siguiente:

N10 STC 00349-2017-PHC: Está ordenado al juez explicitar la rela

ción indiciaria de aquel o aquellos medios probatorios que relacionen de manera preliminar al procesado con el hecho imputado.

5. Motivación sobre la prognosis de la pena

Sobre el requisito referido a la prognosis de la pena como elemento jus

tificativo de la prisión preventiva, el Tribunal Constitucional ha prohibido que por sí mismo sea un elemento que justifique tal prisión. De modo que:

N8 STC 1091-2002-HC: Está prohibido justificar una detención judi

cial preventiva solo en la prognosis de la pena que, en caso de expe

dirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la Persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado.

Esta prohibición se debe cumplir, aunque en el caso concreto se pueda esperar una pena grave por pertenecer a una organización criminal:

N122 STC 04780-2017-PHC: Está prohibido, por violatorio de la pre

sunción de inocencia y la libertad personal, que pueda bastar para ju s

tificar una orden preventiva de prisión, la gravedad de la pena y los in

dicios de pertenencia a una organización criminal. Estos pueden ser elementos que contribuyan a presumir el peligro procesal (ya sea de fuga o de obstaculización probatoria), pero por sí solos no son suficientes.

6. Motivación sobre el peligro procesal

Si bien la justificación que el juez muestre para sostener la prisión pre

ventiva debe darse respecto de todas las exigencias previstas en el artículo 268 del Código Procesal Penal, debe tenerse particularmente cuidado a la hora de justificar el cumplimiento del requisito referido al peligro procesal.

Lo ha establecido el Tribunal Constitucional en estos términos:

N80 STC 04780-2017-PHC: Está ordenado que el ámbito en el que co

rresponde ejercer el control de constitucionalidad con el máximo rigor, es en las razones que pretenden justificar la verificación del peligro procesal.

En esta motivación, ha establecido el Tribunal Constitucional, los he

chos presuntos no pueden por sí solos dar por cumplido el peligro proce

sal. De modo que:

N97 STC 04780-2017-PHC: Está prohibido, por el deber de motiva

ción cualificada de una prisión preventiva, que la presunción del riesgo

114

(21)

de perturbación de la actividad probatoria o del riesgo de fuga se base en hechos presuntos(201).

En particular referencia al peligro procesal de obstrucción de justicia, ha prohibido sustentar un tal peligro en conductas del imputado que signi

fiquen versiones incoherentes de los hechos o que no se acerquen a la ver

dad. Los enunciados normativos son los siguientes:

N7 STC 1555-2012-PHC: Está prohibido considerar que la versión inco

herente de los hechos que el procesado pueda manifestar, constituye indicio razonable de la manifestación del peligro de obstaculización del proceso.

N109 STC 04780-2017-PHC: Está prohibido interpretar las declaraciones o conductas de un imputado que no se acercan a la verdad, como un peli

gro de obstaculización que justifique el dictado de una prisión preventiva.

Por el contrario, ha ordenado que la especial motivación que debe brin

dar el juez, debe estar referida a las concretas circunstancias del caso. Así:

N9 STC EXP. 01133-2014-PHC: Está ordenado que todos estos as

pectos de obstaculización del proceso deben ser apreciados por el ju z gador en cada caso en concreto.

Mientras que en referencia al peligro de fu g a ha decidido lo siguiente:

N15 STC 1091-2002-HC: Está ordenado evaluar el peligro procesal de la mano de los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada.

N ll STC 03223-2014-PHC/TC: Está prohibido, respecto del peligro de fuga, exigir que concurran conjuntamente la carencia del arraigo do

miciliario, familiar y laboral.

7. Reglas sobre la prueba

El Tribunal Constitucional también tiene establecidas normas consti

tucionales adscriptas referidas a la prueba con relación al cumplimiento de

(201) En ese mismo caso, el Tribunal Constitucional se preguntó: “¿es posible justificar ese presunto riesgo razonable (de obstaculización), no en un hecho probado, sino en un hecho que, a su vez, es solo razonable asumir que puede haberse producido? Responder esta pregunta es fundamental, puesto que el juez y la Sala no han presumido el riesgo de que el investigado influya en testigos como resultado de haberse probado que antes lo ha hecho, sino, han llegado a la conclusión de que esta es una conducta que puede presumirse en el investigado, basados en una presunción no probada pero razonable, presentada en otro proceso judicial. Es decir, y para decirlo en una frase, han basado su sospecha razonable en otra sospecha razonable”. EXP. N.° 04780-2017- PHC, fundamento 96.