SENTENCIA. En Las Palmas de Gran Canaria, a uno de marzo de dos mil dieciocho.

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NATALIA BAYOLL DELGADO - Magistrado-Juez 02/03/2018 - 14:17:24 Conforme a lo dispuesto en la normativa vigente en materia Protección de Datos de Carácter Personal, le hago saber que los datos contenidos en esta comunicación son confidenciales, quedando prohibida su difusión por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 C/ Málaga nº2 (Torre 2 - Planta 7ª)

Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 11 65 06 Fax.: 928 42 97 33

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Procedimiento: Procedimiento ordinario Nº Procedimiento: 0000813/2016 NIG: 3501642120160018851 Materia: Sin especificar

Resolución: Sentencia 000060/2018 IUP: LR2016110009

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador: Demandante Asociación De Usuarios

Financieros

Alejandro Valido Farray Demandado BANCO SANTANDER S.A. Javier Garcia Sanz Gloria Maria Mora Lama

PROCURADOR ALEJANDRO VALIDO

NOTIFICADO 07/03/2018

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a uno de marzo de dos mil dieciocho.

Doña Natalia Bayoll Delgado, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº12 de los de esta ciudad ha visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO con nº 813/2016, promovidos por la ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), representada por el procurador don Alejandro Valido Farray y defendido por el letrado don Chellaram Rajesh Suresh, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la procuradora doña Gloria Mora Lama y defendida por el letrado don Francisco Javier García Sanz, en nombre de Su Majestad El Rey, dicta la presente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El procurador don Alejandro Valido Farray en nombre y representación de ASUFIN,

quien actuá en defensa de los asociados doña

presenta el 3 de octubre de 2016 demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., interesando el dictado de una sentencia ajustada a los términos del suplico.

SEGUNDO.- Turnada la demanda a este juzgado, mediante decreto de 15 de mayo de 2017

se admite a trámite la misma y se emplaza a la parte demandada para que en el plazo legal de veinte días hábiles se persone en autos y la conteste.

TERCERO.- Verificado el trámite de contestación a la demanda, se procede a la celebración

de la Audiencia Previa el día 7 de noviembre de 2017, en la que se desestiman las excepciones procesales alegadas por la entidad demandada sobre falta de legitimación activa e indebida acumulación subjetiva de acciones, acordando la continuación del procedimiento. A continuación se admiten como pruebas, a instancia de la parte actora, la documental unida a la demanda, así como los documentos 8 y 9 de la contestación, por reproducida y la testifical de

don y a instancia de la parte demandada, la

documental por reproducida, el libramiento de oficio a la entidad Meydis y la testifical de doña

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CUARTO.- El día 21 de febrero de 2018 se celebra la vista, y una vez practicada la prueba

propuesta y admitida, quedaron los autos pendientes de resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De la demanda y de la contestación.

La parte actora sostiene que es una asociación que defiende desde su constitución en 2009, los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, especialmente en el ámbito de los servicios bancarios y financieros. Que mediante la presente demanda actúa en defensa de los intereses de sus socios,

. Que don cuenta con 84 años, se

encuentra jubilado desde hace más de 12 años, habiendo ejercido como médico, y su esposa, de profesión, dejó de trabajar desde hace más de cuarenta años

para dedicarse a sus labores. Que don se ha dedicado a la venta de

actualmente cuenta con 69 años, está jubilado, y sus hijos,

eran estudiantes a la fecha de contratación del producto. Que recibieron la recomendación de adquirirlo como una oportunidad única, que se les presentaba por ser hijos de un cliente de la entidad, habiendo desembolsado el dinero de la inversión su padre, a modo de ahorro. Que los anteriores son personas ajenas al sector financiero, por lo que tienen la consideración de minorista y consumidores. Que la entidad demandada es la entidad con la que han trabajado desde hace muchos años, siendo la entidad de confianza, por lo que en este contexto de asesoramiento y confianza les ofrecieron el producto objeto de la presente litis. Que a mediados del año 2007, fueron contactados telefónicamente por los empleados de la entidad demandada, recomendándoles que suscribieran el producto litigioso. Que el mismo día de la llamada telefónica, los empleados de la entidad se personaron en el domicilio de los demandantes para explicarle en pocos minutos que se trataba de una ocasión extraordinario para adquirir un producto de rentabilidad garantizada, con un interés del 7,5% el primer año y del Euribor + 2,75% durante cuatro años más hasta el 2012. Que tras dicha breve explicación aceptaron depositar sus ahorros en los Valores Santander, suscribiendo un solo documento, compuesto de un solo folio el 20 de septiembre de 2007, sin que les entregaran ningún otro documento, ni el folleto informativo, ni se les diera información sobre el riesgo y características de la inversión. Que no les explicaron que la finalidad del producto era la adquisición de acciones del Banco Santander, asumiendo el riesgo de la votabilidad en el precio de las acciones y con la rentabilidad que se recibía hasta la obligatoria conversión. Que los títulos contratados se comercializaron bajo la denominación de PRODUCTO AMARILLO, cuando las condiciones y la finalidad del producto debían advertir su carácter complejo, especulativo y aleatorio, con posibilidad de perder todo o parte del capital invertido de producirse el canje en acciones. Que en la contratación del producto litigioso se ha producido un error en el consentimiento de naturaleza esencial y excusable, ante la falta de información recibida, por lo que los contratos de suscripción son nulos, así como el posterior canje por acciones. Que la entidad demandada realizó un servicio de asesoramiento en materia de inversión. Interesa se

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declare la nulidad de las órdenes de suscripción Valores Santander, así como la nulidad de la conversión en acciones del Banco Santander, con condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades invertidas por total de 145.000 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de suscripción, menos los intereses abonados a los demandantes, y con restitución de los títulos recibidos. Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos por incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad demandada, con indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes en los mismos términos que los expuestos anteriormente. Y en todo caso, con expresa condena en costas. La entidad Banco Santander se opone a la demanda alegando en primer términos las excepciones procesales de falta de legitimación activa de ASUFIN y de indebida acumulación subjetiva de acciones, excepciones que fueron resueltas en el acto de la audiencia previa. En segundo término, alega la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, pues desde la fecha de consumación del contrato hasta la interposición de la demanda, han pasado mas de cuatro años, así como la prescripción de la acción indemnizatoria ejercitada con carácter subsidiario, pues la misma no se refiere al incumplimiento de obligaciones contractuales, sino inherentes a la fase precontractual y por tanto, ajenas e independientes del contrato de adquisición de Valores Santander, por lo que habiendo transcurrido más de un año desde la conversión en acciones, se encuentra prescrita. En cuanto al fondo del asunto, sostiene que los demandantes cuentan con experiencia

inversora, así don contaba con una cartera de más de 70.000

euros en acciones de distintas sociedades, ha sido titular de varios planes de pensiones, algunos de riesgo; ha realizado inversiones en distintos fondos de inversión, siendo una persona habituada a suscribir inversiones de diverso tipo y riesgo, sabiendo distinguir unas de otras, en función de sus intereses; también suscribió varios productos estructurados; ha sido titular de varias opciones financieras, de lo que se desprende que tenía capacidad para comprender las características y riesgos de los Valores Santander. Que los hijos del

tienen experiencia en el ámbito empresarial, habiendo sido titulares de acciones de

distintas entidades y por su parte, los señores han sido titulares de acciones

en catorce sociedades. Que el precio de referencia para el canje de los Valores en acciones se encontraba predeterminado, es decir, fijado ya en septiembre de 2007, tal y como se indica en Tríptico informativo; que en octubre de 2007 la entidad publicó un hecho relevante en el que se concretaba ese precio de referencia para el canje y remitió una carta a todos los suscriptores de Valores Santander, por lo que los clientes recibirían un número de acciones determinable con arreglo a lo establecido en la Nota de Valores. Que se trataba así de un producto similar a la compra de acciones, un producto líquido, pues podían ser vendidos y adquiridos en cualquier momento a precio de mercado. Que la entidad bancaria emitió una serie de documentos, accesibles y disponibles en la web de la CNMV, tales como un folleto explicativo (la nota de Valores) y el Tríptico, en el que se resumían las características esenciales del producto, además de hacer pública toda la información relevante en relación con los Valores Santander. Que en septiembre de 2007 los empleados de la entidad de las sucursales de las que los actores eran clientes, informaron a los suscriptores de la posibilidad de invertir en valores santander, facilitándoles información, y documentación al respecto. En concreto, les entregaron el tríptico, en el que se explican las características, naturaleza y riesgos del

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producto, con referencia a la conversión en acciones y a las condiciones en que se produciría la conversión, y pusieron a su disposición el folleto que obraba en la web de la CNMV. Que por tanto, recibieron toda la información previa necesaria para la válida suscripción del producto, así como también con posterioridad pues la entidad remitió cartas a todos los suscriptores con información sobre el mismo. Que los demandantes han recibido los cupones trimestrales que se han ido devengando, confirmando así el contrato, hasta que se produce el canje por acciones, siendo irrelevantes las sanciones administrativas de la CNMV. Interesa la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- De la caducidad de la acción de anulabilidad.

La parte demandada se opone a la demanda alegando en primer término la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada. Sostiene que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el dies a quo del plazo de caducidad de cuatro años se situá en el momento de la consumación del contrato, siendo como tarde en el caso de autos, el momento en que se produjo la conversión en acciones de los Valores Santander.

Que dicho conversión se produjo en distintos momentos, así don

suscribió la orden de conversión voluntaria el día 1 de junio de 2012, con efectos el 4 de junio de 2012, mientras que el resto de demandantes suscribieron dicha orden de canje (obligatorio)

en octubre de 2012, por lo que en el caso del , al haber transcurrido más de

cuatro años desde el canje voluntario (4 de junio de 2012) hasta la presentación de la demanda (3 de octubre de 2016) la acción de anulabilidad se encuentra caducada.

Y respecto al resto de demandantes, sostiene que en cualquier caso el plazo comenzará a correr cuando las partes hayan advertido el error en que hubieran incurrido, habiendo tenido conocimiento de las características y riesgos del producto contratado mediante las cartas enviadas desde octubre de 2007 y mediante la información fiscal facilitada a los contratantes en el año 2008, por lo que la acción se encontraría igualmente caducada.

Respecto a la caducidad de la acción de anulabilidad, el TS en su sentencia de 19 de diciembre de 2016 (LA LEY 182509/2016) dispuso “El pleno de esta sala se pronunció sobre cuál debía considerarse como día inicial en el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error vicio de los contratos financieros complejos. En la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015) , afirmamos:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que data del año 1881 [1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios,

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financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el caso de autos se entiende que el día en que se produce el canje de Valores Santander por acciones, es el momento en el que los demandantes pueden tener un conocimiento completo del tipo de contrato suscrito y de sus efectos, pues es a partir de esta fecha cuando se convierten en titulares de las acciones, y la relación jurídica continúa con las características propias de una adquisición de acciones, y por ello cuando pueden ser conscientes en su caso del error padecido en cuanto a las características y riesgos del producto financiero contratado. Si tenemos en cuenta los documentos n.º 47 y 48 de la contestación a la demanda, en junio de

2012 se produce el canje voluntario por acciones por parte del , recibiendo un

total de 3.773 acciones por lo que siendo éste el dies a quo que debe tenerse en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, y habiendo interpuesto la demanda el 3 de octubre de 2016, se entiende que la acción ejercitada por el mismo se encuentra caducada. Por el contrario, habiéndose producido el canje obligatorio por el resto de los demandantes a mediados de octubre de 2012, se entiende que la acción ejercitada por éstos no se encuentra caducada.

En consecuencia, se estima la excepción de caducidad de la acción ejercitada por el SR.

TERCERO.- De los Valores Santander.

Con carácter previo a analizar las acciones ejercitadas, hemos de tener en cuenta la

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naturaleza y características del producto Valores Santander. Al respecto, dispone la AP de Barcelona en su sentencia de 27 de enero de 2016 (LA LEY 59431/2016) que “Son varias las resoluciones de la jurisprudencia menor que la han analizado, así entre otras SSAP Madrid, Sección 25,18-12-2014 y 30-12-2014 ; Guipúzcoa ,Sección 3ª, 19-12-2014 ; Vizcaya, Sección 3ª, 19-12-2014 ; Asturias, Sección 7ª, 09-02- 2015 ; Barcelona, Sección 13, 25-03-2015 ; Zaragoza, Sección 2ª, 29-04-2015, entre otras ; y la de Jaén de 26-12-2014 en la que se decía:" Los llamados "Valores Santander" son un producto mezcla de renta fija y renta variable. Emitidos por el Banco Santander a través de una sociedad instrumental con el objetivo de financiar la adquisición del banco holandés AbnAmro, mediante una OPA lanzada conjuntamente con Royal Bank of Scotland y Fortis, si la OPA fracasaba los valores quedaban configurados como un producto de renta fija que sería amortizado el 4 de octubre de 2008 con el pago de una rentabilidad de 7,5% TAE, pero si la OPA prosperaba, como así sucedió, los valores pasarían a tener la condición de producto de renta variable, debiendo ser canjeados por obligaciones convertibles con un interés anual equivalente al Euribor más un diferencial del 2,75%, que serían a su vez canjeadas por acciones ordinarias del Banco Santander de manera voluntaria en diferentes fechas y, en todo caso y de forma obligatoria, el 4 de octubre de 2012, de tal manera que al vencimiento no se recuperaría el capital invertido, sino acciones a un precio de canje prefijado y que después se redujo debido a ajustes por ampliaciones de capital. Como se expresa en el folleto registrado en la CNMV, capítulo 21, página 3, " Con ocasión de cada canje de los Valores Santander, las obligaciones necesariamente convertibles entregadas a los titulares de los Valores que hayan acudido necesariamente convertibles entregadas a los titulares de los Valores que hayan acudido al canje serán convertidas, a su vez, en acciones Santander. De este modo, los titulares de los Valores Santander que procedan a su canje adquirirán, indirectamente, acciones Santander". En definitiva " En cuanto a las características del citado producto y las condiciones en que se desarrolló la emisión de los citados valores por " Santander Emisora 150 S.A.U.", Unipersonal, íntegramente participada por Banco Santander, S.A., sociedad cuyo único objeto era la emisión de instrumentos financieros con la garantía de Banco Santander, constituida el 6 de septiembre de 2007, del tríptico al que alude la orden de suscripción, y de la Nota de Valores, se desprende que la emisión de " Valores Santander" por importe de 7.000.000.000. euros, dividido en un millón cuatrocientos mil valores, de una única serie y clase, con cinco mil euros de valor nominal unitario y que se emiten a la par(esto es, por su valor nominal), se hacía con garantía del propio " Banco Santander", en el marco de una OPA ( oferta pública de adquisición) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de "ABN Amro Holding N V" formulada por un Consorcio formado por " Banco Santander", "Royal Bank of Scotland" y " Fortis".

Los valores tenían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación, de modo que si llegado el día 27 de julio de 2.008 el Consorcio no hubiese adquirido ABN Amro mediante la liquidación de la OPA, los valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual(7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo, con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada, el 4 de octubre de 2.008. La remuneración se pagaría trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de 2008.

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Los valores tendrían las mismas características si aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008.

Si antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, como así ocurrió, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y el Emisor estaba obligado a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2.008.

En caso de emitirse las obligaciones necesariamente convertibles, y desde ese momento, los Valores pasarían a ser canjeables por Obligaciones Necesariamente Convertibles, y estas, a su vez, serían necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión del Banco Santander. Cada vez que se produjera un canje de Valores, las Obligaciones Necesariamente Convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de Valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.

El canje de los valores por las Obligaciones Necesariamente Convertibles( y automática conversión de estas por acciones) podía ser voluntario u obligatorio.

El primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011; o bien, no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración( ausencia de beneficio discutible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles al banco) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables, la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un periodo de canje voluntario. El segundo, el obligatorio, el 4 de octubre de 2012, o bien, antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos. Así, el 4 de octubre de 2012 todos los valores en circulación serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander.

El día 30 de marzo de 2012 la Junta de Accionistas del banco acordó conceder a los titulares de estos valores la posibilidad adicional de solicitar su conversión en 15 días naturales anteriores a los días 4 de junio, julio, agosto y septiembre.

Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible, valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander, las obligaciones por su valor nominal y las acciones al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones convertibles. Así el precio de referencia para el canje de los valores se encontraba predeterminado, fijado ya en octubre de 2007.

Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración, la sociedad emisora decidía si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario.

El tipo de interés al que se devengaba la remuneración desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008, sería del 7,30% nominal anual(7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores, y a partir de 4 de octubre de 2008, el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería el Euribor más 2.75% pagadero trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de cada año, hasta su necesaria conversión.

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Una vez emitidas las Obligaciones Necesariamente Convertibles, el rango de los valores es el de valores subordinados, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinadas de la entidad emisora, obligándose ésta a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

El inversor, pues, podía adelantar la conversión, esto es, el canje por acciones ordinarias de Banco Santander, el 4 de octubre de cada año y enajenar las acciones o esperar al canje obligatorio, a la conversión final, que tuvo lugar el día 4 de octubre de 2012. Llegada esta fecha operaba necesariamente el canje a la cotización predeterminada anteriormente señalada, por tanto el éxito y el riesgo de la inversión dependería del valor de las acciones en el momento de la conversión.

El precio de referencia de las acciones, llegado el vencimiento de la inversión, fue de 16,04 euros por acción, resultado de aplicar un 116% a la media aritmética de los precios ponderados de la acción de Banco Santander en el mercado continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2007, que había sido 13,83 euros, y el número de acciones que corresponde a cada valor Santander a efectos de conversión quedó fijado en 311,76 acciones por cada valor. Esta relación de conversión resulta de dividir el valor nominal de cada Valor Santander( 5.000 euros) por el precio de referencia antes indicado(16,04 euros). Así se expresa en la carta que remitió la parte demandada en octubre de 2007, tras la emisión, a todos los suscriptores de Valores Santander en la que se concretaba ese precio de referencia para el canje.

La Junta General de Accionistas fijó un precio de conversión un 16% superior al precio de mercado para evitar un efecto dilutivo de esa emisión sobre los demás accionistas. También previo un mecanismo antidilución para los titulares de Valores Santander, de forma que el precio de referencia a efectos de conversión, inicialmente fijado en el 16,04 euros, ha venido siendo minorado como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de Banco Santander. Por ello, el precio de referencia definitivo, al que se canjearon los Valores el pasado 4 de octubre de 2012, fue de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el pasado 30 de julio de 2012.

Los valores convertibles no tenían así el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiento un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía.

En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir, podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander y la adicional de La Caixa.

La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo

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que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado.”

Tal y como sostiene la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia de 13 de marzo de 2017 (LA LEY 40545/2017) “No nos encontramos ante un producto financiero de sencillo funcionamiento equivalente a una simple compra de acciones y comprensible para un inversor medio, sino ante un producto complejo y atípico puesto que a partir de la adquisición de ABN AMRO, se convierte en un producto de renta variable que no garantiza al inversor la recuperación del capital invertido, siendo su riesgo principal, además de la insolvencia del emisor y del banco garante, la posibilidad de descensos en la cotización de las acciones al tiempo de su conversión. No son simples bonos convertibles ya que no participan de sus principales características, ya que en estos suele quedar a decisión del inversor el convertir los bonos en acciones y en caso contrario el emisor deviene obligado a devolver el capital más intereses. En los valores que nos ocupan la conversión del bono a acciones es forzosa y son, por tanto, productos de renta variable, no de renta fija; pero además, en el producto que examinamos existe otra característica de riesgo adicional para el inversor pues al estar el precio del canje de la acción ya estaba prefijado, asumía el riesgo de invertir en acciones del Banco Santander sin las ventajas de cualquier inversor en un mercado secundario: el de poder vender en cualquier momento a su precio de cotización. Ello determinó que el precio de canje final fuera de 13,15 euros la acción mientras que el valor de cotización de la acción el día 20 de julio de 2012 fue de 4,19 euros la acción.”

CUARTO.- De la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

La parte actora ejercita con carácter principal la acción de anulabilidad por error esencial en el consentimiento, alegando la falta de información por parte de la entidad bancaria de las características, riesgos y funcionamiento de los Valores Santander. A esta pretensión se opone la entidad demandada alegando que emitió un Folleto explicativo (la Nota de Valores) y un Tríptico, en el que se resumían las características esenciales del producto, estando ambos a disposición de los clientes en la web de la CNMV, añadiendo que con posterioridad a la suscripción del producto, remitía cartas a los suscriptores con información del mismo.

Respecto al denunciado error vicio en la contratación de productos financieros, el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 junio 2016 (LA LEY 65854/2016), resume:

"Las sentencias del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015, así como las sentencias de 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil (LA LEY 1/1889) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo,

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esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art . 1261 (LA LEY 1/1889). 2 del mismo Código Civil ) . La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia de 8 abril de 2013 ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias de 12 y 20 de enero, entre otras".

Por otro lado, y en relación a la información relevante que debía suministrarse al cliente en relación con este tipo de contratos conviene partir de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2016, si bien no referida a este producto, sí a otro de otra entidad bancaria con similar funcionamiento, y referido tanto a la complejidad de los bonos convertibles necesariamente en acciones como al contenido de la información que debe darse al cliente declara:

"Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos

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no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 16122/2015) aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16122/2015)), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.".

El Tribunal continuando con su razonamiento al determinar el contenido esencial del que ha de ser informado el cliente, declara:

" …

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que

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cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. 3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.".

De todo lo considerado, en definitiva, lo relevante es que sea cual sea la calificación que nos merezca el producto financiero, lo importante es que aquellos que lo adquieren hayan sido correctamente informados.”

Aplicando lo anterior al caso de autos, y teniendo en cuenta que la acción de anulabilidad por

error vicio, se examina respecto de los ,

por cuanto la acción de anulabilidad ejercitada por se encuentra caducada,

procede valorar la prueba en aras a determinar si la entidad bancaria dio cumplimiento al deber de información que le correspondía. En este sentido sostiene la entidad demandada que dio sobrado cumplimiento a dicho deber, puesto que elaboró un tríptico con las notas esenciales del producto y un folleto informativo, y los puso a disposición de los clientes en la web de la

CNMV. En este sentido, , empleada de la entidad bancaria que

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comercializó el producto con , manifestó que conocía a este cliente

desde un año antes a la suscripción del producto; que a la hora de comercializarlo, primero hacían un sondeo de los clientes que lo podrían entender; que posteriormente, se ponían en contacto con dichos clientes; y en el caso de que mostraran interés, les enseñaban el tríptico,

añadiendo que en el caso de , fue seleccionado por su experiencia en productos

de renta variable, habiendo leído con él el tríptico, facilitándole la información necesaria para la comprensión del producto; que don o era médico, lo que unido a su experiencia en la contratación de otro tipo de productos, le permitió comprender su funcionamiento y riesgos. Sin embargo, esta declaración no acredita por si sola el cumplimiento del deber de información que le compete a la entidad demandada. Por un lado, si tenemos en cuenta las órdenes de suscripción del producto, que se adjuntan a la demanda y a la contestación, las mismas se titulan “PRODUCTO AMARILLO”. Su contenido se limita a la identificación de los titulares, al importe solicitado, al código cuenta cliente y a lo siguiente:

“Observaciones: el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro Emisor) están a su disposición. Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba en la casilla “Importe Solicitado”

El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y trascendencia. Reconoce igualmente que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación y de las vigentes normas sobre fechas de valoración y autoriza a la entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea, si en caso de débito, no tuviera saldo disponible en la indicada, para atender su liquidación, y en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la entidad en cada momento para los descubiertos de la cuenta”

Como puede observarse fácilmente, en la orden de suscripción no se contiene ninguna información sobre las características, funcionamiento, riesgos, desenvolvimiento del producto ofrecido, ni las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán. Contiene simplemente una remisión al tríptico informativo de la nota de

valores, que no consta acreditado que le fuera explicado, ni entregado a , al no

constar una copia del documento con su firma, correspondiendo la prueba de tal extremo a la entidad demandada. En cualquier caso, tal y como sostiene la propia demandada, el tríptico informativo solo contiene rasgos esenciales del producto (doc. 8 de la contestación), lo cual no significa que por sí solo colme las exigencias del deber de información que se le impone a las entidades bancarias en la contratación de este tipo de productos.En este sentido, como señala la STS de 12 de enero de 2015 , la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La

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Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 (LA LEY 169541/2014), en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Por otro lado, tal y como señala el TS en la sentencia mencionada, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Y en el caso de autos, parece remitir al suscriptor a los documentos publicados en la web de la CNMV.

Por otro lado, y en lo que respecta a los hermanos , no consta que se les facilitara ninguna información a los mismos, puesto que tal y como se desprende de la prueba

practicada, la contratación del producto se realizó por , en

nombre de sus hijos, quien incluso facilitó el capital invertido en la contratación del producto. Sin embargo, tampoco consta que se le proporcionara una información detallada de las características, funcionamiento y riesgos de los Valores Santander, no constando la explicación del tríptico informativo, en idénticos términos a los reseñados respecto de don

De lo anterior resulta acreditada una deficiente información del producto por parte de la entidad demandada, no cumpliendo los estándares de claridad, imparcialidad y transparencia exigidos por la normativa de la Ley del Mercado de Valores y disposiciones legales concordantes. Por lo que produjo un error sustancial sobre el objeto del contrato, resultando procedente decretar la anulabilidad de las órdenes de suscripción de Valores Santander de septiembre de 2007,

suscritas por los demandantes, salvo la , por encontrarse

caducada su acción de anulabilidad.

Consecuencia de dicha anulabilidad, es la del posterior canje de octubre de 2012 conforme a la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos, ya plasmada en la STS de 10 de noviembre de 1964 , en la que decididamente se admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido "no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo en ambos unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido". Doctrina seguida, de forma reiterada, con posterioridad "... los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el inválido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas" ( STS de 25 de noviembre de 2009 y 17 de junio de 2010 , entre otras), de hecho el Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los defectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iníciales en casos muy similares.

Por otro lado, el artículo 1303 CC dispone que “Declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". En consecuencia, este precepto define la “restitutio in integrum” con retroacción “Ex tunc” de la situación, es decir se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la

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situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Es menester reseñar las sentencias del TS de 24 de marzo o de 22 de mayo de 2006, en las que se expone que la obligación de restitución de objetos y precio nace de la Ley y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecida, sin que suponga incurrir en incongruencia.

En atención a lo expuesto la entidad BANCO SANTANDER debe restituir a los demandantes las cantidades invertidas, a saber:

- 80.000 euros a doña .

- 5.000 euros a don - 5.000 euros a doña - 5.000 euros a doña

Más el interés legal devengado desde la fecha de la suscripción. A su vez, los demandantes deberán restituir a la entidad demandada, las acciones percibidas a consecuencia del canje acaecido en octubre de 2012, más los rendimientos obtenidos, más el interés legal desde el cobro de cada rendimiento, debiendo compensarse ambas cantidades.

QUINTO.- De la acción de responsabilidad contractual.

Habiendo desestimado la acción de anulabilidad por error en el consentimiento ejercitada por

don por caducidad, procede analizar la acción ejercitada con

carácter subsidiario, de responsabilidad contractual ex artículo 1.101 CC, al considerar el

demandante que la entidad bancaria no cumplió con el deber de información

que le es inherente, puesto que no se le suministró información sobre las características y riesgos del producto y no se le entregó el Tríptico informativo. Frente a esta acción la entidad demandada considera que en todo caso el deber de información que se estima incumplido forma parte de la fase precontractual, habiendo transcurrido el plazo anual previsto para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual en el artículo 1902 CC. Y en cualquier caso, sostiene que la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión estaría prescrita conforme a lo dispuesto en el artículo 945 C.Com en relación al 95 del mismo cuerpo legal.

Tratándose de un producto financiero complejo, tal y como se dispuso anteriormente, es menester tener en cuenta lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de julio de 2015 (LA LEY 99707/2015), según la cual “En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo

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muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.”

De lo anterior se desprende, que en los productos financieros complejos le es exigible a la entidad bancaria el estándar de diligencia, buena fe e información, por lo que aunque se trate de la información suministrada en la fase precontractual, al tratarse de productos complejos, su eventual incumplimiento puede derivar en responsabilidad contractual, cuya acción prescribiría en el plazo general de quince años. Por tanto, se estima que la acción de responsabilidad contractual ejercitada de manera subsidiaria por la parte demandante no se encuentra prescrita.

Entendiendo por tanto que la acción subsidiaria ejercitada en la presente litis no se encuentra precrista, teniendo en cuenta la información que la entidad bancaria debía suministrar al

cliente, en este caso al , y analizando el caso de autos, resulta acreditado que

la entidad bancaria no cumplió el deber de información que le compete por los mismos

argumentos esgrimidos con anterioridad. , empleado de la entidad

bancaria que atendió al demandante a la hora de suscribir el producto, manifestó que le informó sobre el funcionamiento y riesgos del productos; que el tenía experiencia y trayectoria profesional, con capacidad para entender el producto en cuestión; que en las explicaciones le hizo números sobre posibles canjes y lo entendió. Sin embargo ninguna de tales alegaciones se encuentra acreditada. No constan en autos tales simulaciones; los documentos informativos emitidos por el banco tampoco constan firmados por el demandante, negándose en la demanda que se le hubieran facilitado, sin que por otro lado, la suscripción de otro tipo de productos suponga per se, la comprensión del que constituye objeto de litigio. En consecuencia, se estima que el banco incumplió la obligación que le competía, siendo responsable de la pérdida patrimonial sufrida por la parte demandante al tiempo de contratar Valores Santander, debiendo ser indemnizado en una cantidad igual al capital que destinó a la

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compra de valores ( 50.000 euros), más el interés legal devengado desde la firma de la orden de suscripción, menos el rendimiento obtenido, más el interés legal devengado desde la fecha del abono de cada rendimiento, con restitución de los títulos obtenidos tras el canje.

SEXTO.- De las costas procesales.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 394 LEC, procede condenar en costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

FALLO

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de la ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS, SE DECLARA:

- La nulidad de las órdenes de suscripción de Valores Santander suscritas

por vicio en el consentimiento, con condena de la entidad demandada a restituir las cantidades por ellos invertidas (80.000 euros a doña

z; 5.000 euros a don

5.000 euros a ; y 5.000 euros a doña ),

más el interés legal devengado desde la fecha de la suscripción. A su vez, los demandantes deberán restituir a la entidad demandada, las acciones percibidas a consecuencia del canje acaecido en octubre de 2012, más los rendimientos obtenidos, más el interés legal desde el cobro de cada rendimiento, debiendo compensarse ambas cantidades.

- La resolución del contrato de suscripción Valores Santander suscrito entre la entidad

demandada y , con condena de la entidad demandada a

indemnizar al demandante en una cantidad igual al capital que destinó a la compra de valores ( 50.000 euros), más el interés legal devengado desde la firma de la orden de suscripción, menos el rendimiento obtenido, más el interés legal devengado desde la fecha del abono de cada rendimiento, con restitución de los títulos obtenidos tras el canje.

Impónganse las costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, sino que es susceptible de RECURSO DE APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas en el plazo de veinte días desde su notificación, previo depósito de 50 euros en la cuenta del Juzgado.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la

suscribe, en la audiencia pública del mismo día de su fecha. Doy fe.

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NATALIA BAYOLL DELGADO - Magistrado-Juez 02/03/2018 - 14:17:24 Conforme a lo dispuesto en la normativa vigente en materia Protección de Datos de Carácter Personal, le hago saber que los datos contenidos en esta comunicación son confidenciales, quedando prohibida su difusión por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia. ₁₈