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LA ACTIVIDAD PÚBLICA DE SUPERVISIÓN FINANCIERA
REFORMA Y RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
María Lidón Lara Ortiz
Directores: José Luis Blasco Díaz
Marta Oller Rubert
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ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS
ABE ANC BCE BM CE CEDH CNMV CONSOB ECC FMI FROB FSB JERS LABE LCAFB LDIEC LMV LORBE LOSSEC MEDE MUR MUS OPA PPC SEBC SEC SIP TFUE TRLGDCyU TRLMV TRLSC UB UEAutoridad Bancaria Europea Autoridad Nacional Competente Banco Central Europeo
Banco Mundial Constitución española
Carta Europea de Derechos Humanos Comisión Nacional del Mercado de Valores Commissione Nazionale per la Società i la Borsa Entidades de contrapartida central
Fondo Monetario Internacional
Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria
Consejo de Estabilidad Financiera (Financial Stability Board) Junta Europea de Riesgo Sistémico
Ley de Autonomía del Banco de España
Ley de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito Ley Mercado de Valores
Ley de Órganos Rectores del Banco de España
Ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito Mecanismo Europeo de Estabilidad
Mecanismo Único de Resolución Mecanismo Único de Supervisión Oferta pública de adquisición
Participaciones preferentes convertibles Sistema Europeo de Bancos Centrales Securities Exchange Commission Sistemas Integrados de Protección
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital Unión bancaria
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN………..………...13
CAPÍTULO I
LA ACTIVIDAD PÚBLICA DE SUPERVISIÓN FINANCIERA. ESPECIAL REFERENCIA A LA
REGULACIÓN BANCARIA………21
1. LA ACTIVIDAD PÚBLICA DE SUPERVISIÓN FINANCIERA……….…………..………...21
1.1. Concepto y extensión en relación con su fundamento: el Estado como garante de la estabilidad del mercado financiero y de la protección del consumidor de productos financieros comercializados en él………..………..21
1.2. Evolución de la actividad pública de supervisión durante el siglo XX y
hasta nuestros días……….………...27
2. LA REGULACIÓN DE LOS MERCADOS FINANCIEROS………..………..36
2.1. Regulación y desregulación………...36
2.1.1. Fundamentos jurídicos: diferencias en la regulación de los mercados de
crédito y de inversión. ………..…….……36
2.1.2. Fundamentos de teoría económica para la regulación o desregulación
de los mercados financieros. ………...39
2.1.3. La confrontación de los fundamentos jurídicos y de teoría
económica. ………..….45
2.1.4. Diferentes modelos de regulación de los mercados financieros. La adopción del modelo sectorial en España: su repercusión en la función
de control.………...…50
2.2. La autorregulación………...………...56
2.2.1. Concepto. Ventajas y desventajas de la
autorregulación………..…...56
2.2.2. La protección de los intereses generales: el control de la
autorregulación………..60
2.2.3. La complejidad técnico-económica y la necesaria discrecionalidad como fundamento de la autorregulación. Perspectivas de futuro de su aplicación y posible admisión del ejercicio de las funciones reguladoras
públicas por entidades privadas…. ……….………...68
2.3. La globalización de los mercados financieros: efectos sobre su
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2.3.1. La arquitectura institucional financiera en el plano internacional. El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y el Consejo de Estabilidad
Financiera. ………....78
2.3.2. La falta de competencia y el soft law: posibles fórmulas para su
superación en materia bancaria.……….…..84
2.3.3. La globalización financiera: ¿El fin de la desregulación?…….………….…89 2.3.3.1. La incidencia de la crisis económica de 2007 en la regulación de
los mercados financieros.……..………..89 2.3.3.2. La Dodd–Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act
de los Estados Unidos y la Volker Rule como paradigma de regulación en un sistema de tradición desreguladora.………..…….90 2.3.3.3. La noción actual del concepto de supervisión prudencial. ……...97 2.3.3.4. El futuro de la regulación bancaria construida sobre las bases
prudenciales. ……….……….104
3. LA CRISIS ECONÓMICA DE 2007-2008 Y LA NECESIDAD DE REFORMAR EL SISTEMA
DE SUPERVISIÓN FINANCIERA. ………..……….…………...108
3.1. El origen de la crisis financiera y su vinculación con defectos de
supervisión……….108
3.1.1. Los defectos de supervisión en Estados Unidos………..108
3.1.2. Los defectos de supervisión en España……….………..…113
3.2. La incorporación de los principios de responsabilidad, independencia y transparencia al nuevo sistema de supervisión……….………...116
CAPÍTULO II
LA REFORMA DE LA SUPERVISIÓN FINANCIERA EN LA UNIÓN EUROPEA: LA CREACIÓN
DE LA UNIÓN BANCARIA………...121
1. LA REGULACIÓN DE LOS MERCADOS FINANCIEROS EN LA UNIÓN EUROPEA..…...121
2. ANTECEDENTES DE LA UNIÓN BANCARIA. ……….……….……..123
3. EL INFORME DE LAROSIÈRE. ………..………..……….…..129
3.1. Su evaluación de las causas de la crisis en Europa y soluciones
propuestas………..…..129
3.2. Crisis financiera y deuda soberana: la ruptura de su conexión como solución de carácter macroeconómico…….………..133
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3.3. La creación del Sistema Europeo de Supervisión Financiera como
respuesta a los problemas microeconómicos……….………138
4. LA ARQUITECTURA INSTITUCIONAL DE LA UNIÓN BANCARIA……….……….…140
4.1. La supervisión macroprudencial: el control del riesgo sistémico………....140
4.2. La supervisión microprudencial: elementos clave del régimen jurídico de las Autoridades Europeas…….……….144
5. LA UNIÓN BANCARIA: VALORACIÓN CRÍTICA DE SUS MECANISMOS. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS AUTORIDADES REGULADORAS……….……….150
5.1. El Mecanismo Único de Supervisión: especial consideración a la asunción de responsabilidad extracontractual por defectos de supervisión……….152
5.1.1. Distribución organizativa entre autoridades europeas: reparto de funciones desde el punto de vista del estatuto del regulador como sujeto activo de la actividad entre BCE y ABE………..…156
5.1.2. Reparto de las competencias objetivas integradas en la supervisión europea del MUS, entre BCE y ANC………...159
5.1.2.1. Autorización………..………..……161
5.1.2.2. Revocación………..……….…...162
5.1.2.3. Establecimiento de sucursales………..……....164
5.1.2.4. Control de requisitos prudenciales………..…165
5.1.2.5. Ejercicio de la potestad sancionadora………168
5.1.3. Distribución competencial entre BCE y Autoridades Nacionales Competentes por razón de la clasificación del sujeto supervisado………...170
5.1.4. La determinación de la responsabilidad de los reguladores por defectos de supervisión en el MUS.…………..………....172
5.2. El Mecanismo Único de Resolución: el control judicial de las decisiones de intervención y resolución, y la responsabilidad patrimonial derivada del mismo………..….182
5.2.1. El alcance de la actividad administrativa del MUR………..182
5.2.2. El control judicial de la gestión del riesgo y de las resoluciones para adopción de medidas de actuación temprana y de resolución…….…..189
5.2.3. La responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados en el ejercicio del poder de resolución en el MUR……….……199
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5.3. La asistencia financiera prestada por el Mecanismo Europeo de Estabilidad: su constitucionalidad y el control de sus
decisiones………..…...204
5.3.1. La constitucionalidad del MEDE………206
5.3.2. El control de las decisiones adoptadas por el MEDE y su relación con el
principio de transparencia……….210
6. EL PROBLEMA DE LA REGULACIÓN DE LAS AGENCIAS DE CALIFICACIÓN
CREDITICIA………219
6.1. La trascendencia de sus evaluaciones de solvencia………220
6.2. La responsabilidad de las ACC frente al inversor……….……….…222
6.3. Propuestas de mejora para el control de su actividad: su relación con el
supervisor………..225
7. LOS PUNTOS DÉBILES DE LA UNIÓN BANCARIA Y PERSPECTIVAS DE FUTURO……….……….…………...233
CAPÍTULO III
LA REFORMA DE LA SUPERVISIÓN BANCARIA EN ESPAÑA……….……….245
1. EL SUPERVISIÓN BANCARIA EN ESPAÑA……….……….….…..245
1.1. Problemas particulares de supervisión bancaria en España y justificación
de la reforma……….……….….245
1.2. La configuración abierta del modelo económico en la Constitución Española y la dificultad en la determinación de las bases de la ordenación
del crédito………..………..252
1.3. El Banco de España y los procesos de adquisición y pérdida de
competencias como regulador………..…..……….……258
1.3.1. La configuración del Banco de España como eje del sistema
financiero……….…….261
1.3.2. La autonomía del Banco de España. ¿Realidad o ficción?...265
1.3.3. La integración del Banco de España en el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC): el sistema monetario único como primer paso hacia
la supervisión prudencial común del MUS………....268
1.3.4. La independencia de los supervisores en el MUS: su configuración como
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1.3.5. Las competencias del Banco de España tras su incorporación al
MUS………..277
2. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE ESTADO Y COMUNIDADES
AUTÓNOMAS: EL CONCEPTO DE NORMA BÁSICA EN LA ORDENACIÓN DEL
CRÉDITO……….……….…..281
3. PROBLEMAS CLÁSICOS EN TORNO A LA REGULACIÓN DE LAS CAJAS DE AHORRO.
SITUACIÓN INICIAL Y NECESIDAD DE REFORMA………..………289
3.1. Las cajas de ahorros en sus orígenes: motivos para un diferente tratamiento normativo en base a su naturaleza jurídica y finalidad
social………..292
3.2. La complicada distribución de competencias sobre las cajas de ahorros como problema adicional para su supervisión eficaz………..…….………296
4. CAJAS DE AHORROS: LA REESTRUCTURACIÓN Y REFORMA DEL SECTOR……….…302
4.1. Justificación de la introducción del modelo de ejercicio indirecto de la
actividad de crédito en las cajas de
ahorros………..………..……303
4.2. Primera fase: principales acciones de la regulación de urgencia en el
régimen jurídico de las cajas de
ahorros………..………..308
4.3. Segunda fase: La reforma de las cajas de ahorros en la Ley 26/2013, de
cajas de ahorros y fundaciones
bancarias……….………324
4.3.1. Supuestos de transformación contemplados en la Ley 26/2013:
Problemas interpretativos y de integración normativa………324
4.3.1.1. El supuesto básico: La transformación de cajas de ahorro que superan los límites legales………..………….……….327 A) No es necesaria autorización administrativa ulterior………....329 B) El plan de retorno……….331 C) Transformación por disposición de la ley………..……….333 D) Régimen sancionador en caso de no transformación a iniciativa de la entidad incursa en causa legal………335 4.3.1.2. La transformación de fundaciones ordinarias que superen el límite legal de participación en una entidad de crédito..….…336 4.3.1.3. Los supuestos transitorios como última etapa de la reestructuración del sector de las cajas………….………..341 A) La transformación de cajas de ahorro que a la entrada en vigor de la Ley 26/2013 no reunían los requisitos para continuar operando como tales……….…341
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B) La transformación de cajas de ahorro que estuvieran ejerciendo la actividad financiera de forma indirecta a la entrada en vigor de la Ley 26/2013……….……342 C) La transformación de cajas de ahorro que a la entrada en vigor de la Ley 26/2013 estuvieran incursas en causa legal de transformación en fundación de carácter especial………….….345 D) La transformación de cajas de ahorro que a la entrada en vigor de la Ley 26/2013 estuvieran incursas en causa legal de transformación en fundación de carácter especial durante un periodo superior a seis meses……….……346 E) La transformación de cajas de ahorro que a la entrada en vigor de la Ley 26/2013 hubieran iniciado su transformación en fundación de carácter especial sin estar incursas en causa legal………..….347 F) La transformación de fundaciones de carácter especial……..348 4.3.1.4. El sector de las cajas de ahorros tras la reestructuración..….349 4.3.2. El nuevo régimen jurídico de las cajas de ahorros. Principales
modificaciones introducidas por la reforma………..……..350
4.3.2.1. La reducción de la representación pública en los órganos de gobierno de las cajas de ahorros y su relación con la concreción de la naturaleza jurídica de la entidad……….….….352 4.3.2.2. Mejoras de gobierno corporativo para suplir la falta de transparencia en la gestión de las cajas de ahorros………...355 4.3.2.3. Valoración de la reforma del régimen jurídico de las cajas de ahorros: los problemas no solucionados…………..………..360
4.3.3. Reinterpretación de la doctrina constitucional sobre la delimitación de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas en relación con
las cajas de ahorros a la luz de la reforma……….………365
4.3.3.1. Las bases de la ordenación del crédito tras la reforma….……369 4.3.3.2. Las competencias sobre organización interna de las cajas de
ahorros tras la reforma………..………...….372 4.3.3.3. Las competencias sobre disciplina, inspección y sanción en relación con las cajas de ahorros………..………..….379
5. LA NUEVA FIGURA DE LAS FUNDACIONES BANCARIAS: ESPECIALIDADES DE SU
SUPERVISIÓN………..…..388
5.1. Mecanismos de control de los órganos de gobierno de la fundación
bancaria y de su gestión………..………391
5.1.1. Organización interna y límites a la distribución de beneficios………....391
5.1.2. Régimen de incompatibilidades y autocontratación: principales
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5.1.3. Obligaciones de buen gobierno corporativo y el control de la influencia de la fundación bancaria sobre la gestión sana y prudente de la entidad
de crédito participada………….….399
5.2. Mecanismos de control de la participación de la fundación bancaria en la actividad de la entidad de crédito………...403
5.2.1. El Protocolo de gestión de la participación financiera………..405 5.2.2. El Plan financiero……….406
5.3. La triple supervisión de las fundaciones bancarias: problemas
prácticos………..………..409
5.4. Valoración del sistema de supervisión de las fundaciones bancarias…..411
5.4.1. Defectos de supervisión subsistentes a la reforma, y sus posibles
soluciones………….411
5.4.2. Cuestiones pendientes de la reforma en España sobre la base de la
experiencia italiana…………414
CAPÍTULO IV
LA INTERVENCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DE LOS SUPERVISORES……….…….………..423
1. LA INTERVENCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO. EL FROB, COMO ORGANISMO
ESPECIALIZADO DE RESOLUCIÓN BANCARIA…………..………..….423
1.1. Finalidad y naturaleza jurídica del FROB……….………425
1.2. Los presupuestos habilitantes de los procedimientos de intervención
gestionados por el FROB………..……….….432
1.2.1. Intervenciones administrativas de actuación temprana………..434
1.2.2. Intervenciones administrativas de resolución bancaria………439
1.3. Aspectos formales del procedimiento de resolución: la alternativa de la decisión en base al principio no creditor worse off………….………453
1.4. Mecanismos de control de la actividad del FROB………..….458
1.4.1. Las garantías de los procedimientos de intervención. ¿Existe garantía patrimonial reconocida a los particulares?...459
1.4.2. El control judicial de las medidas acordadas por el FROB: su régimen
procesal especial………….….474
1.4.2.1. La impugnación de los actos mercantiles del FROB………..475 1.4.2.2. La impugnación de los actos administrativos del FROB……..…479
1.4.3. Otros controles de la actividad del FROB: el control parlamentario y el
económico…………...487
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2.1. Principales dificultades para la aplicación de las bases generales de la responsabilidad extracontractual de las Administraciones
Públicas………...…...495
2.2. El carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial en la actualidad………..502
3. LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL GENERADOS EN LA ACTIVIDAD DE SUPERVISIÓN………..…512
3.1. Razones para la distinción de supuestos de responsabilidad y su punto común……….……….……….………512
3.2. Los supuestos de responsabilidad patrimonial por omisión del supervisor. Análisis de las principales dificultades……….520
3.2.1. La antijuridicidad de la omisión: la concreción de las funciones incumplidas………….524
3.2.2. La verificación del nexo causal: su interrupción y la teoría del riesgo………528
3.3. Los supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de una actuación positiva del regulador. ………539
3.3.1. La responsabilidad patrimonial por diferencias en las valoraciones de los bienes intervenidos………….541
3.3.2. La responsabilidad patrimonial por vulneración del principio no creditor worse off y por acuerdos anulados………….550
4. LA COMPATIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL REGULADOR CON SU RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA EX DELICTO……….….…553
5. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR INOBSERVANCIA DEL DERECHO EUROPEO……….….559
6. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y SU RELACIÓN CON LA TRANSPARENCIA COMO INDICADORES DE BUENA ADMINISTRACIÓN. EL CAMINO QUE QUEDA POR RECORRER………..……….565
CONCLUSIONES FINALES………….……….………..…573
BIBLIOGRAFÍA……….585
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INTRODUCCIÓN
La actividad pública de supervisión financiera ha sido revisada profundamente en los últimos años, dando lugar a una reforma basilar que afecta tanto al desarrollo de la propia actividad como a la estructura organizativa sobre la que la misma se sustenta. En este sentido, el cambio de escenario que ha supuesto la creación de redes de supervisores europeos, estructurados en torno al Banco Central Europeo, y complementados con diversos mecanismos de supervisión, resolución y estabilidad, y con la creación de nuevas autoridades europeas, requiere que el estudio de esta actividad pública en España se aborde, en gran medida, desde esa perspectiva.
El objetivo esencial de este trabajo es analizar las consecuencias que tal reforma implica para esta actividad de control, con la finalidad de dilucidar si la regulación financiera y especialmente la bancaria, es eficiente y dispensa una auténtica protección a los inversores al tiempo que garantiza la estabilidad sistémica, a través de la adecuada configuración de la institución de la responsabilidad patrimonial de los reguladores financieros, ya que la determinación y reconocimiento de la posible responsabilidad patrimonial en que pueden incurrir los supervisores, nunca ha dado lugar, en la práctica judicial española, a un pronunciamiento favorable en el que se estimen las reclamaciones formuladas.
No pretende este ser un estudio profundo sobre la institución de la responsabilidad patrimonial, institución sobradamente tratada por la doctrina científica, pero en la que encontramos, en los últimos años, un sector que reclama su revisión para acomodarla a la realidad administrativa actual. Precisamente, la revisión de la institución desde un punto de vista general, debe responder al hecho de que su configuración inicial tal vez ya no sea completamente adecuada para un sistema administrativo cada vez más complejo. De hecho, a pesar de su configuración inicial como responsabilidad de carácter objetivo, en la práctica judicial contencioso-administrativa se encuentran cada vez más pronunciamientos desestimatorios que incorporan matices de índole subjetiva en los que se valora el elemento culpabilístico, y que alcanzan especial relevancia cuando se ejercen funciones discrecionales, o
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incluso cuando las potestades regladas se hacen depender de conceptos jurídicos indeterminados, como ocurre con frecuencia, en esta actividad de control.
Es relevante que esta institución se construya sobre una escasa base normativa, formada tan solo por seis artículos, en concreto los artículos 32 a 37 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, de los que efectivamente resulta aquel carácter objetivo inicial, pero que se complementa con un amplio desarrollo jurisprudencial, que acaba siendo, en realidad, tan importante como su regulación para el entendimiento y aplicación de esta institución. Y es aquí donde encontramos que existe una aparente contradicción en la aplicación práctica de las normas de responsabilidad patrimonial, respecto a la dicción literal que resulta de estas, sobre todo, referida a ciertos ámbitos como el de la actividad pública de control del sector del crédito.
Particularmente, cuando se trata de derivar responsabilidad patrimonial de la actividad de supervisión financiera, el principal obstáculo que encontramos reside en el margen de discrecionalidad con el que actúan los reguladores, el cual dificulta enormemente el reconocimiento del elemento de la antijuridicidad del daño, es decir, lo complejo en estos casos recae en llegar a fundamentar que el particular no tiene deber jurídico de soportar el daño sufrido. Motivo por el que entendemos que el régimen general de responsabilidad patrimonial en estos casos, se aproxima en su construcción jurisprudencial a aquel que se trata de derivar responsabilidad al Estado por error judicial, supuesto en el que la limitación de la garantía de la responsabilidad patrimonial encuentra su fundamento en preservar la independencia de la función jurisdiccional que tienen encomendada. Como veremos, en los diferentes niveles normativos de los que resulta configurada la actividad de supervisión financiera actual –internacional, europeo, y nacional-, se recoge como principio el de independencia de los reguladores, exisitendo muestras de la atribución de potestades discrecionales al perfilarse gran parte de sus funciones. Esto hace casi imposible que a través de las reglas generales de la institución de la responsabilidad patrimonial se llegue a obtener un pronunciamiento favorable en el que se reconozca tal responsabilidad del supervisor. Por este motivo, y sobre la base del contenido real de
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la actividad de supervisión financiera, debemos replantearnos la institución de la responsabilidad en este ámbito.
Así pues, lo que realmente consideramos objeto de este trabajo es plantearnos si los criterios generales del instituto de la responsabilidad patrimonial aplicables a cualquier actividad administrativa, cuando nos situamos en el ámbito de la actividad de control y, más concretamente, en relación con la actividad de supervisión financiera reformada, siguen siendo adecuados, o si hay razones que aconsejen que se cambie su inicial configuración objetiva, no con la finalidad de reducir las garantías del ciudadano, sino para encontrar vías alternativas que hagan efectivo el principio de plena indemnidad del perjudicado.
Como puede apreciarse, estamos partiendo de la hipótesis de que tal responsabilidad es aplicable al ámbito de la supervisión financiera, es decir, de que existe y que no es este un ámbito en que la misma queda excluida de plano, pues existen trabajos de otros autores en los que se plantea si tal vez, en esta parcela de intervención pública, tal responsabilidad es un mito. Lo cierto es que como consecuencia de las importantes dificultades para poder determinar y reconocer que existe, puede parecer que es así, pero realmente, sí existe tal responsabilidad patrimonial de los supervisores financieros en el ejercicio de su actividad, porque lo contrario supondría una involución de la misma institución, y esto es inadmisible en un Estado de Derecho. Pero su configuración actual, aunque se plantee como una responsabilidad objetiva, de entrada más garantista para el ciudadano, la hace inaccesible para éste. Esta consecuencia nos debe llevar a reconsiderar la institución de la responsabilidad patrimonial en la actividad de supervisión financiera, pero no abordando el tema desde la propia institución a revisar, sino desde la actividad objeto de control de la que puede derivarse, porque es allí donde sus particularidades vetan, en la práctica, el acceso a esta garantía.
Por los motivos expuestos, se dedica una buena parte de este trabajo a poner de relieve las particularidades de la regulación financiera tras la reforma operada, pero sin olvidar el sistema anterior de supervisión, porque es en él donde encontramos los defectos de esta actividad pública que la reforma pretende superar, y es, en referencia
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al mismo que encontramos los antecedentes en los que se han desestimado las reclamaciones de responsabilidad patrimonial planteadas.
Debe advertirse que, a pesar de la considerable extensión de este trabajo, se han contemplado sólo las principales normas que pautan la actividad de control, ya que la materia tratada es muy compleja, de alto contenido técnico, y está integrada por una gran cantidad de instrumentos normativos de diferente origen (Derecho de la Unión Europea y Derecho nacional, a lo que hay que sumar las directrices y principios internacionales considerados soft law, y otros instrumentos de discutible valor jurídico (como las circulares, instrucciones, guías técnicas de los reguladores, etc.), los cuales forman un conjunto normativo muy amplio, y a veces caótico. Por este motivo, con intención de clarificar y de simplificar el tema abordado, se contemplan las principales normas, pero no todas las existentes.
Del mismo modo, y dado que la actividad financiera se divide en tres sectores definidos como el del mercado del crédito o actividad bancaria, el del mercado de valores, y el sector de los seguros, este trabajo, si bien hace referencia inicialmente a la actividad financiera en general, contemplando las cuestiones comunes de los tres sectores que incluye, el estudio se centra mayormente en la supervisión bancaria, salvo cuando se hace referencia a pronunciamientos anteriores sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial a un supervisor en España, pues es en relación con el mercado de valores donde las reclamaciones de este tipo han abundado.
Expuesta del modo que antecede la finalidad de este trabajo, resulta imprescindible dedicar una parte importante del mismo al análisis de las competencias que ostentan los supervisores tras la reforma, en los distintos niveles normativos que existen, porque no se puede ser responsable de lo que no se es competente, de modo que la concreción previa de las competencias de los supervisores es imprescindible para poder llegar a plantearse qué regulador puede ser responsable, cuando las competencias, en la red de supervisores que se ha creado en el contexto de la Unión Europea, están compartidas entre varios. Como veremos, la determinación del regulador competente en dicha red, conlleva la aplicación de la normativa europea o nacional, según el caso, con la consecuencia de que esta diversidad es el presupuesto
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de que el sistema de responsabilidad patrimonial que resulte aplicable no sea el mismo en todos los casos. Clarificar esta consecuencia es también muy necesario, y al mismo tiempo es fundamento de nuestra tesis, porque el sistema europeo de supervisión financiera va a dar lugar a diferentes resultados en la aplicación de las consecuencias de la actividad de regulación, ya que depende, en parte, de las normas internas de cada Estado miembro, y una de esas consecuencias es que se pueda llegar a reconocer o no responsabilidad patrimonial en el regulador en el ejercicio de su actividad. Es conveniente que el sistema de responsabilidad patrimonial que se adopte por todos los Estados que participan en dicha red de supervisores europea, sea uniforme, y actualmente no lo es, de modo que la solución que encontremos, según las circunstancias no será siempre la misma. Ni siquiera será idéntica, si con ocasión del mismo supuesto, pudiense llegar a concurrir la responsabilidad del Banco Central Europeo y el Banco de España o la Comisión Nacional del Mercado de Valores, porque en el Derecho europeo la construcción tiene unos tintes mucho más subjetivos, que podría llevarnos a excluir la responsabilidad del Banco Central Europeo, pudiéndola admitir, en el plano teórico, respecto del Banco de España o Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la proporción correspondiente.
Nuestra tesis, plantea la conveniencia de adoptar un sistema de responsabilidad patrimonial específico para los reguladores financieros, que se construya sobre las bases comunes que pueden encontrarse en los ordenamientos europeos y que participan en la red europea de supervisores, siendo su finalidad tanto uniformizar su planteamiento, como resolver la inseguridad jurídica que encontramos al interponer reclamaciones de responsabilidad patrimonial por perjuicios sufridos por particulares como consecuencia de la actividad pública de supervisión financiera. Esta propuesta es específica para este ámbito, sin que estemos considerando, en esta sede, extenderla al resto de la actividad pública, porque son las particularidades de aquella las que aconsejan el cambio propuesto.
Como consecuencia de todo lo expuesto, este trabajo se divide en cuatro capítulos dedicados: el primero, a justificar la existencia de la actividad pública de supervisión financiera, y exponer las cuestiones generales de la misma tales como fundamento y finalidad de la actividad, sistemas de supervisión existentes, problemas
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actuales, y la necesidad de su reforma; el segundo, se dedica a detallar lo que ha supuesto la reforma de esta actividad en la Unión Europea, especialmente, en lo referente al reparto competencial que será determinante de una posible responsabilidad de los supervisores y a cómo se regula esta institución en la normativa especial de esta actividad de control, y a evidenciar los retos que en un futuro próximo deben abordarse en ese marco; el tercero, a analizar la reforma implementada en España, con sus particularidades tanto en lo referente a la delimitación de competencias de los reguladores nacionales, como a poner de relieve las debilidades preexistentes no superadas a pesar de la reforma, o las fisuras del nuevo sistema; y el cuarto, a analizar las consecuencias de las intervenciones administrativas realizadas en el ejercicio de las funciones de supervisión y de resolución bancaria, siendo una de ellas la posible responsabilidad patrimonial manifestada de forma diversa. Los cuatro capítulos, finalmente, van seguidos de nuestras conclusiones finales.
La metodología utilizada en la ejecución del presente trabajo ha sido tanto deductiva como inductiva. El método lógico deductivo, se ha aplicado, con carácter general, en el análisis de las nuevas normas delimitadoras de las funciones y competencias de los reguladores, comparándolas con el sistema anterior o, en ocasiones, con las normas de ordenamientos jurídicos de otros países, con la finalidad de dilucidar sobre si su contenido es plenamente acertado o no, mediante un proceso que comienza en la regla general, para mediante su análisis, determinar su alcance particular. El método empírico inductivo, se ha aplicado también, y dado que estamos ante una disciplina jurídica, se ha efectuado a través del estudio del caso, esto es, mediante el análisis jurídico de antecedentes integrados en pronunciamientos jurisprudenciales, que han resuelto situaciones fundamentalmente análogas o, al menos, similares en sus elementos clave, yendo así de lo particular a lo general. Este último método es especialmente relevante en relación con las cuestiones tratadas en el capítulo cuarto.
Con la finalidad de cerrar esta introducción, nos gustaría destacar la importancia que tiene el tema planteado, porque su relevancia conecta directamente con lo problemas actuales del Derecho administrativo, ya que, en el fondo, lo que se pretende es la mejora de la institución de la responsabilidad patrimonial. En este
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sentido, nos parece necesaria una última referencia a los fundamentos que sirven de presupuesto a este trabajo, y en concreto a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que en su artículo 41.3 dispone que «Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros». El derecho a ser indemnizado se concibe en el precepto mencionado como un elemento determinante de la buena administración. A la vista de ello, al finalizar este estudio ponemos de relieve, aunque de una forma muy superficial, la vinculación que existe entre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y la transparencia administrativa, ya que a ambas se refiere, como manifestaciones del Derecho a la buena administración, el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, respectivamente en sus apartados 2 (en cuanto al derecho de acceso) y 3, de modo que las relaciones sinérgicas de ambos quedan vinculadas por el fin común que persiguen.
Algunas de las consideraciones que se incluyen en este trabajo, aunque centradas en la reinterpretación de la institución de la responsabilidad patrimonial referida a los supervisores financieros, pretenden contribuir al mejor cumplimiento de los objetivos de racionalización, eficiencia en la gestión y buena gobernanza de dichos supervisores, objetivos estos que fundamentan la posible reforma de la arquitectura institucional de la supervisión en el ámbito económico y financiero en España, la cual ha sido recientemente objeto de consulta previa (finalizada el 17 de marzo de 2017) para la posible redacción de un Anteproyecto de Ley sobre la racionalización y ordenación de los organismos supervisores de los mercados y para la mejora de su gobernanza, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 109 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
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CAPÍTULO I
LA ACTIVIDAD PÚBLICA DE SUPERVISIÓN FINANCIERA
ESPECIAL REFERENCIA A LA REGULACIÓN BANCARIA
1. LA ACTIVIDAD PÚBLICA DE SUPERVISIÓN FINANCIERA.
1.1. Concepto y extensión en relación con su fundamento: el Estado como garante de la estabilidad del mercado financiero y de la protección del consumidor de productos comercializados en él.
La actividad pública de supervisión financiera es aquella por la que se desarrolla la función pública de control de ciertos aspectos de la actividad financiera, aspectos que se consideran de relevancia para los intereses generales. La limitación de su extensión es consecuencia de la necesidad de permitir un margen de actuación a los operadores del mercado para que puedan desarrollar su actividad económica en un
marco de libre comercio, conjugando así el principio de economía de mercado –recogido en el artículo 38 CE-, con el rol del Estado como garante de un
statu quo donde ese libre mercado se pueda desarrollar con eficacia en términos económicos, y al mismo tiempo exista un margen en el que el Estado controle, en lo esencial, su funcionamiento pues la Constitución también atribuye a los poderes públicos la promoción de las condiciones favorables para el progreso social y económico en el marco de una política de estabilidad económica –artículo 40 CE-.
Se trata de una actividad pública de control de riesgos1, precisamente de los riesgos asumidos en el ejercicio de esa actividad por los operadores, y que se extienden al riesgo de la desatención de pagos por parte de las entidades que operan
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Como actividad de control de riesgos se contempla por la mayoría de autores. En este sentido, entre otros muchos, GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, J. (2013), “Fundamentos y características de la regulación bancaria”, en MUÑOZ MACHADO Y VEGA SERRANO (dirs.), Derecho de la Regulación Económica (Vol. X, Sistema Bancario), pág. 19 y ss., Ed. Iustel, Madrid; y JIMÉNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, A. (2013), Regulación bancaria y crisis financiera, Ed. Atelier (Barcelona), pág. 13; también ESTEVE PARDO, J. (2011), Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Marcial Pons (Madrid), págs. 361 y 362, donde se destaca la existencia de riesgo en la actividad bancaria, considerándolo inherente a la misma, de modo que a los poderes públicos se les atribuye la función de determinación y decisión sobre un riesgo que no se acepta.
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en la materia, riesgo de pérdidas bancarias, y riesgo para la estabilidad de la economía en su conjunto2.
Supone el ejercicio de poderes públicos de policía, considerándose que la policía del crédito está establecida para terciar entre los intereses que confluyen3 (públicos y privados), y diferenciándose por la doctrina científica un concepto amplio y otro estricto4. De este modo, la acepción amplia del concepto de supervisión financiera en el ámbito del crédito se extiende sobre cuatro elementos que son: el establecimiento de un conjunto de normas que rigen el acceso de las entidades bancarias a la actividad que les es propia, la actividad de control de las entidades bancarias realizado por las Administraciones públicas para verificar que cumplen la normativa anterior y la establecida para continuar en el ejercicio de su actividad, la utilización de potestades coactivas por parte de las Administraciones públicas en los casos de incumplimiento por parte de las entidades, y el ejercicio del poder sancionador en este ámbito. El concepto amplio de supervisión se refiere, por tanto, a la ordenación o regulación -en sentido estricto-, la inspección, y la disciplina de las entidades que desarrollan la actividad, como facultades de la actividad pública de intervención de la actividad de los operadores del mercado tendente a garantizar su solvencia y buen funcionamiento en cuanto incide en la estabilidad del conjunto del sistema. También se habla de un concepto amplio de “regulación”, de modo que regulación y supervisión, en este caso, son conceptos coincidentes incluyendo el aspecto normativo de la actividad y el conjunto de instrumentos de intervención pública5. Supervisión y regulación son conceptos sinónimos si son utilizados, en ambos casos, en su sentido más amplio. El sentido originario de “regular” es gobernar o dirigir de conformidad con las normas (reglas, por su raíz etimológica), sin embargo, el
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En relación con los riesgos que afectan a la actividad bancaria vid. ob. cit. GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, J. (2013), “Fundamentos y características…”, pág. 24 y ss.
3 JIMÉNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, A. (2013), ob. cit. Regulación bancaria…, pág. 62. 4
IZQUIERDO CARRASCO, M. (2012), “La supervisión pública sobre las entidades bancarias”, en REBOLLO PUIG, M. (dir.), La regulación Económica. En especial, la regulación bancaria, Ed. Iustel, Madrid, pág. 174-176.
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VEGA SERRANO, J.M. (2011), La regulación bancaria, Ed. La Ley (Madrid), pág. 15. También la Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de febrero de 2006 hace referencia a las dos facetas del concepto amplio de regulación que engloba tanto la actividad normativa como los poderes públicos de intervención administrativa, y que se extiende incluso a la creación de órganos de vigilancia del sistema. En este sentido más amplio, regulación y supervisión (también entendida en su sentido más amplio), pueden ser utilizados como sinónimos, y en este sentido la expresión regulación viene influida, desde el punto de vista terminológico, por la regulation-deregulation anglosajona.
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término se utiliza actualmente, también para referirse al aspecto de control por agencias y otras entidades que desempeñan funciones similares a las reguladoras, y que no son estrictamente entes públicos. La ambigüedad del término “regulación” sobreviene en los sistemas de autorregulación, a los que nos referiremos más adelante, porque el término “regla” ya no se identifica con el de norma jurídica en sentido estricto6. A pesar de todo, incluso en los casos de autorregulación, o desregulación, existen mínimos normativos que imponen un régimen de supervisión pública en el sentido de actividad pública de control.
En su acepción estricta, la actividad de supervisión quedaría limitada a la inspección y disciplina de las entidades de crédito, como actividad de control de todas las fases de la vida de la empresa financiera, desde el momento de su admisión, hasta su exclusión del mercado, en relación con las que el control recae en gran medida en la comprobación del cumplimiento de las normas prudenciales, como núcleo de la regulación financiera, y en su caso, en la intervención de las mismas en supuestos de crisis7.
En general, en este trabajo, salvo menciones específicas a alguno o algunos de los aspectos concretos de la actividad de supervisión, la referencia a esta actividad, lo será en su sentido más amplio englobando todos ellos.
Ya hemos apuntado antes que los intereses que confluyen en la actividad financiera son públicos y privados, y que la actividad pública de policía financiera, lo que pretende es mantener la estabilidad del sistema equilibrando todos ellos. Hay que tener en cuenta que los intereses privados, no son sólo los de las entidades que operan en el mercado, sino que también son los de los inversores y consumidores de productos. Pero este interés, que también se protege, siendo de naturaleza privada tiene relevancia pública tanto directa como indirectamente. La primera de ellas deriva del hecho de que los poderes públicos deben proteger a los consumidores y usuarios por mandato constitucional –ex art. 51 CE, en el ordenamiento jurídico español-, y la segunda deriva de que la confianza de los mismos en los mercados es esencial para su funcionamiento, de modo que si no se sienten protegidos, se producen episodios de
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DOWD K. y HUTCHINSON M., “How Should Financial Markets Be Regulated?”, Financial Markets, Cato Journal, Vol.34, Nº 2 (Spring/Summer2014), pág. 354.
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pánico financiero8, que agudizan las situaciones de crisis y este hecho incide en el desarrollo de los mercados, y en la estabilidad económica general.
Por todo lo indicado, con esta actividad de control, lo que se pretende es proteger los intereses de los inversores y consumidores de productos financieros, y garantizar, el equilibrio y adecuado desarrollo de los mercados y la estabilidad del sistema financiero9. La consecución de estos objetivos justifica la intervención pública en la regulación de esta actividad, y además, esta faceta de intervención pública tiene otras justificaciones, ya que, pretende optimizar el rendimiento de los mercados, reducir su volatilidad, y proteger a quienes no tienen conocimientos técnicos para invertir en productos muy sofisticados10.
Es de destacar que, en ocasiones, los intereses públicos y los privados pueden entrar en conflicto. La preferencia de uno sobre otro se ha ido perfilando en los últimos años como consecuencia de las crisis bancarias y de las crisis de algunos Estados soberanos que rescataron a las entidades en situación económica de bancarrota. Como consecuencia de tales acontecimientos, y de las reformas legislativas subsiguientes, ha quedado patente que la justificación del mantenimiento de la estabilidad del sistema tiene un fundamento cualificado frente a la faceta de
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La importancia de reconducir el pánico financiero adoptando medidas de emergencia ha sido tratado en GUYNN R.D. (2010), “The financial panic of 2008”, en A survey of current regulatory trends, nº octubre 2010, Ed. The International Bar Association’s (Task Force on the Financial Crisis), págs 25-54, recuperado el 20 de septiembre de 2014 en http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/2010/11/20/the-financial-panic-of-2008-and-financial-regulatory-reform/. En relación con la importancia que tiene la confianza de los consumidores-inversores para el buen funcionamiento del sistema financiero, y en relación con la Gran Depresión de 1929, se pueden citar las palabras del Presidente de Estados Unidos, Roosevelt en 1933, que trataba de incentivar los depósitos bancarios incrementando la confianza de los depositantes: «People will again be glad to have their money where it will be safely taken care of and where they can use it conveniently at any time. I can assure you that it is safer to keep your money in a reopened bank than under the mattress». Citado en BARTH, J.R, CAPRIO, G. Jr., LEVINE, R. (2006),
Rethinking Bank Regulation: till angels govern, Ed. Cambridge University Press (New York), pág. 29. En la actual crisis ese pánico financiero afectó no sólo a los inversores sino también a los demás operadores del sistema, de modo que la desconfianza entre las mismas entidades financieras agudizó la situación de pánico. Para apreciar el papel del pánico financiero en el proceso de evolución de la actual crisis vid. PINEDA SALIDO L. (2011), “La crisis financiera de los Estados Unidos y la respuesta regulatoria internacional” Revista Aequitas, volumen 1, Ed. Asociación Veritas (Madrid), págs. 129-214.
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GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, J. (2013), ob. cit. “Fundamentos y características de la regulación…”, pág. 19. En un sentido similar, IZQUIERDO CARRASCO, M. (2012), “La supervisión pública sobre las entidades bancarias”, en REBOLLO PUIG, M. (dir.), La regulación Económica. En especial, la regulación bancaria, Ed. Iustel, Madrid, pág. 168.
10 BARTH, J.R, CAPRIO, G. Jr., LEVINE, R. (2006), ob. cit. Rethinking Bank Regulation…, pág. 29. Según los autores: «In addition to the desire to spur economic development and to ensure systemic stability, some financial sector regulation has been based on the desire to protect consumers of (and investors in) financial services from fraud, manipulation, and other abuses. These interventions also can be justified as maximizing output, reducing volatility, and protecting the unsophisticated».
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protección del inversor, por tener aquella un carácter más marcado de defensa del interés general. Esto determina que, en caso de entrar en conflicto ambos intereses, se deberá dar preferencia a garantizar la estabilidad del sistema, frente a la protección de los intereses particulares de los inversores. Aunque más adelante se profundizará en esta cuestión, por ahora debemos destacar que la regulación financiera tiende a garantizar esta preferencia de protección del interés general frente al particular, pero al margen de su posible conflicto con los intereses generales, también se refuerza, con las últimas reformas la protección de los intereses particulares de los consumidores de productos financieros y de crédito. En base a la idea de que la función de garantizar la estabilidad del sistema es la principal finalidad de las normas de regulación de la actividad financiera y de su supervisión, que es un criterio seguido a nivel internacional11, se ha llegado a afirmar, como antes señalábamos, que la protección del consumidor-depositante-inversor es una protección indirecta, ya que la finalidad última de estas normas es el correcto funcionamiento del mercado y no la protección de los consumidores12. La STJUE de 12 de octubre de 2004 en el asunto C-222/02 hace referencia a la prioridad que las normas de supervisión financiera tienen en relación con la protección del interés general frente a la protección de los intereses particulares de los depositantes, y de ella se desprende la idea de que la protección de los consumidores, depositantes o inversores, es indirecta, siendo la misión principal de la actividad de supervisión financiera, la protección de los intereses generales13. En nuestra opinión, la protección de los consumidores es directa e indirecta, pues no se puede olvidar que la protección de los mismos per se, deriva de un mandato constitucional, en el caso de España, del artículo 51 CE, y además, es un valor
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Vid. Informe del Banco de Pagos Internacionales de diciembre de 2011 para consulta sobre reforma de los Principios Básicos para una supervisión bancaria eficaz, recuperado el 21 de agosto de 2014 en http://www.bis.org/publ/bcbs213_es.pdf. En este Informe se establece que «El primer Principio Básico establece la promoción de la seguridad y la solvencia del sistema bancario como el objetivo principal de la supervisión bancaria. En cada jurisdicción podrán atribuirse otras competencias al supervisor bancario siempre y cuando no entren en conflicto con este objetivo principal».
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ZUNZUNEGUI F., (2005), ob. cit. Derecho del Mercado…, pág. 31. 13
La misma STJUE de 12 de octubre de 2004 (asunto C-222/02), en su número 44, recoge:«…al igual que en el Derecho alemán, se excluye en otros Estados miembros que una supervisión deficiente pueda generar la responsabilidad, para con los particulares, de las autoridades nacionales de supervisión de las entidades de crédito. Se ha alegado que esta normativa se basa en consideraciones relacionadas con la complejidad de la supervisión bancaria, que obliga a las autoridades a proteger una pluralidad de intereses, entre los que destaca el de garantizar la estabilidad del sistema financiero».
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protegido también en el marco de la Unión Europea14. Por este motivo, no puede descuidarse la protección de los consumidores-inversores, y es más, debe promoverse su protección, precisamente, basándonos en la idea de que la desconfianza de los mismos en el saneamiento de los mercados produce un ambiente de recesión que afecta, asimismo, el desarrollo de este sector económico incidiendo nuevamente en los intereses generales que con la actividad de supervisión financiera se pretenden proteger15.
No puede tampoco desconocerse que un sistema bancario saneado redunda en la mejora del estado del bienestar, siendo este objetivo también una finalidad de interés público16. Mantener un sistema saneado es lo que pretende la regulación financiera, pero ya de entrada esta es una empresa utópica en términos absolutos, ya que las crisis económicas son cíclicas17 y con ello se resienten diversos sectores de la economía, no siendo ajeno a esto el sistema financiero. El papel de la supervisión pública en este ámbito, lo que debe pretender, ya que no podrá evitar futuras crisis económicas, es evitar que estas sean sistémicas. El problema de la última crisis es que los fallos regulatorios del sistema anterior favorecieron el carácter sistémico de la misma, y quedaron vinculadas, con la bancarrota de las entidades, también las
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La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 dispensaba cierta protección en este sentido, pretendiendo alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección. Actualmente existe una propuesta de reforma de la misma.
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No en vano, ambas finalidades se ponen en relación y sirven de fundamento de la labor interventora en esta materia tal y como se recoge en el preámbulo de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que expresamente declara «…corresponde al ordenamiento jurídico articular, con una profundidad interventora mayor que las empleadas en otras áreas de actividad económica, la regulación necesaria para la mejor prevención y gestión de los riesgos financieros y, al tiempo, el fomento de las más favorables condiciones de financiación de la economía. Se puede decir que el fundamento último de toda la legislación financiera consiste en la necesidad de garantizar la estabilidad y el eficiente funcionamiento de los mercados financieros con el fin de proteger a los agentes implicados, en especial a los clientes e inversores, y, en última instancia, proporcionar a las economías las condiciones de financiación, óptimas pero prudentes, para impulsar su prosperidad en el largo plazo».
16 BARTH, J.R, CAPRIO, G. Jr., y LEVINE, R. (2006), ob. cit. Rethinking Bank Regulation…, pág. 21. Y, también, ASLANBEIGUI, N. “Transaction introduction” (2009), en PIGOU, A.C., The economics of welfare, Ed. Transaction Publishers Rutgers – The State University of New Jersey (New Jersey), pág. liv-lvii. 17 La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, en su Preámbulo (vid. nº I), considera peligros o riesgos de la actividad de crédito para justificar la necesidad de regulación de la materia los siguientes: «La propia tendencia cíclica de las economías, el natural apetito de las empresas financieras por modelos de negocio que priorizan la optimización de beneficios a corto plazo, la impredecible evolución de la innovación financiera y la creciente y mundial interdependencia entre entidades y mercados financieros, pueden conducir a estas instituciones y al conjunto de las economías a situaciones de dificultad, con graves consecuencias sobre el funcionamiento global del sistema económico».
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economías nacionales en un buen número de países. Esto es, precisamente lo que se debe evitar.
Con las últimas reformas se ha ampliado la extensión del objeto de control público desde el punto de vista prudencial, esto es, en lo esencial, ampliando el núcleo de control de la supervisión entendida en sentido estricto. Pero también se han establecido límites para los posibles futuros rescates de entidades de crédito con problemas financieros. Esto último, de entrada, es beneficioso para el funcionamiento del sistema, porque puede servir de freno a la especulación, pero juega en perjuicio de la protección de los consumidores-inversores, en los que se puede generar un sentimiento de desconfianza hacia el sistema18, puesto que, en caso de que fallasen los controles prudenciales, y tuviera lugar la intervención y resolución de una entidad financiera, aquellos podrían perder sus ahorros e inversiones. Es aquí, donde cobran especial relevancia otros mecanismos que refuercen la confianza de los mismos en el sistema19.
1.2Evolución de la actividad pública de supervisión durante el siglo XX y hasta nuestros días.
Durante el siglo XX, se produjo un mayor desarrollo de la actividad intervencionista del Estado en la economía, y específicamente en la regulación y supervisión de la actividad de crédito, actividad que se ha ido desarrollando dentro del
18 Sobre la importancia de la confianza de los consumidores-inversores en la estabilidad del sistema, vid. ZUNZUNEGUI F., (2005), ob. cit. Derecho del Mercado…, pág. 38; y también: “Customer Due Diligence for Banks”, Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, 2001, disponible en http://www.bis.org/publ/bcbs85.htm, última consulta 10 de noviembre de 2014.
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Como por ejemplo, los Fondos de Garantía de Depósitos. Vid. JIMÉNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, A. (2013), ob. cit. Regulación bancaria y…, pág. 70 y ss. La confianza de los consumidores-inversores es esencial para el buen funcionamiento de los sistemas financieros, de ahí que una de las instituciones más relevantes en la materia de supervisión financiera sean los Fondos de Garantía de Depósitos. El autor destaca la importancia de dichos fondos como mecanismo necesario para conseguir la confianza del consumidor, que, como parte más débil en la relación, debe recibir la protección de los poderes públicos. También otros sistemas de capitalización de origen público o privado: en este sentido, MARTIN-RETORTILLO BAQUER, S., (1991), “Sistema bancario y crediticio”, en MARTIN-RETORTILLO BAQUER, S. (dir.), Derecho Administrativo Económico, vol. II, Ed. La Ley (Madrid), pág. 139, donde se destaca la importancia de la capitalización del Fondo de Garantía de Depósitos, y se hace referencia a la financiación del mismo por varias vías: la pública, mediante aportaciones del Banco de España, la privada, mediante la aportación de mismas entidades de crédito, y la autofinanciación resultante de la gestión y administración de sus propios activos.
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área del Derecho Público económico como límite al laissez faire20 que caracterizó las etapas anteriores, cambiando el papel del sector público en la actividad económica. Durante el siglo XX, acontecimientos históricos como la crisis económica de 1929 y la necesidad de reparar las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial, propiciaron un mayor intervencionismo estatal a nivel mundial, pero actuando cada Estado de forma individual sobre sus propias economías, y existiendo, a pesar de las tendencias generales, mayor o menor grado de intervención según países. Hasta entonces, el desarrollo de la actividad se había dejado, en gran medida, en manos de los operadores del mercado, como consecuencia del liberalismo económico imperante.
La evolución del liberalismo al intervencionismo económico generó cambios en la estructura administrativa de los poderes públicos, y en su ámbito competencial, el cual vieron aumentado. Más aún, se generó un Derecho Público económico, del que es pieza clave y fundamento la atribución constitucional a los poderes públicos de la responsabilidad de mantener la estabilidad económica –en nuestro ordenamiento,
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El llamado laissez faire es la idea que concentra el pensamiento de los economistas clásicos y de las corrientes posteriores que se inspiraron en sus teorías para defensa del librecambio y de la mínima intervención pública en la regulación económica, pues las fuerzas del mercado se equilibran por sí mismas, y se construye a partir de la obra de Adam Smith, La riqueza de las naciones (1776). Así se recoge en numerosos estudios posteriores, entre ellos destacamos, LANDREZ y COLLANDER (2006),
Historia del pensamiento económico, Ed. McGraw-Hill (Madrid), pág. 103; y FUENTES QUINTANA (dir.)
Una introducción al pensamiento económico, Ed. Galaxia Gutenberg – Círculo de lectores, Barcelona. Una traducción al español de la obra de Smith, respecto de la que se ha indicado que las ideas de Smith aparecen matizadas y adaptadas a las circunstancias de la época en nuestro país (vid. pág. 133 y ss de FUENTES QUINTANA (dir.), ob. cit., Una Introducción…), es ALONSO ORTIZ J. (1792), Investigación de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, Ed. Viuda e Hijos de Santander (Valladolid), consultado el 15 de octubre de 2014 en:
http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/ministerio/ficheros/libreria/La_Riqueza_de_las_Naciones.pdf Ciertamente, de la lectura de la versión traducida se aprecian ideas muy diferentes a un liberalismo económico puro, ya que está presente la intervención pública en la regulación económica como algo necesario, e incluso ventajoso en algunas actividades. Por ejemplo, se hace referencia a la reducción de los desequilibrios de los mercados por la regulación pública (pág. 203), la incidencia de la regulación pública en los mercados no altera la posición de cada operador en el mercado porque afecta a todos por igual, solo marca la dirección general del mercado (pág. 249), el monopolio es el mayor enemigo de la negociación justa, y nunca se debe permitir (pág. 256), cuando el gobierno dispone un reglamento de comercio o policía nunca podrá incurrir en error porque tiende a la defensa del interés general (pág. 440), la regulación pública de la actividad económica pretende el beneficio del interés público. En relación con la actividad de banca se refiere a la incidencia de su regulación en el mercado de crédito. Vid. pág. 146: recoge la máxima de que donde sea que el uso de capital pueda rendir mayores utilidades, más alto será el tipo de interés; pág. 151: dice que en esa época en Francia la cuota de interés no se había regulado en ningún momento, y por eso algunos comerciantes preferían comerciar en él a hacerlo en otros países más regulados a pesar de que estos eran más ricos; pág. 163 a 165, hace referencia expresa a la regulación de los tipos de interés (usura); pág. 181, valora los riesgos de la actividad de banca y seguros; pág. 188: deja constancia de que las quiebras son más frecuentes en los tráficos más arriesgados (dentro de estos se refiere a la actividad de crédito, además de, por supuesto, al comercio marítimo).
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resulta de la aplicación combinada de los artículos 40 en relación con 38, 128, 131 y 149.1.11º, todos ellos de la Constitución española-21. Como parte de ese Derecho Público económico22, la regulación y supervisión bancaria, dentro de la regulación financiera, ha encontrado su fundamento desde entonces en la necesidad de controlar una actividad privada como garantía de su buen funcionamiento, ya que este es beneficioso para la economía general23, y por tanto para la sociedad. Esta actividad pública, desde sus orígenes, pretende controlar los grandes riesgos inherentes a la actividad, tanto para los consumidores de productos de este mercado, como para el sistema económico general24.
Los acontecimientos económicos mundiales de los años 30 y 40 propiciaron el desarrollo del intervencionismo público en las economías nacionales y tras años de creciente desarrollo económico, sobrevino una crisis en los años 70, que es seguida, durante los años 80 de una etapa de liberalización ascendente, y que en Estados Unidos supuso, la liberalización absoluta de la actividad bancaria, con aceptación imprudente de la desregulación del sector, especialmente implicando la desregulación de los tipos de interés de los bancos comerciales25, y la asunción en la actividad bancaria de grandes riesgos en lo relativo a la solvencia de las entidades26. La misma evolución ha sido seguida también en la mayoría de países occidentales.
En España, la liberalización bancaria que tiene lugar en este ambiente general, queda representada por la denominada reforma Fuentes-Quintana, a través del Real Decreto 2290/1977, de 27 de agosto, para la regulación de los órganos de Gobierno y
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FRANCH I SAGUER, M., (1992), Intervención administrativa sobre bancos y cajas de ahorros, Ed. Civitas (Madrid), pág. 31 y ss.
22 El Tribunal Constitucional declaró que el primer apartado del artículo 40 de la CE es expresión de la "Constitución económica" en SSTC de 16 de noviembre de 1981 y 28 de enero de 1982.
23 También el Tribunal Constitucional ha destacado que los principios que orientan esa política han de dirigirse a conseguir en un marco de estabilidad económica, las condiciones favorables para el progreso social y económico, así STC 64/1990. De todo ello se desprende que el progreso económico requiere o presupone su desarrollo en un marco de estabilidad.
24 GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, J. (2013), ob. cit. “Fundamentos y características de la regulación…”, pág. 20.
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GALBRAITH, J. K. (traducción de 1992, de ÁLVAREZ FLOREZ J.M.), La cultura de la satisfacción, Ed. Ariel (Barcelona), pág. 78-79.
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GALBRAITH, J. K. (traducción de 1992, de ÁLVAREZ FLOREZ J.M.), ob. cit. La cultura de la satisfacción, pág. 76-77. Indica el autor que en Estados Unidos durante los años 80 y dada la liberalización del sector se concedieron préstamos de grandes sumas sin demasiada garantía en la solvencia del prestatario cuando las sumas eran especialmente elevadas, estando más controlados incluso los prestatarios de pequeñas sumas: “los préstamos fueron en este caso cuantiosos y potencialmente peligrosos”, añadiendo el autor que, este planteamiento tuvo graves consecuencias para el sistema: “El sistema de libre empresa asume plenamente el derecho a causarse a sí mismo daños ilimitados”.
