Roj: SJSO 2047/2019 - ECLI: ES:JSO:2019:2047
Id Cendoj:26089440022019100006Órgano:Juzgado de lo Social
Sede:Logroño Sección:2 Fecha:29/03/2019 Nº de Recurso:265/2018 Nº de Resolución:101/2019 Procedimiento:Social
Ponente:PATRICIA TERESA RODRIGUEZ ARROYO
Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SJSO 2047/2019,
STSJ LR 343/2019
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 LOGROÑO
SENTENCIA: 00101/2019
CALLE MARQUES DE MURRIETA 45-47 (PALACIO DE JUSTICIA DE LA RIOJA)
Tfno: 941 296 649 Fax: 941 296 650
Correo Electrónico: [email protected]
Equipo/usuario: MLL
NIG: 26089 44 4 2018 0000829
Modelo: N02700
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000265 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
DEMANDANTE/S D/ña: Juan Pedro ABOGADO/A: PABLO RUBIO MEDRANO PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: BARNICES Y PINTURAS MODERNAS, S.A. BARPIMO ABOGADO/A: FERNANDO BELTRAN LEZAUN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Logroño a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve
Vistos por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA TERESA RODRÍGUEZ ARROYO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, los presentes autos 265/2018 en materia de CONFLICTO COLECTIVO, seguido a instancias
del presidente del comité de empresa don Juan Pedro contra la empresa BARNICES Y PINTURAS MODERNAS S.A., en materia de conflicto colectivo,
EN NOMBRE DEL REY Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 101/2019
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Con fecha 25 de abril de 2018 se presentó demanda de conflicto colectivo por don Juan Pedro
contra la empresa BARNICES Y PINTURAS MODERNAS S.A., que fue turnada a este juzgado, y en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables a sus pretensiones terminaba solicitando que, previos los trámites legales se dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare: a) El derecho de los trabajadores de la empresa al percibo del complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad por un importe mensual del 20% sobre el salario base,
b) El derecho de los trabajadores de la empresa al percibo, en concepto de indemnización por riesgo de la salud de los trabajadores, de una indemnización periódica extrasalarial por un importe mensual del 20% del salario base.
Condenando a la empresa demandada a estar y pasar por los expresados reconocimientos con todos los efectos legales derivados de ello.
SEGUNDO .- Por decreto de fecha 22 de mayo de 2018 se admitió a trámite la demanda, citándose a las partes
a vista oral.
TERCERO .- El día señalado, comparecieron las partes con sus respectivas representaciones procesales. En
dicho acto, tras ratificarse la parte actora en sus pretensiones, se formularon alegaciones por la demandada. A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual las partes formularon conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores que prestan servicios en la empresa
BARNICES Y PINTURAS MODERAS S.A. (BARPIMO), en el centro de trabajo sito en la localidad de Nájera, empresa dedicada a producción y comercialización barnices, pinturas resinas y productos similares, en la que prestan servicios unos 150 trabajadores.
SEGUNDO .- Las relaciones laborales en la empresa se rigen por el XIX convenio colectivo de industrias
químicas publicado en el BOE 8 agosto 2018 cuyo artículo 40 señala
Quedan extinguidos en su concepto y cuantía actual todos los pluses existentes en las empresas que pasarán a formar parte del Plus Convenio y/o Complemento Personal, de acuerdo con el artículo 29.1 , con las únicas excepciones de aquellos cuya denominación responda a retribuciones relacionadas con la actividad o el contenido de la prestación laboral tales como incentivos o primas de producción, antigüedad, turnicidad, nocturnidad, etc.
Las empresas que viniesen abonando pluses de peligrosidad y/o toxicidad, por acuerdo expreso o tácito entre partes, sentencia firme o resolución administrativa firme (dictadas en base a normas legales actualmente derogadas), seguirán haciéndolo en los mismos términos y cuantías en que lo hayan venido haciendo hasta la fecha y de acuerdo con los siguientes módulos:
1.º Los que vengan utilizando en las empresas.
2.º En otros supuestos el 10 por 100 (para cada uno de ellos) sobre las bases siguientes:
Euros/día
Año 2018 Euros/día Año 2019 Euros/día Año 2020
Grupo 2 28,47 29,18 29,91 Grupo 3 30,84 31,61 32,40 Grupo 4 34,29 35,15 36,03 Grupo 5 39,07 40,05 41,05 Grupo 6 45,76 46,91 48,08 Grupo 7 55,60 56,99 58,42 Grupo 8 70,50 72,26 74,07
No obstante, mediante acuerdo en la empresa, deberá negociarse durante la vigencia del presente Convenio Colectivo la extinción de estos pluses, integrándose dichas cantidades en la MSB contemplada en el artículo 33 , o constituyéndose como un complemento de puesto de trabajo distinto del CPT procedente de la reserva.
Esta redacción se recogía en los mismos términos en el XVIII convenio colectivo general de la Industria Química publicado en el BOE 19/08/2015.
TERCERO .- La empresa BARPIMO utiliza para la fabricación de sus productos hasta mil materias primas
diferentes, cuyas fichas obras en autos dándose su contenido por reproducido, algunas de ellas tienen recogidas en sus especificaciones técnicas se incluyen riesgos para la salud, la mayoría de ellos por inhalación y vapores, en gran parte con riesgos de alergia, irritación vías respiratorias, o reacción alérgica en contacto con la piel, y otras con peligros más graves entre las que se encuentran las siguientes:
- MAPRENAL MF 590/55IBX que tiene identificados entre otros los siguientes peligros: se sospecha que provoca defectos genéticos, puede provocar cáncer.
- PHENDUR PR 263/70B cuyos peligros referenciados son puede causar cáncer, susceptible de provocar defectos genéticos.
-ARADUR 115X70 BD, puede perjudicar a determinados órganos por exposición prolongada y repetida - D-CURE 515X70 puede perjudicar a determinados órganos por exposición prolongada y repetida -DESMODUR HL BA toxicidad específica en determinados órganos.
- ESTIRENO MONOMERO toxicidad específica en determinados órganos por exposición única o por exposiciones repetidas.
-DESMODUR E 2190 X toxicidad específica en determinados órganos por exposición única o por exposiciones repetidas, carcinogenicidad.
-EZN 445270-S1123704 toxicidad específica en determinados órganos por exposiciones repetidas o prolongadas.
- DRESCO TM OH 70 TH LL DRUM toxicidad específica en determinados órganos por exposiciones repetidas o prolongadas.
-SYNTEVEN UL 959 GA 700 toxicidad específica en determinados órganos por exposiciones repetidas o prolongadas.
- MAPRENAL MF 820/60IB se sospecha que provoca defectos genéticos, puede provocar cáncer. - URALAC AN 620 X70 puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas. - DORESCO T5T60 toxicidad específica en determinados órganos por exposiciones repetidas o prolongadas. - MACRYNAL SM 540/60X acrylic resins toxicidad específica en determinados órganos por exposiciones repetidas o prolongadas.
-BAYHYDUR 401-70 puede provocar daños en los órganos por exposiciones repetidas o prolongadas.
- DESMODUR VL toxicidad específica en determinados órganos por exposiciones repetidas o prolongadas, por exposición única, carcinogenidad categoría 2.
- ANCAMIDE 2353 agente endurecedor puede provocar daños en órganos por exposiciones repetidas o prolongadas.
-DESMOPHEN 1300 PR 75 X toxicidad específica en determinados órganos por exposiciones repetidas o prolongadas.
- EPILOTE RESIN1001-X-75 toxicidad específica en determinados órganos por exposiciones repetidas o prolongadas.
- DESMODUR L 75 y DESMODUR IL 1351 toxicidad específica en determinados órganos por exposición única categoría 3.
- DUROCT DB 926 se sospecha que daña al feto.
- VALIREX MIX 270 EHD, MIX 360, k 15% DEG, MN 6% D60, mix EXPB, posible riesgo de perjudicar la fertilidad. - SORODRY ZORCONIO 24% Y 12%, SORODRY CALCIO 10%, SORODRY COBALTO 6%, SORODRY CALCIO 4% la exposición a estos materiales se ha sugerido puede producir efectos en el sistema nervioso central.
- DUROCT MANGANESE 6% puede provocar daños a los órganos tras exposiciones prolongadas o repetidas. - ACTIV 8 se sospecha que perjudica la fertilidad.
- NITROCELULOSA ECOCELL causa daño al sistema nervioso central, causa daño a los riñones a través de exposición repetida o prolongada. Puede causar daños a los vasos sanguíneos, hígado, bazo a través de exposición repetida o prolongada. Se sospecha que perjudica la fertilidad o al feto.
- CELITE 281, 499, 219, puede provocar daños en los órganos sistema respiratorio, pulmones tras exposiciones prolongadas o repetidas en caso de inhalación.
- LEUCOFILITA puede provocar daños en los pulmones tras exposiciones prolongadas o repetidas por inhalación.
- CUARZO puede provocar daños en los pulmones tras exposiciones prolongadas o repetidas por inhalación. - PINTASOL NEGRO WL5 toxicidad específica en determinados órganos exposiciones repetidas.
- BLAC LAZURE ALKYCOLORS puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas. - BLACK DISPERSIÓN puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas.
- TIMBASOL S.L transparent Brown, Yellow, puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas.
- TEMACOLOR T 21, T34, T 33, T81, T30, T23, T29, T24, T62, T67, T29, puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas.
- MITTEL 6737 X puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas.
- POLYPHASE posibles efectos cancerígenos, puede causar alteraciones genéticas hereditarias, puede perjudicar la fertilidad.
- Packaging se sospecha que provoca defectos genéticos, mortal en caso de inhalación.
- FOMREZ SUL 4E puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas.
- BECKOPOX EM 460/60 IBX puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas - IMPR.P/PLÁSTICOS SPRAY 0.4 LT puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas.
- BASONAT HB 175 MP/X puede perjudicar a determinados órganos, sistema nervioso central, hígado, riñón por exposición prolongada o repetida.
- DESMODUR N 75 MPA/X toxicidad específica en determinados órganos por exposición única; toxicidad específica para el órgano diana exposición repetida.
- TOLANE HBD 75 MX puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas. - SYNTHANE A44 puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas - LUWIPAL 069 se sospecha que provoca cáncer.
- MOLYBDATE ORGANGE LOX WOLUBLE LEAD, carcinogenidad, toxicidad para la reproducción, toxicidad específica en determinados órganos por exposiciones repetidas.
-EPIKOTE resin 1001 x 75 puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas - CERECLOR 42/42SS/48/48 V una exposición repetida a altas concentraciones puede dañar los riñones. - METANOL toxicidad específica en determinados órganos.
- ALCOHOL METÍLICO provoca daños en los órganos.
- PETROSOL 15 A 15/20, PETROSOL 95 A TOLUENO, PETROSOL 95 A XILENO, puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas.
- TOLUENO puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas, se sospecha que perjudica la fertilidad o puede dañar al feto.
- XILENO MEZCLA DE ISOMEROS, XILENO ASTM puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas.
- ACETATO DE METILO TÉCNICO puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas.
- NAFTA 18/20 S 150 se sospecha que provoca cáncer. - SOLVESSO 150 se sospecha que provoca cáncer. - INDUSOL 180/200 se sospecha que provoca cáncer.
- METHYLAL puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas
- DESMOPHEN 880 X toxicidad específica en determinados órganos por exposición única; toxicidad específica para el órgano diana exposición repetida.
- LUWIPAL 066 LF puede provocar cáncer. - CYMEL 325 RESIN puede provocar cáncer. - 23638 MEKO se sospecha que provoca cáncer.
- MALEIC ANHYDRIDE SOLID puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas - ANHDRIDO FTALICO toxicidad aguda oral y toxicidad específica en determinados órganos por exposición aguda sistema respiratorio.
- TRIETANOLAMINA 85% puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas. - BYKETOL OK toxicidad específica en determinados órganos por exposición única.
- CATALYST D22 se sospecha provoca defectos genéticos, afecta a la fertilidad, al feto, provoca daños en órganos por exposiciones prolongadas o repetidas.
- MONOETILENGLICOL puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas. -HYDROQUIN ONE EXTRA PURE se sospecha causa cáncer, toxicidad aguda.
- TINUVIN 328 puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas. - DIETILENGLICOL puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas. - IRGACURE TPO se sospecha afecta a fertilidad.
- EFKA FA 4644 puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas.
- MIRECIDE FUG/22 UP puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas. - 00847 TDI 80/20 se sospecha que puede causar cáncer, mortal en caso de inhalación.
- MITTEL 6737 puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas. - CONDUSER B puede provocar daños en los órganos tras exposiciones prolongas o repetidas.
CUARTO .- La inspección de trabajo y el Instituto de Salud laboral de La Rioja han realizado de forma continua
seguimiento sobre las medidas de prevención de riesgos laborales existentes en la empresa, realizando requerimientos al efecto que han sido objeto de cumplimiento por la empresa, tales actuaciones inspectoras se remontan al año 2001.
En el año 2006 la inspección de trabajo suspendió la fabricación y producción del producto comercial PLIOBARP 600 AMARILLO por contener un producto considerado cancerígeno requiriendo adopción de medidas de prevención en relación a su producción.
En enero de 2007 se levantó acta de infracción frente a la empresa con propuesta de sanción de 2.500 euros en relación a la contratación de personal por empresa de trabajo temporal.
En febrero de 2010 se levantó otra acta de infracción en relación a falta de medidas de seguridad adecuadas que impidieran el acceso al elemento giratorio de la perola habiendo existido un accidente de trabajo de un empleado de la empresa.
Existe otro acta de infracción en relación al accidente de otro trabajar por explosión en la mezcla de productos acaecido en diciembre de 2010.
El 27 de septiembre de 2017 se levantó acta de infracción por incumplimiento de actividades de prevención. Todas las actuaciones inspectoras obran en autos a los folios 36 a 225 dándose su contenido por reproducido.
QUINTO .- Los informes de inspección señalan que los trabajadores deben desarrollar las actividades laborales
portando y utilizando siempre y en todo momento:
- un equipo de protección respiratoria específica y autónoma para vapores orgánicos dotado de filtro químico. - unos guantes impermeables de caucho nitrilo.
- unas gafas con protección total. - una ropa de protección adecuada.
SEXTO .- La empresa Quironprevención realiza periódicamente evaluación a la exposición de agentes
químicos, llevando a cabo mediciones con carácter trimestral
En la evaluación de riesgos del puesto de molienda realizada el 19/12/2016 se recogía un índice de exposición de 100,13% por encima de índice global de exposición pero con mejora respecto de resultados anteriores; la misma medición se realizó el 27 de noviembre de 2017 con un resultado de exposición de 124,9% riesgo importante por encontrarse en por encima de los límites de índice global de exposición. En la valoración realizada el 9 de mayo de 2018 el índice de exposición registrado estaba en 75,2% por debajo del índice global de exposición.
En la evaluación a la exposición de contaminantes químicos de limpiezas de perolas de 27 de noviembre de 2017 se señalaba una exposición de 53,26 por debajo del 100% pero que riesgo importante. El porcentaje mayor de exposición se correspondía con el Tolueno. En la de 9 de mayo de 2018 el grado de exposición se rebajó al 9,39% valorándose el riesgo como moderado.
En la evaluación de empastado de 11 de mayo de 2017 el grado de exposición fue de 96,24% con un grado de riesgo importante 27 de noviembre de 2017 el índice de exposición estaba en 88% por debajo del límite del 100% con riesgo importante. La posterior medición realizada el 9 de mayo de 2018 el índice de exposición era del 52,80% con un grado de riesgo importante.
SÉPTIMO .- En informes de prevención de riesgos de 2011 se recogía la utilización de productos peligrosos
para la salud (símbolo calavera) en las siguientes secciones:
- Envasado y limpieza, productos aminas, amoniaco. Pigmentos con PB,
- Pigmentados, empastado, moliendas, completado envasado; disolventes, pigmentos con pb, cd, cr, peróxidos, aditivos.
El informe general de prevención de riesgos de la empresa ajena Quirón prevención señala en prácticamente todos los puestos como riesgos atmosferas explosivas y la exposición a gentes químicos por inhalación en algunos casos con riesgo bajo y otros medio y grado de riesgo tolerable o moderado, salvo en el puesto de molienda que el riesgo es alto e importante
OCTAVO .- En 1980 en el trabajador Jose Miguel con antigüedad en la empresa de 2 de septiembre de 1974
percibía en nómina la cantidad de 135 pesetas como un complemento de puesto de trabajo denominado tóxico. En el año 2011 este trabajador mantenía una retribución en nómina denominada tóxicos en importe de 0,84 euros.
Este trabajador tuvo un proceso oncológico investigado como enfermedad profesional pero finalmente fue declarado como enfermedad común.
NOVENO .- El trabajador Carlos Manuel en reconocimiento médico anual en el año 2010 dio resultado
superior a los permitidos por exposición a tolueno, habiendo sido declarado apto para el puesto de trabajo pero condicionado a que no preste servicios donde se manipule ese elemento.
DÉCIMO .- En fecha 10 de abril de 2018 se celebró acto de conciliación ante el Tribunal Laboral de La Rioja
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO- Los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba documental obrante en
autos, en concreto del conjunto de las fichas técnicas de los productos utilizados como materia prima en la empresa aportados por la empresa en su ramo de prueba, algunas de ellas también aportadas por la parte actora, debiendo señalar que se han recogido las que mayor peligrosidad señalan si bien existen muchas más con peligro por inhalación, por ingestión, y con riesgo para el feto en el caso de embarazadas, asimismo se han tenido en cuenta los informes de inspección de trabajo tanto remitidos por dicha entidad como los aportados por la parte actora, el conjunto de informes de prevención de riesgos realizados por la empresa Quirón Prevención, resto de informes médicos, y nóminas de un trabajador concreto aportas por la parte demandante, documental toda ella que igualmente se ha valorado en conjunto con la testifical practicada en el acto de juicio oral (arts. 90 y ss de la LJS).
SEGUNDO .- La parte actora interesa en el presente procedimiento que se reconozca el derecho de los
trabajadores integrantes de la plantilla de las demandadas a percibir un plus de toxicidad, peligrosidad y penosidad de un 20% del salario base o subsidiariamente una indemnización de daños y perjuicios por riesgo en la salud de los trabajadores con indemnización periódica extrasalarial del 20% del salario base.
La parte demandada se opone a las pretensiones formuladas de contrario alegando falta de acción por no estar regulado dicho plus, y oponiéndose en todo caso por no abonarse nunca dicho plus, y no haber incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa.
TERCERO .- En relación a la pretensión principal de la parte actora debe partirse del contenido del convenio
colectivo que dice:
Quedan extinguidos en su concepto y cuantía actual todos los pluses existentes en las empresas que pasarán a formar parte del Plus Convenio y/o Complemento Personal, de acuerdo con el artículo 29.1 , con las únicas excepciones de aquellos cuya denominación responda a retribuciones relacionadas con la actividad o el contenido de la prestación laboral tales como incentivos o primas de producción, antigüedad, turnicidad, nocturnidad, etc.
Las empresas que viniesen abonando pluses de peligrosidad y/o toxicidad, por acuerdo expreso o tácito entre partes, sentencia firme o resolución administrativa firme (dictadas en base a normas legales actualmente derogadas), seguirán haciéndolo en los mismos términos y cuantías en que lo hayan venido haciendo hasta la fecha y de acuerdo con los siguientes módulos
La redacción de este artículo del convenio colectivo se remonta al menos al VIII convenio de la industria química del año 1992. Los primeros convenios, el primero de ellos data de 16 de enero de 1979, recogían el plus de tóxicos solo referido a aquellas empresas donde lo hubiere, y ello por referencia a la antigua ordenanza laboral de la industria química publicada en el BOE de 31 de julio de 1974 en la que si señalaba como complemento de puesto de trabajo el de tóxicos vinculado a que en la empresa no se apliquen medios de protección adecuados que el eliminen el riesgo.
Del conjunto normativo expuesto y su evolución se deduce en primer lugar una voluntad de las partes negociadoras del convenio colectivo de eliminar el plus de toxicidad manteniéndose solo en aquellas empresas en que abonara por acuerdo expreso o tácito, por resolución judicial o administrativa, debiéndose abonar en los términos pactados en su defecto en los fijados en convenio.
En este caso la empresa demandada afirma en un certificado que nunca se ha abonado plus de tóxicos, hecho que queda desvirtuado por las nóminas que de un trabajador concreto aporta la empresa, sin embargo esas nómina se remontan al año 2012 la más moderna, de tal manera que no existe prueba de que actualmente la empresa abone dicho plus a algún trabajador en activo; además por la antigüedad del trabajador en la empresa, año 1974, queda evidenciado que su derecho venía derivado de la ordenanza laboral del 1974 habiendo consolidado su percibo como complemento personal de carácter residual, de ahí su importe que no llegaba al euro en las nóminas aportadas, de tal manera que no cabe concluir que exista en la empresa un abono de plus de tóxico, requisito para ser percibido por los trabajadores, pero que de estimarse que de esas nóminas puede deducirse el derecho a recibirlo este quedaría limitado a ese importe, por cuanto que el propio convenio señala que se abonara en las misma cuantías que se vinieran haciendo hasta la fecha.
Esta juzgadora no pone en duda que la actividad desarrollada por la empresa implica la manipulación habitual de materias primas tóxicas, ahora bien siendo un hecho notorio la voluntad de las partes del convenio general fue eliminar este plus, de tal manera que la implantación de cualquier cambio en la estructura retributiva vigente en la empresa debe llevarse a cabo vía negociación colectiva y no vía imposición judicial, por cuanto el propio convenio colectivo de aplicación específica cuales son los conceptos que se deben retribuir, no incluyendo nada respecto al plus de peligrosidad, y habilita a los ámbitos inferiores (provincia y empresas) a establecer
complementos salariales específicos, que es lo que ha ocurrido en otras empresas que si abonan ese plus como acredita la nómina de otra empresa del sector aportada como último documento del ramo de prueba de la actora. .
Como indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 5 de junio de 2007 : Como
ha señalado ya esta Sala en múltiples resoluciones cuya cita resulta ociosa por conocida, para solucionar la cuestión planteada debe recordarse, que el derecho al cobro del complemento salarial por penosidad, como también ocurre con los complementos de peligrosidad o toxicidad, en nuestro país y referido al período al que la parte demandante contrajo su reclamación, no está previsto con carácter general para cuantos trabajadores presten sus servicios en condiciones laborales de especial penosidad, peligrosidad o toxicidad. Bien al contrario, la obligación que los empresarios puedan tener, a este respecto, queda circunscrita a los casos en que se haya establecido por convenio colectivo o por pacto (individual o colectivo) y, por supuesto, en los términos y sujeto a las condiciones estipuladas a tal efecto; de no existir uno u otro, sólo la tendrán si fuese fruto de una costumbre existente en su ámbito local y profesional de trabajo. Debe tenerse claro, por tanto, que a nuestro ordenamiento jurídico no le repugna que trabajadores sujetos a condiciones laborales extraordinariamente gravosas, desde esa perspectiva, no tengan derecho a percibir ese tipo de complemento salarial, si es que no está previsto su devengo en el convenio colectivo por el que se rigen ni lo han estipulado con su empresario o se ha establecido a su favor algún otro pacto, sea fruto de una costumbre local y profesional, o aun previsto su devengo, no se dan las circunstancias fijadas para ello en el convenio, pacto o costumbre que lo establece. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 3-1 del Estatuto de los Trabajadores .
Por lo tanto no se trata tanto de el efectivo desarrollo de la actividad en condiciones de penosidad y toxicidad, que ha quedado probado, sino que el plus que se reclama este expresamente previsto en el convenio colectivo de aplicación o en pacto individual, siendo por esa vía donde debe especificarse las circunstancias de su devengo, atendiendo a los puestos de trabajo de cada uno y la cuantía del mismo, no existiendo en este caso en el convenio colectivo dicha regulación específica para su devengo sino una referencia al mantenimiento como complemento personal donde se vinera percibiendo, ni en pactos individuales no cabe su reconocimiento judicial.
CUARTO.- De forma subsidiaria se interesa por la parte demandada una indemnización por daños y perjuicios
mensual de carácter extrasalarial equivalente al 20% del salario base.
En relación a esta cuestión debe recordarse que indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC .
En el presenta caso por un lado la parte demandante no acredita la existencia de una daños y perjuicios concretos, así si bien es cierto que existe exposición y utilización por los trabajadores de productos potencialmente peligrosos, ese riesgo debe materializarse en un daño concreto para que pueda ser objeto de cuantificación no siendo posible su cuantificación en abstracto para el conjunto de la plantilla.
Además de la no existencia del daño acreditado, éste debe tener lugar por una actuación culposa o negligente del empresario, y en este caso si bien es cierto que se le han realizado de inspección de trabajo diversos requerimientos en materia de prevención de riesgos, no es menos cierto que la empresa ha ido adoptando las medidas de seguridad a su alcance para minimizar el riesgo, tanto desde el punto de vista colectivo como individual, por lo tanto no cabe fijar una indemnización periódica a favor de los trabajadores por unos daños y perjuicios no acreditados, sin perjuicio que de materializarse el daño en algún empleado y acreditarse una actuación culposa o negligente de la empresa pueda ejercitarse en ese caso las acciones oportunas.
En atención a todo lo expuesto procede la desestimación integra de la demanda.
QUINTO.- Conforme al Art. 190 y 191 L.J .S. Contra esta resolución podrá interponerse recurso de suplicación
ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación
FALLO
DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por don Juan Pedro contra la empresa BARNICES Y PINTURAS MODERNAS S.A., en materia de conflicto colectivo y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.
Notifíques e la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso
tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
