El derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas: un estudio comparado entre Colombia y Perú desde un enfoque territorial

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(2) El Derecho Fundamental a la Consulta Previa de las Comunidades Indígenas: Un Estudio Comparado entre Colombia y Perú desde un Enfoque Territorial. Catherine Ló pez Martín 1 Resume n. En el prese nte artíc ulo de investigac ió n se pretende realizar un a nális is co mparado entre Colo mb ia y Perú so bre el derecho funda me nta l a la cons ulta previa. reco nocida. a. tra vés. del Convenio 169 de. la. Organiza cio na l. Internac io na l de l Trabajo, el c ual e s una gara nt ía a la part ic ipació n d e las co munidades ind íge nas sobre las decisio nes que afecten sus territo rios, símbo lo de supervive nc ia e ident idad. El territorio para los ind íge nas tie ne un s ignificado muy impo rta nte ya que representa su ancestralidad, es decir no repr esenta solo el espacio fís ico co mo cosa materia l, sino que tie ne un va lor inmateria l que es la relació n con su s antepasados, cultura, espiritua lidad y su conexió n con la nat ura leza, lo que se entendería en e l “siste ma socio territoria l”. de Monnet co mo la. territoria lidad , un concepto más comp lejo que el del simp le reconoc imie nto de su posició n colectiva . Lo gra ndo así conc luir, que a pesar de que los dos países cuenta con una noc ió n de territo rio ancestral est e ha sido concebido de dos ma neras difere ntes : En Colo mb ia ha sido conceb id o desde el concepto de territ orio co mo el simp le espacio fís ico donde se relacio nan las co munidades y se co mparte una prop iedad colectiva, mie ntras que e n Perú se concibe como la territoria lidad dándo le un va lor espec ial al territorio y garant iza nd o la conservac ió n e ide ntidad de las co munidades ind íge nas co mo primeras. 1. Egresada de la facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, monitora Consultorio Jurídico del satélite de la Defensoría del Pueblo 2014 -2015.. 2.

(3) poblac io nes existentes y siendo el único país de Latino A mé rica que cuenta con la ley de consulta previa . Palabras Claves: Ancestral, Co munidad Ind íge na, cons ulta previa, Derechos Huma nos, territorio, territoria lidad, territoria lizac ió n. Abstract In the present artic le of invest igatio n there tries to fulfil a n analys is co mpared between Colo mb ia and Peru o n the funda me nta l right to the previo us. cons ultatio n. recogniz ed. across. the. Agree me nt. 169. of. the. Orga nizacio nal Internacio na l o f t h e Work, whic h is a gua rantee to the partic ipatio n of the ind ige no us co mmunit ies on the decisio ns that affec t his territories, symbo l o f surviva l and ident it y. The territory for the aborig ens has a very importa nt mea ning since it represents his ancestralidad, that is to say it does not represent only the phys ical space as materia l thing, but it has an immateria l value that is the relat io n w ith his fo rbears, cult ure, spirit ua lit y and his con nectio n w it h the nat ure, what entendería in the " syste m territoria l partne r " of Monnet like the territo ria lity, a concept more comp le x tha n that of the simp le recognit io n of his collective positio n. Ac hie ving this way to conclude, that in spite of the fa ct that both count ries it possesses a notio n of a ncie nt t errito ry it is to been conceived in two diffe rent ways: In Co lo mb ia it ha s been conceived fro m t he concep t of territory as the simp le phys ical space where the communit ies are related and a collective property is shared, whereas in Peru it is conceived as the territoria lity giving him a special value to the territo ry and guara ntee ing t he conservatio n a nd identity o f the ind ige no us co mmunit ies as the first existing populat io ns and be ing the o nly country o f Lat in perso n America that possesses the law of previo us cons ultat io n.. 3.

(4) Keywords:. Ancestral,. ind ige no us. co mmunit y,. pre vio us. q uery,. huma n. rights, territory, territoriality, territorialization. Sumario: Introd ucció n 1. Los Derechos de las Co munidades Ind ígenas en Colo mb ia y Perú: U n recorrido Crono ló gico /Juríd ico . 2. El derecho de las co munidades. ind íge nas. sobre. el. territorio. ancestral. Funda me nta l de la consulta previa de los pueblos y Perú.. 3.. El. derecho. Indíge nas en Colo mb ia. Conclus io nes. Referenc ias. Intr oducción El te ma de la Consulta Pre via ingresa a nuestro ordena mie nto j urídico funda me ntado en el artíc ulo 93 de la Constituc ió n Po lít ica, el lla mado “ bloque de constituc io na lidad” con la pre va lenc ia de los derechos hu ma nos, en este caso, el conve nio 169 establecido por la Organizació n Internac iona l del Trabajo (OIT) y ratificado por Colo mb ia en 1991 y Perú e n 1993. Los Derechos Huma nos ha n sido predo mina ntes en nuestra le gis lació n, encabezan la cúsp ide del func io na mi ento de l Estado Soc ial de derec ho, es por ello que hablar de Consulta Previa es hablar de un te ma ligado d irecta mente con la protecció n a los derechos hu ma nos. La. co munidad. latinoa me ricana. mult ic ultura lidades. y. es. d iversidad es. una. comunidad. sociales,. marcada. econó micas,. por. las. polít icas,. religiosas, pero especialme nte por la diverge nc ia racia l, es un cont inente marcado por las difere ntes razas y cult uras , lo que hace necesario que exista una protecció n especial para cada co munidad o població n q ue resalta por dist intos aspectos de piel, cult ura y territorio. El conve nio de la OI T es un conve nio adoptado en 196 9, b uscando princ ipa lme nte este objetivo, la p rotección a las diferentes colectivid ades buscando evitar la discriminació n y el despojo de sus territorios ancestrales. 4.

(5) a través de med idas especiales de partic ipac ió n polít ica y cons ulta previa, el te ma que nos interesa en la presente investigac ió n. Sin e mbargo, con el transc urrir de los años, este Convenio se convirt ió en uno de los princ ipa les med ios para garant izar a los pueblos triba les e ind íge nas la correcta partic ipació n en la vida po lít ica a los países a los cua les pertenecen. Esto co mo consec uenc ia a la poca partic ipació n q ue se le daba a estos pueb los, quie nes venía n sie ndo vulnerados en sus derechos, sin tene r en cue nta su procedenc ia, ya que son estos pueblos ind íge nas, las primeras poblac io nes en existir en Colo mb ia y en Perú. Con el pasar d e los años, la conquista de la parte Europea a los países America nos, marco una nueva forma de vida para esta parte del mundo, ca mb iaro n las costumbres, las formas de vida y se dio paso a una mult ic ultura lidad, se dejaron de lado las costumbres de nuestros pue blos trivia les y se dio paso poco a poco a lo que ho y co noce mos co mo globa lizació n. Es a partir de allí que la sociedad se e mp ieza a preocupar por la pérdid a de la ide nt idad y la a fectació n q ue a ell o conlle va, la mod ificac ió n de territ orios ancestrales para darle pasó a la mod ernizació n, que acaba poco a poco con el ecosiste ma y las reservas de vida q ue nos quedan. He allí la razón de ser que la Cons ulta Pre via sea una garant ía de vida no solo para estos pueblos sino en ge nera l para toda nuestra socie dad. El objetivo de este escrito es realizar un aná lisis co mparado del derecho funda me nta l a la cons ulta pre via, sus garant ías, meca nis mos de protección y su estrecha relació n con el territorio desde el ordena mie nto Jurídico colo mb ia no y perua no.. 5.

(6) Se preguntará n ¿por q ué e l á mb ito co mparado co n Perú?, durante el a ná lis is de la recolecc ió n de info rmac ió n, es uno de los países con gra ndes avances le gis lativos en el te ma de cons ulta previa y en e l reco noci mie nto del territ orio desde dos perspectivas una material y una inmateria l. Para tal efecto se ha estruct urado el te xto en dos partes: Una parte introd ucto ria que describ e los antecedentes rele va ntes. de los derechos de las co munidades ind íge na s , la. impo rta ncia del concepto de territo rio ances tra l y. una segunda parte que. describe la evo luc ió n po lítica y legal de la Cons ulta Previa e n Colo mb ia y Perú, para fina lme nte establecer cua l país cue nta con ma yo res gara nt ías desde una orie ntac ió n de territorio, territo ria lidad, noc io nes que están ínt ima mente relac io nados con la identidad cult ural y subs istenc ia de los pueblos ind íge nas u originarios. 1. Los Derechos de las Comunida des Indíge nas en C ol ombia y Perú: Un recorrido Cronol ógico /J urídico. En este primer capítulo se pretende dar a conocer acerca de la historia de los principios legislativos en tema de consulta previa a las comunidades indígenas, a su vez se tiene como objetivo principal informar a los lectores cual ha sido el avance o la evolución en el tema del derecho a la consulta previa, y así explicar el porqué de la preocupación actual en este tema considerado hoy como un derecho relativamente nuevo. Para ello debemos tener en cuenta que, según datos registrados, se estima que la población indígena en Colombia alcanza aproximadamente ochocientos mil indígenas (cerca del 2% de la población colombiana), pertenecientes a 90 pueblos distintos (Oyarzún, 2006); por su parte, Perú cuenta con una población de (6.5 millones), es decir el 25% del total de nación perteneciente a 55 grupos (Ribotta, 2010), razón por la cual para nosotros es un tema de interés general ya que no solo nos referimos a un pequeño grupo poblacional. Teniendo en cuenta lo anterior, se desarrollará una línea del tiempo tomando como punto de partida las primeras apariciones de lo que se podría considerar como la consulta previa en la. 6.

(7) época de colonización, hasta llegar a la actualidad; con datos puntuales de las principales poblaciones que vienen siendo afectadas en su territorio y los mecanismos de defensa. La presencia hispana En América Latina, provocó la desaparición de parte importante de la población indígena, y la pérdida de sus tierras y recursos. Dos figuras jurídicas instauradas por los españoles, sin embargo, permitieron a la sobrevivencia de las comunidades y pueblos indígenas como agrupaciones culturalmente diferenciadas del resto de la población. La primera de ellas fue el resguardo indígena, figura a través de la cual se reconoció a las comunidades indígenas que habían entrado en acuerdo con los españoles, la propiedad comunal sobre las tierras que antes poseyeran, o al menos sobre parte de ellas. Esta figura posibilitó a muchas comunidades mantenerse como grupos y sustraerse al trabajo servil en las haciendas de los españoles. La segunda figura fue el cabildo indígena, la que ofreció la posibilidad a las comunidades titulares de resguardos de darse su gobierno propio. Aunque esta forma de gobierno tenía un margen muy estrecho de autonomía, permitió a las agrupaciones indígenas la reproducción de sus formas de gobierno tradicional y el mantenimiento de la unidad de liderazgo dentro de los grupos (Oyarzún, 2006) (subrayado y cursiva por fuera de texto). Colombia. 1. Luego de la colonización, durante las seis primeras décadas de vida independiente de Colombia, el propósito de las leyes y programas de gobierno republicano fue el de alcanzar la pronta asimilación de los indígenas colombianos a la vida económica, social, política, religiosa y cultural de la mayoría del país. Para ello se procuró la parcelación de los resguardos, se disolvieron los cabildos y se otorgaron a las misiones católicas poderes en materia de gobierno y educación de los pueblos indígenas, en particular de aquellos que habitaban en zonas selváticas. (Oyarzún, 2006) (subrayado y cursiva por fuera de texto). 7.

(8) 2. El primer presidente de Colombia y libertador, Simón Bolívar, dispuso por decreto de fecha 20 de mayo de 1820 la devolución de los resguardos a los indígenas. Sin embargo, al año siguiente el Congreso de Cúcuta dispuso la disolución de los resguardos. La ley del 11 de octubre de 1821 quería romper la tradición colonial y perseguía la división de la tierra de los resguardos y su traspaso a la propiedad privada (Semper, 2006). 3. En las décadas subsiguientes --con excepción de ciertas medidas transitorias expedidas por Bolívar en 1828 o la ley 90 promulgada por el Estado Soberano del Cauca en 1859-- se incrementó la división de los resguardos, o sea la parcelación de las tierras indígenas y la extinción de los cabildos de indios. Con razón, Antonio García ha definido este período como de lucha contra la comunidad indígena. El resguardo, como institución colonial, fue percibido como un rezago de ese pasado ignominioso y como una muralla que impedía la expansión de la "Civilización". Prevalecieron también los intereses de hacendados y municipios, que se apropiaron, aunque con amparo legal, de las tierras de los indios. (Camacho, 2002) 4. 1890 Durante este año aparece la Ley 89. Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada. La aparición de esta ley luego de la colonización, nos permite ver el primer paso para tomar en cuenta a las comunidades indígenas que forman una parte de un porcentaje de la población en nuestro país. No solo en materia de protección a la persona sino a sus territorios ancestrales y la participación de los cabildos indígenas como principales protectores de los derechos de estos. 5. Bajo el ámbito del Concordato, la ley 89 mencionada y los convenios de misiones de 1903 y 1928, se reorganizó el país en diversos Territorios de Misiones y se convocó a diversas órdenes religiosas católicas --en su mayoría españolas-- para promover la Civilización (entendida como la enseñanza de la moral cristiana y la occidentalización de su cultura) de los indios. Los misioneros tuvieron bajo su control la educación primaria para varones en el territorio de su jurisdicción y se constituyeron en poderosas organizaciones a través de las cuales el Estado hacía presencia en gran parte del territorio nacional. Esta tendencia prosiguió a lo largo del. 8.

(9) siglo XX; en 1953 se firmó un nuevo Convenio de Misiones, que daba potestades similares a las diversas órdenes misioneras (organizadas en 11 vicariatos y 7 prefecturas apostólicas) en un territorio de 861.000 km², más de las dos terceras partes del país. (Camacho, 2002) 6. En 1957, la OIT adoptó el Convenio Nº 107 sobre poblaciones indígenas y tribales en países independientes. 7. A partir de los años cuarenta del siglo XX, se impulsaron políticas de carácter indigenista características de aquella época en la región. Dicha política se plasma jurídicamente en la Ley sobre Fomento Agropecuario de las Parcialidades Indígenas (Ley 81 de diciembre de 1958), Ley que pone término a las divisiones inconsultas de resguardos y cabildos, y da protección a los territorios indígenas. Además, crea instancias administrativas de gobierno encargadas de impulsar planes de desarrollo económico y social indígena para procurar su integración, las que a partir de entonces desarrollan diversas acciones con este fin, incluyendo asistencia técnica y crediticia, salud y educación, e incluso asistencia legal para indígenas. (Oyarzún, 2006) (subrayado y cursiva por fuera de texto) 8. Otro antecedente del marco actual de los derechos indígenas en Colombia está dado por la incorporación en la Ley de Reforma Agraria expedida a comienzos de los 60, de un conjunto de disposiciones que favorecían a los pueblos indígenas. Entre ellas cabe destacar las que intentaban poner freno a la adjudicación a colonos de tierras selváticas ocupadas por pueblos indígenas, las que autorizaban a sus habitantes ancestrales a la creación de resguardos en dichas tierras; y las que reconocían la posibilidad de dotar de tierras a las comunidades indígenas andinas que carecieran de ellas. 9. Igualmente relevante fue la ratificación por el Congreso de Colombia en 1967 de la Ley 21 mediante la cual se ratificó el Convenio 167 de la OIT sobre “Protección e integración de las poblaciones indígenas y tribales en países independientes”. 10. 1970 Las actividades oficiales de las Naciones Unidas en relación con las cuestiones indígenas comenzaron en 1970, con la recomendación formulada por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, en el sentido de que. 9.

(10) se emprendiera un estudio completo del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas y se nombrara a un Relator Especial para preparar el estudio. A esto siguió la creación del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas que debía examinar los acontecimientos relativos a la promoción y protección de sus derechos humanos y libertades fundamentales, prestando atención especial a la evolución de las normas relativas a sus derechos. El Grupo de Trabajo celebró su primer período de sesiones anual en 1982. 11. Después de muchas vacilaciones, en 1980 se consolida una política de Estado sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por los pueblos indígenas con el carácter legal de resguardo. Esta política de reconocimiento de derechos territoriales indígenas por parte de Colombia fue más tarde reafirmada en la Constitución Política de 1991 (Roldán, 2000). 12. El presidente Virgilio Barco Vargas dictó durante su gobierno (1986-1990) el decreto 2001 de 1988, que debía reorganizar los procedimientos de asignación de tierras de resguardo. En la práctica se cristalizaron dos diferentes formas de asignación: por un lado, a través de terrenos baldíos; por el otro, a través de predios y mejoras del Fondo Nacional Agrario. (Semper, 2006) 13. Reconociendo que el entorno internacional de los pueblos indígenas había cambiado, la OIT revisó el Convenio Nº 107 y, en 1989, la Conferencia General adoptó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, más conocido como el “Convenio Nº 169”, que entró en vigor en 1991. 14. La actual situación jurídica sigue asignándole al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA) las tareas legales de constitución, ampliación y saneamiento de resguardos, según la ley 160 de 1994 en relación con el decreto 2164 de 1995. Por saneamiento se entiende una estrategia de conservación ambiental y recuperación de aquellas zonas en las que se superponen superficies de parques nacionales, resguardos y superficies de uso. (Semper, 2006) 15. La Declaración de los Pueblos Indígenas fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en septiembre del 2007 con 143 países a favor y cuatro en contra (Australia, Canadá, Nueva Zelanda y Estados Unidos) y 11 abstenciones. 10.

(11) (Azerbaiyán, Bangladés, Bután, Burundi, Colombia, Georgia, Kenia, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania), mientras que 34 Estados no estuvieron presentes en la votación. Posteriormente, los gobiernos de Australia y Colombia también decidieron adherirse, aunque este último país lo hizo sin aceptar el derecho integral a la consulta previa. La declaración, si bien no es vinculante, sí establece un compromiso político importante para los Estados que hacen parte de ella, así como un instrumento de presión para los que no la han firmado. La declaración es el pronunciamiento más reciente e importante en materia de la consulta previa, pues involucra plenamente el principio del consentimiento libre, previo e informado para el traslado de grupos indígenas de sus tierras, así como para la adopción y aplicación de medidas legislativas y administrativas que los afecten, entre otras situaciones. Adicionalmente, ordena a los Estados reparar todos aquellos bienes de orden intelectual, cultural o espiritual que los grupos indígenas hayan perdido sin su consentimiento libre, previo e informado. (Rodriguez Garavito , Morris, Orduz Salinas, & Buritica, 2010) Perú 1. Carlos V en el año 1542 expide las llamadas “Leyes de las Indias”, conjunto de disposiciones que intentaban poner término a la penosa condición de los indios. (Chuecas Cabrera) 2. En el texto de recopilación de las Leyes de las Indias se establecía que: Los legisladores españoles desde los primeros momentos que siguieron al descubrimiento, trataron de imponer una política encaminada a conseguir que el indio no se desvinculase de la tierra. En las ordenanzas de Felipe II de 1573 se dispone que la nuevas poblaciones se habían de asentar y edificar sin tomar de lo que fuere particular de los indios (Recopilación de las leyes de Indias , 1943) citado (Chuecas Cabrera, pág. 4) 3. En la constitución de 1823 se da un avance en la democracia al establecer la calidad de ciudadano a los indígenas que tuvieran alguna propiedad. (Chuecas Cabrera). 11.

(12) 4.. En 1824 Simón Bolívar el 8 de abril dicta un decreto, que trae nefastas consecuencias para los indígenas ya que se declara la venta de tierras que poseían, de cualquier modo y dispone el fraccionamiento de las tierras comunales. (Figallo, 1994). 5. La ley N° 1220. de 1898 estableció que las tierras de los nativos fueron. automáticamente incorporadas como tierras de dominio del estado, porque no había sido legítimamente adquiridas conforme al código civil o conforme a la primera ley orgánica de tierras. (Chuecas Cabrera) 6. En la constitución de 1920 en el artículo 58 se reconoce la existencia legal de las comunidades indígenas y señala su protección por parte del estado. 7. En la constitución de 1933 se amplía la protección del estado en su compromiso por el respecto de los derechos de las comunidades indígenas, e introduce un precepto muy importante en el artículo 208 el cual garantiza la propiedad a las comunidades indígenas. 8. En 1974 se promulgó el decreto Ley N° 20653, conocida como la ley de Comunidades Nativas y de Promoción Agropecuaria, ley que cambia la estructura en la Amazonía reconociendo las comunidades nativas y establece la protección de la propiedad comunal como inalienable, inembargable e imprescriptible, garantizando la integridad territorial. (Chuecas Cabrera, pág. 8) 9. El 9 de mayo 1978 se modifica sustancialmente la Ley de Comunidades Nativas mediante el Decreto Ley 22175 la cual modifico aspectos importantes al introducir una norma que estableció que parte del territorio comunal cuando se tratase de tierras con aptitud forestal, les sería cedido en uso y no en propiedad. (Chuecas Cabrera, págs. 8-9) 10. En la constitución de 1979, recoge los principios de la Ley de reforma agraria, la normatividad sobre las comunidades campesinas y la ley de comunidades Nativas, la cual estableció, que son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de las tierras. (Chuecas Cabrera) 11. La constitución de 1993 bajo el gobierno del presidente Alberto Fujimori introdujo dos preceptos novedosos el reconocimiento de la identidad étnica como derecho. 12.

(13) fundamental y el reconocimiento de la jurisdicción indígena. En este periodo se ratifica el convenio 169 de la OIT mediante la ley N°26253. 12. En 1995 la consulta previa pasó a ser un derecho constitucional de los pueblos originarios e indígenas. 13. Y en el 2011 el Congreso Peruano aprueba por unanimidad la Ley de consulta previa.. A partir de la consolidación y la firma de los distintos tratados, acuerdos y convenios suscritos por estos países, se da paso a la ratificación de los derechos de los pueblos indígenas, quienes han sido afectados no solo por el no reconocimiento de sus derechos, sino por las distintas violaciones en su humanidad, han sido una de las poblaciones más vulnerables en temas de desplazamiento forzado y conflicto armado. Hoy se busca la reivindicación no solo de sus derechos, sino de sus territorios que podemos considerar como ancestrales.. 2. El derecho de las comunida des indígenas sobre el territorio Ancestral Antes de referirnos al tema de territorio ancestral, es necesario tener claridad sobre los conceptos de territorio, territorialidad y territorialización. O como lo define Monnet, el “sistema socio territorial”. Previamente, resulta pertinente decir que la etimología de la palabra territorio viene del latín “territorium”, que según el diccionario de la Real Academia de la lengua Española significa “Porción de la superficie terrestre perteneciente a una nación, región, provincia”. Para algunos autores la etimología de la palabra territorio es más amplia, por ejemplo: “…para Alain Faure se relaciona el territorio con terror”; mientras “ (Monnet, 2010) lo relaciona con tierra”. Citado en (Jolly, 2012) Es claro que el concepto de territorio es ambiguo y muchas veces ha sido entendido como el simple espacio geográfico, en otras palabras, es el espacio físico. Pero Monnet le otorga un valor social ya que lo define como “la interacción entre la sociedad y su entorno físico e. 13.

(14) implica el reconocimiento de un circulo de interdeterminación entre conceptualización y producción del espacio”. Por otro lado, define la territorialidad como “los valores atribuidos a un territorio”; y la territorialización como “las acciones que se hacen sobre el espacio material fundamentada en una territorialidad”. (Monnet, 2010) En ese orden de ideas, para los pueblos indígenas el territorio: Constituye una base espiritual y una base material complementarias. Además de constituir el espacio que liga a numerosas generaciones con los antepasados, donde se origina su propia historia ligada a la identidad, la tierra es considerada como pariente que da origen a la vida o espacio madre a quien, por ende, se debe cuidar y proteger, interpretar sus manifestaciones para ayudarla a conservarse como vital para las generaciones venideras. Por todo ello se considera que el territorio vincula a los indígenas con el pasado y también con el futuro; les otorga sentido de unión y de supervivencia en un proceso encadenado de arraigo, de identidad y pertenencia (Sanchéz Botero, 2003). El territorio para los indígenas tiene un significado más importante que para el hombre occidental, ya que no solo se habla del espacio como cosa material, sino que tiene un sentido inmaterial, un valor espiritual y cultural; una conexión con sus antepasados, sus raíces, su identidad y un vínculo maternal con la tierra “Pachamama”.2 Es debido a esta conexión tan importante que tienen los indígenas con la tierra, que a través del tiempo se ha buscado proteger este derecho; incluso muchos doctrinantes de derecho internacional han optado por elevarlo al rango de derecho humano en razón a su relación y conexión con el derecho a la vida, a la propiedad. El artículo 17.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 establece: “Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente (…)”. Este derecho es situado en el mismo rango que el derecho a la vida, a la libertad, a la dignidad; y mediante este artículo se reconoce la propiedad colectiva, que es la que ejercen las comunidades indígenas.. 2. Concepto de Pachamama utilizado por los indígenas de los Andes para referirse a la madre tierra o madre Naturaleza. 14.

(15) Vale la pena precisar que el gran reconocimiento a los pueblos indígenas sobre su territorio se da con el Convenio 107 y 169 de la OIT, que en su artículo 13.1 establece que: “(…) los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.. Ya se ha determinado el concepto de “territorio” y su importancia para las comunidades indígenas, y someramente se definido el territorio ancestral ¿pero a qué hace referencia? El territorio ancestral se refiere al espacio en donde los grupos étnicos desde tiempos remotos comparten una propiedad colectiva (uso y goce), en el cual se ejerce un dominio, poder y autonomía. A su vez, una de las principales funciones que cumple es la de garantizar la supervivencia física y cultural de los grupos étnicos. El territorio ancestral tiene un valor espiritual de gran arraigo para las comunidades indígenas ya que se relaciona con sus antepasados, con sus raíces, lo que conlleva a que tengan una conexión con la naturaleza. Estados como Colombia y Perú, en razón a que cuentan con gran representación indígena, han acogido en su ordenamiento jurídico los derechos de los pueblos indígenas y les han dado el rango de constitucional; en Colombia se hizo en 1991 mientras que en Perú en 1920, reconociendo de esta forma a los indígenas sus derechos individuales y colectivos. En la última década estos países han aprobado legislación que regulan la naturaleza y los derechos sobre los territorios y recursos naturales; como en Colombia, la legislación regula los derechos sobre los recursos naturales como recursos forestales, mineros y las aguas: (…) la protección de medio ambiente, contiene disposiciones especiales tendientes a proteger de un modo especial los derechos de los pueblos indígenas. Tales derechos, en el caso de los recursos del subsuelo, quedan por regla general condicionados a la propiedad de los estados (…) (Aylwin O, 2002). 15.

(16) COLOMBIA En Colombia, con la expedición del Decreto 2333 del 19 de noviembre del 2014 se establecen los mecanismos de protección sobre los territorios indígenas; y el artículo tercero del mencionado decreto, establece la definición de territorio ancestral o tradicional de la siguiente manera: Son territorio ancestral y/o tradicional los resguardos indígenas, aquellas tierras y territorios que históricamente han venido siendo ocupados y poseídos por los pueblos o comunidades indígenas y que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, culturales y espirituales.. Así mismo en el artículos quinto se establece el procedimiento para la posesión del territorio ancestral en el numeral primero inciso segundo “la solicitud de protección de la posesión del territorio ancestral y/o tradicional deberá acompañarse de una información básica relacionada con la ubicación, vías de acceso, un croquis del área a proteger, el número de familias que integran la comunidad (…)”. Por su parte, la constitución política colombiana de 1991, en su artículo 63 reconoce las tierras comunales de los grupos étnicos y las tierras de resguardos de los pueblos indígenas; además, en el artículo 329 le da gran importancia los resguardos, reconociéndolos como propiedad colectiva y declarándolos como inembargables, inalienables, e imprescriptibles. Se debe resaltar que los principales avances sobre los temas de territorios y comunidades indígenas. se han dado por vía jurisprudencial. desarrollada por la Corte Constitucional clarificando los derechos colectivos y fundamentales. Es claro que Colombia cuenta con un concepto de territorio ancestral, pero este ha sido concebido como el espacio geográfico es decir el territorio, otorgándole un valor social y colectivo, por esta razón no se le ha dado importancia al concepto de territorialidad que indica un proceso complejo de construcción cultural ligado a la espiritualidad e identidad de los grupos étnicos sino que se utilizan como sinónimos estos conceptos, es decir no se. 16.

(17) reconoce la ancestralidad, por esta razón se debe contar con un título administrativo para que posteriormente se expida el título de propiedad colectiva. A pesar de la legislación y los tratados internacionales ratificados, resulta acertado afirmar que el derecho colectivo sobre el territorio ancestral suele ser un idealismo jurídico ya que estos derechos no son efectivos en su aplicación, esto debido a dos circunstancias: la primera el desconocimiento sobre la existencia de las comunidades indígenas en nuestro país; y la segunda porque no se cuentan con los títulos necesarios para reconocer su propiedad sobre los territorios colectivos ancestrales, sino que se habla de una simple posesión. PERU Por otro lado, Perú reconoce como titulares a los pueblos indígenas de la propiedad originaria sobre territorio ancestral. Se le da el nombre de originaria porque “nadie les ha entregado, vendido, otorgado o cedido tales territorios, sino que son suyos porque los poseen ancestralmente” (Yrigoyen Fajardo, 2015) Las diferentes constituciones Peruanas que han existido desde 1920. reconocen la. existencia de las comunidades indígenas, campesinas y Nativas; así como su derecho sobre el territorio colectivo. Uno de los más grandes avances es la Ley de Comunidades Nativas N°22175 en la que se respeta el principio de ancestralidad, este entendido como “el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad originaria con el fundamento de que los poseen ancestralmente o los ocupan desde antes que exista el propio Estado”. Por ello se dispone en el artículo 12 de la presente ley, que: El Estado debe revertir el dominio de las mismas los títulos adjudicados a terceros en territorios reclamados por comunidades, cuando estos títulos hayan sido otorgados después de 1920. Este es un argumento de seguridad jurídica. Como desde 1920, la Constitución es clara en reconocer la pre-existencia indígena y sus tierras, el Estado ya no tenía marco legal para otorgarlas a terceros, por lo que todo título otorgado a tercero es nulo y debe revertirse.. (Yrigoyen Fajardo, 2015). 17.

(18) Razón por la cual en Perú el territorio ha sido concebido desde el enfoque de territorialidad otorgándole ese valor especial que es la ancestralidad como principio al reconocimiento de los primeros pueblos indígenas que conlleva al respeto a la identidad cultural, la conexión con sus antepasados y naturaleza. El tema de territorio ancestral va íntimamente relacionado con otros derechos, por eso muchos doctrinantes establecen que el derecho a la tierra es un derecho condición, puesto que es conexo con otros derechos; como el de la propiedad, la vida, la consulta previa entre otros. Para cerrar este acápite es necesario aclarar los conceptos de territorio, territorialidad y territorialización para el presente artículo. El concepto de territorio debe entenderse como el espacio físico en donde se establece una interacción social, la territorialidad es el valor especial que se le da al territorio que en este caso es la ancestralidad su relación con sus antepasados, y finalmente la territorialización como las acciones sobre el territorio es decir la consulta previa tema a tratar en el siguiente capítulo. 3. El derecho Fundame ntal de la co nsulta previa de los puebl os. Indíge nas en C ol ombia y Perú.. COLOMBIA. La República de Colombia, al consagrar en el artículo 7 de la Constitución de 1991 la diversidad étnica y cultural de la Nación, y siendo los miembros de la Asamblea Constituyente conscientes del papel que han desempeñado las comunidades indígenas a través de la historia del país, incorporó a la Carta Suprema diversos derechos en favor de estas comunidades. Entre ellos encontramos lo artículos 63 y 329 de la Constitución que preceptúan que las tierras tradicionales de los pueblos indígenas son objeto de especial protección y, por ende, se caracterizan por ser de propiedad colectiva, inalienable e inembargable (Siegfried, 1999, pág. 80).. 18.

(19) Así mismo, en medio de esa constante búsqueda de reconocer y salvaguardar la identidad cultural de las comunidades indígenas, el Estado Colombiano ratificó mediante la expedición de la ley 21 de 1991, el convenio 169 de la OIT. En específico, en el tema de la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, señala el artículo 330 de la Constitución tales actividades “se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. Si se interpreta este artículo en concordancia con los artículos 78 y 79 constitucionales, se obtiene que es obligación del Gobierno realizar la consulta previa en aquellas Comunidades Indígenas en aquellas decisiones que puedan afectarles en el goce de los Derechos Colectivos y del Medio Ambiente ( Jahncke Benavente & Meza, 2010, pág. 76). Por su parte, el artículo 40 constitucional plasma el derecho a la participación, el cual es tomado como sustento para la consulta previa debido a que no existe un artículo que lo consagre explícitamente. Posteriormente se expidió la ley 99 de 1993, llamada Ley del Medio Ambiente, en cuyo artículo 76 estableció que “La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley N.º 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán previa consulta a los representantes de tales comunidades”. De igual manera, el Decreto 1397 de 1996 se refiere a que es una obligación del Estado Colombiano la de involucrar y consultar, respecto de proyectos o plan de desarrollo, a las comunidades, pueblos y organizaciones indígenas cuando aquellos se vayan a realizar en sus territorios; el mencionado decreto también es claro en afirmar que para otorgar una licencia ambiente, es necesario efectuar estudios de impacto económico, social y cultural, en los que se debe garantizar la participación de las autoridades, organizaciones y, en general, comunidades indígenas (Lila, 2002, pág. 606). Unos años más tarde, y a raíz del conflicto que se presentó por la construcción de una represa al interior del territorio correspondiente a la comunidad Embera-katío, el gobierno Nacional expidió el Decreto 1320 de 1998, cuyo objeto es regular el procedimiento de consulta previa para la explotación de los recursos naturales al interior de los territorios indígenas y. 19.

(20) afrodescendientes (Due Process of Law Foundation, 2011, pág. 53). Por medio de este decreto, se amplió el ámbito de aplicación de la consulta previa a “no solo para los proyectos, trabajos o empresas que se proponga que tendrán lugar en los resguardos o reservas indígenas, sino también para aquellos que se proponga que tendrán lugar en tierras sin título de propiedad, pero que son regular y permanentemente habitadas por comunidades indígenas” (FUndación para el Debido Proceso Legal, 2010, pág. 23). El decreto establece que quien sea responsable de la actividad que es susceptible de consulta previa, deberá realizar los estudios ambientales con la correspondiente participación de los representantes de las comunidades indígenas, quienes serán vinculados por medio de Invitación directa. El Ministerio del interior procede a verificar que se realizó la comunicación, y si los representantes de las comunidades indicadas tienen voluntad de participar. En el caso que no exista tal voluntad, o que no se dé una respuesta, el responsable tiene la facultad de elaborar el estudio ambiental sin la participación de las comunidades indígenas. Finalmente, luego de presentada la solicitud de licencia ambiental o de establecimiento del Plan de Manejo Ambiental, se lleva a cabo la Reunión de Consulta Previa, la cual es presidida por la autoridad ambiental competente , y cuenta con la participación del Ministerio del Interior, el responsable de la actividad y los representantes de las comunidades indígenas involucradas en el estudio. De la reunión se levanta un acta en donde se deje constancia del desarrollo de la misma, la cual debe ser firmada por todas las partes asistentes ( Jahncke Benavente & Meza, 2010, págs. 76-77). No obstante la intención de reglamentar la consulta previa en las comunidades indígenas, el Decreto 1320 de 1998 ha sido criticado y cuestionado a nivel nacional por la Corte Constitucional 3 , y a nivel internacional por la OIT; quienes lo han considerado como incompatible con el Convenio 169 de la OIT. (Due Process of Law Foundation, 2011, pág. 56). 3. Corte Constitucional, Sentencia T-652/98, M.P.: Carlos Gaviria Díaz. Ver también: Corte Constitucional, Sentencia T-737/05, M.P.:Álvaro Tafur Galvis.. 20.

(21) Posteriormente, el 26 de marzo de 2010 Álvaro Uribe, el entonces presidente de Colombia, expidió una directiva cuya finalidad era regular la consulta previa, que generó malestar entre las diversas personas interesadas, quienes consideraron que decidir el tratamiento que se le debe dar a la consulta previa, por medio de un mecanismo inidóneo y unilateral, significaba un retroceso. (Due Process of Law Foundation, 2011, pág. 56) Como se puede observar, en Colombia no se ha tenido mucho avance en el tema de la consulta previa en las comunidades indígenas a través de las leyes y decretos. En cambio, si ha gozado de un gran desarrollo jurisprudencial gracias a diversas sentencias emitidas por la Corte Constitucional. Ante la negativa del Gobierno de hacerlo, ha sido la Corte Constitucional quien, por medio de su jurisprudencia, ha reglamentado el proceso de la consulta previa para que así se puedan adelantar procesos de consentimiento expreso, libre e informado con apego a los preceptos constitucionales. (Bustamente Peña, 2012, pág. 14) En la sentencia SU-039/97, caso U’wa, la Corte determinó que la obligación de ser consultadas cuando su territorio va a ser objeto de cualquier tipo de intervención, es un Derecho que la misma constitución le ha reconocido a las comunidades indígenas. Es decir, que en estos territorios además de la autorización del Estado, es necesaria la autorización previa por parte de la respectiva comunidad indígena, esto con la finalidad de hacer prevalecer la integridad cultural, social y económica de las referidas comunidades, por delante de la explotación de los recursos naturales en sus territorios. Por tanto, el “derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza mediante el ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación y consulta previa de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones” ( Jahncke Benavente & Meza, 2010, pág. 66). En la sentencia se aclara que a la simple entrega de información o notificación que sobre un proyecto de explotación de recursos naturales, no se le puede dar el mismo valor de una consulta. De igual forma, en esta sentencia se determina que para que una consulta sea válida, se requiere de los siguientes elementos:. 21.

(22) a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como de los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad esté enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo de los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política, y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que tenga que ver con la defensa de sus intereses y derechos, y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca así que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual, en la medida de lo posible, debe ser acordada o concertada. ( Jahncke Benavente & Meza, 2010, pág. 66). Por su parte, la sentencia C-461 DE 2008 estableció que el objetivo último de la consulta previa es la protección de la diversidad étnica y cultural siendo, por tanto, un asunto de interés general. Se relaciona con el derecho fundamental de los pueblos indígenas a la subsistencia, que implica que dichos pueblos se sostengan de conformidad a sus formas y medios tradicionales de producción y reproducción material y cultural, actividades que se realizan al interior de sus territorios propios, y que de ello va a depender la realización plena del derecho a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. Por consiguiente, la Corte concluye que el “mecanismo de la consulta previa es un medio necesario para garantizar el respeto por tal derecho a la subsistencia, y lo que de él depende; de allí que la consulta previa adquiera, a su turno, la naturaleza de derecho fundamental” ( Jahncke Benavente & Meza, 2010, pág. 68). Obsérvese como aun cuando las comunidades indígenas son sujetos de derecho de carácter colectivo, la Corte Constitucional en sentencias como la T-308/93 ha considerado que los derechos de dichas comunidades deben ser considerados como fundamentales. Esto por cuanto “los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del. 22.

(23) reconocimiento expreso que la Constitución hace a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana” (Rodríguez, 2015, pág. 2). En lo que respecta a la obligación de buscar un acuerdo por medio de la consulta previa, la Corte Constitucional en sentencias como la Sentencia C-175/09 ha fijado las siguientes reglas: 1. La consulta no implica el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que busca propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo; 2. Cuando se trata de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto en el territorio de afrodescendientes o indígenas, el Estado no debe solo consultar sino también obtener su consentimiento previo, libre e informado279; 3. Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de los pueblos indígenas; y 4. El Estado debe arbitrar los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. (Due Process of Law Foundation, 2011, pág. 56). Anteriormente se mencionó que el Decreto 1320 de 1998 fue objeto de fuertes críticas, por ello la Corte Constitucional en su sentencia C-030/2008 se refirió a la obligatoriedad de la consulta previa, haciendo énfasis en que se debe de tener en cuenta el nivel de afectación de las comunidades indígenas, otorgándole así al decreto un alcance cercano a lo establecido en el convenio 169 de la OIT. También se estableció que es obligación del Ministerio de Ambiente realizar un estudio previo a la consulta previa, en aras de verificar la existencia de algún tipo de vulneración a los derechos de las comunidades, y el posible impacto que se produciría en sus territorios. Respecto a qué medidas se deben consultar, en las sentencias T-382 de 2006 y T-693 de 2011 ha dejado claro que debe ser objeto de consulta previa “cualquier medida estatal que pueda tener incidencia en la integridad cultural de su grupo étnico. En particular, deben consultarse todos aquellos actos específicos, individuales y particulares que puedan afectar o interesar a las comunidades indígenas, cuando éstos suponen un pronunciamiento estatal a través de un. 23.

(24) acto administrativo. Entre ellos, están los ligados a proyectos de desarrollo que afectan directamente a las comunidades étnicas, en especial las decisiones que permiten la explotación o el aprovechamiento de recursos naturales ubicados en sus territorios” (Lancheros Gámez & Burgos , 2010, pág. 1). Así mismo, para la Corte Constitucional el momento oportuno para realizar la consulta previa debe ser antes de la adopción de medidas administrativas, como lo expresó en las sentencias C-461 de 2008 y T-129 de 2011. En esta última se aclara que, no obstante lo mencionado, las comunidades indígenas tienen la posibilidad de revisar y presentar sus puntos de vista sobre la intervención en su territorio no sólo en la etapa previa, sino también durante y después de la ejecución de la obra o actividad (Lancheros Gámez & Burgos , 2010, pág. 2). Es por ello que diferentes organismos de derechos humanos han hecho denuncias evidenciando en repetidas ocasiones la violación al derecho de participación, en el sentido de que la consulta es realizada cuando ya se han entregado en concesión los proyectos, desvirtuando así el sentido de la consulta previa (INDEPAZ, 2009, pág. 15). En la consulta previa a las comunidades indígenas, la Corte en sentencia T-129 ha resaltado la importancia y prevalencia del consentimiento en el entendido de que “toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las comunidades étnicas implicadas”. (Padilla, 2012, págs. 93 - 94) Por último, es importante anotar que la Corte ha considerado que en el proceso de consulta previa, se deben adoptar relaciones de comunicación y entendimiento entre las comunidades indígenas y las autoridades, cuya finalidad y objetivos serán4:. 4. Corte Constitucional, Sentencia SU-039/97, M.P.: Antonio Barrera Carbonell (Sentencia fundante de línea); otras sentencias de esta misma línea son: Sentencia T-652/98, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, T-606/01, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, C-418/02, M.P.: Álvaro Tafur Galvis, C-891/02, M.P.: Jaime Araujo Rentería, T955/03, M.P.: Álvaro Tafur Galvis y C-030/08, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, entre otras.. 24.

(25) 1.. 2. 3. 4.. 5.. El conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; El conocimiento sobre la afectación o menoscabo de los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política; La participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual, en la medida de lo posible, debe ser acordada o concertada; Que se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica; Que se incluyan temas como: la prevención de impactos futuros, la mitigación de los que ya se presentaron y los previsibles, la compensación por la pérdida del uso y goce de parte de los terrenos; la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales.. PERÚ Perú ratificó el convenio 169 de la OIT el 05 de diciembre de 1993 por medio de la Resolución Legislativa N° 26253, mientras que entró en vigencia de febrero de 1995. La constitución peruana en sus artículos 3, 55 y la cuarta disposición final transitoria, se he encargado de darle, a los tratados internacionales que son debidamente ratificados, fuerza material de ley; así como de elevar a la misma jerarquía de la constitución a aquellos tratados que versen sobre derechos humanos. En razón a ello, el Tribunal Constitucional de Perú, reiteradamente en sentencias como Exp. Nº 03343-2007-PA/TC y Exp. Nº 725-96-AA/TC, ha reconocido el carácter vinculante de las normas y pronunciamientos de la OIT y, en específico, el rango constitucional del convenio 169 (Due Process of Law Foundation, 2011, pág. 81). En la constitución política de Perú no está consagrado de manera expresa el derecho a la consulta previa, de la lectura de los artículos 176, 178, 181 y 182 que se refieren al sistema electoral, se afirma que se reconoce de forma somera y genérica la posibilidad de efectuar consultas populares5. Por su parte, los artículos 2.17 y 31 de la Constitución reconocen el derecho de participación y el artículo 2.19, el derecho a la identidad cultural.. Amicus curiae presentado por el Instituto de Defensa Legal - Justicia Viva, “Con relación a los procesos de inconstitucionalidad contra los decretos legislativos DL Nº 1089 (Régimen temporal extraordinario de formalización y titulación de predios rurales), DL Nº 1079 (Establecen medidas que garanticen el patrimonio de áreas naturales), DL Nº 994 (Inversión privada en proyectos de irrigación para la 5. 25.

(26) Anteriormente, el poder ejecutivo trató de implementar normas que abordaran de una u otra forma el derecho a la consulta previa. Entre ellas, encontramos: La Resolución Ministerial N° 159-2000-PROMUDEH, que aprueba la Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI, para promover y asegurar el respeto de la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y las comunidades campesinas y nativas; Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, Decreto Supremo No 038-2001-AG, 22 de junio de 2001; Resolución Ministerial N° 596-2002-EM/DM, 20 de diciembre de 2002 (posteriormente derogada por el Decreto Supremo Nº 028-2008-EM), Reglamento de consulta y participación ciudadana en el procedimiento de aprobación de los estudios ambientales en el sector Energía y Minas; Decreto Supremo No 042-2003-EM de 2003, del Ministerio de Energía y Minas. Ninguna de ellas contaba con rango legal. El principal problema fue que, a excepción de la primera, se reconocía el derecho a la participación pero no en forma expresa el derecho a la consulta previa; ni se hacía “mayor énfasis en la necesidad de realizar estudios previos e independientes de impacto ambiental y social” (Due Process of Law Foundation, 2011, págs. 83 - 84). Fue en el 2005 cuando finalmente se expidió la ley Nº 28611, General del Ambiente, la primera de rango constitucional en tratar el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, aunque falló en establecer el alcance y los mecanismos para realizarla. En su artículo 70 se refiere “a los derechos de los pueblos indígenas a la participación e integración en el diseño y aplicación de la política ambiental y, en particular, en el proceso de ordenamiento territorial ambiental, y a que se deben salvaguardar los derechos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas reconocidos en la Constitución Política y en los tratados internacionales ratificados por el Estado” (Due Process of Law Foundation, 2011, pág. 84). El artículo 72 de la misma, en el inciso 2, plasma que la consulta previa se debe orientar “preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de éstas y a establecer beneficios y medidas compensatorias por el uso de los recursos, conocimientos o tierras que les corresponda” (Due Process of Law Foundation, 2011, pág. 84), no deja en claro que todos. ampliación la frontera agrícola), Ley Nº 29338 (Ley de recursos hídricos) y DL 1020 (organización de productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural para el crédito agrario).. 26.

(27) los mecanismos de participación deben ser anteriores, y no posteriores, a que se otorgue la concesión. El Decreto Supremo N° 12-2008-EM del 20 de febrero de 2008, en donde se enmendó el problema anteriormente mencionado sobre la consulta posterior, al fijar en su artículo 2.1 del título preliminar que es necesario que “antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas” (Due Process of Law Foundation, 2011, pág. 87). Sin embargo, persiste el problema de darle a la consulta un tratamiento de participación y no de derecho colectivo, fallando así en una de las finalidades de la consulta que es buscar un consentimiento. Finalmente, en 2011 el Gobierno de Perú expidió la ley N° 29785, del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que fue reglamentada por el decreto supremo N° 001-2012-MC; siendo esta ley importante debido a que es la primera de su especie en América Latina. A través de estos instrumentos, se determinó que el sujeto de la consulta es el pueblo indígena a quienes eventualmente se les pudiera afectar sus derechos colectivos en razón de una medida legislativa o administrativa que vaya a adoptar el Estado, dicho pueblo hará parte del proceso de consulta por medio de sus organizaciones e instituciones representativas (Mayén, Erazo, & Lanegra, 2014, pág. 97). También plasmó una serie de criterios objetivos que sirven para establecer quienes son sujetos de aplicación de la consulta, a saber: Descendencia directa de las poblaciones originarias; estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio; instituciones sociales y costumbres propias; patrones culturales y modos de vida distintos a los del resto de la población. Mientras que el criterio subjetivo se relaciona con “la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria” (Vallenas, Pautrat, & Samaniego, 2010, pág. 15) . En cuanto al objeto de la consulta, “extiende el ámbito de las medidas por consultar a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas”, mientras que el reglamento agrega “que deben ser consultadas las normas reglamentarias de alcance general (…) en tanto puedan afectar. 27.

(28) directamente a los derechos colectivos de los pueblos indígenas” (Mayén, Erazo, & Lanegra, 2014, pág. 99). En ese mismo sentido, también serán objeto de consulta “las medidas legislativas, normas con rango de ley como las leyes, resoluciones legislativas, decretos legislativos, ordenanzas regionales o municipales” (Mayén, Erazo, & Lanegra, 2014, pág. 99). El artículo 2 también enumera qué puede ser afectado y, por tanto, cuando están implicados dentro de un territorio indígena, debe ser consultado: Derechos colectivos; Existencia física; Identidad cultural; Calidad de vida; y Desarrollo. Así mismo, el reglamento trae una lista derechos colectivos, a manera enunciativa no taxativa, que pueden ser afectados: A la identidad cultural; A la participación de los pueblos indígenas; A la consulta; A elegir sus prioridades de desarrollo; A conservar sus costumbres, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos; A la jurisdicción especial; A la tierra y el territorio, es decir al uso de los recursos naturales que se encuentran en su ámbito geográfico y que utilizan tradicionalmente en el marco de la legislación vigente; A la salud con enfoque intercultural; A la educación intercultural. (Mayén, Erazo, & Lanegra, 2014, pág. 101). La ley trae una serie principios que rigen el procedimiento de consulta previa. Estos son los siguientes: I. II.. III.. IV. V. VI. VII.. Oportunidad (o carácter previo de la consulta). Interculturalidad. Esto implica el mutuo reconocimiento de las culturas que dialogan, reconociendo, respetando y adaptándose a las diferencias existentes entre ellas, así como su valor. Buena fe. Un deber que se revelaría en las siguientes acciones: clima de confianza, colaboración, respeto mutuo, prohibición del proselitismo partidario (es decir, el proceso de consulta no es un proceso político–partidario) y de las conductas antidemocráticas (no se debe afectar el corazón de la democracia: la igualdad, así como el respeto de los derechos de todos los participantes del diálogo). Flexibilidad a las condiciones particulares que plantea cada pueblo indígena. Plazos razonables para las etapas del proceso. Ausencia de coacción o condicionamiento en el proceso de consulta y en los mecanismos de coordinación. . Información oportuna (y apropiada) disponible para los pueblos indígenas (Mayén, Erazo, & Lanegra, 2014, pág. 103). 28.

(29) La ley consagra que la finalidad de la consulta previa es “alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas, al cual debe arribarse a través de un dialogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos” (Vallenas, Pautrat, & Samaniego, 2010, pág. 6). Para realizar la consulta, la ley menciona las siguientes etapas mínimas del procedimiento, aclarando que no es taxativo y, por ello, que el procedimiento es flexible: a. b. c. d. e. f. g.. Identificación de las medidas legislativas o administrativas que deben ser objeto de consulta. . Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados . Publicidad de la medida legislativa o administrativa. Información sobre la medida legislativa o administrativa. Evaluación interna en las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios sobre las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. . Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas u originarios. Decisión.” (Vallenas, Pautrat, & Samaniego, 2010, pág. 10). El tribunal constitucional de Perú ha sostenido que si en la consulta previa la comunidad indígena rechaza la propuesta, “precluye una primera etapa de negociación con la finalidad de hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad, con la consecuencia que la medida no podrá ser implementada”. Entonces se procede a dar inicio a una segunda etapa, “si pese a los esfuerzos realizados por las partes en esta segunda etapa no se alcanza consenso alguno, sólo entonces el Estado podrá implementar la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo indígena” (Vallenas, Pautrat, & Samaniego, 2010, págs. 21-22). Conclusiones. Latinoamérica, es una región que ha sido marcada por tener gran parte de la población indígena en sus inicios pero con la llegada de la colonización, muchas de sus etnias fueron desapareciendo, sin embargo, algunas de ellas se han mantenido en el tiempo bajo la diversidad de razas y culturas que ha marcado una lucha continua por la posesión de distintos territorios.. 29.

(30) En razón de esa lucha continua, muchos de los gobiernos como Colombia y Perú han procurado la protección de los territorios ancestrales a través de diferentes figuras como el resguardo indígena y el cabildo indígena, que buscaban poner como titulares a los indígenas de sus propios territorios y tener su propio gobierno o regirse bajo sus propias leyes como lo habían hecho anteriormente a la colonización. Con el paso del tiempo tanto en Colombia como Perú se procuró la protección de estas comunidades con las corporaciones agrarias de los respectivos países, las cuales son las primeras figuras que inician a delimitar los territorios susceptibles de afectación a las etnias de estas regiones. Actualmente Colombia cuenta con un porcentaje mínimo de población indígena lo que no quiere decir que sea insignificante sino que por el contrario demuestra que la protección debe ser aún más ardua al igual que en Perú de estas culturas que sostienen la identidad cultural de las primeras civilizaciones en América. En ese afán por la protección de la identidad cultural se crea el convenio de la OIT No 169, el cual busca realizar la consulta previa sobre estas comunidades, antes de tomar cualquier decisión política o administrativa que pueda afectar sus derechos, derechos que podríamos considerar en cierta medida como derechos fundamentales, ya que no solo afectan un territorio sino que afectan la población en sí, su identidad, su honra, sus orígenes y muchos derechos más que son de índole de protección a nivel internacional como lo es la declaración universal de derechos humanos. Colombia y Perú son países con una realidad similar en temas de identidad cultural por el arraigo de algunas de las comunidades indígenas que aún se conservan, sin embargo, Perú ha tenido un mayor avance en temas de protección a lo que ellos llaman propiedad originaria sobre territorio ancestral , lo contrario a Colombia, en donde se muestra que a pesar de la ratificación de los convenios sobre protección de pueblos indígenas se identifican dos problemas como son el desconocimiento sobre la existencia de comunidades indígenas por parte no solo del Estado sino de las grandes empresas, los grupos alzados en armas e incluso. 30.

(31) la población civil, y en segundo lugar porque no se cuenta con los títulos necesarios que garanticen la propiedad colectiva sobre el territorios ancestrales. Así mismo Colombia no tiene en cuenta la efectividad del concepto de territorialidad, que otorga a las comunidades indígenas el respeto por lo que ellos consideran sagrado que no solo es el espacio físico sino su identidad cultural ancestral, no solo de ahora sino de los inicios de nuestra población cosa que si hace Perú, quienes tienen en cuenta no solo el territorio sino la territorialidad que le brinda a las etnias la posibilidad de conservar esa identidad cultural y su subsistencia no como un desafío sino como un símbolo representativo de la región.. Referencia Bibliografía. Aylwin O, J. (Octubre de 2002). El derecho de los pueblos Indigenas a la Tierra y al Territorio en America Latina: Antecedentes Históricos y Tendencias Actuales. Whashington D.C. Bustamente Peña, G. (2012). El derecho a la consulta previa: avances y retos en América Latina. 124. Camacho, R. P. (2002). Estado y Púeblos Indígenas en el Siglo XX. Revista Credencial Historia. Chuecas Cabrera, A. (s.f.). El derecho de los pueblos indigenas y comunidades indigenas en el contexto historico de Perú. Recuperado el 18 de abril de 2016, de http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/CD62A7B22B15803A05257B CD00771534/$FILE/Derecho_de_los_pueblos_ind%C3%ADgenas_y_comunidades.pdf Due Process of Law Foundation. (2011). El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Lima . Figallo, G. (1994). Los decretos de Bolivar sobre los derechos de los indios y la venta de tierras de las comunidades . Debate Agrario N° 19 , 111 - 134. Fundación para el Debido Proceso Legal. (2010). El derecho a la consulta de los Pueblos Indigenas en Perú . Washington . INDEPAZ. (2009). Situación de los Pueblos Indígenas de Colombia . Korand Adenauer Stiftung Papers N° 4 , 1-24. Jahncke Benavente , J., & Meza, R. (Octubre de 2010). Derecho a la Participación y a la Consulta Previa en Latinoamérica. Lima, Perú: RED MUQUI - Red de propuesta y acción - Perú / 31.

(32) Fundación Ecuménica para el Desarrollo y la Recopilación de las leyes de Indias. Libro IV. Título 12, Ley.16. Consejo de la Hispanidad. Madrid. 1943 citado Chuecas Cabrera, A. (s.f.). El derecho de los pueblos indigenas y comunidades indigenas en el contexto historico de Perú. Recuperado el 18 de abril de 2016, de http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/CD62A7B22B15803A05257B CD00771534/$FILE/Derecho_de_los_pueblos_ind%C3%ADgenas_y_comunidades.pdf Jolly, J. (12 de Junio de 2012). La interdeterminación entre territorio, territorialidad y territorializacón de las Politicas Públicas. VI congreso Latinoamericano de Ciencias Políticas, Organisado por la Asociación Latinoamericana de Ciencia Politica (ALACIP), 1 -24. Lancheros Gámez, J., & Burgos , C. (2010). Derecho Justo Centro de estudios Jurídicos . Recuperado el 16 de febrero de 2016, de http://www.derechojusto.org/administrador/documentacion/53e800cd820b0_Consulta%20P revia%20en%20Colombia%20-%2010%20preguntas%20y%20respuestas.pdf Lila, K. B. (2002). "Participación en America Latina: Argentina, Colombia, Perú", en Derechos Humanos en el desarrollo de los recursos naturales: participación pública en el desarrollo sustentable de la mineria y los recursos energéticos. Donald Zilma, Alastair Lucas, George Pring. Oxford University Press. Mayén, G. A., Erazo, D. C., & Lanegra, I. S. (2014). EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA: Hallazgos de un proceso de aprendizaje entre pares para la investigación y la acción en Ecuador, Guatemala y Perú. Lima: NEGRAPATA S.A.C., Jr. Suecia 1470, Urb. San Rafael - Lima 01. Monnet, J. (2010). Le territoire réticulaire. Anthopos, huellas del conociemiento Número 227, 91104. citado en Jolly, J. (12 de Junio de 2012). La interdeterminación entre territorio, territorialidad y territorializacón de las Politicas Públicas. VI congreso Latinoamericano de Ciencias Políticas, Organisado por la Asociación Latinoamericana de Ciencia Politica (ALACIP), 1 -24. Oyarzún, J. A. (2006). Ombudsman y derechos indigenas en America Latina: estudio comparativo sobre el marco normativo e institucional. San José, Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Padilla Rubiano, G. (2012). CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA Y SUS DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES. UNA LECTURA DESDE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, LAS EMPRESAS Y EL ESTADO. En V. Ameller, D. Chavez, A. Fernando, G. Padilla, G. Mayén, L. Aparicio, y otros, El Derecho a la consulta Previa de Los pueblos Indigenas en America Latina (págs. 1 - 240). La Paz -Bolivia : Presencia SRL . Padilla, G. (2012). CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA Y SUS DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES. UNA LECTURA DESDE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, LAS. 32.