El régimen especial de los estudiantes Extranjeros

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El régimen especial de los estudiantes Extranjeros

El número de extranjeros que, hoy día, deciden traspasar las barreras geográficas y venir a nuestro país con el fin de cursar estudios, realizar trabajos de investigación o de formación, va en aumento.

El pasado mes de diciembre de 2009, se dio luz verde a la última reforma¹de la Ley Orgánica, 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social¹; una de las cuestiones más novedosas de la misma es el denominado “Régimen especial de los estudiantes extranjeros”².

Especial Extr anjer ía

Alfonso Ortega Giménez

Profesor de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche.

01 Normativa básica aplicable

El “Régimen especial de los estudiantes extranjeros”

tiene su punto de partida en el recientemente modifi- cado artículo 33 de la Ley de Extranjería (en lo suce- sivo, LE). Bajo el título “Régimen de admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado”, el legislador consagra las líneas maestras del status del estudiante extranjero en España.

Además, en el apartado 5 del propio artículo 33 se hace referencia al supuesto de colocación “au pair”, supuesto específico que permite al extranjero la mejora de los conocimientos lingüísticos o profesionales, desempe- ñando a su vez un trabajo en una familia para compensar la estancia y el mantenimiento en la misma, sin que pueda incluirse, en sentido estricto, en la categoría de estudiante ni en la de trabajador, señalando que tal figu- ra se regulará de acuerdo con lo dispuesto en los Acuerdos internacionales sobre colocación “au pair”³.

Quedan excluidos de este artículo 33 los “investigadores extranjeros” cuyo fin único o principal sea el de realizar proyectos de investigación, en el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigación, que gozarán de un régimen especial propio (= artículo 38 bis de la LE).

La verdadera razón de ser de este tratamiento nove- doso que ha recibido el “Régimen especial de los estudiantes” en la LE se debe en buena parte al cumplimiento de las obligaciones comunitarias por parte del Estado español, ya que teníamos pendientes de incorporar al Derecho español dos Directivas comunitarias: por un lado, la Directiva 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, del Consejo, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prác- ticas no remuneradas o servicios de voluntariado⁴; y, por otro lado, la Directiva 2005/71/CE, de 12 de octu- bre de 2005, del Consejo, relativa a un procedimiento

1. Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 299, de 12 de diciembre de 2009). Vid. ORTEGA GIMÉNEZ, Alfonso, “Reforma de la Ley de Extranjería: causas y objetivos”, en Revista Economist & Jurist, Número 133, Difusión Jurídica, Barcelona, Septiembre 2009, pp. 44-52.

2. Vid., en general, acerca de la reforma de la Ley de Extranjería, ORTEGA GIMÉNEZ, Alfonso, “Reforma de la Ley de Extranjería: causas y objetivos”, en Revista Economist & Jurist, Número 133, Difusión Jurídica, Barcelona, Septiembre 2009, pp. 44-52.

3. Así, debemos destacar el Acuerdo Europeo del Consejo de Europa relativo a la colocación “au pair”, de 24 de noviembre de 1969 –al que España se incor- poró el 24 de junio de 1988– (BOE núm. 214, de 6 de septiembre de 1988); y, la Resolución de 15 de junio de 1989 referente al trabajo “au pair” (BOE núm.

152, de 27 de junio de 1989).

4. DOCE L nº 375, de 23 de diciembre de 2004.

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específico de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de investigación científica⁵.

1.1. Concepto de estudiante extranjero.

En virtud del apartado 1 del artículo 33 de la LE, podemos señalar que tendrá la consideración de estudiante “el extranjero que tenga como fin único o principal realizar una de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) cursar o ampliar estudios; b) realizar actividades de investigación o formación; c) participar en programas de intercambio de alumnos en cualesquiera centros docentes o científicos, públi- cos o privados, oficialmente reconocidos; d) realizar prácticas; y/o e) realizar servicios de voluntariado”⁶.

Ahora bien, no debemos olvidar que el “Régimen especial de los estudiantes” es de aplicación tan sólo a los nacionales de terceros Estados, excluyendo, por tanto, –y en la línea del propio apartado 3 del artículo 1 de la LE– a “los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario”.

02 Entrada en España del estudiante extranjero

Como bien señala el artículo 25 bis de la LE, los extranjeros que se propongan entrar en territorio español deberán estar provistos de visado, válida- mente expedido y en vigor, extendido en su pasapor- te o documento de viaje o, en su caso, en documen- to aparte. Aquellos extranjeros que deseen realizar trabajos de investigación o formación no remunerados laboralmente, o, cursar o ampliar estudios, en cualesquiera centros docentes o científicos españoles públicos o privados oficialmente reconocidos, debe- rán disponer del correspondiente visado de estudios, que habilita al extranjero a permanecer en España en situación de estancia –cuya duración será igual a la del curso para el que esté matriculado o, en su caso, del trabajo de investigación que desarrolle– para la realización de cursos, estudios, trabajos de investiga-

ción o formación, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, no remunerados laboralmente (= artículo 25 bis f) de la LE), o para realizar proyectos de investigación en el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigación (= artículo 25 bis g) de la LE).

03 Régimen de admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado

La vigencia de la autorización de estancia coincidirá con la duración del curso para el que esté matriculado, de los trabajos de investigación, del intercambio de alumnos, de las prácticas o del servicio de voluntariado (= artículo 33.2 de la LE). Si la estancia por estudios en España tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España, la correspondiente autorización de estancia por estudios (= “tarjeta de estudiante extranjero”). Tal solicitud se realiza en la Oficina de Extranjeros, Jefatura Superior o Comisaría de Policía

Sumario

1. Normativa básica aplicable

1.1. Concepto de estudiante extranjero 2. Entrada en España del estudiante extranjero 3. Régimen de admisión a efectos de

estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado

4. Régimen especial de los investigadores 5. Trabajo de estudiantes extranjeros 6. Régimen especial de los estudios de

especialización en el ámbito sanitario 7. Régimen de colocación “Au pair”

5. DOUE de 3 de noviembre de 2005.

6. En este sentido, es reiterada la jurisprudencia del TSJ Comunidad Valenciana (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana núm. 689/2001, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 22 de junio (JUR 2004\32598); y, STSJ Comunidad Valenciana núm. 815/2001, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, de 18 de julio (JUR 2004\32735), en el que se señala que se considera estudiante a “aquella persona que ha sido admitida en un centro docente, público o privado, oficialmente reconocido... además, se ha de estar matriculado en el centro docente sin que sea suficiente acudir de oyente”.

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de la localidad donde se vayan a realizar los estudios o trabajos de formación o investigación⁸. Para la obtención de la autorización de estancia por estudios, se deberá acreditar documentalmente: a) que

se cumplen todos los requisitos para su entrada y permanencia en España, incluido el visado, concedi- do específicamente para cursar o ampliar estudios en cualesquiera centros públicos o privados oficial-

Reflexiones

Primera. ¡Porque Bruselas lo manda…! Parece que el número de extranjeros que decide realizar actividades de investigación o formación en nuestro país es una locomotora que va a toda velocidad y que no tiene sig- nos de parar… y, las estadísticas así lo demuestran… y, han calado en nuestro legislador, que de una vez por todas, se ha decidido a desarrollar el “Régimen especial de los estudiantes”, consagrado en la propia LE (eso, o que, no ha tenido más remedio, ya que la incorporación de las Directivas comunitarias 2004/114/CE y 2005/71/CE estaba todavía pendiente)….

Segunda. “Estudiante extranjero” vs. “Investigador extranjero”. Ya no hay ninguna duda: una cosa es venir a

“estudiar” a nuestro país y otra bien distinta hacerlo para “investigar”.

Al primero –el “Estudiante extranjero”– le vamos a tratar bien, le vamos a cuidar, nos vamos a preocupar por él… pero, ¡no demasiado!, ya que sabemos que va a estar de paso. Su régimen jurídico no es nada protec- tor. Así, no nos queda clara la incorporación que el legislador español ha hecho del apartado 1 del artículo 12 de la mencionada Directiva 2004/114/CE, que establece que “al estudiante le será expedido un permiso de residencia por un periodo de un año al menos, renovable si su titular sigue satisfaciendo las condiciones de los artículos 6 y 7. Si la duración del programa de estudios fuera inferior a un año, el permiso de residencia abarcará la duración de los estudios”; sin embargo, el nuevo artículo 33 de la LE mantiene para el estudiante la situación de estancia por estudios. Eso sí, esperemos que, al menos, la futura norma de desarrollo de la nueva Ley de Extranjería siga dejando abierta la puerta a la situación de residencia y trabajo a aquellos extranjeros que, entre otros requisitos, lleven en situación de estancia en España al menos tres años.

Al segundo –el “Investigar extranjero”– hay que mimarle, es un “cerebro” que debemos cuidar para crear ese

“Espacio Europeo de Investigación” al que se refiere la Directiva 2005/71/CE, y alcanzar ese número de investigadores de que debiera poder disponer la Unión Europea para este año 2010, que se evalúa en 700.000 personas, para cumplir el objetivo fijado por el Consejo Europeo de Barcelona, en marzo de 2002, de inver- tir el 3 % del PIB en investigación.

Así, su situación “formal” (= administrativa) será la de residencia, no la de estancia, con las consecuencias derivadas de ello, encontrándose, entre las mismas, la posibilidad de computar el plazo de estancia en España como estudiante a los efectos de solicitar la nacionalidad española por residencia –vía artículo 22 de nuestro Código Civil–⁷; y, quedando bajo el paraguas de la “protección social de los trabajadores extranjeros”, que al cumplir con el requisito de residencia legal en España –previsto en el apartado primero del artí- culo 14 de la Ley de Extranjería–, tendrá derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, en las mismas condiciones que los españoles, de forma que podrán ser beneficiarios de prestaciones de invalidez o de jubilación no contributivas españolas, así como de prestaciones familiares, además de gozar de la protección por desempleo.

7. No obstante, no debemos olvidar que el propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de mayo de 2001 (RJ 2001\4185), recuerda que “...en ningún momen- to el Código Civil exige que el acceso a la nacionalidad española presuponga una determinada “situación de extranjería”, más allá de la legalidad...” Aunque como ha señalado el propio ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago, pueden ser varios los argumentos –sistemático, finalista o teleológico, constitucional e históri- co- que desaconsejen la aplicación del mencionado artículo 22 del Código Civil a un estudiante extranjero.

8. La competencia para la concesión de la autorización de estancia por estudios la tienen los Delegados del Gobierno en la Comunidad Autónoma, que podrán delegar en otras autoridades, Subdelegados del Gobierno en cada provincia, Jefes Superiores y Comisarios de Policía, a propuesta de la Oficina receptora.

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mente reconocidos; b) que han sido reglamentariamente admitidos en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos, con el fin de cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o forma- ción, no remunerados laboralmente, con indicación de un horario que implique asistencia y con una duración prevista no inferior a tres meses, incluyen- do el plan de estudios, investigación o formación aprobado; c) en los supuestos de estudiantes menores de edad, cuando no vengan acompañados de sus padres o tutores, se requerirá, además, auto- rización de éstos para el desplazamiento a España para realizar los estudios, en la que conste el centro y el periodo de estancia previsto; y, d) que se tienen garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares.

La autorización se prorrogará anualmente si el titular demuestra que sigue reuniendo las condiciones requeridas para la expedición de la autorización inicial y que cumple los requisitos exigidos, bien por el centro de enseñanza o científico al que asiste, habiéndo- se verificado la realización de los estudios o los trabajos de investigación, bien por el programa de intercambio o voluntariado, o centro donde realice las prácticas (= artículo 33.3. de la LE). En particular, el interesado deberá acreditar: a) que sigue reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 86 del RE para la obtención del visado de estudios; y, b) que ha superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios⁹ o, en su caso, que la investigación desarrollada por el extranjero progresa adecuadamente.

La entrega al estudiante extranjero de la nueva tarjeta, con la autorización para trabajar, se realizará por la Comisaría Provincial de Policía o, en su caso, por los servicios policiales de la Oficina de Extranjeros.

Todo extranjero, admitido en calidad de estudiante en otro Estado miembro de la Unión Europea, que solicite cursar parte de sus estudios ya iniciados o completar éstos en España podrá solicitar una autorización de estancia por estudios y obtenerla, si reúne los requisitos reglamentarios para ello, no siendo exigible el visado. A fin de que todo extranjero admitido en calidad de estudiante en España pueda solicitar cursar parte de sus estudios ya iniciados o completar éstos en otro Estado miembro de la Unión Europea, las Autoridades españolas facilitarán la información oportuna sobre la permanencia de aquél en España, a instancia de las Autoridades competentes de dicho Estado miembro (= artículo 33.7 de la LE).

04 Régimen especial de los investigadores

Hoy día, la globalización de la economía requiere que los investigadores dispongan de mayor movilidad; conviene, al mismo tiempo que se mantienen las vías de admisión tradicionales (por ejemplo, trabajadores, estudiantes en período de prácticas), –especialmente, para los doctorandos que efectú-

9. Vid. STSJ Madrid núm. 845/1998, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 25 de mayo (RJCA 1998\1596), en la que se señaló que para jus- tificar tal extremo se hace necesaria la “certificación del centro o establecimiento que acredite el aprovechamiento de los estudios”.

En ningún caso, pueden los estudiantes extranjeros acceder al desarrollo de actividades remuneradas, profesional o laboralmente, en la

Función Pública española

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en investigaciones con el estatuto de “estudiante extranjero”, que deberán acogerse a la comentada Directiva 2004/114/CE–, facilitar la admisión de los investigadores mediante la creación de una vía de admisión independiente del estatuto jurídico que les vincule al organismo de investigación de acogida y no exigiendo que, además de la autorización de residencia, tengan que solicitar una autorización de trabajo.

Bajo este prisma, novedad interesante plantea el legislador español introduciendo en la LE un nuevo artículo: el artículo 38 bis, configurando, de esta forma, una nueva categoría jurídica: la del “investigador extranjero”. Se trata de un precepto que da obli- gado cumplimiento a la incorporación al ordenamien- to jurídico interno español de la mencionada Directiva 2005/71/CE, que tiene por objeto contribuir a la reali- zación de estos objetivos, favoreciendo la admisión y la movilidad de nacionales de terceros países a efectos de investigación para períodos superiores a tres meses, de modo que la Unión Europea refuerce su capacidad de atracción de investigadores de todo el mundo y mejore su capacidad de polo de investiga- ción a escala mundial.

Las entidades dedicadas a la investigación, públi- cas o privadas, que cumplan las condiciones pre- vistas reglamentariamente, podrán ser autoriza- das por el Estado o por las Comunidades Autónomas, según corresponda, como organis- mos de investigación para acoger a investigadores extranjeros. Esta autorización tendrá una duración mínima de cinco años, salvo casos excepcionales en que se otorgará por un período más corto. Si transcurrido el plazo máximo no se hubiera notificado resolución expresa legítima al interesado, la solicitud deducida por éste se

entenderá desestimada por silencio administrativo (= artículo 38 bis.2 de la LE).

La situación del extranjero en régimen de investigador será la de autorización de residencia y trabajo, que se renovará anualmente si el titular sigue reuniendo las condiciones establecidas para la expedición de la autorización inicial (= artículo 38 bis.4 de la LE).

Además, los extranjeros admitidos con estos fines podrán impartir clases o realizar otras actividades compatibles con su actividad principal de investiga- ción, con arreglo a la normativa en vigor (= artículo 38 bis.5 de la LE)¹⁰.

Eso sí, el organismo de investigación deberá informar cuanto antes, a la Autoridad que concedió la autori- zación de residencia y trabajo, de cualquier aconteci- miento que impida la ejecución del convenio de acogida (= artículo 38 bis.6 de la LE).

Todo extranjero admitido en calidad de investigador en otro Estado miembro de la Unión Europea que solicite realizar parte de su investigación en España durante un periodo superior a tres meses podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo y obtenerla, si reúne los requisitos reglamentarios para ello, no siendo exigible el visado, pero pudiendo exigirse un nuevo convenio de acogida (= artículo 38 bis.7 de la LE).

Una vez finalizado el convenio de acogida, o resuelto por causas no imputables al investigador establecidas reglamentariamente, tanto el investigador como los familiares reagrupados podrán ser autorizados para residir y ejercer una actividad lucrativa sin necesidad de un nuevo visado (= artí- culo 38 bis.8 de la LE).

Los extranjeros admitidos con fines de estudio, prácticas no laborales o voluntariado podrán ser autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propia o ajena, en la medida en que ello no limite la prosecución de los estudios o actividad asimilada

Si la estancia por estudios en España tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá

solicitar personalmente, en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España, la correspondiente autorización de estancia por estudios (tarjeta de estudiante extranjero)

10. Reglamentariamente se determinarán los requisitos para la firma del convenio de acogida entre el investigador y el organismo de investigación y las condiciones del proyecto de investigación (= artículo 38 bis.3 de la LE).

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05 Trabajo de estudiantes extranjeros

En virtud del apartado 4 del artículo 33 de la LE “los extranjeros admitidos con fines de estudio, prácticas no laborales o voluntariado podrán ser autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propia o ajena, en la medida en que ello no limite la prosecu- ción de los estudios o actividad asimilada”.

Los extranjeros que dispongan de la correspondiente autoriza- ción de estancia por estudios podrán ser autorizados a realizar actividades lucrativas laborales, en instituciones públicas o entidades privadas, cuando el empleador como sujeto legitima- do presente la solicitud de auto- rización de trabajo y, se cumplan, con carácter general, los requisitos previstos en el artículo 50 del RE, excepto sus párrafos a) –“que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero”– y, f) –“que los trabajadores extranjeros que se pretendan contratar carezcan de antecedentes pena- les en España y en sus países anteriores de residencia por deli- to existentes en el ordenamiento español”–. Ahora bien, los estudiantes extranjeros sólo podrán realizar actividades laborales por cuenta ajena y, no por cuenta propia¹¹.

No obstante, en consonancia con el artículo 33 de la LE, en ningún caso, pueden los estudiantes extranjeros acceder al desarrollo de actividades remuneradas, profesional o laboralmente, en la Función Pública española, ya que en los térmi- nos de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (= artículo 10.2 de la LE), no ostentan la condición de residentes¹².

06 Régimen especial de los estudios de especialización en el ámbito sanitario

Señala el “nuevo” apartado 8 del artículo 33 de la LE que “se someten al régimen de estancia, previsto en este artículo, los extranjeros que cursen en España estudios de formación sanitaria especializada de acuerdo con la Ley 44/2003, de 11 de noviembre, de profesiones sanitarias, salvo que ya contaran con una autorización de residencia previa- mente al inicio de los mismos, en cuyo caso podrán continuar en dicha situación”. De esta forma, aquellos extranjeros licenciados en alguna de las siguientes disci- plinas: Medicina y Cirugía, Farmacia, Psicología, Ciencias Químicas y Ciencias Biológicas;

que estén en posesión del correspondiente título español o extranjero debidamente homologado; y,

11. Aunque el legislador comunitario, en la Directiva 2004/114/CE, prevé, en el apartado primero del artí- culo 17, que “los estudiantes tendrán derecho a trabajar por cuenta ajena, y podrán tenerlo a ejercer una actividad económica por cuenta propia”, es evidente que el Legislador español sigue limitando el ejercicio de una actividad económica por parte de un estudiante extranjero tan sólo a actividades laborales por cuenta ajena, por lo que, en un futuro –con el Reglamento de desarrollo de la nueva LE– deberá, sin duda, corregirlo.

12. Vid. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, Cristina, “De la entrada y estancia con fines de investigación y estudios a la autorización de trabajo” en SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, Cristina (Dir.), Aspectos pun- tuales del nuevo Reglamento de Extranjería, Ediciones Laborum, Murcia, 2005, pág. 254.

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que realicen estudios de especialización en España, según regulación específica, podrán realizar las actividades lucrativas laborales derivadas o exigidas por dichos estudios de especialización, sin que sea nece- sario que dispongan de la correspondiente autoriza- ción de trabajo, sin perjuicio de la necesidad de comunicación de esta circunstancia a la autoridad competente.

07 Régimen de colocación “Au pair”

Nuestro legislador se refiere al régimen de colocación

“au pair” en el apartado 5 del artículo 33 de la LE, de cuya lectura –“la realización de trabajo en una familia para compensar la estancia y mantenimiento en la misma, mientras se mejoran los conocimientos lin-

güísticos o profesionales se regulará de acuerdo con lo dispuesto en los acuerdos internacionales sobre colocación «au pair»“, parece deducirse que este supuesto de colocación “au pair” o “a la par” queda excluido del “Régimen especial de los estudiantes” y, se regulará de acuerdo con lo dispuesto en los Acuerdos internacionales sobre colocación “au pair”.

Entendiéndose por tanto, que se trata de un supues- to específico que permite al extranjero la mejora de los conocimientos lingüísticos o profesionales, des- empeñando a su vez un trabajo en una familia para compensar la estancia y el mantenimiento en la misma, sin que pueda incluirse, strictu sensu, en la categoría de estudiante ni de trabajador.

El régimen de colocación “au pair” –que en ningún caso implica una relación laboral– no supone más que la acogida temporal en familias –ya que la duración máxima es de un año, aunque se podrá prorrogar por un año más– de jóvenes extranjeros que, a cambio de la prestación de determinados servicios en dichas familias, conviven con sus miembros, para mejorar sus conocimientos sobre la lengua, cultura, etc. del país de acogida. El extranjero colocado “a la par” –que no podrá tener una edad inferior a 16 años, ni superior a 30, aunque se podrá otorgar a mayores de esta edad, cuando las circunstancias lo justifiquen–, quedará documentado con una “tarjeta de estudiante extranjero”, con la mención “Régimen au pair”, para cuya obtención, se seguirá el mismo procedimiento que el establecido para el “Régimen especial de los estudiantes”.

Quién se considera estudiante extranjero

Tendrá la consideración de estudiante “el extranjero que tenga como fin único o principal realizar una de las siguientes actividades de carácter no laboral:

a) cursar o ampliar estudios;

b) realizar actividades de investigación o formación;

c) participar en programas de intercambio de alumnos en cualesquiera centros docentes o científicos, públi- cos o privados, oficialmente reconocidos;

d) realizar prácticas; y/o

e) realizar servicios de voluntariado

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