FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO
Previo a la obtención del título de:
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR TEMA:
REBELDÍA MATERNA ANTE LA PRUEBA DE ÁCIDO
DESOXIRRIBONUCLEICO EN LA IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD EN BABAHOYO.
AUTORA:
TLGO. KATERINE TATIANA NAVARRETE GARCÍA DE MORA. TUTOR:
ABG. JORGE LUIS GALARZA PAZ Babahoyo - Ecuador
II
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Yo Abg. Jorge Luis Galarza Paz, certifico que fui designado por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes de Babahoyo, como TUTOR DE TESIS, de la alumna egresada KATERINE TATIANA NAVARRETE GARCÍA, con el tema
titulado REBELDÍA MATERNA ANTE LA PRUEBA DE ÁCIDO
DESOXIRRIBONUCLEICO EN LA IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD EN BABAHOYO.
Que ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la ley, culminando satisfactoriamente el desarrollo de la tesis, por lo que se lo APRUEBA.
En consecuencia, faculto a la interesada para que lo sustente y sea evaluado por el TRIBUNAL pertinente.
Dado en la ciudad de Babahoyo a los 24 días del mes de Octubre del 2014
Atentamente,
Abg. Jorge Luis Galarza Paz
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
La interpretación y análisis de la literatura jurídica, histórica y constitucional, así como de los pensamientos doctrinarios, enfocando la posición personal, es de absoluta responsabilidad de la autora, quien ha mantenido el respeto a la propiedad intelectual de los expositores de las obras que se transcriben o citan.
La posición en cuanto al enfoque de las soluciones legales y constitucionales para erradicar la rebeldía materna con la que se impide la pericia de A.D.N., en los juicios de investigación de paternidad, concediendo resoluciones efectivas, sin violentar derechos e intereses ajenos, son también de la autora.
Por lo tanto, queda prohibido reproducir parcial o totalmente el presente trabajo, que entra a formar parte de la propiedad intelectual de la autora, a menos que se solicite y conceda la autorización libre, legal y voluntaria para tal reproducción.
LA AUTORA
TLGO. KATERINE TATIANA NAVARRETE GARCÍA DE MORA
IV
DEDICATORIA
A mis hijas Catherina Mercedes y Rossmary Daniela Mora Navarrete, por ser mis compañeras, fuente de inspiración y motivo que me impulsan a la profesionalización en la abogacía.
A mi madre Rosa A. García Mazacón, por su ejemplo de abnegación y amor constante.
A mi padre Sixto Alberto Navarrete Figueroa, que me dio la vida y ejemplos de honradez y trabajo, quien regresó al Padre Celestial.
A mi esposo Abogado Galo Alfonso Mora Yépez, por haberme hecho conocer el amor al Derecho y la Justicia, buscando siempre la verdad y el apostolado del Abogado.
A todos: familiares, amigos, condiscípulos que confiaron en mí.
V
AGRADECIMIENTO A Dios, Padre Jehová, por su infinito amor y guía.
A Jesucristo, por ayudarme a realizarme como hija, hermana, madre, esposa y futura Abogada, para entregar mí aporte a los necesitados de justicia.
A mis padres Sixto Alberto y Rosa Albina, porque siempre confiaron en la culminación y frutos de mis profesiones.
A mis hijas Catherina Mercedes y Rossmary Daniela Mora Navarrete, por haber venido a mi vida, llenándola de luz, alegría y esperanza.
A mi amoroso esposo, quien me dio fortaleza, ánimo constante y es mi consejero en el aprendizaje y exposición de lo que debe saber un abogado que ama su profesión.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, concretamente la extensión Babahoyo, que me cobijó y preparó con maestros de calidad y calidez, orientadores y motivadores para que seamos profesionales honestos y capacitados, entregando nuestro aporte al desarrollo del Ecuador y toda nuestra Patria Grande.
A mi Tutor y mentor señor Abogado Jorge Luis Galarza Paz;inculcador del conocimiento y aplicación del Decálogo del Abogado, reafirmándonos la lectura y aprendizaje constante del Derecho y la Justicia evolucionista y progresista, así como a confiar en Dios y en nuestras capacidades.
VI
RESUMEN EJECUTIVO
Del planteamiento del problema humano con caracteres de universalidad; de vivencia de todos los tiempos; de preocupación de la ciencia médica y jurídica; de los análisis de filósofos, políticos, estadistas, religiosos y juristas dentro de la administración de justicia y de ejercicio libre de la abogacía, llevan en la lectura de los orígenes de la declaratoria de la paternidad; de su investigación mediante reglas socio-legales; de la impugnación de la paternidad y el avance científico hasta descubrir luego del genoma humano, la existencia del ácido desoxirribonucleico (A.D.N.), que hasta estos días, se convierte en la prueba infalible para determinar la paternidad en forma científica y como auxilio pericial a la administración de justicia.
El escollo a la prueba hematológica, en el caso de la impugnación de la paternidad, se centra en la rebeldía materna, cuando la demandada decide no obedecer la orden judicial, burlando la petición del demandante y no acude con su hijo (a) a tal prueba de A.D.N.
VII
ABSTRACT
From the establishment of the human problem with characters of universality; all time experiences; concern of the medical and legal science; analyzes of
philosophers, politicians, statesmen, religious and lawyers within the
administration of justice and free legal practice, that carry on readings about the origins of the declaration of paternity; from their research through socio-legal rules; the denial of paternity and scientific progress to discover after the human genome, the existence of deoxyribonucleic acid (DNA), which until these days, turns into the infallible probe to scientifically determine paternity and as a legal assistance to experts in justice administration.
Avoiding blood test, in the case of the denial of paternity, is focused on maternal rebellion when the defendant chooses not to obey the court order, evading the complainant's request and does not go with the child to the DNA test.
VIII
Contenido
INTRODUCCIÓN... 1
Antecedentes de la Investigación: ... 1
Planteamiento del problema. ... 4
Formulación del problema. ... 5
Delimitación del problema. ... 5
Objeto de Investigación y campo de acción. ... 5
Identificación de la Línea de Investigación. ... 5
Objetivo General ... 5
Objetivos Específicos ... 6
Idea a Defender ... 6
Justificación del tema ... 6
Metodológica investigativa a emplear... 6
Resumen de la estructura de la tesis. ... 7
Aporte Teórico. ... 8
Significación Práctica. ... 8
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 9
1.1 Origen y evolución de la determinación de paternidad. ... 9
Estudio del nacimiento de la institución jurídica de la paternidad en el Derecho Romano. ... 12
Evolución de las normas que han regulado la presunción de paternidad desde el derecho romano hasta la actualidad. ... 14
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ... 15
Derecho Civil Comparado sobre Presunción de Paternidad. ... 15
Impugnaciones de paternidad del marido o sus herederos: ... 19
Reglas para Impugnar la Paternidad en el Ecuador. ... 23
Tratados Internacionales sobre la identidad. ... 25
Valoración jurídica de los Derechos y Garantías Constitucionales que tienen las partes procesales en los juicios de paternidad. ... 25
Los Principios Rectores y disposiciones fundamentales. ... 26
Diversos pronunciamientos de doctrinarios y jurisconsultos. ... 27
Datos Jurisprudenciales sobre el Tema. ... 30
IX Derechos Constitucionales de las partes procesales que litigan en los juicios de
impugnación de paternidad. ... 33
Garantías Constitucionales de las partes procesales en los juicios de impugnación de paternidad. ... 35
Estudio de los Principios Constitucionales respecto a los derechos de las partes procesales en los juicios de impugnación de paternidad. ... 36
Principios rectores constitucionales del Ecuador. ... 37
1.3 Valoración crítica de los principales conceptos ... 39
1.4. Conclusiones parciales del capítulo. ... 42
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. .. 43
2.1.- Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. ... 44
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación que conducen al resultado que da solución al problema planteado. ... 45
Tipos de Investigación ... 45
Investigación de campo: ... 45
Investigación Bibliográfica y Documental: ... 46
Población y muestra de la investigación: ... 46
Métodos de Investigación: ... 47
Técnicas a emplearse. ... 49
Instrumentos: ... 49
2.3.- Propuestas del investigador, modelo, sistema, metodología, procedimientos entre otros que realizó el investigador. ... 60
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo... 61
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN DE LOS RESULTADOS ... 62
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación. ... 62
3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación. ... 63
3.3.- Conclusiones Parciales del Capítulo. ... 64
CONCLUSIONES GENERALES ... 65
RECOMENDACIONES ... 66
Bibliografía: ... 1
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación:
Existe una preocupación y clamor ciudadano de diversos sujetos que reclaman impugnaciones de paternidad con el patrocinio de profesionales del derecho, en la ciudad de Babahoyo, en donde los Juzgados de Familia no conocían estas causas, ya que seguían funcionando como simples Juzgados de la Niñez y Adolescencia, por lo que ventilaban sus reclamaciones en los Juzgados de lo Civil y en la vía del juicio ordinario. A partir de la Resolución número 058-2013, del Pleno del Consejo de la Judicatura, del 18 de Junio del 2013, los Juzgados de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Babahoyo, recibieron causas pendientes de los Juzgados Civiles y las nuevas acciones de impugnación de paternidad.
Tanto el actor, como sus abogados defensores, denuncian y reclaman a nivel local y nacional, que se encuentran con un serio escollo que frena, vulnera, afecta su acción, dejándolos en indefensión, violentando sus derechos al debido proceso, al proceso justo y al trato igual de los justiciables, pues existe presunción de paternidad contemplada en el art. 135, lit. (a), del Código de la Niñez y Adolescencia, pero la rebeldía materna no puede afectar a su hijo representado.
En efecto, aseguran que al solicitar dentro de la fase probatoria, que se practique la prueba de A.D.N entre el actor y los menores representados por su madre en la contienda judicial, es ésta la rebelde, quien por su propia cuenta y riesgo no concurre con su hijo a la prueba de A.D.N., haciendo difícil la tarea del Juez para resolver este incidente o en lo principal.
2 causas), con fallos de lo principal o incidentales (abstenciones, inhibiciones, excusas). En los Juzgados y después Unidades de la Familia, Niñez y Adolescencia, según resoluciones en lo principal.
En la entrevista realizada por la investigadora a los Jueces de la materia, abogados en libre ejercicio y personas, que son sujetos de la investigación en el presente trabajo, emiten datos, estadísticas y puntos de vista que sirven de soporte a la investigación. Para este cometido fue menester presentar petición a la Dirección Provincial del Consejo Nacional de la Judicatura, obteniendo autorización para la investigación judicial, que vino del superior jerárquico.
Algunos abogados en su libre ejercicio profesional y en función de jueces, que fueron entrevistados, tienen criterios contradictorios especialmente sobre temas de filiación, derechos a la identidad, presunciones legales, aplicación de la sana critica, la igualdad de los litigantes, lo que se detallará en extenso.
Para el desarrollo de la tesis, se partirá de enunciados que harán comprender esencialmente cómo se produce la procreación humana, mediante la unión en acto sexual de un hombre y una mujer. Se hará la distinción de los hijos procreados dentro de matrimonio y fuera de él, con la finalidad de enfocar las presunciones legales de paternidad.
Revisada la literatura en los campos de la medicina y de la ley, se establece el descubrimiento del genoma humano que nos da todos los parámetros genéticos que adquiere el hijo y que son proporcionados por los genes de padre y madre,
llegando a convertirse la prueba de A.D.N (Ácido Desoxirribonucleico)1, en una
prueba infalible para determinar la paternidad y también la maternidad.
Sobre la filiación tenemos posiciones de los tratadistas, Jean Carbonier, Antonio Chávez, Francisco Messineo, Cornejo Chávez, Guillermo Cabanellas, Juan Larrea Holguín, quienes tienen criterios concordantes y diferentes. Con estos parámetros enfocamos que la paternidad mantiene en el derecho una presunción que nace de la ley según el artículo 32 del Código Civil.
1
El A.D.N es el ácido desoxirribonucleico responsable de contener toda la información genética de un individuo o ser vivo, información que es única e irrepetible en cada ser ya que la combinación de elementos se construye de manera única. Fuente:
3 Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de lo que infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba. Esta presunción enfocada en la materia en los artículos 233 y siguientes del Código Civil nos encasillan los casos para presumir la paternidad.
La problemática en la impugnación de paternidad estriba en que no hay regla legal expresa aplicable para presumir la no paternidad del reclamante cuando la madre se niega a comparecer a cumplir la práctica de prueba de A.D.N de su hijo o hija, con ella y el impugnador de paternidad.
El artículo 135, lit. (a) reformado del Código de la Niñez y la Adolescencia2,
establece la presunción de paternidad, maternidad y demás parentesco o filiación, ante la negativa del accionado para que se cumpla la experticia de A.D.N, pero no hay disposición legal categórica que señale una presunción de no paternidad cuando la demandada con una acción de impugnación de paternidad no lleva o no acude con su hijo (a) para practicarse la prueba de A.D.N.
Ante la carencia de ley expresa, los jueces se auxilian por resoluciones constitucionales, sentencias de triple reiteración afines a la materia, mandatos constitucionales, Tratados Internacionales y su atribución legal de aplicar las reglas de la sana crítica, que por ser de aspecto subjetivo del juzgador, tiene apreciaciones individuales de acuerdo a la Lógica, al conocimiento y a la experiencia de cada juez, generando una indiscutible inseguridad jurídica, vulnerándose el derecho a la articulación de pruebas, burlándose de los mandatos judiciales por una rebeldía manifiesta y muchas veces con tintes de mala fe de parte de la accionada que representa los derechos de sus hijos, quien no cumple o acata lo mandado por el juez, por razones que son de su extrema y absoluta responsabilidad.
2
Congreso Nacional. (03 de 01 de 2003). Codigo de la niñez y adolescencia. Recuperado el 05 de 10 de 2014, de Ley 100, Registro Oficial 737:
4 Planteamiento del problema.
Los litigantes que reclaman la impugnación de paternidad, pidiendo que se aplique el principio de igualdad, respetando el debido proceso y el trato justo, primero en los diferentes Juzgados Civiles de la ciudad de Babahoyo, luego, por la disposición contenida en la Resolución número 058-2013, del Pleno del
Consejo de la Judicatura, del 18 de Junio del 2013,3 los Juzgados de la Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia de Babahoyo, deben ventilar sus reclamaciones en judicaturas especializadas, convertidas ahora en Unidad de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Babahoyo, en donde actualmente se encuentra en proceso de “resorteo” de causas.
Pero, en definitiva, el clamor de tales litigantes es por la falta de presunción legal expresa ante la rebeldía materna a la orden judicial de que se cumpla la prueba de A.D.N entre el presunto padre reclamante y el hijo menor de edad de la demandada por los derechos que de éste representa, pudiendo aplicarse las
medidas coercitivas del art. 132 del Código Orgánico de la Función Judicial4 y la
presunción contra el rebelde, que existe en el art. 263 del Código del
Procedimiento Civil5, que dice:
Art. 263 CPC: “Cuando se trate de exámenes o reconocimiento de personas, podrán practicarse peritajes radiológicos, hematológicos y de otra naturaleza. La renuencia de la parte a estos exámenes será apreciada por la jueza o el juez como indicio en contra de ella”.
3
http://www.funcionjudicial.gob.ec/www/pdf/resoluciones/2013cj/080-2013.PDF 4
Asamblea Nacional. (09 de 03 de 2009). Recuperado el 14 de 08 de 2014, de Registro Oficial Suplemento 544: https://www.oas.org/juridico/mla/sp/ecu/sp_ecu-int-text-cofj.pdf
5
Formulación del problema.
¿Cuáles son los instrumentos que deben aplicar los jueces y litigantes cuando no se realiza la prueba de A.D.N., por incumplimiento de la madre del menor?
Delimitación del problema.
El problema planteado, versa sobre casos de procesos de impugnación de paternidad ventilados en ese entonces, en los Juzgados de lo Civil de la ciudad de Babahoyo y la Sala Multicompetente de la Corte Provincial de Justicia de Los Ríos en Babahoyo; posteriormente fueron de conocimiento de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia y ahora, de la Unidad de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Babahoyo, con cuatro Jueces, sus respectivos secretarios, sala de recepción de peticiones escritas, personal de apoyo contable, Médico, Psicológico y Trabajadora social.
En este escenario, se cuantificó las causas, se entrevistó a los operadores de justicia y, las demás entrevistas, fueron en oficinas jurídicas y población en general.
Objeto de Investigación y campo de acción.
La investigación se centra en la rebeldía materna, no acudiendo a la prueba de A.D.N., en los juicios de impugnación de paternidad, encontrándose estas causas actualmente en la Unidad de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Babahoyo y otros en la Sala Multicompetente de la Corte Provincial de Justicia de Los Ríos en Babahoyo, algunas archivadas por abandono y una gran mayoría pendientes, siendo muy pocas las resueltas.
Identificación de la Línea de Investigación.
Protección de derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivo General
6
Objetivos Específicos
Señalar los principios rectores que amparan a los menores y su derecho a
la filiación e identidad;
Conocer número de casos y analizar los procesos relativos a impugnación
de paternidad, planteados en las diferentes Unidades de la Familia en la ciudad de Babahoyo, para establecer la realidad judicial.
Proponer a los jueces que apliquen la sana crítica, considerando esta
rebeldía materna como prueba semiplena de indicio o presunción de no paternidad del demandante.
Validar la propuesta, por expertos en la materia.
Idea a Defender
Con la aplicación del procedimiento del artículo 132 del Código Orgánico de la Función Judicial que trata sobre multas y sanciones, se podrá obligar que la madre comparezca a que se realice su hijo la Prueba de A.D.N., generando un juicio justo para las partes y que los menores conozcan su verdadera identidad u origen biológico. Además, las presunciones de los arts. 263 del C.P.C. y 283 del CNAdo., y la sana crítica del Juez.
Justificación del tema
Las personas tienen derecho a su identidad; tal identidad no es solamente nombres y apellidos; es mucho más, es conocer su identidad biológica que guarde íntima relación con la identidad legal, sin que llegue a suplantarse, alterarse o cambiarse tal identidad. Se deben evitar que por error de identidad se produzcan futuros enfrentamientos fratricidas, incestos; y que, dando igualdad de oportunidades ante la petición y concesión de pruebas, se valore las muestras hematológicas e incluso la rebeldía para oponerse a dicha prueba, como indicio de contrario a la rebelde y su representado (a), con instrumentos legales invocados (art. 132 COFJ; 263 CPC).
Metodológica investigativa a emplear
Analítico.- Se cumplirá al momento de revisar toda la información obtenida.
7 Deductivo.- Se lo expondrá como resultado en la formulación de conclusiones y recomendaciones.
Estadístico.- Se lo utilizará para explicar gráfica y literalmente, el universo investigado, la recolección de información cuantitativa y cualitativa, en la tabulación y a elaboración de los cuadros estadísticos.
Técnicas.- Observación, entrevistas y encuestas a personas litigantes, Jueces de la Unidad de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Babahoyo, Jueces y Abogados en libre ejercicio profesional.
Resumen de la estructura de la tesis.
La tesis parte de la importancia del establecimiento de la verdadera paternidad; esto es, la biológica; la rebeldía materna a la prueba de A.D.N., impidiendo, el cumplimiento y valoración de esta experticia; la violación al derecho de igualdad de los litigantes y al debido proceso, dejando en indefensión al impugnante.
En el primer capítulo se elaboran los antecedentes históricos, las legislaciones a lo largo de la historia mundial y puntos de vista de legislaciones propias y extrañas al Ecuador, así como a los derechos legales y constitucionales ante un proceso judicial en impugnación de paternidad. Luego, se precisa en el tiempo y en el espacio de la judicialidad en Babahoyo, haciendo alerta, el derecho al trato justo e igual, aplicando la sana critica, leyes propias y conexas, frenando la rebeldía materna.
En el segundo capítulo se hace constar las encuestas, entrevistas, análisis de los procesos judiciales, lectura de literatura jurídica, opiniones de abogados judiciales, patrocinadores de litigantes y de libre opinión, enfocados en el tema, reduciéndolo a cuantificaciones, aplicando métodos inductivo, deductivo, analítico, obteniendo resultados sobre las posibles soluciones legales y toma de una postura constitucional, con el resultado deseado.
8 Adolescencia, 263 del Código de Procedimiento Civil, se obtiene la validación y la evaluación de lo propuesto e investigado.
Aporte Teórico.
Haciéndose efectivos los derechos y garantías de igualdad, celeridad, debido proceso, lealtad procesal, además de las medidas coercitivas del art. 132 del C.O.F.J., del art. 263 del C.P.C., se erradicará la rebeldía materna a la prueba de A.D.N.
Significación Práctica.
9
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y evolución de la determinación de paternidad.
Según (Llamas, 2008)6 la determinación de la paternidad, no nace junto a la
presencia de la humanidad en la tierra, pues al comienzo, el ser humano no relacionaba al hombre como responsable de la paternidad, ya que: “Lo atribuyó al tótem del grupo, al espíritu de los antepasados, o a la obra de los dioses, incluso
lo relacionó con los astros o con fenómenos atmosféricos”.7
Fue posteriormente, que se impuso la idea de que existía una íntima conexión entre la relación sexual de la pareja y el nacimiento del hijo, criterio que se fue robusteciendo especialmente, con las manifestaciones de filósofos, pensadores o estudiosos griegos y romanos.
La paternidad se llegó a entender como presuntiva, bajo la premisa de que el hombre que cohabitaba con una mujer, era el padre de su hijo; Ulpiano, señalaba que la paternidad se vinculaba con el hombre, contabilizando el tiempo de gestación del niño y su nacimiento; la mayoría de las culturas determinaban la paternidad, de acuerdo al parecido físico del hijo con respecto a su padre.
Los romanos, llegaron a considerar padre, no solamente al biológico, extendiendo
al pater familias8, el dominio, poder, ejercicio de derechos y algunas obligaciones
para con sus hijos reconocidos, su mujer, sus esclavos.
Sin embargo, la paternidad era un reconocimiento voluntario, como lo manifiesta (Villalón, 2013) mediante un acto público-familiar, en el que el recién nacido era puesto en el suelo, a la presencia paterna; y, si el marido de la madre del niño, lo tomaba con sus manos y lo alzaba, se entendía que lo había reconocido como su hijo y se celebraba una ceremonia llamada “tollere liberum”, siendo necesario
6Llamas, L. M. (2008). La presunción de paternidad legítima. Recuperado el 8 de 10 de 2014, de http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/presuncion-paternidad-legitima-37761916
7
http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/presuncion-paternidad-legitima-37761916
8
10 precisar que esta acción del pater familis, no era solo para sus hijos, sino que se extendía a los descendientes de los que estaban bajo su poder.
El Derecho Romano, base y origen de la legislación Napoleónica, Derecho Civil latinoamericano, entre los que se encuentra nuestro Código Civil (Congreso Nacional, 2005), marcaron los parámetros para determinar la presunción de paternidad, siguiendo los lineamientos hipocráticos, considerando un mínimo y un máximo del tiempo desde la concepción hasta el nacimiento, robusteciendo con reglas de afecto, trato, de convivencia notoria, entre otras.
Existieron y existen muchas discusiones sobre las pruebas y la eficacia de éstas, para generar la certeza de la paternidad, partiendo de la presunción, hasta llegar a la experticia de A.D.N., que en nuestros días es considerada infalible y por ende determinante de la paternidad.
Para entender el tema, se debe ubicar, que según (Cabanellas, 1997) la prueba
es una “presunción-conjetura-suposición. Indicios. Señal. Sospecha. Decisión
legal salvo prueba en contrario….”; y, en el mismo diccionario, se habla de la paternidad, encuadrándola como “Paternidad-calidad de padre, vinculo natural,
legal y moral que lo une con su hijo”9
.
Podemos decir que la determinación de la paternidad, no es clara en su origen, pues las presunciones venían enfocadas bajo premisas de la religión, los cultos, las tradiciones, factores económicos, sin bases lógicas, peor científicas; tanto así, que se cometían serias injusticias en la manifestación de aceptar o negar la paternidad.
En las culturas de Babilonia, India, Grecia, Roma, Edad Media, Leyes Españolas y épocas contemporáneas, hasta llegar a la legislación latinoamericana, tenemos un origen común que tiene su fuerte en el derecho romano, que fue la única legislación que trató de encasillar la determinación de la paternidad, dándole el
9
Guillermo Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, en el tomo III 11ª
Edición (N-R), Editorial Heliasta S.R.L., 26 de mayo de 1997, Buenos Aires Argentina, pag.
11 carácter de acto voluntario del pater familias, hasta contradecir esa voluntad o aceptarla con disposiciones e incluso resoluciones que al tocar el segundo punto de esta tesis, se enfocará.
Se puede notar con claridad, que la preocupación de la colectividad, no radica solamente en la determinación de la paternidad de los hijos procreados dentro de la institución del matrimonio de los progenitores; sino que más bien, es producto de la duda que nace por los hijos extramatrimoniales, a quienes se les llegó a emplear o aplicar calificativos de adulterinos, incestuosos, entre otros y de acuerdo a estos calificativos, venía la consecuente negación de ciertos derechos.
Así se puede citar brevemente a Cevallos10 que de acuerdo al lugar y la época, la
paternidad, el reconocimiento voluntario, los derechos de los hijos, tenían orígenes y consecuencias, como se anotan:
En Babilonia, el reconocimiento de la paternidad de los hijos procreados con esclavas, era un acto voluntario del progenitor. En la India, “el Manava-Drama Sastra excluía de la familia a los hijos adulterinos o incestuosos….”, criterio que fue compartido en las Leyes de Solón.
En Roma, bajo la premisa de mater Semper certa est, según el Edicto Unde y Cognate, se estipula los derechos referentes a los Liberi Naturalis, Adulterini, Spuri, entre otros.
En la Edad Media, el cristianismo suaviza la situación de los hijos ilegítimos, otorgándole ciertos derechos que en sus orígenes no tenían. En España, Alfonso el Sabio, legisló para los hijos adulterine, negándoles el derecho a la prestación de alimentos paternos, pero obligando a la madre y familiares de ésta, a proporcionarlos.
En la Época Contemporánea, especialmente en la Revolución Francesa, con el Decreto 12 de Brumaria, se equiparan los derechos de los hijos, posición que es aceptada por los Países Escandinavos y Rusia.
10
12 En efecto, en estos países, antes de la primera guerra mundial, levantaban el escarnio que sufrieron los hijos extramatrimoniales, consagrándoles sus derechos, tarea evolucionista que encuentra eco mundial en el año de 1948
cuando la Organizacion de las Naciones Unidas11emitió la igualdad de derechos
de todos los hijos, en la emisión de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Estudio del nacimiento de la institución jurídica de la paternidad en el Derecho Romano.
En la antigua Roma, al igual que Grecia, fue la religión la que determinó el parentesco cambiando estas ideas y surgiendo el parentesco de sangre, que concluye en la aceptación de la familia cognaticia.
En las Leyes de Solón, se trató de hijo adulterino, pero poco sobre la paternidad; y, la entrada del hijo recién nacido en la familia del pater familias, o jefe de este grupo, que lo aceptaba o rechazaba a su libre arbitrio, según su convencimiento sobre la paternidad, era un criterio voluntario, subjetivo y muy privado, que se venía trayendo como práctica ancestral de los pueblos del oriente medio y otros como los Germanos.
Según el Derecho Romano, este acto voluntario, no se perfeccionaba sino cuando ocurría la ceremonia religiosa que se la conocía como Tollere Liberum, que era el derecho a la vida, por la recogida del recién nacido, introduciéndolo en su seno familiar.
La paternidad, con caracteres de cierta o segura, según el derecho romano, se reconocía únicamente para los hijos nacidos bajo matrimonio, es decir, procreados en justas nupcias.
Ahora bien, el matrimonio, en los comienzos de los imperios romanos, era un derecho al que accedían solamente los patricios y les era vedado para los
11
Organizacion de las Naciones Unidas. (10 de 12 de 1948). Declaración Universal de los Derechos humanos . Recuperado el 06 de 08 de 2014, de
13 plebeyos, convirtiéndose en una dura lucha hasta que se consiguió la igualdad de ciertos derechos civiles y entre ellos el del matrimonio. Había divisiones o formas de segregar a los hijos, calificándolos como ilegítimos, legitimados, incestuosos y adulterinos, queriendo precisar las circunstancias de la relación que existía entre sus progenitores.
Se puede decir, sin temor a equivocarse, que el derecho romano sentó las bases sobre la presunción de la paternidad, siguiendo reglas de la Ley Pauliana de que es indiscutible que el padre es quien justifique haber procreado al hijo en justas nupcias y viceversa con el derecho para el hijo de reclamar la paternidad.
Este derecho romano se encuentra en el Código de Justiniano o Corpus Juris Civilis, anotándose que Justiniano publicó las Instituciones, el Digesto y el Código, tres libros independientes, interesantes y prácticos en la materia que se expone y en las diferentes áreas del derecho romano, que surgió encuadrando una especie de Comun Law, guardando el respeto a las presunciones Juris Tantum que admitían prueba en contrario.
El Tollere Liberum, descrito por Llamas12 se lo consideraba una aceptación o
declaración de paternidad, según el juicio y criterio de algunos doctrinarios, también aceptan que la posición contraria al no aceptar la paternidad, es una impugnación tácita, que muchas veces, como se ha anotado, no obedecía sino a situaciones de carácter económico, ante la imposibilidad de mantener a una nueva carga familiar, anotándose “El Non Tollere significaría la negación o desconocimiento de la paternidad y, con ello, la renuencia a la patria potestad y el abandono o exposición del niño”.
El imperio romano, se estableció y floreció mediante las acciones bélicas, para aumentar su territorio y dominio; y, fundamentalmente, por su preocupación sobre la ciencia del derecho, sin importar en la copia o imitación de legislaciones extrañas, como ocurrió en la famosa Ley de las XII Tablas, extraída de los griegos. En los casos de rompimiento de la unión marital, sea por muerte, por divorcio de matrimonios, en las parejas de lo que hoy llamamos uniones de hecho
12
14 por el carácter de monógamas, se admitía y autorizaba a los progenitores del
hijo o hija, para la vigilancia solicitada por la futura madre o por el futuro padre13.
El tiempo de concepción y el parto, que es la fase de preñez, es el indicador con un mínimo de ciento ochenta y un días y trescientos un día como máximo, para que se presuma la paternidad del hijo.
Evolución de las normas que han regulado la presunción de paternidad desde el derecho romano hasta la actualidad.
El derecho romano, adoptó posiciones de orden religioso, de costumbres, tendencias filosóficas como las de Hipócrates, de origen griego y conocido como el “padre de la medicina”, la Ley Pauliana, que hacían presumir la paternidad del hijo nacido de su mujer con la que tenía relación matrimonial. Recordamos también que esta presunción, admitía prueba en contrario o la impugnación, teniendo como parámetro el tiempo transcurrido entre la concepción y el parto.
La historia tiene muy pobres referencias pues incluso sobre la existencia de la ley de las XII Tablas, en que se afirma que hay dudas, argumentando que éstas fueron posiblemente destruidas por el galo Brenno, cuando entró en Roma en el
año 387 a.c., pues que: “Ocurrió un grave episodio en la República Romana,
protagonizada por el galo Brenno, donde en la aún incipiente vida romana, conquisto Etruria, pudiendo entrar en Roma en el año 387 a.c., saqueándola e incendiándola, por lo que las “Las Leyes de la XII Tablas” escritas en madera y expuestas en el Foro Romano, desaparecieron, se dice que volvieron a escribirse sobre unas tablas de piedra, una vez pasada la razia de Brenno, pero ya es algo que no se ha podido probar aun, entablándose una controversia entre diversos historiadores, dudando, que alguna vez hubieran existido esas leyes escritas, y
tan solo fueran, como algunos afirman, antiguas normas consuetudinarias”.14
13http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/presuncion-paternidad-legitima-37761916
15 Sin embargo, se puede afirmar que las presunciones de paternidad, así como la impugnación siempre fueron preocupaciones de las sociedades desde la antigüedad y se encuadraron perfectamente en el Corpus Juris Civilis, en la Lex Romana Wisigothorum y en la Interpretatio, que tienen soluciones para los casos de la mujer que se crea embarazada al divorciarse, como se anotaba en la sentencia de Paulo.
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación
Derecho Civil Comparado sobre Presunción de Paternidad.
En el derecho español, tenemos el Fuero Juzgo, los Fueros Municipales, las Leyes del Rey Don Flavio Rescindo, el Fuero Real de Alfonso X, Las Partidas, que se preocuparon sobremanera, de legislar la situación jurídica del hijo póstumo, para controlar el aspecto hereditario de los padres hacia sus hijos y de éste hacia aquellos, normando reglas presuntivas y prohibitivas a la mujer viuda.
La presunción o regla Pauliana, adoptada por el derecho español que hizo una transcripción aceptando los plazos máximos y mínimos de gestación para presumir la paternidad, especialmente sobre los hijos legítimos, identificando como tales a los concebidos en matrimonio o legitimados por matrimonio posterior.
Tanto es así que el artículo 116 del Código Civil Español15establece que: “Se
presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”. El artículo 117 ib., anota: “Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto”.
16 De estas dos disposiciones, se extrae con claridad que en España, se legisló y conserva la posibilidad de presumir la paternidad del hijo nacido en matrimonio de sus padres y también el derecho paterno de destruir esta presunción con la sola declaración que la contradiga, siempre que sea auténtica, ante la autoridad competente y dentro de los seis meses posteriores al conocimiento que tuvo sobre el parto de la mujer.
Las reglas referidas en los acápites anteriores, sirvieron de base para el derecho
Alemán, anotándose que SOHM, afirma que “hasta la recepción del Derecho
romano, Alemania no tuvo una verdadera ciencia jurídica”, y que incluso continúa al frente del derecho privado actual, con su cimiento de obligatoria aplicación y análisis para los juristas de las culturas modernas, que aplicando el Corpus Juris Civilis, especialmente la regla Pauliana, manejan la generalidad de la presunción de paternidad matrimonial o de uniones no matrimoniales, pero si con la condición de que sea estable y monogámica.
Napoleón Bonaparte, caudillo y emperador francés, ordenó que se copie del derecho romano, la legislación que se identificó como el Código Napoleónico, que le dio base jurídica a la legislación francesa y que sirvió de modelo para muchas otras de países de Europa y América.
El Código Civil, fue discutido en el Consulado, por interés del referido Emperador, quien textualmente afirmó la razón de la necesidad de esta urgente legislación, al explicar “ Somos una nación con 300 códigos de leyes, pero sin leyes”, consiguiendo luego de largas discusiones en las que él tomaba parte, que se apruebe el Código Civil, recomendado para su elaboración a cuatro expertos de la época, editándose el 20 de marzo de 1804 el Código Civil de Francaise, siendo reimpreso en 1807 con el nombre de Código de Napoleón, conteniendo en la parte que interesa, en el libro primero, la legislación sobre persona o derechos de familia, conservando los mismos preceptos del derecho romano original.
17 paternidad, con un plazo máximo de 30 años a partir de la mayoría de edad del hijo, que sumándola, significan 48 años; y las mínimas, con un plazo de 5 años y 2 años, a partir del nacimiento del hijo.
El Código Civil Chileno16 que también tiene su antecedente en el Código
Napoleónico y éste en el Derecho Romano, en su artículo 76 dice: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.
La regla del artículo 76 al que se refiere la disposición legal antes enunciada, versa sobre el máximo y el mínimo del tiempo de concepción, gestación y parto, consagrando los mismos lineamientos para la presunción, con carácter de estar sujeta a prueba en contrario, en su acción de impugnación de paternidad formulada por el padre, que creyere no serlo.
El Código Civil de Puerto Rico17(LexJuris de Puerto Rico, 1830) vigente en el
artículo 113 dispone que: “Se presumen hijos del marido de la mujer casada los
nacidos durante el matrimonio y los nacidos antes de los trescientos días siguientes a su disolución. El reconocimiento voluntario crea una presunción de paternidad a favor del reconocedor. El parto determina la maternidad”.
Según el Código de Familia de Panamá (ASAMBLEA LEGISLATIVA, 1994), en el artículo 266, textualmente se dice que: “Se presumen hijos o hijas de los cónyuges, los nacidos después de ciento ochenta días, contados desde la celebración del matrimonio o desde la reunión de los cónyuges separados de cuerpos, y también los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o la separación de cuerpos.”
Esta regla idéntica a las anteriores, abarca un aspecto incidental sobre la posibilidad de la separación de cuerpos de los cónyuges y la presunción de paternidad para el hijo y su padre, contados desde el matrimonio o la reanudación de unión corporal de los progenitores del referido hijo.
16
http://www.chilein.com/c_civil3.htm 17
18
En el Código Civil Argentino18(Legislatura Nacional, 1869), concretamente en el
artículo 243, se trata sobre la presunción de paternidad, expresando que: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.”
En el siguiente artículo, del Código Civil Argentino, se llega a legislar otras posibilidades sobre los hijos concebidos por la madre en matrimonios sucesivamente posteriores y consecuentemente el artículo 244 impone que: “Si mediare matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene por padre al segundo marido.”
El Derecho Colombiano, según (Benítez, 2008)19fue evolucionando tanto en la
legislación civil como en la constitucional, llegando a establecer la regla de la presunción de la paternidad con las raíces del derecho romano, como se observa en la Ley 1060 del año 2006, que retomó en el artículo 213 del Código Civil la presunción de paternidad al disponer que:
“El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión de hecho tendrá por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, a menos que se pruebe
lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad”20
.
18
Legislatura Nacional. (25 de 11 de 1869). Código Civil de la República Argentina. Recuperado el 18 de 05 de 2014, de
http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_de_la_Republica_Argentina.pdf
19Benítez, J. P. (02 de 05 de 2008). Derecho de Familia. Bogotá, Colombia: Editorial Temis S.A.
20Jorge Parra Benítez Derecho de Familia, impreso el 2 de mayo del 2008, Editorial Temis S.A.,
19 Concluyéndose que la filiación es legítima y según el artículo 214 ibidem, se puede romper esta presunción únicamente cuando el cónyuge o compañero demuestre no ser el padre; o, cuando en un juicio de impugnación de paternidad, presente prueba científica quien impugna, de que no es el padre, manteniéndose el mínimo de 180 días y el máximo de 300 días como lapso de la concepción hasta el nacimiento, contado en el primero desde el matrimonio o la unión de hecho y en el segundo desde la ruptura de la relación.
En Venezuela, el código civil21(CONGRESO DE LA REPÚBLICA, 1982) siguiendo
las mismas reglas anteriores, se presume de derecho la paternidad, pero que como es una presunción juris tantum, admite la impugnación de paternidad, que es sujeta a prueba.
“Art. 201 CC: El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación. Sin embargo, el marido puede desconocer al hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción de aquél, o que en ese mismo período vivía separado de ella".
Impugnaciones de paternidad del marido o sus herederos:
“Art. 202 CC: Si el hijo nació antes de que hubiera transcurrido ciento ochenta (180) días después de la celebración del matrimonio, el marido y después de su muerte, sus herederos podrán desconocerlo con la simple prueba de la fecha de matrimonio y la del parto, salvo en los casos siguientes:
Si el marido supo antes de casarse el embarazo de su futura esposa.
Si después del nacimiento el marido ha admitido al hijo como suyo, asistiendo personalmente o por medio de mandatario especial a la formación del acta del nacimiento, o comportándose como padre de cualquier otra manera.
21
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. (26 de 07 de 1982). Código Civil de Venezuela. Recuperado el 14 de 08 de 2014, de
20
Cuando el hijo no nació vivo22.
La legislación ecuatoriana, que proviene de una cultura arraigada por simples
copias del derecho y especialmente del Código Civil Napoleónico23(Michèle
MESTROT, 2006), con hondos matices del Derecho Romano, Código Civil Chileno, influencias religiosas como las del cristianismo, en sus primeros años mantuvo la estigmatización para los hijos, calificándolos de legítimos a los nacidos bajo matrimonio de sus padres e ilegítimos a los nacidos fuera de matrimonio de sus progenitores.
Tanto era así, que en el artículo 29 del Código Civil se definía: “Hijos ilegítimos los que han sido reconocidos voluntariamente como tales por su padre o madre, o por ambos, o aquellos que han sido declarados tales por resolución judicial”.
Esta corriente la encontramos también en muchos países como Chile, Colombia, Argentina, en donde se consideraba que los hijos podían ser naturales, considerado como tales al nacido fuera de matrimonio y que fue reconocido posteriormente por uno o ambos padres; legítimo el nacido dentro del matrimonio; y el no reconocido, era simplemente ilegítimo.
Según el Código Civil ecuatoriano, que empieza su vigencia desde 1861, pese a que fue dictado el 29 de noviembre de 1859, se establecía la existencia de hijos legítimos, naturales, ilegítimos y de dañado ayuntamiento, hablándose en parte con la denominación de hijos sacrílegos.
Posteriormente en la Ley 10,271, del 2 de abril de 1952, se habla de los hijos naturales y se permite la investigación de paternidad, se menciona también la denominación de hijos ilegítimos y fue adoptada por nuestro país, entre otros de Latinoamérica, muy a pesar de que su presencia por creación y promulgación, ocurrió en Chile, siendo mejorado en muchos aspectos por la legislación ecuatoriana.
22http://photos.state.gov/libraries/venezuela/325692/fleitasmd/Codigo%20Civil%20Venezolan
o.pdf
21 En el Código Civil que entró en vigencia en 1889, se contempla la existencia del matrimonio civil, dejando la potestad para que la iglesia católica califique y permita o no autorice la celebración de tal matrimonio, que ya existía incipientemente en el Código Civil de 1871, llegándose posteriormente según una Ley de 1903, en la época de gobierno liberal, a permitirse el divorcio, lo que fue calificado por los opositores de la época, como acto de herejía.
Se refería el Código Civil a los hijos naturales en los artículos 267 al 272 y sobre los hijos ilegítimos en los artículos 277 al 289.
De estas consideraciones, la legislación fue evolucionando, especialmente en proporcionar el derecho a la igualdad de los hijos, sin las distinciones o calificativos de legítimos, ilegítimos, etc, así como de permitir a los padres el reconocimiento voluntario de los hijos extramatrimoniales, llegándose a proporcionar derechos a la mujer para estos reconocimientos.
Se menciona en el Manual Elemental de Derecho Civil (Holguín, 1995) quien emitiendo su exposición con juicio crítico a la precitada Ley y al Código Civil y la capacidad activa y pasiva para el reconocimiento: “Mientras que los hijos concebidos dentro de matrimonio tienen a su favor la presunción respecto de su filiación, los no concebidos dentro de matrimonio deben ser reconocidos por sus
padres o declarados hijos por sentencia”24
.
La Ley 256 ha tratado de facilitar y de estimular el reconocimiento, aunque se podía hacer más en tal sentido, simplificando los trámites. Todo lo que el Código aplicaba al reconocimiento de los ilegítimos se refiere ahora al reconocimiento de la filiación, sin otro calificativo.
En un punto tal vez no hubo acierto, y es en la reforma del artículo 261, hoy 247, que exige capacidad jurídica para que la mujer pueda reconocer un hijo. Hubiera sido preferible concederle una capacidad especial, para que pueda reconocer un hijo aunque sea menor de edad, relativamente incapaz. Por reconocimiento
24Manual Elemental de Derecho Civil, Dr. Juan Larrea Holguín, Derecho de Familia, Edición
22 voluntario, se entiende el que espontáneamente pueden hacer el padre, la madre o ambos, respecto del hijo concebido fuera de matrimonio”.
Se nota que la presunción de paternidad concedida en el Derecho Romano, ha venido ejerciendo una serie influencia en las legislaciones examinadas, entre ellas la nuestra, por cuanto se presume la condición de hijo con respecto a su padre y madre, cuando es nacido dentro de un matrimonio, quedando la duda únicamente para el procreado cuando sus padres no han contraído nupcias entre sí, lo que fue aceptado bajo el principio de fidelidad conyugal, anotándose que las situaciones reales de los hijos procreaos dentro o fuera del matrimonio, sean muy diferentes.
Se afirma al sentenciar doctrinariamente que: “…. del hijo concebido dentro del
matrimonio de sus padres; en este caso no hay duda sobre quiénes son esos padres, y la relación de filiación se establece automáticamente y es presumida por la Ley; en cambio, si el hijo ha sido engendrado fuera de matrimonio, no puede tener a favor suyo una presunción respecto de quienes sean sus padres, y se requiere un reconocimiento voluntario o judicial para establecer la relación
filiación-paternidad.25
La duda enfocada con respecto a la paternidad de los hijos concebidos o procreados sin matrimonio de sus padres, en la Constitución Política del Ecuador de 1978, publicada en 1979, además de la Ley que regula las uniones de hecho de 1980, insertado ahora en el Título Sexto del libro primero del Código
Civil26(Congreso Nacional, 2005) en vigencia, que en el artículo 222, dice: “La
unión estable y monogámica de un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que éste Código generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal….”.
25
Manuel Elemental de Derecho Civil, Dr. Juan Larrea Holguín, Derecho de Familia, Edición
corregida y actualizada, 3vol.2, pag.343
26
23 Establecen el reconocimiento de las uniones monogámicas, estables, entre un hombre y una mujer, como cuasi contrato de matrimonio, concediendo derechos a los unidos y a sus hijos, en igualdad de condiciones con los hijos de matrimonio.
Esta innovadora legislación, beneficia y benefició al enorme grupos de familias ecuatorianas que no estaban casados sus padres y madres, pero cuidando las exigencias de que no estén casados con otras personas, además del tiempo legal para su eficacia.
El reconocimiento de los hijos, siempre ha sido y sigue siendo un acto voluntario, por lo que para su eficacia no debe adolecer de los vicios de consentimientos que como se sabe son el error, la fuerza y el dolo; y que, de haberlo, da lugar al derecho de impugnar el reconocimiento viciado y por ende, la paternidad.
Reglas Legales para la Filiación, Paternidad y Maternidad, en el Ecuador. El Código Civil ecuatoriano, en su artículo 24, en concordancia con los artículos 247, 63 y 1467, establece la filiación y consecuentemente la regla de la paternidad y maternidad, señalando en los literales a, b y c, que se establece la filiación para los hijos y la paternidad y maternidad, cuando: Son concebidos dentro de matrimonio o unión de hecho de sus padres; cuando son reconocidos voluntariamente por los padres; por haber sido declarada judicialmente la paternidad o maternidad, pudiendo reconocerse a los que están en el vientre de la madre, con la condición de que el reconocimiento sea voluntario.
Reglas para Impugnar la Paternidad en el Ecuador.
Con respecto al derecho a impugnar la paternidad del hijo nacido dentro del matrimonio, el artículo 236 del Código Civil señala que : “Toda reclamación del marido contra la paternidad del hijo concebido por su mujer, durante el matrimonio, deberá hacerse dentro de los sesenta días, contados desde aquel en
que tuvo conocimiento del parto….”.27
27
Código Civil del Ecuador, Corporación de estudios y publicaciones, Tomo I, actualizado al 2013,
24 De la narración anterior, tal parece que la duda sobre la paternidad recae únicamente para los hijos extramatrimoniales y que los hijos “matrimoniales”, no corren el peligro de la impugnación paterna, lo que de hecho y por derecho, no es así, pues toda presunción de paternidad es Juris Tantum, que admite prueba en contrario.
El artículo 236 del Código Civil señala que : “Toda reclamación del marido contra la paternidad del hijo concebido por su mujer, durante el matrimonio, deberá hacerse dentro de los sesenta días, contado desde aquel en que tuvo conocimiento del parto….”
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento”.
En el Código de la Niñez y Adolescencia, (Congreso Nacional, 2003) en el artículo 135 lit. a, se establece la figura de presunción legal de paternidad, cuando en un proceso judicial, el presunto padre no comparece a la experticia de A.D.N, a fin de comparar las bandas de las muestras sanguíneas del accionado con las del hijo reclamante por intermedio de su madre o representante legal, lo que es una novedad de presunción por negación o rebeldía injustificada para acudir a la precitada prueba biológica.
25
Tratados Internacionales sobre la identidad.
Para (Carpio, 2012)28 entre los diferentes instrumentos internacionales a los que
se hace referencia, se puede citar: La Convención sobre los Derechos del Niño
(Asamblea Genral de las Naciones Unidas, 1989)29, certificada por el Ministerio de
Relaciones Exteriores el 31 de octubre de 1990 y publicada en el Ecuador en el R.O. 31 del 22 de septiembre de 1992;La Declaración Universal de Derechos Humanos (Organizacion de las Naciones Unidas, 1948) del 10 de diciembre de 1948; El Convenio sobre Derechos Humanos del 22 de noviembre de 1969, conocido como Pacto de San José (Organizacion de las Naciones Unidas, 1978), entre otros.
Valoración jurídica de los Derechos y Garantías Constitucionales que tienen las partes procesales en los juicios de paternidad.
Cuando se refiere a los derechos y garantías constitucionales que tanto en los Tratados Internacionales, en la Constitución de la República y en las leyes del Ecuador, es un universo amplio, general y específico, de acuerdo al momento en que se los invoque y algunos doctrinarios los encasillan como antecedente o consecuencia de los Principios Rectores para ejercitar los derechos, especialmente dentro del campo de la administración de justicia ecuatoriana.
Para entender esta temática, se analiza, que la norma indica lo que debe ser, mientras que los principios son normas de un grado de generalidad muy alta que ordenan que las acciones judiciales se encuadren dentro de la optimización, de la mejor manera posible, sujetos a las reglas jurídicas existentes.
28
Carpio, L. T. (2012). NECESIDAD DE INCLUIR EL EXAMEN DE ADN COMO ACTO
PREPARATORIO EN EL JUICIO DE IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD”. Recuperado el 08 de 08 de 2014, de
http://dspace.unl.edu.ec/jspui/bitstream/123456789/3557/1/ROMERO%20CARPIO%20LIL A%20TARCILA.pdf
29
26
Según (Falconí, 2009)30 “La doctrina señala que, los principios suelen ser
relativamente generales, porque no están referidos a las posibilidades del mundo real o normativo.
Los principios tienen una importancia fundamental por lo que respecta a su contenido para el ordenamiento jurídico”.
Los Principios Rectores y disposiciones fundamentales.
Cuando estos principios entran en vigencia en el ejercicio de la acción legal, existen reglas para que se cumplan, siguiendo las normativas constitucionales, del Código Orgánico de la Función Judicial y, en el caso específico de las impugnaciones de paternidad, hay que ceñirse a las órdenes de los titulares de las Unidades Judiciales pertinentes, tanto en el área civil, constantes en el Código de Procedimiento Civil, o en la legislación de menores, en el Código de la Niñez y Adolescencia.
Se dan casos en que estos principios, como normas garantistas de derechos, entran en conflicto de una con otra, en cuyo caso, debe ser aplicada la ponderación, de lo que tratará más adelante.
De estos principios, que consagran garantías y derechos constitucionales, son de vital importancia la igualdad de las personas ante la Constitución y la ley, la verdad procesal, lealtad y buena fe judicial, de la sana crítica del Juez y de la carga de la prueba.
No hay que olvidar que la República del Ecuador tiene sus bases y ordenamientos jurídicos, en la Constitución que rige, la misma que tiene su historia y su última normativa es la que se conoce como Constitución de Montecristi y en la que hay una íntima conexión entre l Derecho Internacional y el Derecho Constitucional.
Tanto es así, que sin miedo a equivocarse, se puede asegurar que no hay norma, principio, derecho o garantía constitucional que esté divorciada de los Tratados
30
27 Internacionales de los que el Ecuador es suscriptor, como no podía ser de otra manera, por propio mandato legal y constitucional.
Los juicios de paternidad, abarcan dos posiciones, en cuanto se derivan del ente que ejerce la acción, siendo unos, los de investigación o declaración de la paternidad, pudiendo ser seguidos o accionados por la madre que representa a su hijo incapaz (o pudiera ser de otro representante legal como tutor, curador); o, por el propio hijo, cuando ejerce la acción por sus propios derechos, en contra de su padre. Otro caso diferente, es la acción de impugnación de paternidad en la que el actor es el padre legal, que considera no serlo, pudiendo darse el caso de acciones de impugnación de paternidad ejercitadas por terceros, como el caso de los herederos, por ejemplo.
Diversos pronunciamientos de doctrinarios y jurisconsultos.
Sobre los juicios de paternidad, hay criterios, opiniones e inclinaciones opuestas por parte de los justiciables, sean actores o demandados en los juicios principales de paternidad o impugnación de paternidad; y, así mismo, son opuestas o divididas las posiciones de los abogados con libre ejercicio profesional, en funciones de operadores de justicia como Jueces de primero, segundo o tercer nivel; además de los jurisconsultos que emiten su criterio doctrinario en diferentes obras, todos interpretando a su saber, el derecho constitucional, el derecho internacional y las leyes en la materia pertinente.
(Falconí, 2009), defiende el derecho y garantía de la igualdad de las personas ante la constitución y leyes de la República, refiriéndose esencialmente a los derechos humanos, enfocándolo como la expresión directa de la dignidad de la persona humana, generando obligaciones para todos erga omnes, mediante el cual el Estado protege el derecho del hombre y por esta razón ha suscrito diversos Tratados Internacionales sobre derechos humanos.
Estos derechos, según la fundación INREDH31, son definidos de la siguiente
manera: “los derechos humanos son principios de carácter jurídico y moral, que
31
28 protegen la integridad física y psicológica de toda persona, favorecen el desarrollo social de todos los seres humanos, por lo que, por una parte mantienen el poder político dentro de los límites justos, y por otra parte, obliga a dicho poder a la realización de fines materiales…..se basa en respeto de la dignidad humana, esto es las facultades que tienen todo ser humano para realizar personal y socialmente, en condiciones de seguridad, y son al mismo tiempo las condiciones
de desarrollo de esa idea de dignidad.32
Los derechos humanos, son de reconocimiento universal y el país suscriptor de los Tratados Internacionales, debe adecuar sus normas constitucionales a la letra y espíritu del instrumento internacional y, en las características de estos derechos humanos, que según el orden jurídico internacional, contiene valores éticos superiores, entre otros, y que para su vigencia le da al ser humano un cuadro de derechos, igualdades y libertades, debiendo ejercitarlos, sujetándose a regulaciones, pues sus derechos son justiciables, inviolables, no existiendo causa alguna para que se puedan suprimirlos o disminuirlos.
También los derechos humanos son integrales y por ende son inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, indivisibles e interdependientes.
En lo que respecta a los principios jurisdiccionales, que guardan identidad con los derechos constitucionales, se debe mencionar que la doctrina, enfoca una tesis identificada como la COLISIÓN DE PRINCIPIOS y a este respecto, el Doctor José C. García Falconí, dice: “Cuando dos principios entran en colisión…., uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro, pero esto como dice la doctrina no significa declarar inválido al principio desplazado, ni que en el principio desplazado haya que incluir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede
mediante acuerdo ministerial Nº 5577 del 28 de septiembre de 1993, INREDH nace para asumir un trabajo técnico y profesional en el campo de los Derechos Humanos e inicia sus actividades en 1993. Fuente: http://www.inredh.org/
32
Dr. José C. García Falconí, Los Principios rectores y disposiciones fundamentales que se deben observar en la Administración de Justicia en el Ecuador según el Código Orgánico de la Función Judicial, Primera edición, Ediciones RODIN, Noviembre del 2009, Quito-Ecuador, Pag.
29 es que bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro. Así hay
principios que tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso”.33
La ponderación, también es aplicada por el Juez y busca proteger un derecho que considera de mayor peso, desplazando al derecho de menor peso, pudiendo ocurrir el “error judicial”, pues por el ánimo y convencimiento de proteger un supuesto bien mayor, se puede ocasionar un daño menor.
Basado en esta premisa, esta autora considera que si esto ocurriría, cuando a pretexto de la ponderación de poner por encima del principio de igualdad, el derecho a la identidad de los menores, creyendo que un juicio de paternidad o impugnación de paternidad, da o quita la identidad del menor, lo que es otro criterio errado, pues la identidad es objetiva, subjetiva, físicamente con nombres y apellidos, con orígenes, de orden biológico-legal y que guarda un todo.
Para regular situaciones de conflictos, el Juez debe aplicar los principios procesales y entre ellos, la igualdad, la interpretación correcta de normas procesales, la supremacía constitucional y la imparcialidad, entre otros.
Entre éstos, el Doctor Patricio Cevallos (Cevallos, 2009)34, expone: “El proceso es
un debate ordenado en el cual se garantiza a las partes igualdad de oportunidades para hacer valer sus derechos”.
Para este efecto, tienen los Jueces la capacidad y alcance discrecional decisorio, cuidando el debido proceso y consecuentemente la efectividad de los derechos constitucionales, sin causar supresión de ningún derecho o garantía, pues el proceso persigue la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia.
Por esta razón, uno de los principios procesales básicos que defiende la doctrina,
es el de igualdad y sobre este punto existen tantas citas como la siguiente: “En
33
Dr. José C. García Falconí, Los Principios rectores y disposiciones fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en el Ecuador según el Código Orgánico de la Función
Judicial, Primera edición, Ediciones RODIN, Noviembre del 2009, Quito-Ecuador, Pag. 68-69
34
