Roj: STSJ PV 987/ ECLI: ES:TSJPV:2015:987

Roj: STSJ PV 987/2015 - ECLI: ES:TSJPV:2015:987

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede:Bilbao

Sección:1

Fecha:24/03/2015

Nº de Recurso:318/2015

Nº de Resolución:578/2015

Procedimiento:Recurso de suplicación

Ponente:GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR

Tipo de Resolución:Sentencia

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 318/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/013471

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2013/0013471 SENTENCIA Nº: 578/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Inocencio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao , de fecha 5 de Junio de 2014 , dictada en proceso que versa sobre ABONO DE PRESTACION

POR INCAPACIDAD LABORAL TRANSITORIA DEBIDA A ENFERMEDAD COMUN (OSS) , y entablado por el - hoy también recurrente -, DON Inocencio , frente a la - Entidad Aseguradora - "MUTUALIA" -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2 , los -Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S.") y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("T.G.S.S.") y la - Empresa - "ELEVALTEC 1800, S.L." , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya

relación de Hechos Probados , es la siguiente :

1º.-) "El actor D. Inocencio , mayor de edad con DNI Nº NUM000 , trabajador de la empresa "ELEVALTEC 1.800, S.L." causó baja por IT con fecha 16/8/2012 por contingencias comunes con el diagnòstico de: Dedo en gatillo. Mano derecha pendiente de intervención quirúrgica. El demandante tiene su domicilio en la localidad de Basauri.

valorar su situación clinica en dicho Centro Asistencial el día 11/6/2013 a las 15:30 horas. Se remitió la carta mediante burofax emitido el 4/6/2013, que no llegó a ser entregado , dejando aviso.

Se le remite un segundo burofax que es entregado el día 11/6/2013 a las 08:40 h.

3º.-) El actor no acudiò ese día a los Servicios Médicos de la Mutua efectuar el citado reconocimiento. 4º.-) Por parte de la MUTUA MUTUALIA se procede con fecha 13/6/2013 a dictar Acuerdo de extinciòn de la prestaciòn económica de la IT por contingencias comunes, por incomparecencia injustificada.

5º.-) En su caso la base reguladora de la prestaciòn de IT , ascendería a un importe de 96,06 euros/día. Por finalizaciòn de contrato el actor formaliza solicitud de pago directo de IT ante la Mutua con fecha 13/9/2012. El actor es dado de alta médica con fecha 29/1/2014.

6º.-) Se ha agotado la vía de reclamación previa".

SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice :

"Desestimo la demanda interpuesta por D. Inocencio , contra INSS, TGSS, MUTUA MUTUALIA sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidaas en su contra en el presente procedimiento".

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte actora -, DON

Inocencio , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada -, "MUTUALIA" -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 24 de Febrero, deliberándose el Recurso

el siguiente 17 de Marzo. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por D.

Inocencio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA "MUTUALIA", en reclamación sobre decisión de la MUTUA de extinguir la prestación económica de la IT con fecha de 13 de junio de 2013 por incomparecencia injustificada del demandante a la cita para reconocimiento médico para el día 11 de junio de 2013.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Inocencio .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- ) Que el error sea evidente;

c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e. - ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

A) REVISIÓN DE HECHOS INSTADA POR EL RECURRENTE

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a) la revisión del hecho probado primero, para añadir el siguiente párrafo: " Con posterioridad a la baja de 16 de agosto de 2013, el demandante presentaba severa degeneración del cuerno posterio-cuerpo del menisco interno con fibrilaicón-erosión de la superficie inferior no descartando rotura comunicante auricular. Afectación osteocondral en la convexidad de carga cóndilo externo, tróclea femoral y en menor grado plataforma tibial medial. Pequeñas loculaciones líquidas-quiste sinovial/ganglión retroHoffa con leve desdibujamiento de la inserción tibial de la LCA que se muestra íntegro. Le fue realizada artroscopia el día 3 de octubre de 2003 ". Pretensión que basa en los documentos nº 4, 5 y 6 de los aportados con el escrito de demanda y sosteniendo su trascendencia de acuerdo con el carácter finalista del artículo 131 LGSS . Pretensión que se va a desestimar. En efecto, se aprecian lo que la Sala entiende son errores de transcripción en la propuesta de hecho probado que hace el recurrente, pues se refiere a la baja de 16 de agosto de 2013, cuando en realidad, debiera serlo de 2012 y, de otro lado, se refiere también a artroscopia de 3 de octubre de 2003, cuando debemos entender que ha de remitirse a 2013. Salvados estos "errores", en todo caso, la adición propuesta carece de toda relevancia en relación a la resolución del recurso, toda vez que los hechos enjuiciados han tenido lugar en junio de 2013, ignorándose totalmente cuál era su situación en esta fecha y asimismo cualquier tipo de relación con una supuesta imposibilidad para acudir a la cita médica, que es de lo que trata este litigio. A ello ha de añadirse que el recurso en nada argumenta qué documentos concretos son los que invoca ni cuál es su contenido ni su real relación y relevancia con los hechos enjuiciados.

b) en segundo lugar, se pretende la adición al hecho quinto del siguiente párrafo: " El demandante siguió llevando todos los partes de baja hasta julio de 2013. Mediante resolución de 24 de septiembre de 2013, el INSS acordó prorrogar por un máximo de 180 días la baja inicialmente concedida ". Pretensión que basa en los documentos nº 9 a 11 y 15 y 16 de los aportados con la demanda. No alega el recurrente de qué documentos se trata ni qué contienen ni cuál es la relación o trascendencia de su contenido con los hechos o la cuestión enjuiciados, lo que sería suficiente para desestimar de plano este motivo del recurso. Pero es que, además, resulta que la relevancia de la adición propuesta es nula, puesto que, reiterando lo dicho más arriba, lo que aquí se enjuicia es la incomparecencia del demandante a una cita médica en la Mutua demandada, resultando irrelevante que hubiera llevado con posterioridad todos los partes de baja o que su situación de IT se hubiera prorrogado.

B) REVISIÓN DE HECHOS INSTADA POR MUTUALIA

En este extremo hemos de referirnos a la petición de revisión de hechos probados que hace la MUTUA "MUTUALIA" en su escrito de impugnación del recurso, al amparo del artículo 197.1 LRJS , pretendiendo se sustituya la frase del hecho probado segundo que dice " se le remite un segundo burofax que es entregado el día 11 de junio de 2013 a las 8,40 horas " por otra frase para la que propone el siguiente tenor: " el trabajador recoge finalmente el arriba citado burofax el 11 de junio de 2013 a las 8,40 horas ". Pretensión que basa en los documentos 18 y 19 de los aportados por la MUTUA ¿ folios 125, 126 y 127 de los autos -, aclarando que no se le llegó a enviar un segundo burofax, sino que el primero, inicialmente no recogido por el trabajador, para el que se le dejó aviso en Correos, lo recogió finalmente el día y la hora indicados. Pretensión que vamos a estimar, dado que así consta en los documentos invocados, que puede tener relevancia en la resolución del litigio, y

expreso traslado a tal efecto mediante la Diligencia de Ordenación de fecha 28 de enero de 2015. En cuanto al contenido de los documentos invocados, son los siguientes: al folio 125 consta una certificación de Correos de entrega de un burofax de una determinada numeración, en la que se dice que el burofax es de Mutualia, que se ha admitido el 4 de junio de 2013 para su entrega al Sr. Inocencio y que no ha sido entregado, siendo dejado aviso; el folio 126 consiste en la copia del contenido del burofax, en los términos en los que la instancia lo recoge en su hecho probado segundo; al folio 127 consta una llamada Prueba de Entrega de Correos, en la que consta la entrega del burofax, de la misma numeración que el burofax que se hace constar como no entregado y avisado al folio 125, ahora ya como entregado el día 11 de junio de 2013 a las 8,40 horas.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de

Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas" , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia,

alegando la infracción de lo dispuesto en 131 LGSS. Argumenta, en esencia, como sigue: que la falta de asistencia el día 11 de junio al a cita médica no es causa justificativa de la extinción de la prestación de IT, dado que se le había notificado el mismo día y que no ha habido engaño o perjuicio para la Mutua, ni voluntad de transgredir la norma ni de fraude, sino una pequeña irresponsabilidad sin trascendencia, pues las ulteriores revisiones médicas han determinado un período muy superior de baja por incapacidad, todo ello con invocación de algunas Sentencias de esta misma Sala.

Recordemos ahora, en lo que resultan esenciales para la resolución del recurso, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones que hemos estimado, a instancias de la Mutua. Tales hechos son los siguientes: el trabajador demandante causó baja por incapacidad temporal el día 16 de agosto de 2012 por contingencia común, con el diagnóstico de dedo en gatillo en mano derecha, pendiente de intervención quirúrgica; la empresa tiene cubiertas la IT por enfermedad común con la MUTUA "MUTUALIA"; la Mutua procedió a citar al demandante para reconocimiento médico en su Centro Asistencial para el día 11 de junio de 2013 a las 15,30 horas, para lo que remitió burofax el día 4 de junio de 2013, constando en Correo que no pudo ser entregado ese día y que se le dejó aviso, procediendo el trabajador a recoger dicho burofax el día 11 de junio a las 8,40 horas; el trabajador no compareció a la cita médica en la Mutua; "MUTUALIA" ha dictado el día 13 de junio de 2013 Acuerdo de extinción de la prestación económica de IT por contingencia común, por razón de incomparecencia injustificada; el demandante fue dado de alta médica el día 29 de enero de 2014. El artículo 131.bis.1) LGSS prevé como causa de extinción del derecho al subsidio de la incapacidad temporal, entre otras, la de incomparecencia injustificada de la persona trabajadora a cualquiera de las convocatorias para exámenes y reconocimientos médicos del INSS o las Mutuas patronales de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

En el presente caso, entendemos que el demandante no ha justificado de ninguna manera la falta de comparecencia a la cita para reconocimiento médico. No lo hizo ese mismo día para el que había sido citado ni lo ha hecho con posterioridad. En efecto, el demandante conoció el mismo día de la cita médica, a las 8,40 horas, su llamamiento para las 15,30 horas, pese a lo que ni compareció ni avisó de que no podría hacerlo. Tampoco con posterioridad ha hecho más alegación al respecto que el hecho de haber conocido la cita con poca premura, pero sin que conste ninguna razón de imposibilidad de ningún tipo para asistir a la misma. Por otra parte, repárese que el hecho de haber recibido la citación ese día 11 de junio, sólo horas antes del momento para el que se lo llamaba, sólo obedece a su propia voluntad y actuación que puede sin duda ser calificada de obstruccionista, dado que Correos intentó la entrega del burofax remitido por Mutualia el día 4

de junio, siendo infructuoso el intento y dejando el correspondiente aviso, tras lo que el demandante demoró la recepción del burofax hasta el día 11 de junio al as 8,40 horas.

Por otra parte, hemos de tener también en cuenta que en la citación ya se advertía al demandante de la posibilidad de que su incomparecencia diera lugar a la extinción de la situación de IT, por lo que D. Inocencio era conocedor de tal consecuencia, pese a lo que no compareció ni avisó ni justificó tampoco posteriormente su ausencia de ninguna manera.

Esta Sala ha resuelto ya en este sentido diversos recursos en supuestos en los que, como en el presente, no consta justificación alguna para la incomparecencia a cita médica de la Mutua. En tal sentido, recordamos nuestra Sentencia de 26 de junio de 2012 ¿ Rec. 1351/12 -, en la que se estimó un recurso de la Mutua y se razonó como sigue: "(¿) Como ya dijimos en supuestos anteriores similables al presente y en los que se llegó a la misma conclusión (recursos 1901/11, 462/11 y 991/12, entre otros), aquí no puede operar la equidad en la aplicación de la norma, debiendo tenerse en cuenta que, según dispone el art. 3.2 del Código Civil , las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita, sin que se dé dicha circunstancia (¿)".

En definitiva, como ya se ha avanzado, el recurso analizado será desestimado y confirmada en su integridad la Sentencia de la instancia.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de

justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

F A L L A M O S

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Inocencio , frente a la Sentencia de 5 de Junio de 2014 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 1342/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra.

Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé. VOTO PARTICULAR

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el Recurso 318/2015 , el que en base al Artículo 260 L.O.P.J ., se apoya en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO que paso a EXPONER :

UNICO.- Discrepo respetuosamente de la Sentencia mayoritaria aprobada en la deliberación por la Sala, pero,

tal y como anuncié en la misma estimo que el Recurso del trabajador debía estimarse, y para ello, creo que era estimable la revisión fáctica, al menos en el extremo relativo a la presentación de los partes de confirmación de la incapacidad temporal que se produjo en los días 3 y 10 de Junio de 2013, folios 29 y 30 de los autos, en cuanto que acreditan una determinada conducta del trabajador relativa a su comportamiento respecto al cumplimiento de las previsiones legales.

Considero que la revisión reúne los requisitos propios de tal motivo de Suplicación, y en concreto es relevante para el fallo por mostrar una evidencia de la tesis que sostiene el recurrente; se presenta texto alternativo; y el mismo es deducible sin necesidad de argumentos, especulaciones o hipótesis ( T.S. 14 de Mayo de 2013, Recurso 285/2011 ) .

Y digo que es relevante porque el motivo segundo trata sobre la justificación específica de no acudir el beneficiario al reconocimiento concertado con la Mutua. Aquí, todavía, quiero partir de estimar la revisión que formulaba la impugnación del Recurso y comparto con la mayoría de la Sala su estimación, pues de

reconocimiento. Estimo que es relevante esta circunstancia en relación a un determinado comportamiento del trabajador, como posteriormente aludiré, y en el que evidencia que no existe un ánimo de separarse, contrariar, defraudar o entorpecer ningún régimen de protección aseguratorio del sistema.

El motivo segundo, precisamente, alude a la infracción del Artículo 131 L.G.S.S ., y se viene a indicar que existía una justificación para no acudir al reconocimiento para el que se le citaba al trabajador, y esta justificación es que la entidad colaboradora aplica automáticamente un criterio de extinción de subsidio, desproporcionado con las circunstancias, las que muestran que el trabajador cumplía con su aquietamiento y acomodación a la cobertura, mediante los partes de confirmación, siendo que difícilmente se puede estimar que acudiese a una revisión cuando tiene conocimiento el mismo día de la misma, por lo que en tan escaso margen de tiempo, en el peor de los casos -se señala-, incurrió en una pequeña irresponsabilidad.

A mi entender cuando se utiliza una facultad de extinción de una prestación del sistema aseguratorio debe esta facultad acomodarse a hechos de los cuales se pueda desprender una clara y manifiesta conculcación y transgresión del sistema aseguratorio. No estimo la posibilidad de que operativas automáticas supongan la privación de la cobertura del sistema aseguratorio de Seguridad Social; para que se produzca una supresión de una prestación que realiza la suplencia o compensación del riesgo protegido (en este caso la falta de salud y carencia de rentas) , se requieren justificaciones indubitadas. No basta con simples actuaciones objetivas, indefinidas o difusas; hace falta la acreditación de una voluntad por parte del beneficiario que sea contraria al sistema de cobertura. Y esta voluntad contraria lo que debe significar, realmente, es que se intenta defraudar, violentar o evadir los sistemas de control. Es por ello que es preciso y necesario el atender a las circunstancias concretas que concurren en cada caso, pues de ellas podremos derivar si el efecto extintivo de la prestación es acomodado a la situación generada o al comportamiento del beneficiario.

De otro lado, la utilización de facultades extintivas, otorgadas por Ley, también precisa ese control o fiscalización de una actuación acomodada en los hechos y en los efectos al presupuesto formativo.

En definitiva, será preciso el relacionar las circunstancias concurrentes con la actuación tanto de la entidad colaboradora como del beneficiario, y de ello deducir el grado de proporcionalidad y ajuste de la medida a la conducta sancionada. Y es aquí donde discrepo de una aplicación automática como la que efectúa la Sentencia mayoritaria. En efecto, considero importante tener en cuenta dos hechos: el primero , que el trabajador se encontraba incluído dentro del sistema de protección, con datos relevantes de su voluntad participativa, como son su propia situación de enfermedad y su acomodamiento o ajuste a la presentación de los partes de confirmación; y, segundo , que la actuación de la Mutua se lleva a cabo sin cerciorarse, comprobar o informarse de lo acontecido. En cuanto a este último extremo parece propicio el indicar que al trabajador se le emite una comunicación y que la misma es recogida escasamente dentro de la semana, por lo que el día 11 (no parece que esos días sean suficientes para acreditar una somnolencia, dejadez o abandono) recibe la comunicación; esta comunicación es para el mismo día (el demandante reside en lugar diferente) .

El que la noticia al trabajador sea el mismo día del reconocimiento ya supone, cuando menos, cierta premura que no puede ser interpretada en contra del mismo, sino como un elemento paliativo de su comportamiento. Se le indica que debe acudir ese mismo día (en el precedente ha acudido a que se le emitiese el parte de confirmación) , de manera que es perfectamente atendible o entendible el que pensase que la cuestión ni era urgente ni llevaba consigo una interpretación contraria a su situación de incapacidad temporal. A ello añado el que la entidad colaboradora tampoco adopta ninguna medida, y de manera automática opera la extinción. Se viene indicando que deben interpretarse los diversos elementos concurrentes en cada situación, y son ellos los que deben derivar el comportamiento del trabajador. Muestra el demandante un proceder leve en su diligencia, pero en modo alguno grave o que pueda encuadrarse en un manifiesto abandono de sus deberes. Se viene indicando ( T.S. 22 de Diciembre de 2014, Recurso 618/2014 ) , que se tienen que atender a las circunstancias concretas, y en este caso, a mi entender, éstas implicaban el que imponer una extinción de subsidio de quien en el mismo día tiene conocimiento del reconocimiento con todas las circunstancias adyacentes demostrativas de un ánimo colaborador e inclusivo en el sistema, supone exorbitar las facultades extintivas.

Por lo referido mi posición en la deliberación era la de estimar el Recurso, revocando la sentencia recurrida, sin costas.

Así, por este mi Voto Particular , lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leído y publicado fue el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI , junto con la Sentencia de la que previene el mismo, en la Sala de Audiencias de este

Tribunal. Doy fé.

.-Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0318-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0318-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.