UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
"PROYECTO DE LEY REFORMATORIA A LOS ARTÍCULOS 22 Y 48 DE LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO PARA GARANTIZAR EL EJERCICIO EFECTIVO DEL DERECHO DE PETICIÓN ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 23 DEL ARTÍCULO 66 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA"
AUTOR: Lic. FABIÁN RICAURTE JIMÉNEZ ASESOR: Abg. DIEGO ARGÜELLO
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Abg. Diego Argüello, en mi calidad de asesor de la tesis de grado, certifico que el tema: "PROYECTO DE LEY REFORMATORIA A LOS ARTÍCULOS 22 Y 48 DE LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO PARA GARANTIZAR EL EJERCICIO EFECTIVO DEL DERECHO DE PETICIÓN ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 23 DEL ARTÍCULO 66 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA", elaborado por el Lic. FABIÁN RICAURTE JIMÉNEZ, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, fue revisado y aprobado, al haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la institución universitaria, en consecuencia autorizo su sustentación.
Riobamba, junio del 2016
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Lic. FABIÁN RICAURTE JIMÉNEZ, por mis propios derechos y en pleno goce de mis facultades, declaro que el contenido de la tesis de grado: “PROYECTO DE LEY REFORMATORIA A LOS ARTÍCULOS 22 Y 48 DE LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO PARA GARANTIZAR EL EJERCICIO EFECTIVO DEL DERECHO DE PETICIÓN ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 23 DEL ARTÍCULO 66 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA", ha sido de mi absoluta responsabilidad realizarlo, respetando las normas legales y reglamentos correspondientes, en tal virtud expreso que los conceptos, conclusiones, ideas, opiniones y recomendaciones de la tesis, son creación plena del autor, facultando a la Universidad Regional Autónoma de los Andes para que la emplee como bibliografía en futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado.
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
A tan prestigiosa institución, Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” por los conocimientos que me brindó día a día y que ha permitido que mi formación académica sea la mejor.
A mis familiares por la colaboración incondicional, su apoyo y cariño.
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro Nº1 Conocimiento ciudadano de sus derechos y responsabilidades. 57
Cuadro Nº2 Vulneración de derechos constitucionales 58
Cuadro Nº3 El derecho petición como derecho constitucional. 59
Cuadro Nº4 Existencia de funcionarios que se arrogan atribuciones . 60 Cuadro Nº5 Anomalías en el despacho de peticiones en instituciones. 61 Cuadro Nº6 Existen r espuestas a las peticiones hechas en instituciones. 62 Cuadro Nº7 Los ciudadanos conocen los efectos del silencio administrativo 63
Cuadro Nº8 Se sanciona a los funcionarios públicos que no dan respuesta 64
Cuadro Nº9 Necesidad de establecer garantías en la LOSEP 65
Cuadro Nº10 Propuesta de reformas a la Ley Orgánica de Servicio Público 66
Cuadro Nº11 Conclusiones de la entrevista al señor Defensor del Pueblo 67
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº1 Conocimiento ciudadano de sus derechos y responsabilidades. 57
Gráfico Nº3 El derecho petición como derecho constitucional. 59
Gráfico Nº4 Existencia de funcionarios que se arrogan atribuciones . 60 Gráfico Nº5 Anomalías en el despacho de peticiones en instituciones. 61 Gráfico Nº6 Existen r espuestas a las peticiones hechas en instituciones. 62 Gráfico Nº7 Los ciudadanos conocen los efectos del silencio administrativo 63
Gráfico Nº8 Se sanciona a los funcionarios públicos que no dan respuesta 64
Gráfico Nº9 Necesidad de establecer garantías en la LOSEP 65
Gráfico Nº10 Propuesta de reformas a la LOSEP……… 66
RESUMEN EJECUTIVO
La línea de investigación jurídica está relacionada con la protección de derechos y garantías constitucionales.
La investigación fue de tipo cualitativa, al procurar una Ley Reformatoria a los artículos 22 y 48 de la Ley Orgánica de Servicio Público; y, cuantitativa, al utilizar fórmulas matemáticas y estadísticas viables para la selección de la muestra y la interpretación de los resultados.
El resultado de la investigación fue el Proyecto de Ley Reformatoria a los artículos 22 y 48 de la Ley Orgánica de Servicio Público a fin de que frente a las acciones u omisiones administrativas se garantice siempre el ejercicio pleno del derecho constitucional de petición más aún si lo que se pide es información de carácter público.
EXECUTIVE SUMMARY
The work "BILL AMENDING ARTICLES 22 AND 48 OF ORGANIC LAW PUBLIC SERVICE TO ENSURE THE EFFECTIVE EXERCISE OF THE RIGHT OF PETITION ESTABLISHED IN PARAGRAPH 23 OF ARTICLE 66 OF THE CONSTITUTION OF THE REPUBLIC" was made to the need for find ways to protect the right of petition enshrined in the Constitution of the Republic, the Law on State Modernization, Privatizations and Provision of Public Services and the Statute of the Legal and Administrative Regime of the Executive Function, now violated by various entities public through malicious or irresponsibly unaware of the relevant legal standards, why it is important to amend articles 22 and 48 of the Organic Law on public Service.
The research was qualitative type, seek a Law Amending Articles 22 and 48 of the Organic Law of Public Service; and quantitatively, using mathematical formulas and statistics viable for sample selection and interpretation of results.
INTRODUCCIÓN
El presente tema de investigación se lo realizó ante la necesidad eminente de una reforma a los artículos 22 y 48 de la Ley Orgánica de Servicio Público para garantizar el ejercicio efectivo del Derecho de Petición establecido en el numeral 23 del artículo 66 de la Constitución de la República, considerando la inaplicabilidad por parte de las instituciones del estado al tramitar una petición y conociendo que la Universidad Regional Autónoma de los Andes como ente de desarrollo debe brindar solución a los problemas sociales.
El trabajo de investigación titulado PROYECTO DE LEY REFORMATORIA A LOS ARTÍCULOS 22 Y 48 DE LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO PARA GARANTIZAR EL EJERCICIO EFECTIVO DEL DERECHO DE PETICIÓN ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 23 DEL ARTÍCULO 66 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA se desarrolló recopilando información relacionada con el problema a fin de cumplir con los objetivos propuestos y probar la hipótesis, puesto que existe en el Ecuador una grave vulneración al derecho constitucional de petición.
Con la aplicación de métodos, procedimientos y técnicas fue factible realizar la investigación socio-jurídica de la problemática propuesta, en tanto se contó con investigación bibliográfica, documental y de campo que aportaron a su análisis y discusión, para lograr un estudio causal explicativo, crítico, reflexivo y determinante de la necesidad de reformar la Ley Orgánica de Servicio Público a fin de que los funcionarios públicos apliquen lo establecido por el numeral 23 del Art. 66 de la Constitución de la República y así regular actos que perjudican a gran parte de la sociedad y que hasta la actualidad continúan en la impunidad.
efectivizado su derecho de petición con una respuesta que le permita progresar en una actividad.
La propuesta consiste en un Proyecto de Ley Reformatoria a los artículos 22 y 48 de la Ley Orgánica de Servicio Público a fin de que esta precautele el ejercicio efectivo del Derecho de Petición, sancionando con destitución al funcionario público que por acción u omisión no despache en debida forma la petición realizada por los administrados en el término de 15 días.
Consecuentemente, luego de haber obtenido toda la información necesaria, me permito poner a consideración de la Comunidad Universitaria y del Honorable Tribunal de Grado el informe final de la presente tesis, para contribuir de cierta manera con el aporte de conocimientos y con la propuesta de reforma, que aspiro sea tomada en cuenta por la Asamblea Nacional y de esta manera mejorar tanto la utilización como aplicación de esta ley en estudio.
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
En sentido coloquial, una petición es un documento presentado a alguna autoridad oficial y firmado por uno o varios individuos. Es posible también hacer una petición vía oral en vez de por escrito, y hoy en día, puede ser formalizada a través de las páginas web de las diferentes instituciones públicas.
El término, en algunos países, tiene también un significado específico en el ámbito legal como un pedido dirigido a una corte o tribunal administrativo, solicitando algún tipo de medida tal como una orden de la corte.
En los países anglosajones las peticiones fueron una forma muy común de protestar y solicitar algo a la Cámara de los Comunes durante los siglos XVIII y XIX, siendo la más grande, la petición de los Cartistas. Aún hoy se presentan peticiones aunque en menor cantidad.
La Cláusula de Petición de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América garantiza el derecho de las personas de pedir al gobierno una compensación por quejas. El derecho de petición ha sido extendido para poder mantener disputas con el Gobierno estadounidense. “Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegal toda prisión o procesamiento de los peticionarios”. Esta cita recogida en la proclama quinta de la Carta de los Derechos de 1689 (Bill of Rights) que se constituyó como la imposición del parlamento inglés sobre el Rey Jacobo II de Inglaterra con el fin de equilibrar el ejercicio absolutista de los poderes públicos es el principal hito histórico mundial en el que se puede señalar el origen del Derecho Fundamental de Petición que hoy día se conoce.
De tal manera que el derecho de petición es uno de los derechos más antiguos y clásicos, consagrados y reconocidos por los Estados en pro de los ciudadanos; y este derecho estaba también garantizado en las anteriores constituciones de nuestro país.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Para este efecto el funcionario competente de la institución del Estado tendrá la obligación de entregar, a pedido del interesado, bajo pena de destitución, una certificación que indique el vencimiento del término antes mencionado, que servirá como instrumento público para demostrar que el reclamo, solicitud o pedido ha sido resuelto favorablemente por silencio administrativo, a fin de permitir al titular el ejercicio de los derechos que correspondan.
Sin embargo la petición de tal certificación sufre el mismo destino que la petición primigenia y en los mejores de los casos ocasiona que la petición primigenia sea atendida arbitrariamente con una negativa sin mayor análisis en desquite a que ese ciudadano haya reclamado sus derechos, esto a pesar de que por el silencio administrativo, la solicitud o pedido debería ser aprobada o que la reclamación deba ser resuelta en favor del reclamante conforme a lo antes indicado.
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿Cómo garantizar el Derecho de Petición para su ejercicio efectivo en los artículos 22 y 48 de la Ley Orgánica de Servicio Público?
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
La presente investigación se realizó en la Ciudad de Riobamba de la provincia de Chimborazo durante un periodo de tres meses comprendidos entre mayo y julio del año 2015.
OBJETO DE ESTUDIO
CAMPO DE ACCIÓN
Derecho de Petición.
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Administración de justicia. (Protección de derechos y garantías constitucionales)
OBJETIVOS
Objetivo General
Elaborar un proyecto de Ley Reformatoria a los artículos 22 y 48 de la Ley Orgánica de Servicio Público para el ejercicio efectivo del derecho de petición.
Objetivos Específicos
Determinar que la vulneración al numeral 23 del Art. 66 de la Constitución de la República, en concordancia con el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por Parte de la Iniciativa Privada y a los artículos 115 y 118 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, incide en el ejercicio efectivo del Derecho de Petición.
Comprobar la inutilidad del silencio administrativo para la obtención de una resolución administrativa.
Establecer que en los artículos 22 y 48 de la Ley Orgánica de Servicio Público no se sanciona con destitución al funcionario público que por acción u omisión no despacha en debida forma la petición realizada por los administrados en el término de 15 días.
República en concordancia con la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por Parte de la Iniciativa Privada y el Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva.
HIPÓTESIS
Con el proyecto de Ley Reformatoria a los artículos 22 y 48 de la Ley Orgánica de Servicio Público se garantizará el ejercicio efectivo del derecho de petición.
METODOLOGÍA
La investigación fue de tipo cualitativa, al procurar la incorporación de una Ley Reformatoria a los artículos 22 y 48 de la Ley Orgánica de Servicio Público que permita el ejercicio efectivo del derecho de petición; y, cuantitativa, pues para interpretar la dimensión del problema se utilizó fórmulas matemáticas y estadísticas viables para la selección de la muestra y la interpretación de los resultados.
petición que se hiciera ante una acción u omisión administrativa; y, se utilizó la técnica de la encuesta, para de esta manera conocer la opinión de la ciudadanía riobambeña. Técnicas como la entrevista al Defensor del Pueblo con asiento en este cantón y encuestas a quienes se han visto afectados con un silencio administrativo poco útil, se aplicaron a través de cuestionarios.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
El presente trabajo consideró a la Constitución de la República, La Ley Orgánica de Servicio Público, la Ley de Modernización del Estado y el Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva como fuentes generadoras del problema toda vez que estas se contraponen entre sí, pues si bien la Constitución de la República establece el derecho de petición, en concordancia con la Ley de Modernización del Estado que también lo reconoce, al igual que el Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, la Ley Orgánica de Servicio Público no sanciona con destitución al funcionario público que por acción u omisión no despacha en debida forma la petición realizada por los administrados en el término de 15 días.
Sin embargo la existencia de casos verídicos en los que se ha incumplido lo antedicho por acción u omisión del funcionario público, vulnera el derecho de petición, lo cual significa una serie de perjuicios para los ciudadanos que requieren que sus peticiones sean atendidas de una manera u otra para poder continuar con sus vidas en busca de progreso, el mismo que no puede estar condicionado a la irresponsabilidad de ciertos funcionarios públicos.
CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN
1.1.1. Generalidades
El derecho de petición surge indirectamente en Inglaterra a partir de la Carta Magna impuesta al Rey Juan sin Tierra por sus barones en el año de 1215. “[...] A partir del nacimiento del Estado liberal, en reconocidos derechos como la Petition Of Rights de 1628 y el Artículo 5 del Bill Of Rights de 1689, dictado en el gobierno de Guillermo de Orange, en Inglaterra, prescribiendo que los súbditos tienen derecho de presentar peticiones al rey, siendo ilegales las prisiones o vejaciones de cualquier clase que sufran por esta causa.” (Cordero, p. 21, 2009).
De esta manera, el derecho de petición la ejercen los ingleses para presentar quejas e imponer a Carlos I el reconocimiento formal de sus libertades públicas.
Este derecho no es exactamente una creación de la Revolución liberal, sino más bien el principio de la soberanía indivisible, donde la voluntad particular se hizo presente; sin embargo, el rechazo a reconocer otras organizaciones que no fuere la general de los ciudadanos no favorecieron el reconocimiento de este derecho en la Revolución francesa.
Por esta razón no sorprende que este derecho tampoco figure en la Declaración de los Hombres y del Ciudadano de 1789.
hombres, inclusive de quienes no gozaban de derechos políticos. Gracias a este derecho, todas las personas podían participar indirectamente en el ejercicio del poder legislativo, ya que les permitía pedir la reforma o mejora de las leyes.
En nuestro País el derecho de petición hace su aparición en la Constitución de 1835, estableciendo en el Art. 104 que: “El derecho de petición será ejercido personalmente, por uno o más individuos a su nombre; pero jamás a nombre del pueblo.” (Corporación de Estudios y Publicaciones, p. 17, 2013).
En la Constitución de 1845 el derecho de petición se establece en el Art. 124 que dice: “Todo ciudadano tiene la facultad de reclamar sus derechos ante los depositarios de la autoridad pública con moderación y respeto debidos; y todos tienen el derecho de presentar por escrito al Congreso, o al Poder Ejecutivo, cuanto consideren conveniente al bien público.” Y además en el Art. 125 indica: “El derecho de petición se ejercerá por uno o más individuos a su nombre, pero jamás a nombre del pueblo.” (Corporación de Estudios y Publicaciones, p. 21, 2013).
Dichas consignas se repiten en las constituciones de 1851, 1852, 1861 y 1869; más en la Constitución de 1878 a más del derecho de petición se exige una respuesta a la misma, pues se establece el derecho de petición dentro de las garantías en la sección tercera, en el Art. 17, numeral 5 que dice: “Todos tienen el derecho de petición ante cualquiera corporación o autoridad, y el de obtener la resolución respectiva”. (Corporación de Estudios y Publicaciones, p. 4, 2013).
la que dará resolución dentro de los términos fijados por las leyes. Este derecho puede ejercerse individual o colectivamente, pero nunca en nombre del pueblo”. (Corporación de Estudios y Publicaciones, p. 4, 2013).
En 1906, como una garantía a favor de los ciudadanos, se establece el derecho de petición y se habla de la obligación de dar respuesta; no obstante nada dice respecto de los plazos o términos en el cual se debe dar respuesta, quedando nuevamente como una mera enunciación de este derecho al indicar en el Art. 26, numeral 16 lo siguiente: “La libertad de petición directa para ante cualquiera autoridad o corporación, con derecho de obtener la resolución correspondiente. Esta libertad puede ejercerse individual o colectivamente; mas nunca a nombre del pueblo”. (Corporación de Estudios y Publicaciones, p. 6, 2013)
En 1929, se establece el derecho de petición y la obligación de atenderlo en caso de ser presentado, pero al igual que en constituciones anteriores nada dice acerca de la repuesta que debe darse, no establece ningún término para dicha contestación, por lo que sigue siendo una enunciación del derecho en cuestión, al indicar en el Art 151, numeral 26 lo siguiente: “El derecho de petición a la autoridad competente, la que no podrá desecharla en la resolución del caso. Este derecho se puede ejercer individual o colectivamente, Mas nunca en nombre del pueblo”. (Corporación de Estudios y Publicaciones, p. 36, 2013).
funcionario o autoridad que reciba alguna solicitud no puede dejarla sin la resolución correspondiente, que será dictada dentro del plazo máximo de treinta días, salvo los casos en que la ley determina plazos especiales. Este derecho se puede ejercer individual o colectivamente, mas nunca en nombre del pueblo”. (Corporación de Estudios y Publicaciones, p. 33, 2013).
En 1946, del texto de la norma, deducimos que nuevamente vuelve hacia épocas pasadas en lo referente a su historia, puesto que se hace mención al derecho de petición y al hecho de dar respuesta, pero concluye allí, tal como prescribe la Constitución de 1946, en el Art. 187, numeral 12: “La libertad de petición por escrito, individual o colectiva, ante cualquiera autoridad o corporación, con derecho de obtener la resolución correspondiente”. (Corporación de Estudios y Publicaciones, p. 46, 2013).
Junto con la Constitución de 1945, se establece el derecho y la obligación de dar respuesta, también se hace constar el plazo dentro del cual se debe responder, sin dejar de lado las excepciones del caso, por lo que nuevamente hay un avance positivo, cuando se dispone en la Constitución de 1967 en el Art. 28, numeral 12 lo siguiente: “El derecho de petición: el magistrado, funcionario o autoridad que reciba una solicitud está obligado a responderla dentro de treinta días, si la ley no determina plazo especial. Este derecho puede ejercerse individual o colectivamente, pero nunca en nombre del pueblo; quedan prohibidos y se declaran punibles los llamados paros, así como las huelgas de empleados públicos en contravención a la ley. Igualmente, los que realicen las ciudades o regiones como medios de petición a las autoridades”. (Corporación de Estudios y Publicaciones, Tomo II, p. 6, 2014).
ley; pero en la de 1998 se elimina el plazo dentro del cual se debe contestar a diferencia de Constituciones anteriores que si lo definían. Sin embargo, si revisamos la Constitución de 1998, en el artículo 141 dice: “Se requerirá de la expedición de una ley para las materias siguientes: 1. Normar el ejercicio de libertades y derechos fundamentales, garantizados en la Constitución”. (Cordero, p. 36). De lo cual se desprende que si bien no consta dentro de la Constitución un plazo que delimite el tiempo en el cual se debe dar respuesta, sin embargo se sobreentiende por efectos del artículo transcrito que será la ley la que determine ese plazo.
Así la Constitución de 1978 en el Art. 19, numeral 9 dice: “el derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso a nombre del pueblo, y a recibir la atención o repuestas pertinentes y en el plazo adecuado, conforme a la ley”. (Corporación de Estudios y Publicaciones, Tomo II, p. 7); mientras que la Constitución de 1998 indica en el artículo 23 como uno de los derechos civiles de las personas en el “numeral 15: El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso en nombre del pueblo; y a recibir la atención o las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado”. (Corporación de Estudios y Publicaciones, Tomo II, p. 7, 2014).
Nuestra Constitución de la República del año 2008, en su Art. 66 numeral 23 dispone: “Se reconoce y garantizará a las personas: …23. El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo”. (Corporación de Estudios y Publicaciones, Capítulo Sexto, p. 19, 2014).
consagradas en la Carta Magna, y fundamentalmente la integración de todos los ciudadanos en las decisiones que nos competen, así como para garantizar que las autoridades cumplan con las funciones para las cuales les han sido instituidas, para de esta manera lograr un cambio en el país y la existencia del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
El derecho constitucional de petición es aquella facultad que tenemos todos los ecuatorianos para acudir ante cualquier autoridad y poder elevar solicitudes, las mismas que deben tener una pronta resolución por parte del destinatario; más según señala nuestra Constitución, en ningún caso dicha petición se la puede presentar a nombre del pueblo, pero si se la puede hacer de manera individual y/o colectiva, ya sea por motivos de interés general o de interés particular; y, también el obtener una pronta resolución, esto luego de haberse dado el trámite correspondiente y una respuesta debidamente motivada acorde a la Ley.
De tal forma que el derecho de petición se encuentra constitucionalmente reconocido a toda persona de manera individual y colectiva, para formular solicitudes respetuosas ante las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas, pues de esta manera se garantiza la participación ciudadana y el control social. La Corte Constitucional de Colombia dice al respecto:
Se trata de uno de los derechos fundamentales, cuya efectividad resulta indispensable, para el logro de los fines esenciales del Estado, particularmente el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y la participación de todos en las decisiones que los afecten, así como para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas1.
El derecho de petición, se ha constituido en un derecho fundamental de protección y de garantía para los administrados, quienes a través de dicho mecanismo, pueden exigir a la administración el cumplimiento de los deberes del Estado y solicitar la protección de sus derechos, pero hay que indicar que si bien la Constitución de la República del Ecuador garantiza este derecho, no debe confundirse con la legalidad de lo que se solicita, ni con la respuesta de la administración, que son dos cosas completamente distintas, debiendo señalar que el derecho constitucional de petición, de ninguna manera es una prerrogativa que implica una decisión o resolución favorable de la administración, de tal manera que no debe suponerse conculcado este derecho, cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, así sea que la respuesta fuera negativa; pero se estaría vulnerando este derecho de petición, ya sea que la respuesta fuera tardía o no si no hubiese respuesta.
En resumen, el derecho de petición es una garantía constitucional, de clara estirpe democrática, que permite al ciudadano como titular de la soberanía, tener acceso directo a quienes administran las instituciones del estado y así garantizar la obligación de dichas entidades en considerar las peticiones y de resolverlas de manera oportuna, clara y motivada.
1.1.2. Características
El derecho de petición, es uno de los derechos subjetivos del derecho público, es decir tiene relación directa con las razones e intereses de la persona frente al Estado, y de las necesidades emanadas de la inevitable relación que se estructura en toda persona, por el solo hecho de habitar en un Estado, teniendo en consecuencia derechos y obligaciones.
solicitando de ella su actuación en general o el reconocimiento de un derecho de carácter subjetivo.
La doctrina señala, en resumen que este derecho tiene las siguientes características:
1. Es un derecho fundamental;
2. La efectividad del derecho de petición es esencial para el logro de los fines del Estado constitucional de derechos y justicia;
3. Se debe dar pronta resolución a las peticiones; y,
4. Es una obligación irrecusable del Estado; y corresponde al asambleísta nacional, fijar los términos para que las autoridades respondan en forma oportuna.
De lo anotado se colige, que el derecho constitucional de petición es fundamental, y cuya efectividad resulte indispensable para el logro de los fines esenciales del Estado, particularmente el servicio a la comunidad, la premonición de la prosperidad general, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la participación de todos en las decisiones que los afectan, así como para asegurar que las autoridades cumplan sus funciones para las cuales han sido instituidas.2
El tratadista colombiano Jairo Enrique Bulla Romero (2012), señala que “Los derechos de petición pueden o deben tener un interés, una finalidad, un propósito o beneficio personal, particular o general, público o colectivo…”. (p. 12).
El derecho constitucional de petición tiene dos destinatarios, que son la autoridad y excepcionalmente las organizaciones privadas.
Cabe resaltar que la característica principal del derecho de petición es la pronta resolución de la solicitud, pues este derecho persigue: la moralidad, la igualdad, la economía, la eficacia, la imparcialidad, la publicidad y la celeridad; pues es un derecho político, en virtud de que garantiza a la persona o al grupo de personas el derecho de participación, con el fin de controlar en forma directa o indirecta las decisiones que profiera la administración, pues solo así se permite mantener canales adecuados de comunicación entre gobernantes y gobernados, lo cual es la única forma de consolidar a la sociedad ecuatoriana en nuestro caso en más democrática y justa.
1.1.3. Procedencia
De conformidad a lo prescrito por el Art. 18, numeral 2 de la Constitución de la República, los particulares pueden solicitar y tener acceso a la información y documentación que repose en las diferentes instituciones públicas, siempre y cuando no se trate de información que por ley, no tengan el carácter de reservados, caso en los cuales no procede el derecho constitucional de petición.
La Corte Constitucional de Colombia en varias de sus sentencias ha manifestado, que la petición debe ser respetuosa, de tal modo que si hay irrespeto en la petición, hay eximente de la obligación de responder; recordando que esta es una exigencia que expresamente consta en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico.
Este derecho constitucional de petición, faculta al ciudadano, dirigirse a las autoridades de la Función Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Control Social y a cualquier organización privada; y, obviamente si la autoridad ante quien se pide la petición; no es el competente, debe informar esta circunstancia, en el acto al interesado.
El Dr. Jairo Enrique Bulla Romero (2012), señala: “Se tiene derecho a presentar peticiones, solicitudes, quejas, reclamos, denuncias, a pedir copias, a ser atendido, oído o escuchado en audiencia. Se tiene derecho a solicitar informaciones, a pedir copias de actos oficiales o de las autoridades administrativas”. (p. 15).
1.1.4. Derecho comparado
a) La Declaración Universal de Derechos Humanos recoge el derecho de petición en los Arts. 18 al 21, al tratar sobre el derecho a participar en los asuntos públicos;
b) El Art. 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala que toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y de obtener pronta resolución;
c) La Enmienda Primera de la Constitución de los Estados Unidos de América, que tiene siete artículos, señala en dicha Enmienda, que el Congreso de ese país no hará ley alguna que coarte a los ciudadanos para pedir al gobierno la reparación de agravios.
La Corte Constitucional de Colombia ha manifestado sobre este derecho constitucional lo siguiente:3
"...Es de notar también el (derecho de petición) consiste no simplemente en el derecho de obtener una respuesta por parte de las autoridades sino de que haya una resolución del asunto solicitado, lo cual si bien no implica que la decisión sea favorable, tampoco se satisface sin que se entre a tomar una posición de fondo, clara y precisa, por el competente; por esto puede decirse también que el derecho de petición que la Constitución consagra no queda satisfecho con el silencio administrativo que algunas normas disponen, pues esto es apenas un mecanismo que la ley se ingenia para que el adelantamiento de la actuación sea posible y no sea bloqueada por la administración, especialmente con vista en la
promoción de las acciones judiciales respectivas, pero en forma ninguna cumple con las exigencias constitucionales que se dejan expuestas y que responden a una necesidad material y sustantiva de resolución y no a una consecuencia meramente formal y procedimental, así sea de tanta importancia".
El derecho a obtener "la pronta resolución" de las peticiones respetuosas presentadas ante las autoridades "por motivos de interés general o particular", es un aspecto que hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental de petición, ya que "sin la posibilidad de exigir una respuesta rápida y oportuna carecería de efectividad este derecho" y puede "incluso llegar a afirmarse que el derecho fundamental sería inocuo si solo se formulara en términos de poder presentar la respectiva petición.
Además de lo anotado, la Corte, por intermedio de sus salas de Revisión, ha tenido oportunidad de precisar las notas esenciales que caracterizan la "pronta resolución" como parte integrante del derecho de petición, a saber:
"a) Su pronta resolución hace verdaderamente efectivo el derecho de petición.
b) Es una obligación inexcusable del Estado resolver prontamente las peticiones presentadas por los ciudadanos.
c) Únicamente la ley puede fijar los términos para que las autoridades resuelvan prontamente las peticiones. Ello se desprende del carácter constitucional y fundamental que tiene este derecho.
que la recibió. Sin embargo, el sentido de la decisión dependerá de las circunstancias de cada caso y, en esa medida, podrá ser positiva o negativa. La obligación del Estado no es acceder a la petición, sino resolverla". (Sentencia T-495 de 1992).4
Con relación a la respuesta, la Corte Constitucional colombiana en sentencia T-630/02 señala que el término en el que la administración debe resolver las peticiones, es de quince días por regla general, según lo dispone el Código Contencioso Administrativo colombiano.
Además la Corte Constitucional de Colombia, en resolución T-200 de 1994 manifiesta que la respuesta debe estar relacionada a lo que se solicita, es decir que debe ser precisa en la solución del problema.
Dicha resolución indica también que la respuesta debe ser sustancial “Es decir no se cumple con una simple respuesta, debe ser de fondo y no de forma para no vulnerar el derecho fundamental y los intereses de las personas. No basta acusar recibo de la solicitud y decir de que se estudiará su petición, es menester e imperativo responder de manera significativa, razonada, argumentada, así se le niegue la solicitud…”. (Corte Constitucional de Colombia, 1994).
Por lo expuesto las respuestas se deben poner en conocimiento del peticionario, pues como es obvio suponer que sería inocuo tener una respuesta dentro de los términos o plazos establecidos, y que sea positiva o negativa la respuesta, si esta no se comunica o no se hace saber a su peticionario; de tal modo que esta es una obligación legal, poner en conocimiento a la persona solicitante la respuesta a su petición, pues solo de esta manera el peticionario puede ejercer su derecho de impugnación, señalado en el Art. 66 numeral 7, letra m) de la Constitución de la República.
1.2. ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE LA PETICIÓN ADMINISTRATIVA
1.2.1. Generalidades de la petición administrativa
El Derecho de Petición o Ius Petitum, es “la facultad que algunas constituciones conceden a todos los ciudadanos para dirigir peticiones a los poderes públicos en forma individual o colectiva”. (Diccionario del jurista Guillermo Cabanellas, 2006). Sobre la base de este concepto, nuestra Constitución de 2008, en el Art. 66, Nº 23 establece: Se reconoce y garantiza a las personas: El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas.
Esta disposición así como muchas otras contenidas en nuestra Constitución son de carácter programático, esto quiere decir que están sujetas en su aplicación a la posibilidad real y material de que una Ley Ordinaria regule esa materia. En el presente caso, se deduce que el derecho de petición también está limitado al agotamiento de ciertas etapas y procedimientos específicos determinados por leyes aplicables según el caso objeto de la petición, ya que si esto no fuese así, las normas programáticas constitucionales tendrían que ser ejecutadas por el Estado de manera absoluta e inobjetable. Es decir que para el pleno ejercicio del Derecho de Petición, el mismo se encuentra condicionado a la remoción de un eventual impedimento legal en beneficio de un particular. De manera que sólo hasta que el sujeto beneficiario cumple con determinados requisitos es que la Administración permite el ejercicio de ese derecho previo.
administrativa con relación al Derecho de Petición es inconstitucional, al contrario, el Derecho de Petición en sede administrativa se fortalece aún más por el uso de los mecanismos de resolución de controversias de este tipo en la vía administrativa y posteriormente en la vía jurisdiccional.
1.2.2. Requisitos de la petición administrativa
Toda petición administrativa requiere de ciertos requisitos esenciales; sin embargo, esto dependerá principalmente de los que imponga la Administración, para lo cual hay que tomar en cuenta que la mayoría de instituciones públicas se basa en lo establecido por el Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, en razón de que de conformidad al Art. 2 de dicho cuerpo legal la Función Ejecutiva comprende:
reguladas por leyes y reglamentos especiales, las personas jurídicas del sector público autónomas cuyos órganos de dirección estén integrados por delegados o representantes de la Función Ejecutiva, podrán aplicar, de forma supletoria las disposiciones del presente estatuto.5
En este sentido el Art. 137 Ibidem, determina los requisitos esenciales que toda solicitud debe contener, estos son:
a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la identificación del lugar o medio que se señale a efectos de notificaciones; b) Hechos, razones, fundamentos de derecho y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud; c) Lugar y fecha de la solicitud; d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio; y, e) Órgano de la administración o unidad administrativa a la que se dirige.6
Además, el mismo artículo indica que si varias personas tienen la misma pretensión, se podrá formular una sola solicitud, siempre y cuando no exista norma contraria; así mismo toda solicitud o escrito a petición del interesado tendrá su correspondiente constancia de presentación; y, también la Administración Pública establecerá modelos de solicitudes, reclamos, recursos, y en general de cualquier tipo de petición que se dirija a la Administración Pública Central, modelos que deben estar a disposición de la ciudadanía en las dependencias administrativas, Registro Oficial e internet.
Por lo antes indicado cabe resaltar que la mayoría de instituciones públicas ya poseen modelos de peticiones en las cuales inclusive se exige que conste también el correo electrónico y número telefónico del peticionario para realizar
5 Corporación de Estudios y Publicaciones. (2005). Quito. Corporación Editora Nacional. Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
las correspondientes notificaciones, lo cual es muy importante en razón de que en la actualidad dichos medios son muy utilizados. A continuación consta el modelo de petición para un reclamo administrativo tributario en el ilustre municipio del Distrito Metropolitano de Quito.
Contenido del reclamo.- La reclamación se presentará por escrito y contendrá:
1. La designación de la autoridad administrativa ante quien se la formule. 2. El nombre y apellido del compareciente; el derecho por el que lo hace; el número del registro de contribuyentes, o el de la cédula de identidad, en su caso.
3. La indicación de su domicilio permanente, y para notificaciones, el que señalare.
4. Mención del acto administrativo objeto del reclamo y la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, expuestos clara y sucintamente.
5. La petición o pretensión concreta que se formule.
6. La firma del compareciente, representante o procurador y la del abogado que lo patrocine.
7. A la reclamación se adjuntarán las pruebas de que se disponga o se solicitará la concesión de un plazo para el efecto.7
Es menester señalar que en esta clase de peticiones, no rigen los requisitos establecidos en el Art. 67 del Código de Procedimiento Civil por ser esta una norma supletoria; de tal modo que inclusive pueden ser presentados en forma verbal, sin embargo si se lo presenta por escrito es conveniente que se cumplan los requisitos antes señalados, esto en razón de que no resulta lo mismo una petición presentada en escrito que aquella presentada de manera verbal, cuyos
requisitos se los plantea de manera abierta y a menester de la institución a quien se solicita.
En aplicación de este derecho se puedan hacer las siguientes peticiones:
1. Quejas, cuando ponen en conocimiento de las autoridades conductas irregulares de empleados oficiales o particulares a quienes se ha atribuido o adjudicado la prestación de un servicio público.
2. Reclamos, cuando se da a las autoridades noticia de la suspensión injustificada o de la prestación deficiente de un servicio público.
3. Manifestaciones, cuando hacen llegar a las autoridades la opinión del peticionario sobre una materia sometida a actuación administrativa.
4. Peticiones de información, cuando se formulan a las autoridades para que estas: Den a conocer cómo han actuado en un caso concreto; Permitan el acceso a los documentos públicos que tienen en su poder; y, Expidan copia de documentos que reposan en una oficina pública, siempre y cuando no se trate de aquellos documentos sujetos a sigilo y reserva.
5. Consultas, cuando se presentan a las autoridades para que manifiesten su parecer sobre materias relacionadas con sus atribuciones.
Dichas peticiones son concomitantes a lo prescrito por el Art. 18, numeral 2 de la Constitución de la República, pudiendo cualquier ciudadano proponer cualquier tipo de petición a fin de recabar información pública, excepto aquellos documentos que tienen el carácter de reservado de conformidad a lo que establece la Ley.
1.2.3. Lógica de la autoridad ante una petición administrativa
y funcionarios de todo nivel, que todos los ciudadanos, tenemos entre otros un derecho llamado de petición, que consta en el artículo 66, numeral 23 de la Constitución de la República desde el 2008, que nos garantiza el recibir una contestación por escrito motivada, en el plazo de sólo 15 días cuando hagamos una petición. Lastimosamente a los ecuatorianos nos habían acostumbrado a sólo obedecer, pagar, aceptar, y resignarnos a que los funcionarios, dueños de la verdad y del poder, nos atiendan mal o no nos atiendan.
Ahora ya no es así, el proceso de constitucionalización ha permitido progresivamente romper los esquemas tradicionales formalistas, dejando a un lado la timidez de ir en contra del poder (la administración), con las excepciones de rigor. Ha reemplazado el absolutismo en que toda petición era considerada una injerencia ilícita de los súbditos, y hasta una especie de rebelión; ahora vivimos en el estado nuevo de derechos y justicia, que garantiza la dignidad, la igualdad ante la Ley, la equidad, posicionando a la Constitución con nuestros derechos por sobre la Ley, como debe ser.
Inclusive se ignoraba lo prescrito por el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos; y, los artículos 9 y 19 de la Ley de Acceso a la Información que precautelan que no nos quedemos sólo con el sello de presentación de la petición; se produce el efecto positivo del silencio administrativo, que como lo ha dicho la Corte Constitucional no es una presunción de hecho que admite prueba en contrario, sino una presunción de derecho que da origen a un accionar procesal autónomo; es decir ahora deben dar contestación motivadamente en el plazo de 15 días o se atienen a las sanciones, administrativas, civiles o penales.
Las autoridades a quienes se les presente una solicitud, reclamo o petición, deben responder dentro del término o plazo de 15 días de conformidad a lo que establece el primer inciso del Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por Parte de la Iniciativa Privada en concordancia con el numeral 2 del Art. 115 del Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto.
Esta obligación la integran 3 exigencias principales, que son:
1. La respuesta de la administración pública debe ser acorde a la solicitud planteada; esto es debe existir integridad y correspondencia;
2. La decisión debe estar debidamente motivada de conformidad a lo prescrito por el Art. 76, numero 7, letra l) de la Carta Magna; y,
A más de lo anterior cualquier ciudadano puede recurrir a la acción de protección contemplada en el Art. 88 de la Constitución de la República, para reclamar ante los jueces la protección inmediata de su derecho constitucional, cuando éste considere que por acción u omisión de las autoridades o de los particulares que presten un servicio público o actúen o deban actuar en desarrollo de funciones públicas, vulneren o amenacen el derecho constitucional de petición.
De la misma forma se debe tener en consideración lo prescrito por el Art. 11, numeral 9 de la Constitución, “el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución” (Constitución de la República, 2008).
Por ello es necesario recalcar que nuestra Constitución declara en su Art. 1 que “El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos” (Constitución de la República, 2008), colocando directamente lo “constitucional” como centro del acuerdo jurídico - político de la sociedad y única inmediatamente “de derechos”, en plural que supone que el Estado es garante de ellos. Es decir, se trata de dar más importancia a la relación entre el Estado y la sociedad y su vez profundizar la vigencia y garantía de los derechos.
Sin embargo, cabe indicar que a pesar de existir medios coercitivos para exigir una respuesta motivada a una petición, ninguno permite y/o facilita a los usuarios obtener una respuesta ágil y oportuna, puesto que la Administración siempre ha sabido apoyarse y así ha logrado evitar sanciones cuando las peticiones no han sido atendidas, resultando el reclamo para el usuario un trámite engorroso y costoso, justamente para evitar que los administrados intentemos hacer valer nuestros derechos, acostumbrándonos a obedecer y a cumplir lo que la Administración ordene sin dar opción alguna a la defensa.
Los medios para dar solución a la falta de atención y repuesta por parte de la Administración es iniciando otras acciones legales que conllevan más tiempo y dinero, vulnerándose de plano el derecho constitucional del petición, razón por la cual se concluye que es imposible reclamar con éxito el despacho de una petición administrativa.
1.3. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS REFERENTES AL SILENCIO ADMINISTRATIVO
1.3.1. De la inutilidad del silencio administrativo
A través del tiempo, el Derecho ha mostrado su interés por dar un efecto jurídico a la falta de manifestaciones o pronunciamientos de voluntad de la Administración que puede darse en las relaciones jurídicas. Por ejemplo, el asignatario constituido en mora de declarar si repudia o acepta una herencia, se supone que repudia; o la falta de contestación a la demanda, se considera negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la misma.
petición o pretensión (silencio administrativo), implica la violación de un deber de acción, y como tal, una infracción a la Ley. La circunstancia de que el ordenamiento jurídico haya previsto y regulado unas consecuencias para el silencio administrativo, no debe llevarnos a pensar que el mutismo es una alternativa a la decisión expresa, ni que se trata de un modo regular o admitido de concluir los procedimientos administrativos. Todo lo contrario, la autoridad administrativa tiene el deber de resolver expresamente y conforme a derecho todo aquello que se le plantea, lo cual no se exime, ni por la calidad jurídica que lo que se solicita o pretende, ni por la oscuridad o falta de ley.8
Desgraciadamente en nuestro País se ha vuelto costumbre el presentar una petición a la Administración y tener que esperar sentados a que se nos atienda, justificándose la violación del derecho de petición con el silencio administrativo, según la Ley; sin embargo esta supuesta aceptación que se produce a raíz de dicho silencio administrativo no surte los efectos jurídicos que se espera por parte de los administrados, quedando latente la necesidad de recibir alguna respuesta por parte de la Administración.
La previsión legal de unos efectos jurídicos para aquel tipo de silencio se configura como un medio de impedir que las instancias administrativas queden identificadamente pendientes y se vulneren los derechos subjetivos. Es en este contexto en el cual se han previsto dos tipos de efectos para el silencio administrativo: el que supone una denegación y el que supone una aceptación. El primero de ellos, denominados silencio administrativo negativo surge paralelamente a la carga de agotar la vía administrativa, como requisito previo para acudir a la vía jurisdiccional, y se configura como un medio de defensa de los derechos del administrado frente a la autoridad que, con el simple expediente de callar, podría evitar el juzgamiento de sus actos. De esta manera,
transcurrido cierto tiempo dentro del cual la Administración no se haya pronunciado, se entiende que ha negado lo requerido y el administrado tendría abiertas las puertas para demandar ante la denominada ¨jurisdicción contenciosa administrativa”9.
Cuando hablamos del silencio administrativo, este no otorga ni resta ningún derecho del usuario o administrado en razón de que no constituye un acto administrativo, tal como indican Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “se trata de una ficción legal de efectos exclusivamente procesales” (2011).
Es a partir de la promulgación de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos y la Ley 05 (R.O. 396 de 10 de marzo de 1994) que se generalizó, tanto en materia administrativa como en materia tributaria, los efectos del silencio administrativo para cualquier recurso, petición o reclamo, muy distinto a lo que sucedía anteriormente, esto es que se debía cumplir con la voluntad de la Administración (en su papel de autoridad), esto según la Ley por cuanto todavía existe esa cultura de estar sometidos a lo que la Administración disponga, siendo necesario que el administrado goce de ese derecho subjetivo y así hacer valer su criterio.
Con relación al silencio administrativo positivo el gran inconveniente se encuentra en la falta total de una regulación que haga efectivo lo ganado por dicho silencio, a más de la amplitud de su aplicación. Es necesario reconocer que no todas las peticiones y reclamos se las puede hacer efectivas por el hecho de que se haya producido el silencio administrativo, sino sólo cuando la pretensión o petición sean aplicables conforme a derecho y no exceda lo que legalmente se pudiere solicitar.
Ante todo esto, resulta ilógico que la administración se excuse de cumplir con su obligación de atender cualquier tipo de petición o solicitud, “camuflándolo” bajo la figura de silencio administrativo.
En el supuesto caso de que la pretensión o solicitud se categoricen lícitas y posibles, existirán situaciones en que el silencio administrativo se podrá hacer positivo, como cuando se requiere la autorización de un permiso, pero también existirán casos en que debe existir la voluntad de la administración, por ejemplo el reingreso de un funcionario público que ya fue destituido por la administración; y, entonces, ¿cómo se puede obligar a la administración a cumplir algo que no lo ha autorizado?. Hay que tomar en cuenta también que el trámite contencioso administrativo se considera como un proceso de impugnación de los actos previos y resultaría ilógico que quien obtuvo algo por el silencio administrativo positivo impugne lo que a través de dicho silencio ganó. El camino para dar una solución a esta incógnita sería el plantear una nueva reclamación para que se reconozca lo que se ganó por el silencio administrativo.
1.3.2. La inobservancia por parte de las Instituciones del Estado con relación al silencio administrativo
Prácticamente el silencio administrativo no es aplicado por la gran mayoría de las instituciones públicas, es más, podría decirse que la importancia del silencio administrativo es directamente proporcional a la aplicabilidad de la jurisdicción contencioso-administrativa. Es decir, no tanto posibilita como facilita el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.
1. El actual ataque de que está siendo objeto por parte de la doctrina científica, de forma similar a la influencia que tuvo en su surgimiento. El ataque, sin embargo, no se dirige normalmente contra la configuración misma de la jurisdicción contenciosa-administrativa como revisora, sino más bien contra su interpretación rígida. Excepto posiciones extremas, suele confirmarse por la doctrina científica la utilidad del carácter revisor, pero se critican sus excesos.
2. La jurisprudencia se muestra favorable a abrir en determinados casos la posibilidad del enjuiciamiento de cuestiones concretas no planteadas en vía administrativa y sobre las que, en sentido estricto, no ha habido pronunciamiento administrativo previo a la vía contencioso-administrativa.”10
Si bien la jurisprudencia tiene como principio fundamental de la jurisdicción contencioso-administrativa, el carácter revisor, esto es que se planteen cuestiones nuevas en sede jurisdiccional con relación a las planteadas en vía administrativa, no es cierto que se exija una total identidad entre ambas.
Su finalidad intrínseca responde a la necesidad de dar agilidad administrativa a determinados sectores, y que, por falta de medios, decidía o por las razones que fueren, no existe tal legalidad. En tales casos, el ordenamiento jurídico establece la técnica del silencio positivo, que tiene un doble efecto inmediato:
a) Por un lado, incentiva a la administración para que resuelva de manera expresa si no quiere ver cómo el administrado, por el mero transcurso de un plazo (reuniendo los demás requisitos precisos), pasa a estar legitimado para actuar en sentido pedido.11
10 Sayagués Enrique. (1998). Uruguay - Montevideo. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen 3, Fundación de Cultura Universitaria.
Esta afirmación, no obstante, debe ser hoy adecuadamente matizada, habida cuenta de que los limites intrínsecos impuestos al silencio positivo, en particular la imposibilidad de adquirir por tal vía más de lo que hubiera podido otorgarse de manera expresa, tienen el efecto de que la administración competente se verá segura de que en ningún caso el peticionario estará legitimado, a través del silencio administrativo positivo, para actuar de manera disconforme con el ordenamiento jurídico, lo que con seguridad le hará perder de alguna manera interés en resolver en forma expresa.
Ello tendrá el perjuicio añadido de que el interesado se verá en la tesitura de decidir unilateralmente, y sin la ayuda de la administración, si actúa o no, y, en definitiva, si ha nacido el acto presunto por silencio positivo.
b) Por otra parte, no obstante las inseguridades expuestas, permite que el interesado actué, al menos cuando sea claro que la petición no contradice el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo solicitado, por lo que tendrá la garantía de que, al tratarse de un acto (presunto) declarativo de derechos, no podrá ser retirado del mundo jurídico sino a través de los causes legalmente establecidos.
El silencio positivo es concebido con carácter excepcional, frente a la regla general del silencio negativo, y como tal es de interpretación restrictiva.
Los poderes jurídicos dados a la administración tienen como objeto permitirle cumplir eficazmente sus cometidos. Por lo tanto, sus órganos están en la obligación de proceder conforme a las necesidades del servicio. De ahí deriva, como principio general, el deber de pronunciarse sobre las cuestiones que se le plantean.12
A pesar de entrar en discusión la importancia del silencio administrativo positivo dentro de nuestro ordenamiento jurídico y de la necesidad de incorporar el silencio administrativo negativo en ciertos casos, cabe resaltar que se está ignorando la obligación que tiene la administración a dar una respuesta a las peticiones o a las pretensiones de los administrados, esto es dar a conocer motivadamente las razones por las cuales se acepta o se rechaza dicho requerimiento,
La administración puede dejar de resolver o de notificar una resolución. Esta falta de resolución o de notificación se llama silencio administrativo. Habrá que averiguar si respecto del silencio administrativo hay una forma que interprete en sentido afirmativo o negativo. En la legislación francesa los cuatro meses del silencio de la administración se interpretan como denegación. Primeramente (Decreto 2, noviembre 1864) se introdujo para los recursos gubernativos ante el ministro y posteriormente (Ley 17 de julio de 1900, art. 3º) para todas las decisiones administrativas, iniciándose el transcurso de los cuatro meses la apertura del recurso contencioso, sentando la jurisprudencia del Consejo de Estado, de que mientras no se dicte el acto expreso se otorga un plazo indefinido para recurrir contra la decisión tácita"13
En otras legislaciones se aplica el silencio administrativo negativo dentro de su ordenamiento jurídico, sin embargo, ¿cómo se garantiza la respuesta a una petición legal y posible?, he ahí la necesidad de que exista un equilibrio entre la administración y los administrados, sin que haya una parcialización hacia el poder, es por ello que existen derechos constitucionales que deben ser garantizados por el Estado a fin de que no existan favoritismos ni intereses particulares, defendiendo la imparcialidad y la justicia ante todo.
Para el mismo profesor Sabino Álvarez, el silencio administrativo positivo "Se configura cuando transcurrido el plazo de que dispone la administración para pronunciarse no ha notificado decisión alguna. En consecuencia, se consideran resueltas favorablemente al administrado sus peticiones. La existencia y los defectos del silencio administrativo no dependen de su formulación.” (1954).
Lo importante aquí es resaltar la jerarquía e importancia que tiene el silencio administrativo positivo, que según la Ley dentro de nuestro ordenamiento jurídico lo podemos ejercer o solicitar cuando la administración no responda a nuestras peticiones en el debido plazo o tiempo, a pesar que como ya se analizó resulta inútil obtener un resultado positivo mediante este medio.
En conclusión dejando a un lado la aplicabilidad o no del silencio administrativo, queda demostrado que por parte de la administración existe una inobservancia al derecho constitucional de petición, pues caso contrario ni siquiera se hablaría del silencio administrativo en razón de que la mayoría de peticiones tuvieran una respuesta y solo se lo aplicaría en aquellos casos que por simple formulismo se requiera de una constancia de presentación, agilizando de tal manera la tramitación de solicitudes cotidianas y facilitando el trabajo de los funcionarios administrativos.
1.3.3. El abuso por parte de las Instituciones del Estado al tramitar una petición
En estos casos no entra en vigencia el silencio administrativo por cuanto tampoco hay respuesta al solicitar la certificación que determina la Ley indicando que ha operado dicho silencio administrativo, quedando en la nada tanto la petición inicial como esta última, razón por la cual prácticamente no se cumple con el derecho constitucional de petición, quedando únicamente vigente la voluntad de la administración en dar o no respuesta.
1.4. ANÁLISIS JURÍDICO CRÍTICO
1.4.1. Constitución de la República
Todos los ecuatorianos tenemos derecho a exigir que se respete las garantías y derechos establecidos en la Constitución de la República, contemplando en su numeral 23 del Art. 66 que dice: El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo.
El derecho de petición es un derecho que la Constitución nacional ha concedido a los ciudadanos para que estos puedan presentar peticiones a las autoridades, para que se les suministre información sobre situaciones de interés general y/o particular. Al respecto el Diario “El Comercio” en un artículo de opinión manifiesta lo siguiente:
La Constitución Política de 1998, en el artículo 23, Nº 15, establecía como “derecho civil” el de “dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso a nombre del pueblo; y a recibir atención o respuestas pertinentes, en el plazo adecuado”. Como se puede advertir, los dos textos son similares, aunque no sabemos por qué, la actual Constitución eliminó un elemento importante de la estructura del derecho, esto es, el que las respuestas de la autoridad, además de motivadas, deban ser oportunas, asunto fundamental para precautelar las acciones o reclamos que los ciudadanos presenten en contra del poder. En ese sentido la Constitución aprobada plebiscitariamente en el 2008, implica un retroceso.
Derecho o en los principios correspondientes, y la pertinencia respecto de los hechos implícitos en el pedido.
La falta de motivación o la indebida motivación provocan la nulidad del acto administrativo y la responsabilidad de la autoridad que lo emita. Los fundamentos políticos y morales del Derecho.- Como los demás “derechos de libertad”, o derechos civiles, el de petición no nace de la norma constitucional exclusivamente. Es anterior y superior a ella. Proviene de la dignidad de las personas y del hecho de que el poder político no es autónomo ni superior a los individuos, es subordinado a ellos, instrumental y funcional a los intereses de las personas. Y, además del hecho de que el poder, a diferencia de los individuos, no tiene, en estricto sentido, ‘derechos’ propios, sino facultades prestadas, provisionales, derivadas de la voluntad de los ciudadanos.
Si es así, los titulares de los derechos –las personas- están dotados por sí de la posibilidad incondicional de pedir explicaciones, rendición de cuentas o de reclamar acciones del Estado instrumental, para subsanar problemas, recibir explicaciones o fundamentar acciones judiciales para reclamar daños y perjuicios por acciones u omisiones dañosas. Así, pues, el derecho de petición es un tema de dignidad y de ciudadanía, no es concesión ni obsequio del poder.
el derecho de acceso a la información, etc. De lo anterior se desprende que el derecho de petición no es una simple formalidad que puede o no ser valorada discrecionalmente por la burocracia. Es lo que podría llamarse un derecho funcional a los demás. Es un derecho en serio, fundamental para que la república sea república y no un nombre vaciado de significado concreto, lo que lamentablemente, en la mayoría de las ocasiones, no es comprendido por las autoridades.
Estado garantista y derecho de petición.- El Ecuador, en su Constitución, e incluso en la teoría que anima a algunos de sus preceptos, se autodenomina “Estado de derechos y justicia”. Dejando provisionalmente de lado los equívocos que semejante concepto encierra, para efectos de ese análisis, debe señalarse que, si son los derechos civiles y las libertades la razón de ser de la organización política, si son ellos la meta de la Constitución y del sistema legal, la eficacia del derecho de petición adquiere más relevancia, porque la petición, la impugnación, el reclamo son las formas concretas de ejercer esos derechos, son los refugios frente a la recurrente arbitrariedad de la burocracia y frente a su indolencia.
ejercicio de derecho de petición, la punta de lanza de los demás, resulte escaso frente al permanente irrespeto a las libertades.”14.
Al respecto, si bien es cierto que nuestra actual Constitución de la República no hace mención al término o plazo en el cual deberían ser resueltas nuestras peticiones, existen normas complementarias que suplen este aspecto y no por ello la Administración puede justificar la violación del derecho de petición.
No hay que hacer a un lado lo que prescribe el inciso segundo del numeral 9 del Art. 11 de la Constitución de la República que dice: El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. (2008). Derecho éste que debería ser la principal herramienta del Estado para lograr que los ecuatorianos cumplamos con nuestras obligaciones y así evitar que se violenten nuestros derechos.
Entonces todo el problema no radica en las normas constitucionales, ni legales, se encuentra lamentablemente en el pensamiento retrógrada de la mayoría de ecuatorianos, acostumbrados a no reclamar y hacer valer nuestros derechos; a que los funcionarios públicos se vean desde el punto de vista de una autoridad, más no de un servidor público; a que si no está prescrito en una norma específica como una obligación, no sirve; a que si la omisión de un deber no repercute en una sanción, no importa; aspectos que nos han llevado a asumir lo que la Administración disponga, así contravenga normas legales y constitucionales, dejando a un lado el bien común e irrespetando el famoso estado constitucional de derechos y justicia.
1.4.2. Ley Orgánica de Servicio Público
