Rama Judicial del Poder Público
JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO
Quibdó, nueve de noviembre de dos mil dieciséis
Radicado Nro. 11-001-60-99034-2013-00087-00 PARTES:
Fiscal: Edgardo José Pacheco Ochoa-Treinta y Siete Seccional de Bogotá - Eje Temático de Protección a los Recursos Naturales y el Medio Ambiente
Imputado: 1º) Moisés Benavides Rivera–Cel. 312 853 5975 y 3128537975
Lugar de Reclusión: En detención domiciliaria en su residencia ubicada en el Municipio de Nechi-Antioquia, bajo la vigilancia de la Personería del Municipio de Nechí - Antioquia
Imputada: 2º) Karen Johana Benavidez Pérez Lugar de Reclusión: Está en libertad.
Defensora Convencional de los anteriores: Ángela María Salazar Ríos1-Cel. 321 555 8145 / 670 8177 Imputado: 3º) Jimmy Alexander Villegas Hayer-Cel. 320 410 7667 y Tel 338 1341
Lugar de Reclusión: En detención domiciliaria en su residencia, ubicada en la Cra.. 50D No. 77 sur – 81 La Estrella–Antioquia Bajo la vigilancia del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bello
Defensor sustituto: Rodrigo Córdoba Mena
Imputado: 4º) José Aroudo Sousa de Asís-Cel.314 641 1495
Lugar de Reclusión: En detención domiciliaria en su residencia ubicada en la calle 8 No. 06-09 B/ Cubis, Istmina-Chocó, Bajo la vigilancia del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Istmina
Defensora Convencional del anterior: Jorge Octavio Escobar Cañola (el procesado lo designó verbalmente) Imputado: 5º) Yonis Omar Vega Castro
Lugar de Reclusión: Está en libertad.
Imputado: 6º) José Antonio Cavalcante Soares-Cel. 310 536 9474 Lugar de Reclusión: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Caucasia Imputada: 7º) Deidy Torres Rico
Lugar de Reclusión: En detención domiciliaria en su residencia, ubicada en la Cra. 70 hotel los mineros, Cra. 91 Cll. 91 – 42 B/Cubis, Sector 70, Istmina-Chocó, bajo la vigilancia de Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Istmina.
Defensor Convencional de los anteriores: Cristino Parra Mosquera-Cel. 310 823 6550 Imputado: 8º) Jorge Eliecer Charrasquiel Movilla-Cel. 312856 5940 y 350 614 6903
Lugar de Reclusión: En detención domiciliaria en su residencia ubicada en la Calle 33 Taller Arcos Segundo Piso, Quibdó-Chocó Bajo la vigilancia del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Quibdó
Defensor Convencional: Edwin Ernesto Marín Waldo
Conductas Punibles: Daño en los recursos naturales, Contaminación ambiental, Invasión de área especial de importancia ecológica y Concierto para delinquir simple.
INTERVINIENTE(S):
Ministerio Público: Inés Damaris Ñuste Castro
Víctima(s): No ha comparecido ninguna persona aduciendo tal condición
“Sentencia con Allanamiento a la Imputación Nro. 025 IDENTIFICACIÓN DE LOS ACUSADOS Y DE LAS ACUSADAS
1. JOSÉ AROUDO SOUSA DE ASIS, identificado con la cedula de extranjería Nro.
336.693 nacido en el municipio de Na, departamento Marañón, República de Brasil, el 2 de marzo de 1968, hijo de Francisco José De Asís y María de Sousa de asís.
1 Se registró como defensor suplente al doctor Héctor Manolo Pinzón Gómez
2. JIMMY ALEXANDER VILLEGAS HÁYER, nacido en el municipio del Bagre, departamento de Antioquia, República de Colombia, el 23 de julio de 1975, hijo de Gervasio Villegas y Miriam Háyer.
3. JOSÉ ANTONIO CAVALCANTE SOARES, identificado con la cedula de extranjería 331.267 nacido en el municipio de Na, departamento de Santarém, República de Brasil, el 29 de enero de 1966.
4. MOISÉS BENAVIDES RIVERA identificado con la cedula de ciudadanía Nro. 19’495.943, nacido en el municipio de Caucasia, departamento de Antioquia, república de Colombia, el 25 de noviembre de 1962, hijo de Ezequiel Benavides Acosta y Odith Rivera Franco.
5. DEIDY TORRES RICO identificada con la cedula de ciudadanía N° 24´989.661 nacida en el municipio de Pijao, departamento del Quindío, República de Colombia, el 30 de junio de 1978 hija de Fidel Torres Gutiérrez y Melva Rico Londoño.
6. JORGE ELIECER CHARRASQUIEL MOVILLA identificado con la cedula de ciudadanía Nro. 98´652.293 nacido en el municipio de Caucasia, departamento de Antioquia, República de Colombia, el 23 de abril de 1977, hijo de Manuel Charrasquiel Y Etna Ester Cárdenas.
7. YONIS OMAR VEGA CASTRO, nacido en el municipio de Nequí, departamento de Antioquia, República de Colombia el 6 de abril de 1978, identificado con la cedula de ciudadanía Nro. 98.653.581 hijo de Jorge Vega y María Hipólita Castro; ,
8. KAREN YOHANA BENAVIDEZ PÉREZ, identificada con la cedula de ciudadanía Nro.
1´128.417.587, nacida en el municipio de San Andrés, departamento de San Andrés, República de Colombia, el 06 de mayo de 1988, hija de Moisés Benavidez y Julieta Pérez.
IDENTIFICACION DE VICTIMAS
De cara al artículo 132 de la ley 906 del 2004, ninguna persona natural o jurídica así como tampoco ningún otro sujeto de derecho se presentó para ser reconocido como tal, por considerar que individual o colectivamente ha sufrido algún daño en consecuencia de los injustos por los que serán condenados los procesados y las procesadas, sin embargo, debemos señalar que de cara al bien jurídico tutelado por las conductas delictivas que afectan los recursos naturales y el medio ambiente es el conglomerado social la victima de unos tales comportamientos, para el caso concreto, los habitantes del Rio Quito y de las poblaciones adyacentes a las que tributan sus aguas dicho afluente y lo que tiene que ver con el delito contra el bien jurídico de la seguridad pública en principio la víctima sería el estado Colombiano.
TEMA DE DECISIÓN
Emitir la sentencia que corresponda en derecho con relación a los ciudadanos procesados y a las ciudadanas procesadas que se han dejado debidamente identificadas e individualizadas en esta decisión.
RESUMEN DE LOS HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con relación al primer aspecto el señor fiscal delegado, en el escrito de acusación con allanamiento a cargos lo refirió de la siguiente manera “3. Fundamento de la acusación… los fundamentos facticos y jurídicos de la acusación se sustraen a una actividad de explotación de yacimiento minero (oro) que se venían adelantando por parte de una organización criminal desde el 09 de julio del 2008 hasta el 23 de mayo del 2016 sobre el Rio Quito en inmediaciones de la población de Paimado, San Isidro y Villa Conto, todas ubicadas en zona rural del Rio Quito, en el departamento del Chocó, dentro de un área de reserva forestal ley 2° de 1959; a través de embarcaciones denominadas popularmente “dragas” o ”dragones” las que se ejecutaban sin los permisos de las autoridades competentes (mineras y ambientales) esto sin título minero debidamente inscrito en el registro minero nacional y sin licencia ambiental con su equivalente, con el apoyo de maquinaria pesada tipo excavadora y sustancias químicas peligrosas como el mercurio (utilizadas para amalgamar el mineral en el proceso de lavado) de manera insostenible, anti técnica y sin ningún tipo
de medidas de control y manejo ambiental para los vertimientos y residuos peligrosos como el mencionado mercurio causando daño a los recursos naturales y al medio ambiente, así como contaminación ambiental por el vertimiento de este químico a la fuente hídrica en mención (Rio Quito) la que sirve de abastecimiento de agua a los habitantes de esta zona del país poniendo en peligro la salud humana, todo lo anterior con el incumplimiento de la normatividad minero ambiental vigente entre ellas artículo 332 de la constitución nacional, artículos 5,14,85 y 207 del código de minas (ley 85 del 2001) artículo 106 de la ley 1450 del 2001 (el juzgado léase ley 1450 del 2011) decreto 2811 de 1974, decreto 4742 del 2005, y decreto 1594 de 1984; actividades que estaban con el aval de algunos integrantes de los concejos comunitarios de la zona para poder realizarse sin inconveniente alguno, algunas de las personas que hicieron parte de esta organización criminal ejecutaron este comportamiento atentatorio contra el bien jurídico recursos naturales, medio ambiente son…”.
Adelantada la pesquisa correspondiente por la Fiscalía General De La Nación a través del despacho del señor fiscal 37 especializado de la unidad eje temático protección de los recursos naturales y del medio ambiente, se acudió ante un juez de control de garantías a efecto que expidiera orden de captura en contra de las personas que informa la actuación, esas órdenes de captura efectivamente se emitieron y se hicieron efectivas para el 12 de julio próximo pasado, en esta fecha y el día 13 siguiente se llevó a cabo la audiencia de legalización formal y material del procedimiento de captura por orden judicial en contra de los encartados y de las encartadas; para el día 14 siguiente se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación en contra de aquellos y estas; y el día 15 posterior se dio inicio a la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento en contra de unos y otras, en esas audiencias se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia a los procesados José Aroudo Sousa De Asís, Jimmy Alexander Villegas Hayer, José Antonio Cavalcante Soares, Moisés Benavides Rivera, Jorge Eliecer Charrasquiel Movilla, Deidy Torres Rico; y medidas no privativas de la libertad a Yonis Omar Vega Castro y Karen Johana Benavides Pérez.
Esas audiencias fueron presididas por el señor juez penal municipal 75 de la ciudad de Bogotá ejerciendo la función de control de garantías.
En sus alegatos en sede del artículo 447 de la ley 906 del 2004 el señor fiscal informó que con relación al procesado José Antonio Cavalcante Soares, por apelación que el interpusiera en contra de la decisión de primer nivel que le concedió la prisión domiciliaria la segunda instancia revocó esa determinación y le impuso la medida precautelar de carácter personal de confinamiento intramural y todo parece indicar entonces que se encuentra en este momento recluido en el establecimiento penitenciario y carcelario de Caucasia- Antioquia que es donde se le puso el visto bueno con nota de presentación personal al memorial dirigido a este despacho para renunciar a su derecho de estar presente en las audiencias que estamos tramitando.
Como quiera que en la audiencia de formulación de imputación los ciudadanos acusados y las ciudadanas acusadas que se registran en esta providencia aceptaron la totalidad de los cargos enrostrados con excepción del ciudadano procesado José Antonio Cavalcante Soares, que no aceptó el cargo de Violación de Fronteras para la Explotación o Aprovechamiento De Los Recursos Naturales, una vez el señor fiscal radicó en el centro de servicios judiciales de Quibdó para el sistema acusatorio penal el pliego acusatorio escrito con allanamiento a la imputación previo reparto ese asunto correspondió a este estrado judicial donde se recibió el 21 de septiembre próximo pasado y para efecto de darle el impulso correspondiente se emitió la orden N° 484 señalándose el día de hoy a partir de las 10:00 horas para llevar a cabo en su orden audiencia de verificación de allanamiento a la imputación, de individualización de la pena y la sentencia y de proferimiento de fallo, las dos primeras diligencias ya se realizaron y en este momento nos encontramos profiriendo la correspondiente sentencia, en ese marco factico y jurídico que se emite el fallo que aquí nos tiene convocados.
ANÁLISIS DE LOS MEDIOS COGNOSCITIVOS EN LOS QUE SE FUNDAMENTA ESTA DECISIÓN
Como cuestión preliminar digamos que vamos a examinar los elementos que a luces del artículo 9° de la ley 599 del 2000 integran la conducta punible delictual: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad esto, respecto de cada una de las ilicitudes que informa el paginario.
Iniciamos entonces por examinar el tipo penal contenido en el artículo 329 de la ley 599 del 2000 modificado en su aspecto punitivo por el artículo 14 de la ley 890 del 2004, conducta delictiva esta que respecto a los por condenar solo es pregonadle respecto del ciudadano José Aroudo Sousa De Asís, el precepto anotado en lo relevante reza “Articulo 329. Violación de fronteras para la explotación
o aprovechamiento de los recursos naturales. El extranjero que realizare dentro del territorio nacional acto no autorizado de aprovechamiento, explotación, exploración o extracción de recursos naturales, incurrirá en prisión de…” lo otros delitos que vamos a referir son comunes a todos los coprocesados y las coprocesadas y son el de daño a los recursos naturales, consagrado en el artículo 331 de la ley 599 del 2000, modificado inicialmente en su aspecto punitivo por el artículo 14 de la ley 890 del 2004 y posteriormente por el artículo 33 de la ley 1453 del 2011 en lo pertinente se lee “ Daño en los recursos naturales: El que con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se refiere este título, o a los que estén asociados con estos, incurrirá en prisión de… ”.
Contaminación Ambiental definida en el artículo 332 que al igual que el anterior fue modificado punitivamente por el artículo 14 de la ley 890 del 2004 y posteriormente por el artículo 34 de la ley 1453 del 2011 allí se dice que dicha ilicitud la patentiza en el mundo fenoménico “El que con incumplimiento de la normatividad existente, provoque, contamine o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o disposiciones al aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas o demás recursos naturales, en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión de…”.
Por otro lado tenemos el delito de Invasión de áreas de especial importancia ecológica, previsto en el artículo 337 de la ley 599 del 2000, inicialmente modificado por el artículo 14 de la ley 890 del 2004 en el aspecto punitivo y con posterioridad por el artículo 39 de la Ley 1453 de 2011, este tipo penal tiene una modalidad simple en su inciso primero y dos agravadas progresivamente en los incisos segundo y tercero; el inciso primero que define la conducta enseña al que realiza la misma “El que invada, permanezca así sea de manera temporal o realice uso indebido de los recursos naturales a los que se refiere este título en área de reserva forestal, resguardos o reservas indígenas, terrenos de propiedad colectiva, de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o reglamento, incurrirá en prisión de…” y en el inciso tercero que es una de las modalidades agravadas y es relevante para este caso porque se enrostró a uno de los procesados se dice o se refiere mejor a “El que promueva, financie, dirija, se aproveche económicamente u obtenga cualquier otro beneficio de las conductas descritas en este artículo, incurrirá en prisión de… ”.
Finalmente tenemos el delito de Concierto Simple traído en el artículo 340 de la ley 599 del 2000 conforme a la redacción que le introdujo el artículo 8° de la ley 733 del 2002, ilicitud que realizan quienes “…se concierten con el fin de cometer delitos…”
Por cuestiones de métodos voy a referirme primero a las normas que complementan los tipos penales contra los delitos que afectan los recursos naturales y el medio ambiente, normas a las cuales se refirió el señor fiscal para efectos de la integración de esos tipos penales que sabemos que son tipos en blanco con envío y reenvío y esas normas efectivamente se encuentran en la constitución política y resulta relevante recordar en ese orden de ideas el contenido del artículo 8°
superior que enseña “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación” igualmente tenemos el artículo 58 modificado por el acto legislativo 1 de 1999 a través de su artículo primero que dispone “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica…”
En el artículo 67 se lee “La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.
La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente…”
El artículo 79 señala “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.”
El artículo 80 dispone “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución…”
El artículo 332 dispone “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.”
El articulo 333 enseña “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”
En ese mismo orden también tenemos los artículos 333 y 334.
El código de minas, la ley 685 del 2001 que recordemos que tuvo reformas sustanciales a través de la lay 1382 del 2010 pero que esta normatividad fue declarada inexequible por la corte constitucional mediante la sentencia C- 366 del 11 de mayo del 2011 pero sus efectos fueron diferidos por el término de dos años hasta entonces esas modificaciones incluidas al código de minas tuvieron vigencia, pero al vencerse ese término y no reformularse la política minera del estado se genera lo que se conoce como la reminiscencia de la ley anterior en este caso la ley 685 del 2001, el artículo 14 dispone “A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional…”
El artículo 84 establece “Como resultado de los estudios y trabajos de exploración, el concesionario, antes del vencimiento definitivo de este período, presentará para la aprobación de la autoridad concedente o el auditor, el Programa de Trabajos y Obras de Explotación que se anexará al contrato como parte de las obligaciones. Este programa deberá contener los siguientes elementos y documentos… 7) Plan de Obras de Recuperación geomorfológica paisajística y forestal del sistema alterado…”
El artículo 85 dispone “Simultáneamente con el Programa de Trabajos y Obras deberá presentarse el estudio que demuestre la factibilidad ambiental de dicho programa. Sin la aprobación expresa de este estudio y la expedición de la Licencia Ambiental correspondiente no habrá lugar a la iniciación de los trabajos y obras de explotación minera. Las obras de recuperación geomorfológica, paisajística y forestal del ecosistema alterado serán ejecutadas por profesionales afines a cada una de estas labores. Dicha licencia con las restricciones y condicionamientos que imponga al concesionario, formarán parte de sus obligaciones contractuales.”
Y el artículo 207 dispone “La Licencia Ambiental para las obras y trabajos del concesionario se otorgará de manera global para la construcción, montaje, explotación, beneficio y transporte interno de los correspondientes minerales. La Licencia Ambiental comprenderá los permisos, autorizaciones y concesiones de carácter ambiental para hacer uso de los recursos necesarios en el
proyecto minero. La vigencia de dichos permisos y concesiones será igual a la de la Licencia Ambiental.”
El decreto 2811 de 1974 por el cual se dicta el código de recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente en lo que resulta relevante al presente trámite enseña en su artículo
“1° el medio ambiente es patrimonio común, el Estado y los particulares deben participar en su preservación y manejo, que son de utilidad pública e interés social.” “2° Fundado en el principio de que el ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos, este Código tiene por objeto… 2) Prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos.” “3. Regular la conducta humana, individual o colectiva y la actividad de la Administración Pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de tales recursos y del ambiente.”
En el artículo tercero se enseña que de acuerdo con el objetivo enunciado el presente código regula:
“a.- El manejo de los recursos naturales renovables, a saber…
1. La atmósfera y el espacio aéreo Nacional;
2. Las aguas en cualquiera de sus estados;
3. La tierra, el suelo y el subsuelo;
4. La flora;
5. La fauna…
10. Los recursos del paisaje;
b.- La defensa del ambiente y de los recursos naturales renovable contra la acción nociva de fenómenos naturales.
c.- Los demás elementos y factores que conforman el ambiente o influyan en él denominados en este Código elementos ambientales, como:
1. Los residuos, basuras, desechos y desperdicios;
2. El ruido…
4. Los bienes producidos por el hombre, o cuya producción sea inducida o cultivada por él, en cuanto incidan o puedan incidir sensiblemente en el deterioro ambiental.”
En el artículo 8° se añade “Se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros:
a.- La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables.
Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente o de los recursos de la nación o de los particulares.
Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente puede producir alteración ambiental de las precedentemente escritas. La contaminación puede ser física, química, o biológica;
b.- La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras…
e.- La sedimentación en los cursos y depósitos de agua;
f.- Los cambios nocivos del lecho de las aguas;
g.- La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales o vegetales o de recursos genéticos…
i.- La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas;
j.- La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales…
n.- El uso inadecuado de sustancias peligrosas;”
En el artículo 39 se dispone conforme a la redacción que le introdujo el artículo el decreto nacional 3083 del 2007 que “Para prevenir y para controlar los efectos nocivos que puedan producir en el ambiente el uso o la explotación de recursos naturales no renovables, podrán señalarse condiciones y requisitos concernientes a:
a.- El uso de aguas en el beneficio o el tratamiento de minerales, de modo que su contaminación no impida ulteriores usos de las mismas aguas, en cuanto estos fueren posibles;
b.- el destino que deba darse a las aguas extraídas en el desagüe de minas…
e.- Trabajos graduales de defensa o de restauración del terreno y de reforestación en las explotaciones mineras a cielo abierto, en forma que las alteraciones topográficas originadas en las labores mineras sean adecuadamente tratadas y no produzcan deterioro del contorno;
f.- Lugares y formas de depósitos de los desmontes, relaves y escoriales de minas y sitio de beneficio de los minerales…”
Y finalmente tenemos que en el artículo 43 “El derecho de propiedad privada sobre recursos naturales renovables deberá ejercerse como función social, en los términos establecidos por la Constitución Nacional y sujeto a las limitaciones y demás disposiciones establecidas en este Código y otras leyes pertinentes. ”
Este artículo fue declarado exequible por la corte constitucional, en sentencia C-126 de 1998 , en el entendido de que, conforme al artículo 58 de la Constitución, la propiedad privada sobre los recursos naturales renovables está sujeta a todas las limitaciones y restricciones que derivan de la función ecológica de la propiedad.
Sobre el manejo de todos esos residuos o desechos peligrosos generados entre otras actividades por la minería legal o ilegal allí no hay diferenciación si no que la ilegal no cumple con esos parámetros de disposición final de esos residuos en fin de todas esas sustancias peligrosas que se utilizan en esa actividad está el decreto 4741 del 2005 desarrollado parcialmente por la resolución del ministerio de ambiente 1402 del 2006 y ese decreto se refiere a la reglamentación parcial de la prevención y manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral y allí se dan una cantidad de conceptos de los cuales quiero resaltar los siguientes:
Remediación. Conjunto de medidas a las que se someten los sitios contaminados para reducir o eliminar los contaminantes hasta un nivel seguro para la salud y el ambiente o prevenir su dispersión en el ambiente sin modificarlos.
Residuo o desecho. Es cualquier objeto, material, sustancia, elemento o producto que se encuentra en estado sólido o semisólido, o es un líquido o gas contenido en recipientes o de pósitos, cuyo generador descarta, rechaza o entrega porque sus propiedades no permiten usarlo nuevamente en la actividad que lo generó o porque la legislación o la normatividad vigente así lo estipula.
Residuo o desecho peligroso. Es aquel residuo o desecho que por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables, infecciosas o radiactivas puede causar riesgo
o daño para la salud humana y el ambiente. Así mismo, se considera residuo o desecho peligroso los envases, empaques y embalajes que hayan estado en contacto con ellos.
Riesgo. Probabilidad o posibilidad de que el manejo, la liberación al ambiente y la exposición a un material o residuo, ocasionen efectos adversos en la salud humana y/o al ambiente…”
Esa literatura legal que hemos hecho va enrutada hacia la estructuración típica a las conductas delictivas referidas en los artículos 329. 331 y 332 la que vamos a cometer ahora va enfocada a lo que tiene que ver con el punible referido en el artículo 337 y nos referimos a la ley 2°
de 1959 mediante la cual se dictan normas sobre economía forestal de la nación y conservación de recursos naturales renovables, para ser muy puntuales digamos que a través de esta ley se crean siete zonas forestales protectoras y también “bosques de interés general” pero para el caso nuestro solamente nos interesan “zonas forestales protectoras” en el artículo primero literal “a) Zona de Reserva Forestal del Pacífico, comprendida dentro de los siguientes límites generales: Por el Sur, la línea de frontera con la República del Ecuador; por el Occidente, el Océano Pacífico y la línea divisoria con la República de Panamá; por el Norte, el Océano Atlántico (Golfo de Urabá), y por el Oriente, una línea que arrancando 15 kilómetros al este del divorcio de aguas de la Cordillera Occidental, en los límites con el Ecuador, siga hasta el Volcán de Chiles, el Nevado de Cumbal y la Quebrada de San Pedro, y de allí, a través del Río Patía, hasta Chita, continuando 15 kilómetros al Este por el divorcio de aguas del Cerro de Rivas al Cerro de Munchique y siguiendo la cima de la Cordillera Occidental hasta el Cerro de Caramanta; de allí al Cerro Paramillo y luego al Cerro Murrucucú, y de allí una línea recta, con rumbo 45 grados noreste, hasta el Océano Atlántico;”
Sin duda alguna que de la simple lectura de ese literal a) del artículo primero de esa ley 2°
de 1959 se concluye sin ningún tipo de dificultad ni erogaciones profundas de que allí está comprendida la totalidad de la geografía Chocoana; sin embargo, el Ministerio De Ambiente Y Desarrollo Sostenible mediante la resolución 1926 del 30 de diciembre del 2013 a partir de las facultades que adiciona en esa ley el gobierno nacional, creó dentro de esa zona de reserva forestal una zona protegida, es decir más protegidas que el resto de las zonas forestales en esos puntos así demarcados, entonces quedaron tres tipos de zonas, según se lee en el artículo 1° La presente resolución tiene por objeto adoptar la zonificación y el ordenamiento de la Reserva Forestal del Pacífico, establecida en la Ley 2ª de 1959, la cual posee una extensión aproximada de 8.069.756,75 hectáreas, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.
Entonces en el artículo 2° están esas zonas pero para abreviar no voy a leer como las definen pero se refiere a las actividades que pueden desarrollarse y necesariamente lógicamente atendiendo a la regulación que son de zonas tipo A, zonas tipo B y zonas tipo C.
En el artículo 3° se lee “De Las Áreas Del Sistema Nacional De Áreas Protegidas (SINAP) Y Los Territorios Colectivos. La zonificación y el ordenamiento objeto de la presente resolución no aplica para las áreas pertenecientes al Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) de que trata el Decreto número 2372 de 2010, ni las de los territorios colectivos presentes al interior de las áreas de la Reserva Forestal del Pacífico, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.”
Luego en el artículo 4° numeral 1° se refiere a las zonas tipo A de reserva forestal del pacífico entre ellas está el departamento del Chocó y allí se lee lo siguiente “Corresponde a varios polígonos que limitan generalmente con territorios étnicos. El área se distribuye en parte del suelo rural de los municipios de Alto Baudó (Pie de Pato), Atrato (Yuto), Bajo Baudó (Pizarro), el Cantón del San Pablo (Managrú), el Carmen, el Litoral del San Juan (Docordó), Istmina, Lloró, Medio Baudó (Boca de Pepé), Nóvita, Quibdó, Río Quito (Paimadó), Riosucio, San José del Palmar, Sipí, Unión Panamericana (ánimas). Esta área abarca una extensión aproximada de 162.009,75 hectáreas, correspondientes al 97,89% del área de la Reserva Forestal del Pacífico en el departamento.”
Y aquí debemos precisar, porque hemos tenido información como ciudadanos, que en la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Económico del Chocó - CODECHOCO, se debe conocer a través de sus servidores de esta temática mejor que cualquier otra persona se dice que el rio quito no hace parte de ninguna reserva forestal, pues eso no es correcto, por lo que aquí hemos explicado de la ley 2° de 1959 y esta resolución 1926 del 2013 del ministerio de ambiente y desarrollo sostenible que eso no es verdad; y mírese que el Rio Quito o mejor que toda la zona del municipio del Rio Quito tiene la doble condición de estar en una zona de reserva forestal del pacifico y además se encuentra protegida como clasificada en la zona tipo A de la reserva forestal del pacifico.
En lo que tiene que ver con el delito de Violación De Fronteras Para La Explotación O Aprovechamiento De Los Recursos Naturales, Daño De Los Recursos Naturales, Contaminación Ambiental E Invasión De Áreas De Especial Importancia Ecológica la patentización en el mundo fenoménico por los procesados y las procesadas se encuentra acreditada así como la condición de coautores y cómplices según corresponda con las siguientes evidencias aquí, antes de adentrarnos en materia quiero traer a colación una cita jurisprudencial de la corte suprema de justicia sala de casación penal contenida en la sentencia SP-83292016 radicación 46253 del 22 de junio del 2016 con ponencia del doctor José Luís Barceló en donde se recuerda que para emitir un fallo condenatorio no es suficiente la aceptación de cargos, que debe haber unas evidencias que conlleven a la corroboración o avalamiento del procesado o procesada según corresponda en cuanto a su expresión unilateral de voluntad lo cual conllevó a que aceptara los cargos, lo cual conlleva a que el estado jurisdiccional representado por la fiscalía suspenda la obligación de investigar y juzgar al segundo y este último, ósea, el procesado o procesada a su vez se despoja del derecho a contar con un proceso ordinario en el que controvierte las pruebas en la acusación con el fin de buscar un equilibrio justo entre la economía procesal y la rebaja de pena compensatoria; pero bien quiero llamar la atención en punto al análisis de las evidencias en esta decisión se indica que en los casos de aceptación de cargos, bien por la vía del allanamiento hora por la ruta del preacuerdo el análisis de los elementos de juicio opera de manera objetiva como soporte de la confesión simple efectuada sin que se exija una comprobación probatoria exhaustiva, pues si así fuera no se podría afirmar que la terminación representó economía para el proceso. Esto para significar que aquí vamos a hacer referencia a las evidencias que permiten acreditar que la conducta delictiva existió estos son unas evidencias generales y luego haremos alusión a unas evidencias específica para cada uno de los procesados y para cada una de las procesadas sin que vamos a entrar a especificarlas al menos los aspectos que resulten necesarios y que seguramente será a lo atinente ya a las consecuencias de la pena, entonces esos elementos materiales probatorios que el señor fiscal nos remitió para su estudio y valoración en lo que tiene que ver como evidencias generales comunes a los coprocesados y coprocesadas los hemos marcado como evidencias generales Nro. 1 hasta el número 7 y la de los procesados la hemos marcado del número 1° al número 8° por cada uno se estos.
En la carpeta de evidencias generales número 1) encontramos una visita de control a la actividad minera diagnostico minero-ambiental al municipio del Rio Quito llevada a cabo dentro del 11 de julio al 13 de julio del 2013 y allí se lee en las conclusiones lo siguiente “en la inspección ocular realizada al municipio del Rio Quito con el objeto de hacer seguimiento y control al afluente del Rio Quito a generadores de residuos y seguimientos a la actividad minera e identificación de dragas y retroexcavadoras se visitaron 3 compuestos así: 12 dragones con 14 retroexcavadoras auxiliares y un entable a cielo abierto de retroexcavadoras con 4 máquinas, los dos entables que se ubicaron en la jurisdicción del concejo comunitario de corregimiento de Paimado manifiestan que para poder trabajar en esta jurisdicción hay que suscribir un contrato de operación con el consejo comunitario ya que estos poseen un proyecto de minería, de exploración, contrato de concesión minera N°
JIG15251, la valoración realizada permite concluir que la explotación minera se realiza sin la implementación de las más mínimas medidas de prevención, mitigación y corrección para evitar que se produjeren daños ambientales; la explotación minera realizada por estas dragas y retroexcavadoras ocasiona un deterioro considerable al medio ambiente debido a la sedimentación de la fuente hídrica Rio Quito (cambios en la dinámica fluvial) la destrucción total del suelo y bosques además de ocasionar un notorio y grave deterioro del paisaje ambiental con aprovechamiento ilegal minero en lo referente a licencia ambiental, es importante resaltar que la imposición de una sanción no exime al infractor del cumplimiento de las medidas de la autoridad ambiental competente estime pertinentes establecer para tratar de restaurar el daño o el impacto causado con la infracción de conformidad con el artículo 31 de la ley 1333 del 2009 no han presentado ante la corporación ningún plan de cumplimiento ambiental y tampoco han empezado un proceso de restauración ambiental…”
En la evidencia general N° 2 tenemos el informe sobre otra visita de control a la actividad minera en el municipio del rio quito para las fechas 19 y 20 de marzo del 2014 y en las conclusiones se lee “en la visita ocular realizada en el municipio de Paimado - Rio Quito con el objeto de hacer control y seguimiento de la actividad minera que se lleva a cabo sobre la fuente hídrica de este municipio se realizó la identificación de dragas y retroexcavadoras, se revisaron 15 entables compuestos así 15 dragones, con 13 retroexcavadoras auxiliares todos estos ubicados sobre el Rio Quito; los 15 entables que se ubicaron en jurisdicción del concejo comunitario de Paimado manifiestan que para poder trabajar en esta jurisdicción hasta el año pasado había que suscribir un contrato de operación con el concejo comunitario ya que estos poseen un título minero el cual está en el proceso de exploración contrato de concesión minera número JIG15251, la evaluación realizada permite concluir que la explotación minera se realizó sin la implementación de las más mínimas medidas de protección, mitigación y corrección para evitar que se produjeren daños ambientales, la explotación minera realizada por estas dragas y retroexcavadoras ocasionan un
deterioro considerable al medio ambiente debido a la sedimentación de fuente hídrica del Rio Quito y… la destrucción total del suelo y bosques además de ocasionar un notorio y grave deterioro al paisaje con el aprovechamiento ilegal minero en lo referente a la licencia ambiental, es importante resaltar que la imposición de una sanción no exime al infractor del cumplimiento de las medidas que la autoridad ambiental correspondiente estime conveniente establecer para compensar y restaurar el daño o el impacto causado con la infracción de conformidad con el artículo 31 de la ley 1333 del 2009”.
En la evidencias generales número 3 se tiene un estudio sobre el impacto ambiental de la minería ilegal al municipio del Rio Quito, el cual se llevó a cabo en el mes de julio del 2015 así se titula este informe “informe técnico de identificación y caracterización de la actividad minera en la parte media y baja de la cuenca del Rio Quito y en las conclusiones se lee: “la calidad del agua del afluente del rio quito en su parte media y baja está siendo gravemente afectada por la actividad minera que se presenta en la zona, siendo la turbiedad y los sólidos suspendidos parámetros más afectados en los puntos 7, 12 y 14 que corresponden al Rio Quito frente Villa Conto frente a San Isidro y en la desembocadura del rio Atrato respectivamente donde la concentración de solidos suspendidos alcanza los 764,1078 y 474 MG sobre el litro respectivamente indicando que las fuentes están siendo afectadas negativamente por el aporte de solidos suspendidos debido a la excesiva explotación minera que se está llevando a cabo tanto en esta fuente como en lo tributario como son la quebrada Tambobó, quebrada Cari Pato Ramón donde las concentraciones son 220 y 210,7 como resultado de las inspecciones oculares de orden técnico realizadas por el equipo de profesionales de la subdirección de calidad y control ambiental CODECHOCÓ se logró evidenciar que el consejo comunitario del corregimiento mayor de Paimado, municipio del Rio Quito ha permitido el ingreso de personas naturales y jurídicas para que realicen la explotación minera mecanizada dentro y fuera del contrato de concesión JIG-15251 en el cual de conformidad con la cláusula 5° no cuenta con licencia ambiental que permita prevenir, corregir, mitigar, compensar, rehabilitar las alteraciones realizadas al medio ambiente natural de la jurisdicción por medio de modificación del cauce de la fuente hídrica vertiendo aguas residuales domésticas y no domesticas con aportes de cargas contaminantes (solidos suspendidos totales –SST demanda química de oxígeno - ODQ) concentración de metales pesados especial mercurio –HG disminución del oxígeno disuelto –OD altos niveles de ruido y vibraciones, tala de especies florísticas con efectos adversos en habitad, dicha especie de fauna y el rompimiento de la red flórica o de nuestro clima objeto de los trabajos.
La evaluación realizada permite concluir que dichas explotaciones minerales se realizan sin las mínimas medidas de prevención tanto para el recurso humano como para el medio ambiente; la explotación minera con draga y retroexcavadora en el área de influencia del rio quito ocasiona un deterioro considerable al medio ambiente notándose un alta sedimentación de la fuente hídrica, cambio de la dinámica fluvial del Rio Quito, aumento del gradiente hidráulico de la fuente lo que ocasiona alta erosión de las riveras del rio, destrucción del suelo y bosques, vertimiento de combustibles, grasas y aceites usados, perdida de la fauna además de ocasionar un notorio y grave deterioro al paisaje” y aquí debemos señalar que la autoridad ambiental competente para expedir licencias ambientales de cualquier orden incluyendo para explotación minera es la Corporación Autónoma Regional Para El Desarrollo Sostenible Del Chocó - CODECHOCÓ según el artículo 31 numeral 9° de la ley 99 de 1993, igualmente es importante reseñar que de conformidad con el artículo 100 de la ley 1450 del 2011 mediante la cual se expidió el plan nacional de desarrollo 20102014 con relación al “control de explotación ilícita de minerales” se dice “a partir de la vigencia de la presente ley se prohíben en todo el territorio nacional la utilización de dragas, mini dragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos de las actividades mineras sin título minero inscrito en el registro minero nacional, el incumplimiento de esta prohibición, además de la acción penal correspondiente y la imposición de otras medidas sancionatorias dará lugar al decomiso de esos bienes y a la imposición de una multa hasta de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes que impondrá la autoridad de policía correspondiente …”
En las evidencias generales N° 4 tenemos un informe químico y la entrevista a un profesor de toxicología de la universidad de Cartagena claustro de enseñanza superior este que en asocio con otros organismos preocupados por la contaminación que genera la minería ilegal en el Chocó se han desplazado hasta esta comarca para cumplir con esas tareas, en lo que tiene que ver con el informe investigador de campo FPJ11 del 22 de junio del 2016 en el acápite de contextualización de la problemática ambiental se lee “las actividades de explotación ilícita de yacimiento aurífero que históricamente se han venido desarrollando en la cuenca del Rio Quito en inmediaciones de las poblaciones de San Isidro, villa conto y Paimado afectan la biota, la riqueza hídrica, el clima a las personas y al desarrollo del país, lo que se ha observado en el rio quito es la devastación irracional de la vegetación nativa para aumentar el área de explotación con la utilización de excavadoras se
destruye la capa orgánica soporte de vida y especies silvestres fáunicas, forestales, para extraer del subsuelo minerales para el beneficio del oro” una vez expuestas miles de toneladas de minerales del subsuelo para la amalgamación del oro se utiliza el mercurio, una de las sustancias más toxicas que existen en la naturaleza, entonces el mercurio utilizado en la minería de oro se desarrolla en las dragas ubicadas en el rio San Pablo y la minería aurífera realizada en las dragas del Rio Quito inevitablemente han afectado sus cauces y la cuenca del rio Atrato, esa afectación a simple vista se observa para pérdida de capacidad hidráulica representada por la incorporación de miles de toneladas de residuos sólidos generados por los residuos del proceso de lavado de los minerales y de los canalones de las dragas tal disposición de residuos sólidos en primer lugar inhibe la movilidad de los habitantes de las poblaciones, el libre intercambio y/o comercialización de los productos, se perjudica por la ausencia de los medios de comunicación y/o por el incremento de los fletes de transporte, el Aumento de residuos sólidos en las aguas superficiales contaminada reduce y disminuye el habitad de los recursos hidrobiológicos, crea barreras para el libre traslado de los peces, la incorporación de residuos sólidos en los ríos aumenta la turbiedad y también se reduce el intercambio de energía solar y el oxígeno atmosférico que son indispensables para el normal desarrollo de los procesos fotosintéticos y los organismos acuáticos.
La riqueza hídrica se reduce en términos de calidad de agua, el mercurio que se deposita en los cauces del rio quito y del rio Atrato se transforman en mercurio orgánico (metilmercurio) que es un neurotóxico reconocido por la comunidad científica capaz de dañar las neuronas y generar problemas de malformaciones genéticas y eso para darle mente está pasando con algunos habitantes de Quibdó; según los estudios que está organizando la universidad de Cartagena como el fondo mundial para la vida silvestre por sus siglas en ingles WWF, la concentración de mercurio en cabellos de una persona arrojó un valor de 116.4 partes por millón, siendo una parte por millón la recomendada por la EPA (Agencia De Protección Ambiental De Los Estados Unidos) la seguridad unitaria de las comunidades aledañas a Paimado, San Isidro, Villa Conto y Quibdó cuya dieta principal es el pescado ha venido siendo afectada por la disminución de especies por que las que sobreviven en los lechos de los cuerpos de agua contaminados con mercurio ineludiblemente por ingesta, se bioacumularán en las personas.
La reducción de la flora en la búsqueda de la ampliación de la frontera minera a lado y lado de la zona de manejo, preservación ambiental del Rio Quito disminuye los sumideros de dióxido de carbón contribuyendo así con el calentamiento global en términos generales la actividad de explotación aurífera que se han venido desarrollando en el Rio Quito desde la intersección del rio San Pablo hasta su intercepción con el rio Atrato ha generado:
1. Deforestación
2. Fragmentación de ecosistemas 3. Cambio del uso del suelo 4. Contaminación ambiental 5. Pérdida de biodiversidad 6. Calentamiento global
7. Cambio en el régimen de lluvias
8. Reducción de reservas de recursos hídricos 9. Contaminación de aguas”
En su entrevista el profesor Jorge Olivero Bertel doctor anti psicología de la universidad de Cartagena y que vinieron haciendo ese estudio ambiental acá en el Chocó con el fondo mundial para la vida silvestre WWF esta calendada el 22 de julio del 2016 y en la parte que queremos resaltar él manifiesta “…aquí hay que pensar dos cosas uno la afectación ambiental y otro la afectación de la exposición a mercurio y otros metales que pueden estar ocurriendo no solamente con el deterioro del Rio Quito, me explico, desde el punto de vista ambiental el Rio Quito en buena parte de su recorrido entre Quibdó y Paimado está completamente destruido, completamente destruido quiere decir que perdió su cauce, removieron sedimentos del mismo, esos sedimentos los colocaron a un lado del rio, vertieron sobre el rio mercurio para poder extraer el oro y toda la hidrodinámica ambiental, la ecología del Rio Quito fue severamente afectada, es más, parece como si hubiera sido bombardeado el rio porque tuve la oportunidad de hacer una visita reciente con magistrados de la corte constitucional que amablemente me invitaron a acompañarlos en ese recorrido…”
En lo que tiene que ver con el ciudadano procesado José Aroudo Sousa De Asís está claramente acreditado en el dosier que su nacionalidad es brasileña y tiene cedula de extranjería 336.963 y sin duda alguna que patentizó en el mundo fenoménico el delito de violación de fronteras para la explotación o aprovechamiento de los recursos naturales, porque es que este delito no
solamente lo comete la persona extranjera que ingresa al país de manera ilícita sino también de manera legal pero que estando en nuestro territorio realiza en este territorio actos no autorizados de aprovechamiento, explotación, exploración o extracción de recursos naturales la disposición no discrimina entre renovables y no renovables y entre los no renovables está el oro que sin duda alguna el señor José Aroudo Sousa De Asís, procedió de esa manera en su condición de socio o de condueño de la comercializadora la IBAGUEREÑA V.S LTDA. Con un certificado de cámara de comercio expedido en Quibdó en el 2016/07/11,él aparece allí como uno de los dos socios de esa empresa que hacia explotación minera ilegal en el municipio del Rio Quito, él además aparece como subgerente y este tema lo vamos a abordar más adelante en el aparte de las penas según documento privado del 26 de marzo del 2009 de los socios y se registraron en la cámara de comercio de Quibdó el 31 de marzo del 2009 y del número 9 bajo al número 3489 y mírese como el señor fiscal cuando su voz se escucha en el registro de audio, cuando le enrostra a este procesado el momento en el que inicia su actividad minera allí le señala con claridad que fue a partir del 16 de abril del 2009 hasta la fecha y el procesado acepto ese cargo, el señor defensor alegó que él no era el administrador de esa draga la IBAGUEREÑA sin embargo con el respecto a las evidencias especificas correspondientes al señor Sousa De Asís está la declaración jurada de Luis Eduardo Romaña Rubio representante legal del concejo comunitario de Paimado el allí dice que el señor José Aroldo Sousa De Asís allí está mal escrito el nombre“ y dice señor José Aroudo Sousa De Asís” es socio de la draga la IBAGUEREÑA y el administrador de la draga, entonces teniendo en cuenta que esa explotación minera no se hizo con un título minero para la explotación de yacimientos auríferos y que aun admitiéndose en gracia de discusión este título minero que le presta el consejo comunitario de Paimado por concepto de explotación minera es el número JIG-15251 estuviese legalmente, eso era para exploración y no para explotación pero si se admitiese esa inclusión que era para explotación, que no es así , no obtuvieron la licencia ambiental de la Corporación Autónoma Regional Para El Desarrollo Sostenible Del Chocó CODECHOCO conforme lo establece el código de recursos naturales y el artículo 31-9 de la ley 99 de 1993, entonces no hay dudas pues que la realización de esta ilicitud por el ciudadano procesado José Aroudo Sousa De Asís, en lo que tiene que ver con el Daño De Los Recursos Naturales la evidencia tiene que ver que son de naturaleza técnica y que son los últimos informes porque hay unos anteriores desde el año 2008 y todos precavan sobre la misma situación que ha generado la minería ilegal en el Rio Quito que los coprocesados y coprocesadas y los coautores sin duda alguna que con el incumplimiento de la normatividad minera que aquí hemos dejado referida muy puntualmente destruyeron, dañaron recursos naturales al que se refiere este artículo que como una norma en blanco nos remite al código de recursos naturales y acá como ya lo vimos entre esos recursos naturales renovables se encuentra el agua en cualquiera de sus estados, el aire, el suelo, el subsuelo, la flora y la fauna por citar esos, todos dañados por esa actividad de minería ilegal y al cual contribuyeron a los que se le enrostra la condición de cómplices, nos referimos a Yonis Omar Vega Castro y Karen Johana Benavidez Pérez, en lo que tiene que ver con la contaminación ambiental sin duda alguna que los coprocesados bien como coautores o cómplices de la conducta delictual de los primeros incumplieron la normatividad legal existente en nuestro país y provocaron la contaminación que aquí se ha dejado evidenciada con los informes técnicos, científicos que hemos tenido la oportunidad de leer parcialmente lo cual habría sido imposible leerlo en su integridad no solo por lo extenso si no por el manejo de una cantidad de cifras que harían farragosa una tal actividad; no solamente se ha contaminado el suelo, el subsuelo y las aguas terrestres en el municipio del Rio Quito y estos dos delitos señor defensor doctor Cristino Parra Mosquera usted lo insinuó en su alegación en sede del artículo 447 de la ley 906 del 2004 usted hablo del principio del don bis in ideen, yo creo que fue un lapsus yo creo que quiso referirse a que se podría presentar una serie de concurso aparente de tipo porque el concurso aparente de tipos es cuando una conducta puede subsumirse en más de un tipo pero que solamente se puede escoger uno el de mayor riqueza descriptiva en tanto que el don bis in ideen se estructura como una regla de la cosa juzgada cuando una persona que está siendo procesada por unos hechos constitutivos de determinada conducta delictiva que frente a los cuales ya hubo sentencia ejecutoriada no importa si absolutoria o condenatoria pero volviendo al tema no hay concurso aparente de tipos, y no concurso aparente de tipos por la estructura normativa misma de las normas porque en la del artículo 331 se alude es al daño en los recursos naturales, a su destrucción física como ha ocurrido con mera parte del cauce del Rio Quito y de las áreas aledañas al mismo, la vegetación, recursos florísticos, etc., y acá es la simple contaminación, ambos son delitos de mera conducta y de resultados, pero su resultado es distinto entonces allí no se puede hablar de concurso aparente de tipos. En lo que tiene que ver con el delito de Invasión De Áreas De Especial Importancia Ecológica del que habla el artículo 337 de la ley 599 del 2000 tenemos que señalar que ya está claro que el Rio Quito hace parte de la macro área de “zonas forestales protectoras” concretamente de la “zona de reserva forestal del pacifico” y que además de eso se encuentra con la condición de zona especial protegida según la resolución 1926 del 30 de diciembre del 2013, porque hace parte de la zona tipo A de reserva forestal del pacifico conforme aquí lo leímos y esta norma la resolución 1926 del 30 de diciembre del 2013 aplica aquí respecto de todos los procesados sin importar que unos hallan
comenzado la explotación ilegal minera en el 2008 y otros en el 2011 y otros en el 2013 y en el 2014 aplica para todos, en primer lugar porque si decimos que no existía la resolución 1926 para el 2008, bueno pero estaba la ley 2° de 1959 ya existía la zona de reserva forestal y aquí queremos señalar cuan equivocado esta CODECHOCO a través de sus directivos cuando dicen que el Rio Quito no hace parte de una reserva forestal, eso es lo que se dice en la calle, tal vez por eso han permitido y ahora vamos a retomar más adelante que lo reforesten y lo arrasen como se ha venido haciendo.
En el impulso de esta pesquisa el subintendente Levis Yair Moreno Mena adscrito al equipo de trabajo del señor fiscal perteneciente al ministerio de defensa nacional de policía nacional, dirección de carabineros de seguridad rural mediante la comunicación cursada para el mes de enero del 2016 al ministerio de ambiente y desarrollo sostenible, suministra una serie de coordenadas, 8 en total, con sus grados, minutos y segundos, grados son 16 en total y les pregunta si esas áreas están en alguna zona de reserva forestal o parques nacionales y así le responden “… referencia:
certificación general de coordenadas de reserva forestal o parques nacionales, radicado N° S- 2015/DICAR-ARSIN 29.25, cordial saludo, en estación a su oficio radicado ante este ministerio con el número 4120-E1-1884 del 22 de enero del 2016 mediante el cual solicita se certifique si la coordenada de referencia se encuentra en zona de reservas forestales o parques nacionales de manera atenta se le informa lo siguiente: tabla 1° coordenada presentada por el solicitante radicación 4120-E1-1884 (del juzgado, ahí viene el cuadro donde se anotan las diferentes coordenadas una coordenada X coordenada Y, todo especificadas por sus grados, minutos y segundos) una vez revisada la información cartográfica y de acuerdo con la base de datos de este ministerio se encontró que las coordenadas de la tabla número 1ubicadas en el municipio del Rio Quito (Paimado) en el departamento del Chocó si se interceptan con el área de reserva forestal del pacífico establecida mediante la ley 2° de 1959 no sabemos si CODECHOCO conoce estas cuestiones, debería conocerla, esto para significar que aun sin necesidad de la expedición de la resolución 1926 del 30 de diciembre del 2013 por el ministerio de ambiente, vivienda y desarrollo sostenible invadir, permaneces así sea de manera temporal o realizar uso indebido de los recursos naturales a los que se refiere este título XI del libo 2° del código penal referido a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente era constitutiva de ilicitud por el simple imperio de la ley 2° de 1959 porque es que además que el tipo penal trae las dos áreas como elementos normativos del tipo se refiere a áreas de reserva forestal y a áreas protegidas y esta última son las que vienen condensadas en esa resolución 1926 del 30 de diciembre del 2013. A algunos procesados se le hizo la imputación de este delito en su modalidad simple inciso 1° y a otros conforme al inciso 3° cuando vamos a la parte de dosificación punitiva especificaremos quienes se encuentran en una y otra condición.
En lo que concierne al delito de concierto para delinquir en su modalidad simple definida en el articula 340-1 de la ley 599 del 2000 modificado por el artículo 8° de la ley 733 del 2002, quiero traer a colación un fragmento muy corto de la sentencia del 22 de julio del 2009 radicación 27852 emitida por la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor José Leónidas Bustos Martínez, lo que nos ubica muy fácil en la estructura del tipo penal y no tendríamos que detenernos en detalles al respecto, así se lee “… el delito de concierto para delinquir se estructura cuando varias personas se asocian con el fin de cometer ilícitos, bien de carácter homogéneo en cuyo caso los asociados se unen para perpetrar un determinado tipo de delito, puede dedicarse únicamente al homicidio, únicamente hurtos, únicamente tráfico de narcóticos; o de carácter heterogéneo cuando el acuerdo tiene por objeto ejecutar cualquier tipo de delito sin importar su naturaleza, condición esencial para la configuración de esta especie delictiva es por tanto la creación de una asociación u organización para violar la ley penal estructura que presume a su vez la concurrencia de varios elementos:
1. un número plural de personas.
2. Un acuerdo de voluntades que convoque a los asociados alrededor del mismo fin.
3. La progresión de la organización en el tiempo con carácter de permanencia.
Estas particularidades de la conducta típica han hecho que la doctrina y la jurisprudencia definan el concierto para delinquir como un delito de sujeto activo plural de carácter autónomo y conducta permanente en virtud de que solo puede ser realizada por un número plural de personas.
2. Se consuma por el solo hecho de la pertenencia a la organización o independencia de los delitos cometidos en el desarrollo de su objetivo y 3. Existe mientras perdure el pacto.
La permanencia a la organización define la tipicidad de la conducta, basta probar que la persona pertenece o perteneció a la organización criminal para que la acción delictiva pueda ser imputada sin que importe para estos concretos fines si su incorporación se realizó a partir de la creación de la sociedad criminal o desde un momento posterior, ni el rol que haya desempeñado o
haya podido desempeñar en el cumplimiento de sus designios criminales siendo de la esencia de la ilicitud la existencia de una asociación criminal que actúa como entidad delictiva, la conducta se entiende realizada en el lugar donde está desarrollada su actividad criminal o donde proyecta su accionar delictivo en lo que debe mirarse en estos eventos es la actividad de la organización criminal como tal, como empresa delictiva no la de sus miembros aisladamente considerados…”
Antes de seguir adelante con el análisis de esta normativa debemos precisar que para el despacho genere incertidumbre que ese delito de concierto para delinquir en su modalidad simple fue perpetrado por los procesados y procesadas que informa la actuación unos como autores, otros como cómplices pero lo que debemos dejar señalados es que como en las evidencias presentadas por la fiscalía se lee que al momento de hacer las visitas algunas personas que se encontraban allí era la de servicios generales, uno entiende como la de servicio doméstico por citar ese ejemplo; para el despacho estas personas no encasillan como concertados criminalmente, esta situación va dirigida a los copropietarios de las dragas como el señor Jimmy Alexander Villegas Hayer, aquí se dice dueño de las dragas o condueño de la draga Ayer Golden y la Camila, como el señor José Antonio Cavalcante Soares; dueño de la draga los chocoanos y la majestad, José Aroudo Sousa De Asís, dueño de la ibaguereña; Moisés Benavides Rivera dueño de las dragas Santa Bárbara y de la Viuda, Jorge Eliecer Charrasquiel Movilla propietario de la draga la Fiera.
(Perdón, señor Juez, disculpe, el señor Moisés Benavides Rivera no es dueño)
Juez: por favor no me interrumpa cuando yo termine de dictar mi fallo el que no esté de acuerdo que lo apele, aquí no es para abrir debate, todo lo que se está diciendo aquí es con base en el registro de audio de la formulación de imputación que hizo el señor fiscal y que fue lo que ellos aceptaron yo aquí no estoy inventando absolutamente nada por eso se hacen las correcciones del escrito de acusación con allanamiento diciendo que eso está en el audio porque a mí me ata es lo que está en el audio esto es un paréntesis el juez les preguntó entendieron los cargos y toda esa situación quedo bien establecida, ósea que cuando termine este fallo el que no quiera apele lo que no esté de acuerdo, pero no acepto interrupciones de ninguna naturaleza).
Deidy Torres Rico representante legal de la asociación de dragueros del Chocó ASODRACHO con NIT: 9455943-0 y codueña de la draga Torreblanca, frente a esas personas sin duda alguna con sus administradores, con las personas de confianza con las que llevan la contabilidad sin duda alguna es predicable ese concierto para delinquir, porque un administrador, el que lleva la contabilidad de una empresa tiene que saber si esta empresa se encuentra o no legalmente establecida, si está desarrollando una actividad sometida a la constitución o las leyes pero la señora que lava la ropa, la señora que hace el aseo, la señora que cocina no tiene que saber si su patrón tiene esa draga o ese dragón o esa retroexcavadora allí de forma legal o ilegal ella llega es a buscar trabajo seguramente porque se está muriendo de hambre con sus familiares, entonces estas personas en un principio no están cometiendo ningún delito a menos que se demuestre que conocían de que esa actividad para lo cual servía era ilegal y así contribuyó con tal propósito. No en vano la corte constitucional mediante la sentencia T-204 de abril primero del 2014 con ponencia del doctor Alberto Rojas se refirió a cuando se preservan expectativas legitimas derivadas de actuaciones ilegales precisamente refiriéndose a la actividad minera ilegal y es un resumen que tengo de esa providencia que me permito leer se dice: las medidas correctivas de la administración frente a actividades ilegales no pueden imponer a los ciudadanos el deber de soportar cambios intempestivos que afecten su ingreso si es una medida transitoria que estabilice su situación de desempleo.
Con ese aporte jurisprudencial la corte suprema de justicia amparó los derechos del mínimo vital, al trabajo, a la vida digna y a la confianza legítima de una ciudadana que después de 10 años de laborar en una mina se quedó sin ingresos luego de que la alcaldía municipal ordenara el cierre de las explotaciones aun cuando el cese de las actividades se decidió para cumplir un deber del estado una vez se acreditó que se trataba de una operación ilegal, esto es un paréntesis del juzgado, mírese como el estado ha sido complaciente 10 años una mina ilegal y entonces el estado hasta cuando se da cuenta que es ilegal y que 04:39:30) entonces una vez se acreditó que se trataba de una operación ilegal esto también tiene la obligación de resguardar las garantías fundamentales de los trabajadores señaló la corporación, para el alto tribunal la minería ilegal fue una actividad real y notoria que por costumbre en acción del estado se convirtió en una actividad económica y social de la cual dependen ciudadanos que se ven obligados a ocuparse en este oficio informal en el que adquieren expectativas de seguridad jurídica, económica y social sea lo que decía el doctor Cristino y me adelanto un poquito aquí para cerrar ese paréntesis explicativo como así que el estado permite que quien le explote ilegalmente yacimientos mineros le tribute y ese dinero lo utiliza, ese que estado
