La aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en el delito del robo simple y sus efectos jurídicos

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“UNIANDES – IBARRA”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

“LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO DE ROBO SIMPLE Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”.

AUTOR: IZA FUENTES JUAN CARLOS

ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK IBARRA-ECUADOR

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CERTIFICACIÓN DEL TUTOR

Dr. Merck Benavides Benalcázar, en calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, UNIANDES, certifico que el señor Juan Carlos Iza Fuentes, ha culminado bajo mi dirección su informe final de Tesis de Grado denominado: “LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO DE ROBO SIMPLE Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”. Cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución.

Particular que dejo en constancia para los fines legales pertinentes, facultando al interesado hacer uso de la presente, en los trámites correspondientes a su graduación.

Ibarra, 18 de octubre de 2014

Atentamente,

Dr. Merck Benavides Benalcázar

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DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS

Yo Juan Carlos Iza Fuentes portador de la cédula de ciudadanía 100318007-0 declaro que los resultados obtenidos en la investigación que presento como informe final previo a la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la República son absolutamente originales, auténticos y personales.

En tal virtud, expreso que el contenido, las conclusiones y los efectos legales y académicos que se desprenden del trabajo propuesto, es de exclusiva responsabilidad del autor.

JUAN CARLOS IZA FUENTES

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DEDICATORIA

Dedico este trabajo a mi familia por ser quienes me han dado la fuerza para continuar; y a los futuros abogados que defienden lo justo y no permiten que los derechos sean vulnerados.

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AGRADECIMIENTO

Agradezco a Dios por darme la fortaleza para poder seguir adelante, y vencer cada obstáculo. Agradezco a mis padres, puesto que su ayuda ha sido inmensurable.

A la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES sede Ibarra, a sus distinguidos catedráticos, quienes han sido una guía en este camino de la justicia para convertirme en un profesional defensor de los derechos.

Al Dr. Merck Benavides Benalcázar, un ejemplo a seguir, por su constante apoyo e incansable asesoramiento entregado para poder cumplir con este objetivo.

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ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN………....1

Antecedentes de la investigación………...2

Planteamiento del problema………...3

Formulación del problema………..……3

Delimitación del problema……….……3

Objeto de investigación y campo de acción………...4

Identificación de la línea de acción………4

Objetivos………4

Objetivo general……….…4

Objetivos específicos………..…4

Idea a defender………...5

Justificación del problema………..…5

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear………...5

Estructura de la tesis………...…6

Aporte teórico, significación práctica y novedad………...6

CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO………..………...8

1.1 El principio de proporcionalidad en el derecho procesal penal……….8

1.1.1 Definición del principio de proporcionalidad………...8

1.1.2 Características del principio de proporcionalidad……….9

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1.1.4 Fundamento constitucional………..11

1.1.5 Contenido del principio de proporcionalidad, en sentido amplio………...12

1.1.6 Efectos jurídicos de la aplicación del principio de proporcionalidad……….13

1.2 El delito de robo simple en el derecho penal……….15

1.2.1 Generalidades del delito de robo simple……….15

1.2.2 Definición del delito de robo simple………...16

1.2.3 Bien jurídico protegido………19

1.2.4 Tipicidad del delito de robo simple……….20

1.2.5 Sanción del delito de robo simple………...21

1.3 La aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de robo simple………..22

1.3.1 Equiparación punitiva entre tentativa y consumación……….22

1.3.2 Agravantes del delito de robo simple………..23

1.3.3 Pena justa y proporcionada del acuerdo………..24

1.3.3.1 Balance constitucional entre la infracción y la pena………26

1.3.3.2 Estructura del principio de proporcionalidad....………. ……….27

a. El examen de idoneidad….….….….….…….….….….….….….………….….…...27

b. El Examen de necesidad….……...…………..……..………...28

c. El examen de proporcionalidad en sentido estricto……...………...28

1.4 Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el principio de proporcionalidad aplicable en los delitos contra la propiedad………..28

1.4.1 Legislación Española………...28

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1.4.3 Legislación Mexicana………..32

1.4.4 Legislación Chilena………...………..34

1.5 Conclusiones parciales del capítulo………37

CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA………38

2.1 Caracterización del sector……….……….….38

2.2 Descripción del procedimiento metodológico…...……….38

2.2.1 Método Analítico - Sintético………...………38

2.2.2 Método Inductivo - Deductivo………..………..38

2.2.3 Método Histórico - Lógico……….……….38

2.2.4 Método Científico………39

2.3. Técnicas………39

2.3.1 La entrevista………39

2.3.2 La encuesta………..39

2.3.3 La observación………39

2.4 Instrumentos……….39

2.4.1.- Cuestionario………..39

2.4.2 Ficha de observación………...40

2.5 Población y muestra de la investigación……….40

2.5.1 Población……….40

2.5.2 Muestra………40

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2.7 Análisis e Interpretación de los datos obtenidos en la encuesta………...41

2.8 Verificación de la idea a defender……….. 50

CAPÍTULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA………52

3.1 Tema………..52

3.2 Objetivos………52

3.3 Justificación………..52

3.4 Descripción de la propuesta……….………52

3.5 Desarrollo del cuerpo central………..53

3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta………..…66

3.5.2 Argumentación………66

3.6 Impactos………67

3.6.1 Impacto Social………67

3.6.2 Impacto Jurídico……….…….67

CONCLUSIONES GENERALES………69

RECOMENDACIONES………70 BIBLIOGRAFÍA

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ÍNDICE DE TABLAS

Tabla N° 01 en referencia a la pregunta N° 01 41

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ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico Nº 01 en referencia a la pregunta Nº 1 ... 41

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RESUMEN EJECUTIVO

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EXECUTIVE SUMMARY

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1 INTRODUCCIÓN

La presente investigación trata de analizar el tipo de estrategias y criterios que adoptan los jueces al momento de imponer una sentencia y así evitar los riesgos de abuso o desordenamiento y desproporción de sentencia de la autoridad del Estado.

El derecho que se ve afectado al aplicar una pena excesiva es la libertad individual, establecido en el Art. 66 de la Carta Magna, por lo que las sentencias deben ser conforme a la magnitud del bien tutelado que se ve afectado, más no a una simple especulación de los juzgados o tribunales, por lo que se trata de analizar cuál es la estrategia que generalmente adoptan los jueces al momento de imponer una sentencia y en base a qué criterio el juez impone una pena.

La aplicación del principio de proporcionalidad toma en cuenta las circunstancias del caso concreto para la solución de los conflictos entre bienes constitucionales, esto no significa en ningún caso, señalar cuál de los derechos que colisionan es el más importante, sino cuál de las normas en conflicto resulta más necesaria en el caso concreto que se plantea, desde una perspectiva sistemática.

El principio de proporcionalidad en la legislación ecuatoriana se encuentra concebido como tal en la Constitución de la República del Ecuador, dicho principio toma en cuenta que debe existir una relación razonable que permita la convivencia de dos normas en conflicto, en la medida de lo posible, aun cuando cada una deba ceder en función de la otra en cierta medida y según las circunstancias del caso correspondiente. A partir de dicha relación se posibilita la existencia de un control del exceso de poder.

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2 Antecedentes de la investigación

La autora Ivonne Yenisse Rojas al referirse sobre los antecedentes históricos del principio de proporcionalidad en su obra La proporcionalidad en las penas, publicado en el año 2010, realiza un estudio sobre el principio de proporcionalidad y hace referencia al contenido de este principio en sentido amplio, así como su fundamento constitucional, sobre el bien jurídico y el principio de proporcionalidad en el derecho comparado.

La autora antes mencionada al referirse a los antecedentes históricos del principio de proporcionalidad dice: “El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este principio”. (Rojas I. Y., La proporcionalidad en las penas, 2010, pág. 5)

Muestra de ello es la obra de César Beccaria (1982), De los delitos y de las penas, en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas dos características completan la idea de proporcionalidad, según el autor.

De tal forma, ya en un período primitivo el individuo arrebataba la propiedad ajena aun no siendo regulado delito alguno. Con el paso de los años, aparecieron los primeros códigos escritos, como el Código de Hammurabi o el Código Hitita.

De acuerdo con el autor Rainer Arnold en su obra titulada: El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del tribunal constitucional, publicada en el año 2012, sobre el tema materia de esta investigación hace un estudio respecto al origen, significado y desarrollo de este principio constitucional, asimismo hace referencia a los requisitos del principio de proporcionalidad, los cuales deben ser idóneos, que sean necesarios para el bienestar de la sociedad y al mismo tiempo que estos sean medidos o equilibrados con el fin de emitir una sentencia justa por parte de los jueces.

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De lo señalado por los autores el disfrute de la libertad aparece entonces como la situación normal y la intervención estatal como una situación excepcional. Esto propició que las intervenciones estatales en la libertad fuesen proporcionadas.

Planteamiento del problema

La normativa penal establece las penas que son aplicables a las infracciones, por lo tanto el tema a investigar se basa en el principio de proporcionalidad entre el delito de robo simple y la determinación de la pena, pero siempre considerando las garantías constitucionales establecidas en la Constitución. El derecho que se ve afectado al aplicar una pena excesiva es la libertad, establecido en el Art. 66 de la Carta Magna, por lo que las sentencias deben ser conforme a la magnitud del bien tutelado que se ve afectado, mas no a una simple especulación de los juzgados o tribunales, por lo que este estudio trata de analizar cuál es la estrategia a la que recurren los jueces al momento de imponer una sentencia y en base a qué criterio el juez impone la misma.

La no aplicación del principio de proporcionalidad, el cual se basa en los subprincipios de idoneidad, necesidad y el principio de proporcionalidad en sentido estricto o llamado también ponderación, en el caso de un delito de robo simple, al no aplicarlo se produce la violación de los derechos del acusado, ya que la sentencia puede ser desproporcionada en relación al valor material de la cosa sustraída afectando intensamente un derecho fundamental que es la libertad de un ser humano. Este principio también se denomina el principio del exceso o el derecho de policía, en nuestro país es notoria su incorporación en la constitución del 2008, pero todavía no se lo aplica adecuadamente.

Formulación del problema

¿La falta de aplicación del principio de proporcionalidad en el delito de robo simple, genera la violación del derecho a una pena justa?

Delimitación del problema

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4 Objeto de investigación y campo de acción

En el presente trabajo de investigación el objeto de estudio es el Derecho Constitucional, que es la rama jurídica que garantiza los derechos constitucionales de todos los ciudadanos.

El campo de acción en el trabajo es el principio de proporcionalidad de la pena en el delito de robo simple, con la finalidad de realizar un estudio en base a la normativa jurídica vigente. La investigación se llevará a efecto en la fiscalía y juzgados de lo penal de la ciudad de Ibarra, en lo concerniente a la aplicación del principio de proporcionalidad por parte de los jueces en el delito de robo simple.

Identificación de la línea de investigación

Este trabajo de investigación guarda relación con las líneas de investigación aprobadas, puesto que el tema de investigación se enmarca en la Protección de Derechos y Garantías Jurisdiccionales, así como también Administración de Justicia.

Objetivos

Objetivo general

Realizar un ensayo jurídico-científico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de robo simple, lo que garantizará la imposición de una pena justa al acusado.

Objetivos específicos

 Analizar desde el punto de vista jurídico sobre el principio de proporcionalidad en el delito de robo simple, en base a la doctrina, la jurisprudencia, la Constitución de la República, los tratados y acuerdos internacionales y la ley.

 Diagnosticar el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema materia de esta investigación, en base al trabajo de campo.

 Realizar un ensayo jurídico-científico sobre el principio de proporcionalidad en el delito de robo simple.

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5 Idea a defender

Con la realización de un ensayo jurídico-científico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de robo simple, se garantizará la imposición de una pena justa al acusado.

Justificación del problema

En lo jurídico, el cambio de la operación judicial de la norma constitucional surgió con la promulgación de una nueva Constitución, que se inserta dentro de la corriente del neo constitucionalismo latinoamericano con ello se dio un gran cambio a la forma de concebir y practicar el derecho constitucional, se ahondó en el carácter normativo de la Constitución, por lo tanto ya no se requiere de norma legal o reglamentaria para poner en plena vigencia su normatividad, si el derecho es la ciencia de la organización de la totalidad jurídica, por lo que se enfrenta entonces un nuevo orden y otra forma de organización jurídica.

La justicia constitucional es el producto del desarrollo de los actos que se realizan dentro de los procesos constitucionales mediante la actuación del órgano constitucional y la aplicación directa e inmediata de las normas de la Constitución y de las que forman el denominado bloque de constitucionalidad. Para obtener justicia constitucional se requiere la interacción de varios elementos: de la norma constitucional, del órgano jurisdiccional y de la actuación en cada caso concreto de la jurisdicción constitucional, todos ellos interactúan dialécticamente y su producto final deviene en justicia constitucional.

El conocimiento del principio de proporcionalidad aplicado al delito de robo simple por parte de los jueces es primordial, de lo contrario trae consigo una serie de conflictos puesto que al no existir jueces constitucionales debidamente capacitados se está vulnerando el derecho constitucional a una pena justa, en este caso del acusado.

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear

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aplicación de estos métodos se tomará en cuenta el desarrollo, la trayectoria y los cambios que se han venido dando, de tal manera que se obtengan conocimientos razonables y concretos sobre el tema adecuadamente investigado; determinando la trayectoria de cambios que experimenta desde sus etapas, aparición y desarrollo y con la aplicación del método científico se realizó un proceso secuencial para abordar sistemáticamente un problema público, analizando y discutiendo las perspectivas, juzgando críticamente los argumentos y negociando las posturas en un ambiente de diversidad. Como técnicas se utilizó la encuesta, la entrevista y la ficha de observación que se aplicó a los involucrados dentro del presente trabajo de investigación utilizando los instrumentos de cuestionarios y ficha de observación.

Estructura de la tesis

A lo largo de esta investigación se pretende ofrecer algunos argumentos capaces de mostrar la plausibilidad de la hipótesis central enunciada.

La presente tesis se encuentra estructurada por capítulos así: en el primer capítulo se enfoca el marco teórico en los que se ha basado el estudio del tema planteado y el cual fue investigado y de igual manera se da a conocer las diferentes definiciones, criterios que tienen los expertos, así como también los diversos tratados internacionales y cuerpos legales, en base del tema y en cada una de ellas se hizo el respectivo análisis. El segundo capítulo se refiere al marco metodológico en el que se indica qué tipos de métodos se ha aplicado en esta investigación y las respectivas encuestas. En el capítulo tercero se plantea el desarrollo de la propuesta, que ayudará en el ámbito jurídico constitucional, terminando con las conclusiones a las que se ha llegado y las recomendaciones establecidas para este caso.

Aporte teórico, significación práctica y novedad

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De acuerdo con el autor Carlos Tiffer en su obra titulada Derecho Penal Juvenil, manifiesta que: “En este ejercicio de proporcionalidad no cabe duda que la interpretación que realiza el juez debe considerar circunstancias objetivas y subjetivas para arribar a un juicio proporcional. El riesgo siempre será latente, de ahí no solamente la importancia que el juez conozca sobre la proporcionalidad, sino que sea capacitado a la hora de decidirse por la sanción”. (Tiffer, 2008, pág. 160)

La significación práctica es que se incrementará el interés en conocer todos aquellos derechos y garantías que tienen las personas al ser juzgadas por los delitos contra la propiedad, asimismo reducir el desconocimiento de la ley al estar involucrados en este tipo de delito, a fin de garantizar un efectivo cumplimiento de la Constitución de la República del Ecuador. Por lo que se establecerá los parámetros que la justicia considera procedente para determinar la aplicación del principio de proporcionalidad aplicado a los delitos contra la propiedad, específicamente en el delito de robo simple. Además con este trabajo se pretende dejar un aporte para los estudiantes sobre la aplicación de este principio indispensable.

Con el trabajo de investigación que se pondrá en marcha sobre el tema establecido se determinará nuevos conocimientos que mediante la elaboración de argumentos científicos aportará en gran medida, dentro del derecho que tienen las personas a recibir una pena de acuerdo a la gravedad del delito, para que los profesionales en derecho se enrumben por caminos positivos de justicia y equidad.

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8 CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO PROCESAL PENAL

1.1.1 Definición del principio de proporcionalidad

Carlos Bernal Pulido con respecto al tema manifiesta: “El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales”. (Bernal, 2007, pág. 41)

De la cita expuesta previamente se deduce que el principio de proporcionalidad radica en un balance sensato entre el delito cometido y la aplicación de la pena, con la finalidad de que ésta sea justa y proporcional a la gravedad para así garantizar el derecho de libertad individual del infractor.

Ivonne Yenissey Rojas con respecto al tema manifiesta: “Este principio ha sido denominado también como prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia. Tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la “proporcionalidad” de las leyes ligándolo con el principio de “Estado de Derecho” y, por ende, con el valor justicia.” (Rojas I. Y., 2007, pág. 85)

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1.1.2 Características del principio de proporcionalidad

Carlos Bernal Pulido manifiesta lo siguiente: El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes”. (Bernal, 2007, pág. 81)

El principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el momento legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido (proporcionalidad concreta).Además este principio de proporcionalidad exige que un medio sea, en el caso concreto, idóneo y necesario para conseguir el fin deseado.

Ivonne Yenissey Rojas al respecto menciona: “El principio de idoneidad requiere que el Derecho Penal sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada, tanto la pena como la medida de seguridad, sea adecuada para conseguir la finalidad que persigue. Los criterios de intervención penal exigen que el bien jurídico reúna las siguientes cualidades: Ser merecedor de protección, estar necesitado de protección, ser capaz de protección, y poseer suficiente importancia social”.(Rojas I. Y., 2010, pág. 90)

De la cita expresada se puede colegir que es a partir de esa capacidad de protección cuando se puede hablar de idoneidad o inidoneidad del Derecho Penal, capacidad que habrá de valorarse teniendo en cuenta todas las condiciones reales del sistema penal. No todos los bienes jurídicos que reúnen las dos primeras cualidades son aptos o idóneos para ser protegidos penalmente.

1.1.3 La proporcionalidad en las penas

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penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla”.(Código Orgánico Integral Penal)

Luis López Pérez hace un estudio jurídico sobre el principio de legalidad basado en la Constitución de Perú en su obra El principio de legalidad penal y dice que: “Toda acusación deberá contener la ley que se ha quebrantado; las acciones u omisiones voluntarias y maliciosas penadas por la ley, constituyen los delitos y las faltas; nadie será condenado a sufrir pena alguna que no esté sancionada en la ley, ni a sufrir pena distinta de la que la ley señala para la infracción juzgada; nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estuvieren calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles; nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.(López Pérez, 2007, pág. 2)

El Art. 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Indivuales del año de 1950 señala: “No hay pena sin ley. 1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.2. El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocido por las naciones civilizadas”. (Convenio europeo de derechos humanos)

Por lo expuesto anteriormente se puede hacer alusión a que este principio es conocido universalmente con el apotegma latino “nullum crimen, nulla poena, sine lege”; es decir “no hay delito, no hay pena, sin ley”. Además el principio de legalidad es importante porque sin él, no se podría hablar ni de proporcionalidad ni de sanciones penales.

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De lo anterior se puede concluir que el carácter de los principios tiene una relación de implicación con el más importante principio del derecho constitucional material: el principio de proporcionalidad, y viceversa, el principio de proporcionalidad implica el carácter de los principios. Por lo tanto la pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada, la proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho. Asimismo a mayor sanción punitiva, mayor valor del bien jurídico; a menor sanción punitiva, menor valor del bien jurídico; a mayor sanción penal, las conductas son más reprochables; a menor sanción penal, las conductas son menos reprochables.

1.1.4 Fundamento constitucional

La Constitución de la República en su Art. 76.6 establece que: “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas y de otra naturaleza”. (Constitución de la República).

De lo citado anteriormente se desprende que el principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales y este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios, como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferenciada, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia.

Entre los tratados internacionales sobre este principio están los siguientes: 1. Art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; 2. Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Individuales del año 1950; 3. Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, del año 1955; 4. Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes del año de 1975; 5. Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, del año 1979; 6. Principios de Ética Médica, aplicables a la función del personal de salud en la protección de las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de 1982; y, 7. La Octava Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América.

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1.1.5 Contenido del principio de proporcionalidad, en sentido amplio

Hurtado Pozo señala que: “El ejercicio del poder punitivo se halla condicionado por el complejo de circunstancias que constituyen el fundamento y la finalidad del derecho penal y del derecho en general, instrumentos, por último, de la política criminal que es parte de la política social general de Estado. No se impone una pena porque es necesario intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente. Se le castiga porque culpablemente ha cometido una infracción. El "para qué" se castiga, puede determinar una disminución o suspensión de la sanción; pero no sobrepasar en intensidad los límites de la culpabilidad”. (Pozo, 1988, pág. 32)

El principio de proporcionalidad como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales estriba así, por ejemplo en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de los derechos constitucionales, y que está señalado en el Art. 132.2 la Constitución de la República, sólo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales; así en términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad, mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal.

La Constitución de la República en su Art. 132.2 establece que: “La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes casos: 2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes”. (Constitución de la República del Ecuador)

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De la cita expuesta previamente se puede señalar que mediante el principio de proporcionalidad, se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional, de tal modo que la responsabilidad de los particulares, para su existencia requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intensión que se juzga lesiva; o sea que sólo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifican la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.

W.A. González Morales al respecto señala: “Con carácter general, podemos afirmar que se exige que la gravedad de la pena sea proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la gravedad del injusto, resultando fundamental la gravedad intrínseca del hecho, es decir, el desvalor de acción y desvalor de resultado. Entre los criterios que se deben tener presentes, se apuntan entre otros: la importancia del bien jurídico; el grado de ofensa al bien jurídico protegido; elemento subjetivo del desvalor de acción; la trascendencia o nocividad social del hecho delictivo; el grado de ejecución; el grado de participación”. (Gónzalez, 2011, pág. 8)

De lo anterior se concluye que la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de proporcionalidad, es necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa; y es así que el Tribunal de Garantías Penales al elaborar la sentencia debe incluir una motivación completa y suficiente, y la regulación de la pena respectiva en caso que se hubiera declarado la culpabilidad del procesado; igualmente la sentencia que declare la culpabilidad determinará con precisión el delito por el cual se condena y la pena que se impone.

1.1.6 Efectos jurídicos de la aplicación del principio de proporcionalidad.

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de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualización judicial de la pena por el juez, éste asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador”.(Crespo, 1999, pág. 41 y 42).

De lo manifestado anteriormente se desprende que resulta necesario y pertinente entender lo que engloba la determinación legal de la pena o la individualización de la misma. Operativamente la determinación judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez, tradicionalmente, la doctrina y la legislación han identificado como integrantes de este procedimiento práctico dos etapas secuenciales: la identificación de la pena básica y la individualización de la pena concreta.

El jurista español José Luis González Cussac explica que la determinación de la pena es un efecto jurídico derivado de la aplicación del principio de la proporcionalidad, y además indica que: “El primer paso en la determinación de la pena consiste en precisar cuál es el marco penal previsto por la ley para el delito que concretamente se produce. No obstante, los Códigos no se limitan a fijar un marco penal abstracto que comprenda una pena mínima y otra máxima, sino que suelen hacer referencia a distintas circunstancias que el Juez ha de tener en cuenta en la fase judicial de determinación de la pena, señalando incluso algunos de ellos la forma concreta en la que el Juez ha de precisar la incidencia de esas circunstancias en la pena aplicable”.(González, 2007, pág. 1998)

El efecto jurídico de la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de robo simple, será que la pena resultará más benigna o más razonable a la gravedad de la infracción, lo que permite garantizar el derecho fundamental de la libertad, otro efecto jurídico es la adecuación de la pena al caso concreto como resultado.

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1.2 EL DELITO DE ROBO SIMPLE EN EL DERECHO PENAL. 1.2.1 Generalidades del delito de robo simple

El robo es junto con el homicidio uno de los delitos más antiguos, si prescindimos de la mitología griega, lo cierto es que el ser humano siempre ha deseado aquello que no tiene y ha intentado conseguirlo por todos los medios.

En el siglo I puede que por influencia de las tribus bárbaras del centro de Europa, de donde procede etimológicamente el término robo se estableció un nuevo delito privado, la rapiña en la que el ladrón se apoderaba de una cosa ajena, pero con violencia. Se castigaba con una indemnización del cuádruplo (el doble que el hurto). Actualmente, el Código Penal italiano aún mantiene esa distinción entre furto (hurto) y rapina.

Ruben Enrique Figari sobre los aspectos históricos del robo cita a Carrara quien dice:

“Cuando el malvado que desea enriquecerse con las cosas ajenas, para alcanzar su fin perverso escoge el medio de la violencia sobre la persona del propietario, indudablemente ejecuta un maleficio que aunque no haya causado daños efectivos a la persona ofendida (lesiones o inconvenientes en la salud) presenta, sin embargo caracteres destacados de gravedad. En primer lugar, siempre existe la ofensa a dos derechos, e incluso a tres, porque el agresor, además de atacar el derecho de propiedad, ofende a lo menos como medio el derecho a la libertad individual, y algunas veces hasta el derecho a la integridad personal. En segundo lugar, es innegable que por causa de tal medio, la potencia de la defensa privada viene a ser gravemente perjudicada y casi destruida. Por lo cual todos saben y sienten que los hurtos violentos suscitan máxima consternación y singular temor en los ciudadanos, tanto que se teme por la propia seguridad personal, como porque, frente a la probable repetición de semejantes hechos, no se encuentran garantías suficientes para la tutela de la propiedad en la propia vigilancia y en las fuerzas privadas…” (Figari, 2006, pág. 37)

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la rapiña, arrebato violento de la cosa, de la llamada sustracción clandestina que era el hurto (furtum).

Francisco González de la Vega sobre el delito de robo dice: “El delito de robo se sitúa desde el momento en que apareció la propiedad privada, a partir de que el hombre se hizo sedentario, es decir en el momento en que experimentó a criar animales, así como a cultivar; toda vez que de forma muy somera esta figura típica trata de proteger al que tiene del que no tiene”. (González F. d., 2000, pág. 64)

Los delitos contra la propiedad, específicamente lo constituyen el hurto y el robo, el segundo se caracteriza por el empleo de fuerza o violencia para lograr el apoderamiento, en ambos supuestos el objeto material del delito son los bienes muebles. Al robo se lo considera como figura penal, que consiste en la apropiación indebida de una cosa ajena con el ánimo de hacerla suya, utilizando la violencia o amenaza contra las personas y fuerza en las cosas, pero si este delito se ejecuta con alguna o algunas circunstancias que aseguren el resultado, estamos frente al delito de robo calificado.

Costa Rica tipifica seis delitos distintos [distingue entre hurto simple (Art. 208), hurto agravado (209), hurto atenuado (210), hurto de uso (211), robo simple (212) y robo agravado (213)] y Guatemala (Arts. 246 y ss) diez conductas delictivas independientes: hurto, hurto agravado, hurto de uso, hurto de fluidos, hurto impropio, robo, robo agravado, robo de uso, robo de fluidos y robo impropio.

Colombia distingue entre el hurto (Art. 239 CP: El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos a seis años. La pena será de prisión de uno a dos años cuando la cuantía no exceda de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes) y el hurto cualificado (Art. 240: La pena será de prisión de tres a ocho años, si el hurto se cometiere, por ejemplo, con violencia sobre las cosas; y de cuatro a diez años, si fue sobre personas) pero no tipifica el robo.

1.2.2 Definición del delito de robo simple

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Se puede inferir que el robo es la sustracción de un objeto ajeno, ilícitamente por tanto, con ánimo de señor o dueño, mediante el uso de la violencia en las personas, por ejemplo cuando una persona tiene un teléfono celular sobre su mesa de trabajo, viene otra persona y le ponga un cuchillo en el cuello y le diga “dame el celular o te mato”; o fuerza en las cosas como por ejemplo, puede pasar que, una persona viendo que otra olvida el celular sobre el escritorio, rompiendo una ventana, ingrese hasta ese lugar y se lleve el celular en cuestión. Elrobo ha sido siempre el apoderamiento por fuerza de cosas muebles o semovientes; como el hurtoha sido el apoderamiento por astucia, el aprovechamiento del descuido del dueño y a escondidas; tales palabras, con las acepciones que les damos, vienen teniéndolas de muy antiguo.

Arturo J. Donoso Castellón dice: “Se entiende por violencia, como cualquier acto de apremio físico ejercido sobre una persona y, también, es violencia la conducta amenazante, es decir cualquier medio de presión psicológica o moral para infundir un temor de un mal inminente, que real o supuestamente produzca efectos en la persona presionada”. (Castellón, 2008, pág. 97)

Asimismo Arturo J. Donoso Castellón indica: “La fuerza en las cosas, se trata del ejercicio de una acción contundente para lograr quebrantar, romper, demoler, horadar, o cualquier mecanismo para vencer la resistencia material de un objeto”. (Castellón, 2008, pág. 97)

De lo indicado, se puede explicar que, por ejemplo si alguien tiene unas joyas en un cofre cerrado con una aldaba, es decir un instrumento que sirve para cerrar o guardar; o ese mismo cofre que contiene las joyas tiene alrededor una cadena o un cordel para mantenerlo cerrado, aunque sea sólo con una atadura fácilmente desatable, quien remueve la aldaba, desate el cordel o la cadena por disposición legal está ejerciendo fuerza y, por tanto al sacar las joyas del interior del cofre luego de esa operación, tendremos un caso de robo.

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candado que la asegure y que se tenga que forzar o romper, o que se retire la cadena para llevarse el vehículo en el mismo caso anterior, supone ya robo porque se removió la barra o cadena.

Pero, además en la Ley ecuatoriana se determina que el uso de una ganzúa, entendiéndose por tal cualquier gancho, corchete, llave maestra imitada, falsificada o alterada, se entiende como uso de la fuerza, aunque no necesariamente se destruya o se fuerce la cerradura o el candado; pero además, se entiende como ganzúa, legalmente el caso siguiente: Una persona llega a su casa y deja la llave propia de la puerta sin retirar de la cerradura; una persona que pasa observa el hecho y retira la llave para con ella abrir la puerta e introducirse en la casa en la noche; o puede pasar que alguien deje caer descuidadamente una llave o la deje olvidada en un sitio que otra persona la tome para usarla después y abrir sin permiso del dueño de esas llaves, la cerradura que sirve para eso, o que alguien se sustraiga las llaves para usarlas más tarde ilícitamente; en todos estos últimos casos aunque sean las propias llaves de la cerradura, usadas sin autorización del dueño o poseedor, convierte a esas llaves en ganzúas y por lo tanto, como el uso de ganzúa equivale a uso de la fuerza siempre estaremos ante un caso de robo.

También se entiende como fuerza en las cosas, el hecho de romper un sello de papel u otro material que colocan las autoridades, por ejemplo, para clausurar o suspender un local, colocando tales sellos en las puertas o ventanas. Y por fin, conectado con esto está el concepto de escalamiento que es el ingreso a casas, patios, corrales, jardines, parques, o cercas, impulsándose por encima de las puertas, techos o murallas o cercados, así como la entrada por una abertura subterránea, o utilizando un balcón o ventana, en forma que se entiende que se produce una entrada no autorizada a un lugar.

Al respecto Guillermo Cabanellas de Torres afirma: “Estrictamente, el delito contra la propiedad consistente en el apoderamiento de una cosa mueble ajena, con ánimo de lucro, y empleando fuerza en las cosas o violencia en las personas”.(Cabanellas, 2009, pág. 355)

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Código Orgánico Integral Penal, pero de acuerdo a la práctica este debe ser de escaso valor y que el grado de intimidación sea mínimo. Según las estadísticas este tipo de delito es el que ocupa un alto porcentaje dentro de las diversas clases de delito que existe en el país, provocando un serio problema social ya que los derechos a la propiedad y a la seguridad, los cuales constan en la Constitución, frecuentemente son vulnerados por lo que se debe aplicar estrategias que reduzcan este tipo de delitos.

1.2.3 Bien jurídico protegido

Efraín Moto Salazar en lo relativo al bien jurídico protegido dice: “El patrimonio es el conjunto de cargas y derechos pertenecientes a la persona y apreciable en dinero”.(Moto, 2011, pág. 135)

Como se apuntaba anteriormente, el bien jurídico protegido es el derecho de propiedad, de la propiedad de una persona sobre determinada cosa mueble. Es la propiedad por una razón elemental, porque el consentimiento del titular determina la tipicidad de la conducta de apoderamiento, si una persona por ejemplo no tiene inconveniente en que le coja el móvil y se lo lleve, esa persona está consintiendo a que se lo lleve por lo que la conducta es atípica, si a ese consentimiento, por lo tanto, se le otorga semejante eficacia es porque justamente es esa titularidad sobre el bien, el derecho de propiedad sobre el bien que se quiere proteger. Cuando el titular renuncia a ese derecho, la conducta de apoderamiento resulta completamente atípica, no hay ahí un derecho lesionado.Lo que se castiga es extraer del ámbito patrimonial de una persona determinado bien.

Según Rubén Enrique Figari acerca del bien jurídico protegido, en particular del momento consumativo señala: “La configuración del robo responde a la estructura básica del hurto, esto es, el apoderamiento ilegítimo y en realidad lo que lo diferencia de aquél es la modalidad comisiva del hecho mediante la utilización de fuerza en las cosas y violencia física en las personas, al extremo que existe la consensuada frase que el robo no es otra cosa que un hurto agravado por la violencia…”. (Figari, 2006, pág. 38)

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manifiesto en el hurto, salvo en lo que respecta a los medios comisivos. De allí que es válida toda la referencia doctrinaria a que se ha hecho alusión al momento del tratamiento del hurto, además se puede mencionar que el bien jurídico afectado es el patrimonio, ya que todos los bienes jurídicos que forman parte del patrimonio de una persona son objeto de tutela penal, la denominación más exacta no es la que la reduce al bien jurídico más importante como el de la propiedad, sino el que la extiende a todos los bienes que la componen.

El protocolo del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales en su atículo 1 se refiere a la protección de la propiedad e indica: “Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional”.(Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales).

De lo mencionado previamente se entiende que el bien jurídico es el instrumento para interpretar los tipos penales. Por bien se entiende toda cosa apta para satisfacer una necesidad humana. En consecuencia, puede ser objeto jurídico del delito un objeto del mundo externo o una cualidad del sujeto, pueden tener naturaleza corpórea o incorpórea: vida, integridad corporal, honor, libertad sexual, seguridad.

1.2.4 Tipicidad del delito de robo simple

El Código Orgánico Integral Penal en su artículo 189 establece: “La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes de acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años”.(Código Orgánico Integral Penal)

Tipo Penal Pena

Robo únicamente con fuerza en

las cosas 3 a 5 años

Si se ejecuta utlizando sustancias

que afecten la capacidad volitiva, cognitiva y motriz, con el fin de someter a la víctima, de dejarla en estado de somnolencia,

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obligarla a ejecutar actos que con conciencia y voluntad no los habría ejecutado.

Robo que ocasiona lesiones, como enajenacion mental, pérdida de un sentido o la facultad del habla, inutilidad para el trabajo, incapacidad permanente, pérdida o inutilización de algún órgano o alguna grave enfermedad transmisible e incurable.

7 a 10 años

Robo a bienes públicos Pena máxima, dependiendo de las circunstancias de la infracción, aumentadas en un tercio.

Robo seguido de muerte 22 a 26 años Servidor policial o militar que robe

material bélico, como armas, municiones, explosivos o equipos de uso policial o militar.

5 a 7 años

1.2.5 Sanción del delito de robo simple

El art. 16 del Código Integral Penal sobre la proporcionalidad en la determinación de las sanciones disciplinarias estipula: “Las sanciones disciplinarias que se impongan a la persona privada de libertad, deberán ser proporcionales a las faltas cometidas. No se podrán imponer medidas sancionadoras indeterminadas ni que contravengan los derechos humanos”. (Código Orgánico Integral Penal)

El Código Integral Penal en su sección novena en lo referente a las infracciones contra la propiedad, en particular del delito de robo, en su artículo 151 indica: “Será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años, siempre que no se aplicare una pena mayor. Cuando el robo se produjere únicamente con fuerza en las cosas, será sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años. (Código Orgánico Integral Penal)

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El Código Orgánico Integral Penal en su artículo 151 manifiesta: “Las mismas penas serán impuestas, dependiendo de las circunstancias de la infracción, a las personas que coadyuven dolosamente en el agotamiento de la infracción, a través de acciones que permitan a los autores de tales conductas beneficiarse de los resultados de las mismas. Si producto del robo se ha ocasionado lesiones leves o medias será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años; cuando las lesiones son graves o muy graves será sancionado con pena privativa de libertad de siete a nueve años. Si producto del robo se ha ocasionado la muerte la pena privativa de libertad será de veinticinco a veintiocho años. En caso de que lo robado no supere una remuneración básica unificada del trabajador privado en general, bastará con la reparación económica inmediata; en caso de que fuese imposible dicha reparación, se aplicará la pena no privativa de la libertad de servicio comunitario. Este supuesto se sustanciará mediante el procedimiento expedito. En caso de reincidencia se sancionará con el máximo de la pena”.(Código Orgánico Integral Penal)

1.3 LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE ROBO SIMPLE.

1.3.1 Equiparación punitiva entre tentativa y consumación

Bacigalupo ha señalado, dentro de su noción amplia de principio de culpabilidad, que:“La respuesta punitiva debe relacionarse, no sólo con la posibilidad del autor de evitar la comisión del delito y de saber lo que hace conociendo el reproche social expresado en la punibilidad, sino también con la necesidad de una debida proporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad del hecho cometido, al punto de excluir toda pena que supere con su gravedad la del hecho”.(Bacigalupo, 1999, pág. 138 y 140)

La tentativa será punible cuando la resolución de cometer un delito se exteriorice por un comienzo de ejecución o por todos los actos que debiera de producir el resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente.

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Así para imponer la pena de tentativa el juez tomará en cuenta,el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito.

En el robo, la consumación se da al integrarse todos los elementos del tipo penal, pero para efectos de la sanción se configura en el preciso instante de darse el apoderamiento de la cosa, por lo que se considerará como delito de robo consumado, cuando el sujeto activo realice la acción de apoderamiento con el ánimo de dominio, aun y cuando sea desapoderada de ella o la abandonare el delincuente; pues es diverso la consumación al agotamiento del delito; toda vez que éste último (el agotamiento) se considera como una finalidad personal perseguida por el autor, la cual no siempre se realiza o se logra.

1.3.2 Atenuantes y agravantes del delito de robo simple

Si del proceso se observase alguna circunstancia favorable al procesado, la pena sufre modificaciones, por enmarcarse la conducta del procesado en alguna de las circunstancias que la ley establece como atenuantes, lo que implica que se beneficia de las consideraciones que hace el Tribunal, el cual pondera la conducta del procesado, rebajando el tiempo de la pena impuesta por una menor. En la legislación, dichos mecanismos de aplicación de atenuantes y agravantes se encuentran regulados en el Código Orgánico Integral Penal.

“Art. 45.- “Son circunstancias atenuantes de la infracción penal: 1. Cometer infracciones penales contra la propiedad sin violencia, bajo la influencia de circunstancias económicas apremiantes. 2. Actuar la persona infractora por temor intenso o bajo violencia. 3. Intentar, en forma anular o disminuir las consecuencias de la infracción o brindar auxilio y ayuda inmediatos a la víctima por parte de la persona infractora. 4. Reparar de forma voluntaria el daño o indemnizar integralmente a la víctima. 5. Presentarse en forma voluntaria a las autoridades de justicia, pudiendo haber eludido su acción por fuga u ocultamiento. 6. Colaborar eficazmente con las autoridades en la investigación de la infracción”.(Código Orgánico Integral Penal)

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le impondrá un tercio de la pena que le corresponda, siempre que no existan agravantes no constitutivas o modificatorias de la infracción, esto es considerado como una atenuante trascendental.

La legislación penal previa al Código Orgánico Penal, en el artículo 552, establecía las circunstancias que debían concurrir para considerar que se trataba de delito de robo calificado, así dicha norma decía: “Si las violencias han producido heridas que no dejen lesión permanente; Si el robo se ha ejecutado con armas, o por la noche, o en despoblado, o en pandilla, o en caminos o vías públicas; Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cercado, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas”.(Código Penal)

En la doctrina internacional se mantienen dichas circunstancias para hablar de robo calificado, es fundamental distinguir entre un delito de robo simple y, un delito de robo calificado o agravado, es significativo tomar en cuenta el estudio del robo calificado siendo este un delito grave, de mayor peligrosidad, sancionado con una pena superior que el robo simple.

1.3.3 Pena justa y proporcionada del acuerdo

Gustavo Emilio Cote-Barco hace un estudio sobre el principio de proporcionalidad y menciona que: “En el derecho penal de un Estado constitucionalizado, no puede haber normas que consagren delitos sin fundamento alguno, ni tampoco penas excesivas. Dado que el Estado debe recurrir al derecho penal en tanto mecanismo último para la protección de derechos fundamentales al tiempo que con este recurso también los limita, el principio de proporcionalidad se erige como criterio que fundamenta la prohibición de exceso a través de la intervención del derecho penal en los derechos de las personas, incluso para algunos también como una prohibición de protección penal deficiente de esos mismos derechos, la proporcionalidad así se convierte en el elemento discursivo con el cual se pretende darle al derecho penal el alcance indispensable para que pueda cumplir con su finalidad, causando el menor daño posible”.(Cote-Barco, 2008, pág. 133)

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únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la Constitución, pero aclara que el carácter social del Estado de Derecho, es el respeto a la persona humana, a su realidad y autonomía, principios medulares del ordenamiento constitucional, que se sirven mejor con leyes que encarnen una visión no disociada del principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena, de modo que ésta solo se consagre cuando sea estrictamente necesario; de tal manera que la dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a los jueces velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa, se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad, además el principio de igualdad está consagrado en el Art. 11.2 de la Constitución de la República y de este principio, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato, pero atendiendo a las circunstancias concretas al caso, o sea que el juicio exige evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos.

Otto Mayer explica que: “La medida del poder de policía exige que sea proporcionada, que deriva del derecho natural y la propia naturaleza del ejercicio de esta potestad: se trata de una medida natural que adquiere la importancia de un límite jurídico serio.(Mayer, 2009, pág. 31)

El Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 351 del 29 de diciembre de 2010, en los Arts. 175 y 176 trata sobre la infracción aduanera y las medidas preventivas y en los Arts. 177 al 189 sobre los delitos aduaneros, tipificando dichos ilícitos de acuerdo al valor de las mercancías, siendo contrabando cuando la cuantía sea superior a diez salarios unificados del trabajador en general; y esto tiene su razón de ser, pues el aumento de la pena en razón del valor de la cosa, objeto del delito se justifica siempre que el hecho punible se hubiere producido bajo algunas de la formas de culpabilidad, que admite el tipo analizado; de tal manera en ningún caso podrá imponerse dicha sanción con base en una mera valoración objetiva de la responsabilidad.

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jurídicos protegidos, que trae como consecuencia necesaria la restricción de la libertad de los posibles infractores sería inconstitucional; más aún uno de los más importantes derechos que se han consagrado en la Constitución vigente, conforme señala el Art. 76.6 antes descrito, es aquel en cuya virtud no se puede responsabilizar a nadie con apoyo exclusivo en elementos objetivos, ya que según el Art. 76.2 ibídem “Se presumirá la inocencia de toda persona y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad, mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”; lo cual significa que en nuestro sistema no se admite la responsabilidad objetiva en materia penal, sino exclusivamente la subjetiva, toda vez que el Estado, para imponer la pena, está obligado a demostrar que la persona es culpable, es decir que ha actuado culpablemente.

1.3.3.1 Balance constitucional entre la infracción y la pena

La Corte Nacional de Justicia de lo penal en su análisis del tribunal en lo relativo a la aplicación del principio de proporcionalidad en el delito de robo señala:

El artículo 72 del Código Penal establecía: «Cuando haya dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, no constitutiva o modificatoria de la infracción, las penas de reclusión serán reducidas o modificadas de la siguiente manera: (...) La reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años se sustituirá con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años”.(Código Penal)

Esto quiere decir, que si del proceso se observase alguna circunstancia favorable al procesado, la pena sufre modificaciones, por enmarcarse la conducta del procesado en alguna de las circunstancias que la ley establece como atenuantes, lo que implica que se beneficia de las consideraciones que hace el Tribunal, el cual pondera la conducta del procesado, rebajando el tiempo de la pena impuesta por una menor.

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de robo, además se debe considerar el impacto social que causó el hecho, consecuentemente la individualización de la pena, no debe restringir los derechos del sentenciado.

El principio de proporcionalidad se manifiesta especialmente a la hora de dictar sentencia condenatoria, en la que necesariamente deberá darse balance, o sea la equidad entre la pena impuesta y los hechos cometidos, atendiendo a las circunstancias en que se dieron los mismos, pero es el juez o tribunal de garantías penales, el garante del equilibrio que se mantenga, pues son ellos quienes deben determinar la pena que debe dictarse, observándose que ella, se adecue proporcionalmente a la gravedad de los hechos.

1.3.3.2 Estructura del principio de proporcionalidad.

En palabras de Alexy (1997), el principio de proporcionalidad está compuesto de los subprincipios de idoneidad, necesidad y el principio de proporcionalidad en sentido estricto llamado también de ponderación. En el caso sujeto de estudio tenemos dos derechos que entran en colisión, esto es el derecho a la propiedad vs el derecho a la libertad, el cual sería violentado en el caso de ser sometido a una pena desproporcionada en el caso de un robo simple, por lo que es importante que se tome en cuenta este principio de proporcionalidad para dictaminar las sentencias por parte de los jueces de nuestro país, el cual en nuestra constitución está señalado en el art. 76.6.

a. Examen de idoneidad de la intervención

De acuerdo con Alexy (1997) el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

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b. Examen de necesidad de la intervención. El objeto del segundo paso de control de proporcionalidad consiste en determinar si los objetivos perseguidos con la intervención legislativa en el derecho fundamental habrían podido alcanzarse con la adopción de medidas más benignas con el derecho intervenido.

En el caso de un robo simple, una pena desproporcional, no cumpliría los objetivos perseguidos, ya que un derecho constitucional como es el derecho a la libertad sería violentado intensamente, la situación que había demandado una pena desproporcionada, habría podido encararse con otros medios más adecuados, que no entrañasen para los afectados sanciones de tan extraordinaria gravedad. De acuerdo con lo señalado anteriormente, la intervención legislativa no supera entonces el examen de necesidad. Por este motivo declara inconstitucional la norma constitucional que lo establecía.

c. Examen de Proporcionalidad en sentido estricto.

Podríamos decir que en el caso concreto que hemos analizado, si bien imponer una pena a la persona que infrinja la ley es una finalidad legítima, con el fin de resguardar la seguridad y por ende la propiedad de la comunidad, ella supone una intervención desproporcionada en cuanto a la pena de un robo simple, por lo tanto al ponderar más pesa, la libertad de un individuo, que es la base de la dignidad humana. De acuerdo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada, por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. Que una medida sea proporcional en sentido estricto significa, que es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflictos.

1.4 ESTUDIO COMPARATIVO CON OTRAS LEGISLACIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD APLICABLE EN EL DELITO DE ROBO SIMPLE.

1.4.1 Legislación Española

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o violencia cometida contra alguna persona (…) roben en camino público, fuera de poblado, o en casa, choza, barraca u otro edificio habitado o sus dependencias. Art. 728: Los que con fuerza o violencia contra alguna persona roben en cualquiera otro sitio (…) sufrirán la pena de siete a veinte años de obras públicas. Los reincidentes podían ser condenados a trabajos perpetuos”. (Código Penal Español)

El Código Penal Español actual trata la figura del robo y sus agravantes en los artículos 237 a 242. Establece el art. 237 del Código Penal: “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran con violencia o intimidación en las personas”.

Se agrava el delito de robo cuando “el robo se cometa en casa habitada, (aunque no estén los moradores en el interior) edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias” (art. 241 CP) y cuando el delincuente “hiciere uso de armas u otros medios peligrosos, bien sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren” (art. 242 CP), así como el cometido en casa habitada aunque no estén en ese momento sus moradores en el interior.

De acuerdo a la presente cita se puede determinar que la norma no se diferencia en lo fundamental de nuestro Código Orgánico Integral, ya que las características que describe este delito que debe poseer la cosa robada son: ser ajena y cosa mueble, el ánimo de lucro y la falta de voluntad o consentimiento por parte del dueño del objeto que se sustrae, nos remitimos a lo dicho para el delito de hurto.

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Este delito ha estado sujeto a un sinnúmero de cambios en nuestras leyes lo que ha dado lugar a que se interprete desde diferentes posiciones al emitir una sentencia. En cuanto a la proporcionalidad de la pena, este principio en España se lo utiliza en las sentencias del Tribunal Constitucional desde hace mucho tiempo y estas se podrían considerar desproporcionadas en el caso de un robo simple, a las cuales consideramos en este trabajo como raterías y fullerías, y que según el Art. 24 del Código Penal Español dice: El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.

La mayoría de la doctrina penalista se muestra de acuerdo en reconocer rango constitucional al principio de proporcionalidad como el límite al iuspuniendi. El principio de proporcionalidad es reconocido implícitamente en los artículos constitucionales españoles 1.1 (justicia y libertad), 10.1 (dignidad de las personas y derechos inviolables) y 9.3 (arbitrariedad de los poderes públicos).

1.4.2 Legislación Peruana

La legislación peruana en lo que respecta al principio de proporcionalidad y el delito de robo establece:

Artículo II. Principio de Legalidad.- Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

Artículo VIII. Proporcionalidad de la Pena.- La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.

El Código Peruano en el título V relativo a los delitos contra el patrimonio señala: