Conflictos de competencia entre el poder judicial y la jurisdicción militar en el contexto constitucional

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

UNIDAD DE POST-GRADO

Conflictos de competencia entre el poder judicial y la

jurisdicción militar en el contexto constitucional

TESIS

Para optar el Grado Académico de Magister en Derecho con mención en Ciencias Penales

AUTOR

José Felix Palomino Manchego

ASESOR

Jaime Víctor Zelada Bartra

Lima – Perú 2011

A Florencio Mixán Mass (1935-2009).

Le estoy muy agradecido a mi asesor de tesis, Jaime Víctor Zelada Bartra, cuya paciencia y orientación en su elaboración fueron decisivas para culminar el cometido trazado. El agradecimiento también se hace extensivo a Mario Chávez Rabanal, quien soportó la pesada tarea de transcribir mis manuscritos. Tengo una deuda especial con Javier Villavicencio Alfaro, fiel testigo de los avatares que ofrece todo trabajo de investigación, sobre todo en el ámbito burocrático universitario. Mi ayudante de cátedra, Dante Paiva Goyburu, se ha tomado la fatigosa labor de leer y revisar todo el manuscrito original, por lo que quedo particularmente en deuda con él.

Finalmente, deseo expresar mi profundo afecto a Luis Sáenz Dávalos y Edgar Carpio Marcos, asesores de lujo del Tribunal Constitucional, por sus observaciones puntuales, lo cual me permitió cerrar con éxito el círculo de la redacción de la tesis, sin ningún contratiempo. A Oscar Salazar Barriga le debo sus sugerencias atinadas, especialmente desde el punto de vista metodológico.

Todos mis colegas y amigos mencionados, definitivamente facilitaron el proceso de recolección, elaboración y redacción de la investigación que a continuación sigue, con sus respectivas conclusiones y recomendaciones arribadas, que son –adviértase– de mi entera responsabilidad. Por su asistencia desinteresada les agradezco de corazón sus buenos consejos y su invalorable ayuda material.

ÍNDICE

2. . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 17 2.1. Diagnóstico situacional.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 17 2.2. Preguntas de investigación. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 25 2.3. Objetivos de la investigación. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 25 2.3.1. Objetivo general .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 25 2.3.2. Objetivos específicos ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 26 2.4. Justificación ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 26 2.5. Delimitación ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 27 CAPÍTULO II METODOLOGÍA

Formulación de Hipótesis, Variables e Indicadores

1. ... ... ... ... ... ... ... .. 28

1.1. Hipótesis. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 28

A) Hipótesis principal ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 28

B) Hipótesis secundaria. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 28 1.2. Variables e Indicadores ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 28

A) Variable independiente (o variable experimental) ... ... ... ... .. 28

B) Variable dependiente. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 29

Definición del tipo de investigación

2. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 29 Selección del diseño de investigación

3. .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 29 Determinación del universo y selección de la muestra

4. ... ... ... ... ... ... .. 30

4.1. Universo.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 30 4.2. Muestra ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 31 Técnicas e instrumentos de recolección de datos

5. ... ... ... ... ... ... ... ... .. 32

5.1. Análisis documental ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 32 5.2. Análisis micro-comparativo de sistemas jurídicos extranjeros .. 32

CAPÍTULO III

EL FUERO MILITAR: ALCANCES, NATURALEZA Y CONTENIDO EN EL DEVENIR HISTÓRICO

1. Consideraciones previas ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 33 2. Antecedentes históricos y fundamentos para su existencia y

especialidad ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 38 3. La Jurisdicción Militar en la España romana ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 51 4. Los fueros municipales en la Edad Media y la Jurisdicción Militar ... .. 55 5. El Fuero Juzgo (Lex Visigothorum, Liber Gothorum, Forum Judicum

o Liber Iudiciorum) ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 58 6. Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 60 6.1. El autor y su tiempo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 60 6.2. La obra. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 61 6.3. Epílogo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 64 7. La Jurisdicción Eclesiástica o Castrense.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 65 8. La legislación militar durante el reinado de Carlos I

8.1. El autor y su tiempo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 68 8.2. La obra. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 72 8.3. Epílogo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 77 9. Las Ordenanzas Militares de Alejandro Farnesio ... ... ... ... ... ... ... ... .. 78 9.1. El autor y su tiempo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 78 9.2. La obra. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 81 9.3. Epílogo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 84 10. Los Consejos de Guerra, jurisdicción de guerra o tribunales militares .. 85 11. Las Ordenanzas Militares [Segundas de Flandes] de Felipe V .. ... ... .. 87 12. Las Ordenanzas Militares de Carlos III .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 91 12.1. El autor y su tiempo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 91 12.2. La obra. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 92 12.3. Epílogo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 107 13. A modo de resumen.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 108

CAPÍTULO IV

ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES Y LEGISLATIVOS EN EL PERÚ: SU CONFIGURACIÓN

1. Cuestiones preliminares ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 113 2. Etapas de nuestra historia constitucional ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 116 3. ¿Qué decía la Constitución de Cádiz de 1812? .. ... ... ... ... ... ... ... ... .. 117 4. Etapa Republicana: Preliminares.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 120

4.1. El «Proyecto de Constitución Militar del Ejército del Perú»

de 1827 como primer antecedente. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 121 4.1.1. Análisis del «Proyecto Constitución Militar del Ejército

4.2. Análisis del «Ensayo de una Constitución Militar deducida de la Constitución Política de la Monarquía española» de 1812,

de Vicente Sancho ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 131 4.3. Análisis del Proyecto de «Constitución Política de la nación

española por lo tocante a la parte militar» de 1813, de Álvaro

Flórez Estrada. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 133 4.4. Análisis del Proyecto de «Constitución Política de la nación

española por lo tocante a la parte militar» de 1820, de Dionisio

Carreño ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 135 5. Los primeros pasos en el despertar republicano: siglo XIX ... ... ... ... .. 137 6. El Prontuario de Ordenanza para el Ejército de Juan Espinoza

de 1856 ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 146 7. El desarrollo normativo militar durante el siglo XX .. ... ... ... ... ... ... .. 148 8. La Justicia Militar en la práctica: análisis de cuatro casos durante la

década de los años noventa del siglo XX. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 166 8.1. Observación preliminar.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 166 8.2. Caso de los desaparecidos de la Universidad Nacional de

Educación Enrique Guzmán y Valle (La Cantuta)... ... ... ... ... .. 167 8.2.1. Los hechos denunciados.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 167 8.2.2. La investigación del Ministerio Público, los procesos de

Habeas Corpus, la investigación parlamentaria, los procesos

penales y la contienda de competencia... ... ... ... ... ... ... .. 168 8.2.3. La sentencia del Fuero Militar. Análisis . ... ... ... ... ... ... .. 172 8.3. Caso de los delitos de opinión de generales en retiro del

Ejército ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 175 8.3.1. Antecedentes ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 175 8.3.2. Análisis . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 178 8.4. Caso del derecho de insurgencia de los militares del 13 de

8.4.1. Antecedentes ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 181 8.4.2. Análisis . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 182 8.5. Caso del delito de terrorismo del ingeniero Ruiz-Conejo .. ... .. 184 8.5.1. Antecedentes ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 184 8.5.2. Análisis . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 186 8.6. A modo de reflexión última ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 188 9. Situación de la normatividad militar en los albores del siglo XXI. La

actuación de la Defensoría del Pueblo, Ministerio Público y del Ilustre

Colegio de Abogados de Lima ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 190 10. A modo de recapitulación. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 203

CAPÍTULO V

OBSERVANCIA DE LA AMPLIACIÓN DE COMPETENCIA DEL FUERO MILITAR:

DE LA CONSTITUCIÓN DE 1979 A LA CONSTITUCIÓN DE 1993

1. Planteamiento previo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 205 2. Alcance significativo de las declaraciones ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 208 3. La propuesta de Alan García Pérez: interpretación a partir de la

Constitución.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 212 4. Los Proyectos de Reforma en el Congreso de la República ... ... ... ... .. 214 5. Las reformas planteadas durante el Gobierno de Emergencia y

Reconstruc ción Nacional . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 216 6. El nacimiento de la legislación antisubversiva. ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 217 7. El diseño orgánico de la Jurisdicción Militar en la Constitu ción

Política de 1993.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 229

a) Juzgamiento de los civiles.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 229

c) La casación ante la Corte Suprema de la República . ... ... ... ... .. 236 8. Las conclusiones del Informe emitido por la Comisión de Estudio

y Revisión de la Legislación emitida desde el 5 de abril de 1992 ... ... .. 241 9. El Informe Final de la Comisión de Estudio de las Bases de la

Reforma Constitucional del Perú de 2001... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 246 10. El Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución del

5 de abril de 2002... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 248 11. El Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución de

julio de 2002 .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 248 12. Hacia una nueva etapa normativa: los Proyectos de Ley

Nºs. 0163/2001-CR, 1107/2001-CR, 1203/2001-CR, 4799/2002-CR, 11035/2004-CR, 13482/2005-CR y 13623/2005-CR, referidos a la nueva Ley de Organización, Funciones y Competencias de la

Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial .. ... ... ... .. 249 13. La propuesta de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la

Administración de Justicia (CERIAJUS) ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 253 14. Informe de la Comisión encargada de evaluar la situación de

la organización jurisdiccional especializada en materia penal militar-policial y proponer las recomendaciones y proyectos

normativos que resulten pertinentes para dicha finalidad .. ... ... ... ... .. 255 15. La Ley Nº 29548 y el nuevo rediseño e implicancias de la Justicia Militar .. 257 16. Balance global ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 260

CAPÍTULO VI

EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

(A PROPÓSITO DE LA JURISDICCIÓN MILITAR)

1. Fundamento I: El valor normativo de la Constitución .. ... ... ... ... ... .. 263 2. Fundamento II: El principio de separación de (poderes) funciones ... .. 271

3. La Constitución en la concepción jurisprudencial del Tribunal

Constitucional ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 274 4. Principios y derechos de la función jurisdiccional: Hacia una nueva

etapa constitucional de la Jurisdicción Militar ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 276 4.1. Principio de unidad de la función jurisdiccional .. ... ... ... ... ... .. 278 4.2. Principio de exclusividad de la función jurisdiccional . ... ... ... .. 284 4.3. Principio de prohibición de órganos jurisdiccionales de

excepción. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 286 4.4. Principio del derecho al juez natural . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 292 5. A modo de reflexión . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 294

CAPÍTULO VII

LA JURISDICCIÓN MILITAR: SIGNIFICADO Y CONTENIDO CONSTITUCIONAL

1. Concepto y tratamiento constitucional ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 297 2. Sistemas o modelos de organización de la Justicia Militar . ... ... ... ... .. 304 3. Relativización de los fundamentos de la competencia ... ... ... ... ... ... .. 306 3.1. Por razón del delito ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 306 3.2. Por razón del lugar . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 314 3.3. Por razón del estado de guerra .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 314 4. La profesionalización de las Fuerzas Armadas y de la Policía

Nacional. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 318 5. ¿Qué futuro le depara a la Jurisdicción Militar en el Perú? ... ... ... ... .. 323

CAPÍTULO VIII

CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. Presentación de resultados ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 325 1.1. Año 2005. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 325

A) Procesos de Amparo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 325

B) Procesos de Hábeas Corpus ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 330 1.2. Año 2006. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 368

A) Procesos de Amparo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 368

B) Procesos de Hábeas Corpus ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 394

C) Procesos de Inconstitucionalidad... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 407 1.3. Año 2007. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 408

A) Procesos de Amparo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 408

B) Procesos de Hábeas Corpus ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 428 1.4. Año 2008. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 437

A) Procesos de Amparo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 437

B) Procesos de Hábeas Corpus ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 440

C) Procesos de Inconstitucionalidad... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 445 1.5. Año 2009. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 445

A) Procesos de Hábeas Corpus ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 445 1.6. Año 2010. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 457

A) Procesos de Hábeas Corpus ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 457 2. Conflictos (contiendas) de competencia resueltos por el

Poder Judicial. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 461 3. Contrastación de las hipótesis formuladas.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 463

A) Hipótesis principal . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 463

B) Hipótesis secundaria .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 465 II. Conclusiones . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 469 III. Recomendaciones.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 472

– Bibliografía. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 474

A) Fuentes históricas impresas ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 474

B) Fuentes parlamentarias y legislativas. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 476

C) Libros y folletos.. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 477 D) Artículos en revistas... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 511 E) Tesis . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 521 F) Sitios web ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 522 G) Periódicos ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 523 H) Documentos ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 523

AGRADECIMIENTO

Le estoy muy agradecido a mi asesor de tesis, Jaime Víctor Zelada Bartra, cuya paciencia y orientación en su elaboración fueron decisivas para culminar el cometido trazado. El agradecimiento también se hace extensivo a Mario Chávez Rabanal, quien soportó la pesada tarea de transcribir mis manuscritos. Tengo una deuda especial con Javier Villavicencio Alfaro, fiel testigo de los avatares que ofrece todo trabajo de investigación, sobre todo en el ámbito burocrático universitario. Mi ayudante de cátedra, Dante Paiva Goyburu, se ha tomado la fatigosa labor de leer y revisar todo el manuscrito original, por lo que quedo particularmente en deuda con él.

Finalmente, deseo expresar mi profundo afecto a Luis Sáenz Dávalos y Edgar Carpio Marcos, asesores de lujo del Tribunal Constitucional, por sus observaciones puntuales, lo cual me permitió cerrar con éxito el círculo de la redacción de la tesis, sin ningún contratiempo. A Oscar Salazar Barriga le debo sus sugerencias atinadas, especialmente desde el punto de vista metodológico.

Todos mis colegas y amigos mencionados, definitivamente facilitaron el proceso de recolección, elaboración y redacción de la investigación que a continuación sigue, con sus respectivas conclusiones y recomendaciones arribadas, que son –adviértase– de mi entera responsabilidad. Por su asistencia desinteresada les agradezco de corazón sus buenos consejos y su invalorable ayuda material.

PRESENTACIÓN

Tema sumamente delicado y preocupante es el relativo a la Jurisdicción Militar, y que ahora está relacionado con el título de la presente tesis Conflictos de

competencia entre el Poder Judicial y la Jurisdicción Militar en el contexto constitucional.

Y se presenta más arduo todavía si se toma en cuenta que su tratamiento académico ha sido descuidado en los ámbitos constitucional y legal. Y qué decir cuando se ve que el poder político, a través de la línea evolutiva histórica –en especial, el Poder Ejecutivo– ha sido el que ha impuesto las reglas de juego para el desarrollo y aplicación de la Jurisdicción Militar, resultando muchas veces excesivas las decisiones que, en un momento determinado, expidieron los Tribunales Militares, precisamente integrados por jueces reclutados por el propio Poder Ejecutivo, desconociéndose a los demás aparatos estatales. La historia nos enseña que la función política de las Fuerzas Armadas ha sido un fenómeno persistente en América Latina, y en el caso peruano se deja notar esta dura realidad, lo cual ha permitido que se lleven a cabo permanentes oscilaciones de la autoridad civil que trajo como producto la ruptura de los diques de la democracia, por parte de las camarillas políticas, de casta y elitista, con el propósito de controlar el poder social y político. Frente a esto surge la siguiente interrogante: ¿Estado Constitucional o Estado Militar? La respuesta se podrá apreciar a lo largo del presente estudio.

En esa metodología de trabajo y desarrollo, a través de los VIII capítulos que se imbrica la presente investigación, nos proponemos abordar y explicar con entera convicción científica y metodológica diversas aristas, sin ningún tipo de pasión, tal como en la actualidad se ha estado presentando, y que permitan un enfoque o análisis adecuado para una mejor comprensión de la Jurisdicción Militar. La tarea la iniciamos modestamente hace 14 años, a partir del marco y encuadre constitucional, para lo cual se acudió al Derecho Comparado, especialmente, analizando la forma como se desarrolla el contenido de la Jurisdicción Militar en Iberoamérica; en esencia, desde la perspectiva que ofrece la sociología histórica y, obvio es decirlo, la situación actual, en donde se han suministrado nuevas luces rectoras.

Por ello, la premisa metodológica que guía la presente tesis se ajusta a la perspectiva comparativa a partir del enfoque de las variables

jurídico-constitucionales y políticas que se presentan en algunos Estados contemporáneos. En tal sentido, ahora que la Jurisdicción Militar está en la cresta de la ola, nos conduce una vez más a la reflexión, para seguir aportando algunas ideas, y contribuir de esa forma al debate académico alturado, con el fin de darle soluciones pacíficas y operativas. Y evitando, principalmente, que se afecten los derechos fundamentales, los principios y derechos de la función jurisdiccional, y básicamente, continuar consolidando el Estado Social y Democrático de Derecho y la gobernabilidad, en aras de darle el lugar que le corresponde tanto a la sociedad civil como también al aparato militar.

Para tal efecto, el presente trabajo de investigación, siguiendo la correspondiente metodología, en el Capítulo I antes de acometer tan delicada empresa, nuestro estudio centra primero el planteamiento del problema, para luego abordar el diagnóstico situacional de la Justicia Militar en el Perú, con una breve descripción histórica a manera de introducción para, luego, plantear las preguntas de investigación, los objetivos tanto generales como específicos, realizar la justificación crítica del trabajo y, finalmente, delimitarlo contextualmente.

La conformación estructural del Capítulo II, netamente metodológico, está referido a la formulación de las hipótesis principal y secundaria, la identificación de las variables de investigación con sus respectivos indicadores, la definición del tipo de investigación, la selección del diseño de investigación, la determinación del universo y la selección de la muestra, y las técnicas e instrumentos de recolección de datos y sus respectivos análisis documental y microcomparativo. Para tal fin, se ha tomado en cuenta el marco constitucional, legal, fáctico y jurisprudencial, sin descuidar los embates emergentes de las fuerzas sociales y militares que se presentaron con particular insistencia a caballo entre los siglos XIX y XX.

En el Capítulo III, partiendo de la génesis evolutiva del Fuero Militar, intentamos reflexionar en torno a una aproximación sobre sus alcances, naturaleza y contenido en el crisol de la historia, siguiendo así a la doctrina tradicional que se ha ocupado con atención de los fundamentos para su existencia y especialidad. Adviértase que los referentes del pasado son imprescindibles para una mejor comprensión del presente. En ese sentido, examinamos en curva ascendente la dinámica institucional de los antecedentes históricos y fundamentos de la existencia

y especialidad del Fuero Militar, lo que nos lleva a exponer su existencia en la España romana, en los fueros municipales medievales, en el Fuero Juzgo, en las Siete Partidas, en la jurisdicción eclesiástica o castrense, así como en la legislación militar en la época de los Austrias y los Borbones a partir del nacimiento de las Ordenanzas Militares y de los Consejos de Guerra, entre otros.

El Capítulo IV aborda los antecedentes constitucionales y legislativos de la Justicia Militar en el Perú, desde los primeros fuegos que se presentaron con la Constitución de Cádiz de 1812, pasando luego a explicar los primeros pasos de la etapa republicana, hasta nuestros días. En esa perspectiva, se analizan los proyectos de Constitución peruana como española en lo tocante a la parte militar, y se trata el desarrollo normativo durante los siglos XIX y XX. Tema obligado es el tratamiento de la Justicia Militar durante la época de violencia política, etapa en la que se dieron los casos de violación sistemática de derechos humanos y ejecuciones forzadas. Culminamos así el Capítulo IV exponiendo la situación de la normatividad militar en el siglo XXI, con las actuaciones de la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Con lo cual, podemos ver con claridad la magnitud de las reformas y de las posturas que se han venido dando en los últimos tiempos, con el propósito de corregir las disfuncionalidades que ofrece la Jurisdicción Militar y compatibilizarlas con el entramado constitucional.

Seguidamente, en el Capítulo V, sin necesidad de perder la serenidad objetiva de los hechos, se expone la ampliación de competencias del Fuero Militar de la Constitución de 1979 a la Constitución de 1993, así como el diagnóstico de las diversas propuestas y proyectos e informes a propósito de la reforma y de la legislación surgida con motivo de la lucha contra la subversión, con el propósito de consolidar en nuestro medio la normalidad constitucional, al hilo del nuevo rediseño normativo y jurisprudencial de la Justicia Militar.

A renglón seguido, el Capítulo VI está dedicado al encuadre constitucional de la función jurisdiccional, en el que ponemos de relieve como fundamentos, tal como la doctrina ha constatado, el valor normativo de la Constitución y el principio de separación de poderes. También hacemos un análisis de los alcances de la concepción jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto a la

Constitución y a los principios y derechos de la función jurisdiccional que se aplican en la impartición de justicia.

En el Capítulo VII describimos los alcances y contenido constitucional de la Jurisdicción Militar, los sistemas o modelos de organización y los fundamentos de la Justicia Militar, como también reafirmar la urgencia puesta en práctica de la profesionalización de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, para, finalmente, tratar de responder la interrogante acerca del futuro que le depara a la Jurisdicción Militar en el Perú, adecuándola a las exigencias constitucionales.

Llegados a este punto, en el Capítulo VIII exponemos los resultados de acuerdo con la muestra seleccionada y hacemos la contrastación de hipótesis principal y secundaria, presentando los resultados polarizados entre los años 2005 y 2010 para, seguidamente, fundamentar nuestras valoraciones conclusivas, complementando así algunas conclusiones parciales que se encuentran diseminadas a lo largo de este estudio, pensando acaso que son tentativas o provisionales dada la contextura del tema investigado, y proponer desde luego algunas recomendaciones, producto de nuestra experiencia en la enseñanza docente y en el ejercicio de la profesión al tan delicado problema planteado.

Finalmente, importa advertir que la transcripción de los diversos textos histórico-militares citados a lo largo del presente estudio, todos de primera mano, se realizó conforme a las normas usuales de la época, habiéndose respetado fielmente la ortografía de ese entonces, a fin de no trastocar el espíritu del mensaje ofrecido por los autores en el contexto histórico. Tras ello, hemos adrede, dejado tal cual apareció publicado, el vocabulario inherente a la época en que fue redactado, conforme podrá percibir claramente el lector.

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

“CONFLICTOS DE COMPETENCIA ENTRE EL PODER JUDICIAL Y LA JURISDICCIÓN MILITAR EN EL CONTEXTO CONSTITUCIONAL”

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1. DIAGNÓSTICO SITUACIONAL

La Jurisdicción Militar (o Justicia Militar, como suelen llamarla algunos autores) en el Perú, ha existido desde antes de la etapa republicana y, como tal, ha venido evolucionando hasta nuestros días, adquiriendo nuevos perfiles tanto en el ámbito legal como en el constitucional, expresada, obviamente, mediante sus luces y sombras y con la problemática que acarreó en sus días sombríos, producto del poco interés en plantear una tan deseada reforma legislativa, y por ende, constitucional, por parte de los operadores políticos, especialmente cuando se pretende juzgar a los paisanos o civiles en el Fuero Militar; fenómeno que también salta a la vista, inevitablemente, en algunos Estados constitucionales de América Latina(*).

En ese interregno, ha sido el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, quien se ha encargado de encuadrar la problemática que hasta ese entonces se venía suscitando mediante luces y sombras.

A manera de ejemplificación, estrictamente teórico, el artículo 173 de la Constitución de 1993, referido a la competencia del Fuero Privativo Militar, establece que:

(*)_{Vid., por todos, Eto Cruz, Gerardo, Landa Arroyo, César y Palomino Manchego, José F.:} “La Jurisdicción Militar en el Perú”, en Bidart Campos, Germán J. - Palomino Manchego, José F. (Coordinadores): Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1997, págs. 354-371.

“En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte”.

Ahora bien, como es notorio, desde fines del siglo XIX hasta la actualidad, el Perú ha tenido siete Códigos de Justicia Militar: 1) el 20 de diciembre de 1898 Nicolás de Piérola promulga el primero; 2) mediante Ley Nº 8991 de fecha 16 de octubre de 1939 se aprueba el segundo Código de Justicia Militar; 3) por Decreto Ley Nº 11380 publicado el 7 de junio de 1950 se dicta el tercer Código; 4) el cuarto en la lista fue aprobado por Decreto Ley N° 14613 del 25 de julio de 1963;

5) el 24 de julio de 1980 mediante Decreto Ley Nº 23214 se promulga el quinto Código de Justicia Militar; 6) por Decreto Legislativo Nº 961 de fecha 11 de enero de 2006 se publica el sexto, ahora denominado Código de Justicia Militar Policial; y finalmente 7) el Código Penal Militar Policial sancionado mediante Decreto Legislativo Nº 1094, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 1º de setiembre de 2010.

Como prueba confirmatoria de su contenido, en todos estos cuerpos normativos, la competencia de la Jurisdicción Militar se determinaba a partir de tres criterios objetivos: a) por razón del delito, b) por razón del lugar, y c) por razón del Estado de guerra, con excepción del Código de 1898 que no tomó en consideración este último criterio. Sin embargo, esta manera de fijar la competencia ahora resulta obsoleta porque a la altura de nuestro tiempo colisiona con los postulados de la Constitución Política y las tendencias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos(*).Sin embargo, a modo de repaso, resulta ilustrativo reflexionar acerca de ella.

Ahora bien, de conformidad con esa nueva y fecunda dirección, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, de 15 de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional declaró Fundada, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en

(_*)_{Vid. Tribunal Constitucional, sentencia recaída en el expediente Nº 0012-2006-PI/TC,} de 15 de diciembre de 2006, promovido por el Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial.

consecuencia, inconstitucionales los artículos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 115, 116, 117, 125, 130 (inciso 1), 134, 139 (incisos 1 y 2), 140, 141 (incisos 1 y 2), 142, 143, 144, 147, 148 y 149 del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial, así como las siguientes disposiciones:

a) El extremo del artículo 75 que establece “y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del Estado”.

b) El extremo del artículo 82 que establece: “será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa”.

c) El extremo del primer párrafo del artículo 121 que establece: “causándole lesiones leves”.

d) El extremo del inciso 1 del artículo 121 que establece: “o si se causa lesiones graves al superior”.

e) El extremo del inciso 2 del artículo 121 que establece: “o si se causa la muerte del superior”.

f) El extremo del artículo 123 que establece: “coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior”.

g) El extremo del inciso 2) del artículo 130 que establece: “o causa la muerte”.

En substancia, la Ley Nº 29182, Texto Único Ordenado de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, promulgado el 10 de enero de 2008, en su artículo I, apunta al Fuero Militar Policial como: “…un órgano jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial. Es competente únicamente para juzgar los delitos de función”.

Por su parte, el artículo 5 del Reglamento de la Ley Nº 29182 (Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial), señala que “El Fuero Militar Policial, conforme a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 139 de la Constitución Política, constituye una jurisdicción excepcional e independiente del Poder Judicial. Su competencia comprende exclusivamente el ámbito penal militar y policial”.

Respecto a ello, dice Víctor Álvarez Pérez(*)_{: “…a partir de una muy mala} lectura del artículo 139 de la Constitución se piensa que existe una jurisdicción

(*)_{Cfr. Álvarez Pérez, Víctor: ¿Un Poder Judicial con inclusión de la Justicia Militar o un}

militar separada del Poder Judicial y que los miembros de las Fuerzas Armadas tienen la prerrogativa del Tribunal a su medida, ya que sólo podrán ser juzgados por los delitos que cometan, en su propio fuero. Una casta privilegiada con sus propios jueces pues ha llegado a afirmar la actual Ministra de Justicia (si son correctas las versiones de El Comercio del 29 de diciembre de 2008, pág. 07) que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) sólo tiene atribuciones respecto de los jueces del Poder Judicial y, lo que es más grave aún, que la Constitución reconoce dos jurisdicciones absolutamente independientes y sin vinculación alguna con aquél, además de la judicial: la arbitral y la militar”.

Continúa diciendo Víctor Álvarez que: “… el segundo párrafo del inciso primero del artículo 139 contiene una fórmula no muy feliz que digamos pues crea confusión: «No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral». No obstante ello, no debe entenderse que la Constitución ha creado un Poder Judicial distinto, separado e independiente, para los militares. Los principios de unidad y exclusividad no lo permiten. No existen «tres jurisdicciones» (del Poder Judicial, la militar y la arbitral) ni tampoco es correcto afirmar que el CNM no tiene atribuciones respecto de la Jurisdicción Militar”(*).

Por otro lado, dígase lo que se quiera, el juzgamiento de civiles corresponde a los tribunales ordinarios y no a los militares, tal como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar que: “… el sometimiento de civiles a tribunales militares es incompatible y violatorio del artículo 27 de la Convención, ya que supone una suspensión de una de las «garantías judiciales indispensables para la protección de [los] derechos», garantías no suspendibles por mandato de la Convención”(**).

(*) _{Vid. Sentencia del 13 de junio de 2006, recaída en el Expediente Nº 0006-2006-PI/} TC; Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contra determinados artículos de la Ley Nº 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial; Fundamento 42, el Tribunal Constitucional, señaló que: “…el Consejo Nacional de la Magistratura se constituye en un órgano constitucional que goza de independencia en el ejercicio de atribuciones constitucionales, tales como la selección y nombramiento de los jueces y fiscales, por lo que en la realización de tales funciones no puede depender de ningún otro poder público o personas públicas o privadas”.

(**) _{Vid. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual 1999, Capítulo} IV, Ecuador, párrafo 70.

Con relación a ello, el artículo IV de la Ley Nº 29182, actualmente vigente, contiene la prohibición expresa de que el Fuero Militar Policial y el Código de Justicia Militar no alcanzan a ciudadanos civiles en forma directa, ni indirecta, ni análoga, de conformidad con la Constitución Política del Perú, bajo responsabilidad. Los militares, en cambio, de acuerdo con el artículo VIII, son sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar Policial, “…siempre y cuando incurran en infracción durante el ejercicio de la función militar o policial. Dicha función está constituida por el conjunto de tareas que se realizan en tiempo de paz, o durante el régimen de excepción o conflicto armado, en cumplimiento de la Constitución Política del Perú, las leyes y los reglamentos correspondientes”.

Verdaderamente, a juicio de la Comisión Interamericana: “…una norma…, que da plena jurisdicción a tribunales militares para procesar a civiles…, es incompatible y violatoria del artículo 27.2 de la Convención Americana, la cual señala que hay ciertos derechos y libertades cuya suspensión no está permitida bajo ninguna circunstancia, dentro de las cuales están «las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos»”(*).

Y, a propósito, al referirse a los delitos de función, el artículo 6 del Reglamento de la Ley Nº 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, establece que:

“Los delitos de función, de naturaleza y carácter militar policial están tipificados en el Código de Justicia Militar Policial y son imputables únicamente a militares y policías en situación de actividad y cuya comisión haya sido en acto, ocasión o como consecuencia del servicio.

Están también sometidos al Código de Justicia Militar Policial, conforme al último párrafo del artículo 173 de la Constitución Política, el personal de tropa de los Institutos Armados mientras cumplan servicio militar en sus distintas modalidades y los reservistas llamados con fines de instrucción y entrenamiento, así como en caso de movilización o de grave amenaza o peligro inminente para la Seguridad Nacional, conforme a las leyes del Servicio Militar y de Movilización Nacional y sus respectivos reglamentos”.

(*) _{Vid. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual 1998, Capítulo} V, Ecuador, párrafo 46.

Refiriéndose al mismo tema, Enrique Müller Solón sostiene que: “… la Ley [Nº 29182] establece que los Magistrados y Fiscales son nombrados por el Presidente de la República, es decir, por el Poder Ejecutivo, contrariando a la norma constitucional que determina que deben ser nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura [artículo 154]. Pero eso no es todo, la citada Ley permite además que Magistrados y Fiscales, sean simultáneamente Militares o Policías y Magistrados o Fiscales, atentando contra el principio de independencia y autonomía en el ejercicio de la función jurisdiccional. Como si fuera poco, la referida Ley permite además la existencia de un Ministerio Público Militar Policial, paralelo y distinto del que se refiere el artículo 158 de la Carta Magna”(*)_.

Según reza el artículo 4 de la Ley Nº 29182, las contiendas de competencia entre el Fuero Militar Policial y el Poder Judicial, las resuelve la Corte Suprema de Justicia de la República, de acuerdo a ley. Y, respecto al delito de función, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0017-2003-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo, declaró inconstitucionales diversos criterios que tradicionalmente se venían usando para definir el contenido del delito de función y delimitar el ámbito competencial de la Jurisdicción Militar. Entre otros aspectos, precisó:

a) La competencia formal o de mera tipificación. Según este criterio sólo es necesario que una acción antijurídica esté tipificada como delito de función en el Código de Justicia Militar u otra ley especial para que se le considere como tal. En el texto normativo del Código de Justicia Militar existe una serie de figuras que no están vinculadas con el desempeño de la función militar, más aún que pueden ser cometidas por cualquier persona, por lo que si se aplica este criterio se estaría atentando contra el artículo 173 de la Constitución.

b) La competencia del fuero personal [ratione personae]. El delito de función se configura porque el sujeto activo, pasivo o víctima del delito ostenta la condición de militar o policía. Pero la simple condición de militar o policía no significa la pertenencia a un estamento privilegiado.

(*) _{Cfr. Müller Solón, Enrique Hugo: Derecho Penal Militar: El Fuero Inconstitucional, en} http://penalmilitar.blogspot.com/2009/05/derecho-penal-militar-el-fuero.html

A este respecto, es menester reconocer que la Defensoría del Pueblo ha señalado bajo los siguientes términos que: “… la Constitución radica la regla de la competencia material de la justicia castrense en el denominado delito de función y no en la condición personal del agente o el sujeto pasivo del delito. En ese sentido, la cualificación del agente sólo adquiere relevancia penal para la justicia castrense, en tanto la conducta del mismo esté vinculada con la comisión de un delito de función, careciendo de importancia en todos los demás supuestos. Este último es el caso de los militares retirados y el personal civil que labora en las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, dado que no ejercen función militar. En ese sentido, para determinar la competencia de la justicia castrense no basta con comprobar la calidad de militar en actividad del sujeto activo del delito”(*)_.

Por su parte, el Tribunal Constitucional refirió que: “… la Constitución excluye e impide que dicho ámbito de competencia se determine por la mera condición de militar o policía”. En ese orden de consideraciones, la justicia castrense no constituye un “fuero personal” conferido a los militares o policías, dada su condición de miembros de dichos institutos, sino un “fuero privativo” centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por éstos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, por lo que no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede ser juzgado en el seno de la Justicia Militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el sujeto activo.

Asimismo, en cuanto se ciñe a las disposiciones constitucionales, tampoco es lícito que se determine tal competencia a partir de la sola referencia al sujeto pasivo que resulta afectado por la conducta ilícita del sujeto activo, es decir, que el agraviado sea un militar, policía o la propia institución. (Exp. Nº 0017-2003-AI/ TC, caso Defensoría del Pueblo, F.J. 129).

c) La competencia [por razón] del lugar de [la] comisión del delito. Se define el delito de función en razón al lugar [ratione loci]donde se produjo el hecho

(*) _{Cfr. Defensoría del Pueblo: ¿Quién juzga qué? Justicia militar vs. Justicia ordinaria. El}

delito de función en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie Informes Defensoriales, Informe N° 66, Lima, 2003, pág. 44.

delictivo, por ejemplo, una zona bajo el control de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, criterio que no es determinante para establecer el contenido del delito de función, puesto que ello alejaría de la norma regulada en el artículo 173 de la Constitución.

d) La competencia de ocasionalidad y causalidad. Según estos dos criterios, resulta suficiente que el delito sea perpetrado con ocasión o a causa del ejercicio de funciones militares o policiales para encontrarse frente a un delito de función. A ello debe oponerse el argumento de que no todo lo que tiene manifestación en el mundo de los hechos y que es consecuencia material del servicio o con ocasión de su cumplimiento, tiene necesariamente que caer en el ámbito de la justicia castrense, sino que la conducta que es objeto de reproche tiene que estar estrechamente vinculada con la función militar o policial, ya que el concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. Como consecuencia de ello, y cerrando este punto, se han planteado objeciones de orden doctrinario a la existencia de un fuero independiente del Poder Judicial(*)_.

Y, last but not least, el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el Exp.

Nº 0001-2009-PI/TC, de 4 de diciembre de 2009, sin necesidad de entrar al fondo del asunto sobre el delito de función, ha sostenido lo siguiente:

“…

9. La decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no es una práctica infrecuente tanto en los sistemas del civillaw, como en los sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como es el caso del common law. En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidad de que la jurisprudencia responda de modo dinámico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique [STC N.° 3361-2004-AA/TC, fundamentos 4 al 8; STC N.º 01412-2007-PA/TC, fundamentos 15 al 22].

10. En este sentido, la técnica del overruling permite cambiar un precedente en su “núcleo normativo” aplicando el nuevo criterio llegue el juzgador en la materia. En consecuencia, este Colegiado anuncia que, en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso deberán respetarse por todos los operadores jurídicos, en atención a la propia (*) _{El Tribunal Constitucional ha reafirmado su posición, una vez más, en el Expediente Nº} 01674-2010-PHC/TC, del 6 enero de 2011.

fuerza jurídica de las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad (artículo 204 de la Constitución)”.

Visto en sumaria reseña el diagnóstico situacional, y antes que pasemos a ocuparnos de los tópicos correspondientes, habrá que inquirir sobre algo que con particular existencia se oye repetir en estos momentos: ¿Qué significado tiene este argumento? Sobre todo, tiene una fundamental importancia en cuanto concierne a la Jurisdicción Militar, reconociendo que las aguas aún están divididas. Precisemos al respecto que el Alto Tribunal ha establecido de esa forma otras líneas argumentales que a partir de la publicación de su sentencia Nº 0001-2009-PI/TC tendrá que ser cumplida por todos los poderes públicos del Estado.

2.2. PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN

Teniendo presente que las preguntas son formulaciones teóricas de los datos cuya respuesta se espera obtener por medio de un instrumento de investigación, ofrecemos al tema investigado dos preguntas:

a) ¿En qué medida los conflictos (entiéndase contiendas) de competencia entre el Poder Judicial y la Jurisdicción Militar afectan los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de 1993?

b) ¿En qué medida los llamados “delitos de función” son susceptibles de delimitarse conceptual y fácticamente con el fin de justificar su presencia en la Jurisdicción Militar?

2.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN 2.3.1. OBJETIVO GENERAL

Demostrar, sobre la base de una investigación, con un enunciado claro y preciso de las metas a lograr, cómo, en el ejercicio del ius puniendi del Estado contemporáneo, existen conflictos (mejor dicho, contiendas) de competencia entre el Poder Judicial y la Jurisdicción Militar, que afectan los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de 1993.

2.3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Teniendo siempre en cuenta que son los que concretan respuestas a propósitos precisos inherentes al problema formulado o a las dificultades identificadas para ser solucionadas, ofrecemos los siguientes:

a) Identificar las propuestas teórico-dogmáticas predominantes en la doctrina penal contemporánea con relación a la Jurisdicción Militar, a partir del contexto histórico legal y constitucional.

b) Establecer cuáles son los aspectos sustanciales de la legislación militar que determinan los conflictos de competencia con las atribuciones del Poder Judicial.

c) Identificar los delitos y sus características, susceptibles de ser sometidos a la Jurisdicción Militar.

d) Establecer las consecuencias jurídicas provenientes del juzgamiento y luego de la sentencia, en función de los delitos militares en una jurisdicción sin garantías de las atribuciones legales y constitucionales.

2.4. JUSTIFICACIÓN

¿Cuál es el porqué de la investigación y el aporte que ésta representa a partir del problema planteado? Veamos:

Desde el inicio de la República, la legislación militar ha sufrido una serie de transformaciones producto de su perfeccionamiento para encuadrarla en el Estado Democrático de Derecho. Dado que ninguna norma es perfecta, y existiendo aún rezagos de la herencia del Virreinato y de inicios de la República en dicha legislación, pero también por defectos en la redacción de la Constitución Política respecto al tema, no se logra aún contar con normas que delimiten y uniformicen con meridiana claridad las atribuciones del Poder Judicial y las que corresponderían a la Jurisdicción Militar.

De allí que resulta relativamente fácil que, una vez dada la norma sobre la materia de la Jurisdicción Militar, casi inmediatamente se la cuestiona y declara en parte inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Tal situación venía creando una sensación de inestabilidad jurídica en materia de conductas que se dan en el

ejercicio de la función militar y policial, sobre todo teniendo en cuenta que tal función difiere sustancialmente de la de cualquier otro agente público. Sin lugar a dudas, uno de los cuestionamientos más serios que se hace a la Jurisdicción Militar es su carácter independiente del Poder Judicial, así como también la forma de designación de los jueces militares.

Asimismo, teniendo en cuenta los antecedentes de la actuación militar y policial, sobre todo durante la época de violencia terrorista y durante el gobierno de Alberto Fujimori, se ha generado desconfianza sobre el enjuiciamiento de militares y policías en una jurisdicción distinta a la del Poder Judicial. Es por ello que consideramos necesario realizar, sobre la base de un contexto global, un análisis teórico-dogmático respecto a las atribuciones del Poder Judicial y de la Jurisdicción Militar, con la finalidad de realizar propuestas conducentes, en situaciones de funcionalidad, a contribuir al mejoramiento de la legislación militar, y de esa forma afianzar el sentimiento constitucional entre gobernantes y gobernados.

2.5. DELIMITACIÓN

Para la determinación y análisis dogmático, la presente investigación se encuentra delimitada por diversos recursos (factores de orden objetivo y subjetivo) tales como el ámbito de la doctrina conceptual y operacional de la legislación nacional positiva, recurriendo de manera inexorable, al Derecho Comparado, enfoque que también constituye una opción válida y recomendable que, lastimosamente, los autores y estudiosos sobre la materia no han tenido en cuenta en su debida oportunidad. Por eso creemos que su viabilidad para el desarrollo explicativo en la presente investigación es correcta y adecuada.

CAPÍTULO II

METODOLOGÍA

1. FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS, VARIABLES E INDICADORES 1.1. HIPÓTESIS

A) HIPÓTESIS PRINCIPAL

Como producto de los fenómenos jurídicos y de los fenómenos políticos, los conflictos (contiendas) de competencia suscitados entre el Poder Judicial y la Jurisdicción Militar afectan derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de 1993, referidos principalmente al derecho a la defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, a ser juzgado por el juez natural, de legalidad y presunción de inocencia.

B) HIPÓTESIS SECUNDARIA

Sin afectar directamente los objetivos de la investigación, hemos de significar que la delimitación conceptual y fáctica de los llamados “delitos de función” ofrece dificultades especialísimas, a tal punto que en la sociedad civil crean serias sombras de dudas acerca de su justificación para juzgar a los profesionales de las armas en la Jurisdicción Militar y Policial.

1.2. VARIABLES E INDICADORES

A) VARIABLE INDEPENDIENTE (O VARIABLE EXPERIMENTAL)

Se presenta como causa y condición de la variable dependiente y es: Conflictos (contiendas) de competencia entre el Poder Judicial y la Jurisdicción Militar. Indicadores:

Tipo de delito. •

Condición del autor o sujeto activo. •

Bien jurídico protegido. •

Circunstancias y características del hecho delictivo. •

Competencia tanto del fuero común como del fuero militar. •

B) VARIABLE DEPENDIENTE

Se presenta como consecuencia de una variable independiente, y es la siguiente:

Derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de 1993. Indicadores:

Derecho a la defensa. •

Debido proceso. •

Tutela jurisdiccional efectiva. •

Ser juzgado por un juez natural y predeterminado por la ley. •

Principio de legalidad. •

Presunción de inocencia. •

2. DEFINICIÓN DEL TIPO DE INVESTIGACIÓN

La investigación propuesta es de tipo jurídico formal, porque utilizará el método hipotético-deductivo al basarse en la utilización del pensamiento para la deducción, análisis y síntesis(*).

El estudio abarcará el análisis interpretativo, doctrinario y jurisprudencial que ofrece la literatura jurídica relacionada con el tema de la investigación, complementada con otros saberes culturales, que poseen ciertas características comunes, tanto en materia histórica como sociológica, para poder darle forma y acabado a la investigación.

3. SELECCIÓN DEL DISEÑO DE INVESTIGACIÓN

(*) _{Cfr. Torres Bardales, Colonibol: Orientaciones básicas de metodología de la investigación}

científica, 3ª. edición, Editorial San Marcos, Lima, 1994, pág. 78.

VARIABLE INDEPENDIENTE

Conflictos (contiendas) de competencia entre el Poder Judicial y la Jurisdicción Militar.

X

VARIABLE DEPENDIENTE

Afectación de los derechos fundamentales.

4. DETERMINACIÓN DEL UNIVERSO Y SELECCIÓN DE LA MUESTRA

4.1. UNIVERSO

El universo, entendido como la totalidad de elementos o fenómenos que conforman el ámbito de la investigación, está constituido por las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de Hábeas Corpus, Amparo e Inconstitucionalidad, referidos al tema materia de la presente investigación, incluyéndose algunas ejecutorias supremas que ha pronunciado el Poder Judicial.

POBLACIÓN

ESTRATO TIPO CANTIDAD

2005 AMPARO 14 HÁBEAS CORPUS 10 INCONSTITUCIONALIDAD 0 2006 AMPARO 3 HÁBEAS CORPUS 7 INCONSTITUCIONALIDAD 2 2007 AMPARO 4 HÁBEAS CORPUS 5 INCONSTITUCIONALIDAD 0 2008 AMPARO 1 HÁBEAS CORPUS 2 INCONSTITUCIONALIDAD 1 2009 AMPARO 0 HÁBEAS CORPUS 5 INCONSTITUCIONALIDAD 0 2010 AMPARO 0 HÁBEAS CORPUS 2 INCONSTITUCIONALIDAD 0 TOTAL 56 AMPARO 22 HÁBEAS CORPUS 31 INCONSTITUCIONALIDAD 3 TOTAL 56

4.2. MUESTRA

La muestra, entendida como una reducida parte de un todo, fue seleccionada tomando en cuenta las sentencias del Tribunal Constitucional correspondientes al período 2005 a 2010.

Para efectos de la selección de la muestra, se utilizó el Método Estratificado por Afijación Proporcional de Hyman, por el que cada año fue considerado como un estrato.

n x

N n₁

Donde:

N = Población.

n = Tamaño de la muestra. n₁ = Muestra del estrato.

Se estableció como tamaño de la muestra la cantidad de treinta (30) sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional.

ESTRATOS FÓRMULA S-TOTAL n = x N n₁ 2005 AMPARO 30 = x = 420 = 8 56 14 56 HÁBEAS CORPUS 30 = x = 300 = 5 56 10 56 INCONSTITUCIONALIDAD 30 = x = 0 = 0 56 0 56 2006 AMPARO 30 = x = 90 = 2 56 3 56 HÁBEAS CORPUS 30 = x = 210 = 4 56 7 56 INCONSTITUCIONALIDAD 30 = x = 60 = 1 56 2 56 2007 AMPARO 30 = x = 120 = 2 56 4 56 HÁBEAS CORPUS 30 = x = 150 = 3 56 5 56 INCONSTITUCIONALIDAD 30 = x = 0 = 0 56 0 56

ESTRATOS FÓRMULA S-TOTAL n = x N n₁ 2008 AMPARO 30 = x = 30 = 1 56 1 56 HÁBEAS CORPUS 30 = x = 60 = 1 56 2 56 INCONSTITUCIONALIDAD 30 = x = 30 = 1 56 1 56 2009 AMPARO 30 = x = 0 = 0 56 0 56 HÁBEAS CORPUS 30 = x = 150 = 3 56 5 56 INCONSTITUCIONALIDAD 30 = x = 0 = 0 56 0 56 2010 AMPARO 30 = x = 0 = 0 56 0 56 HÁBEAS CORPUS 30 = x = 60 = 1 56 2 56 INCONSTITUCIONALIDAD 30 = x = 0 = 0 56 0 56 TOTAL 30

5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS 5.1. ANÁLISIS DOCUMENTAL

Técnica aplicada para el análisis doctrinario de las diversas obras con relación a la materia investigada, así como las sentencias del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Poder Judicial existente.

5.2. ANÁLISIS MICRO-COMPARATIVO DE SISTEMAS JURÍDICOS EXTRANJEROS

Innegablemente, se ha elegido del Derecho Comparado un grupo de sistemas jurídicos afines al nuestro, para determinar las semejanzas y diferencias que pudiesen concurrir, a fin de poder aportar soluciones felices que contribuyan al fortalecimiento del Estado Social y Democrático de Derecho.

CAPÍTULO III

EL FUERO MILITAR: ALCANCES, NATURALEZA Y

CONTENIDO EN EL DEVENIR HISTÓRICO

Ya señalaba, con miras prácticas y fervoroso celo, Carlos Banús y Cómas (1852-1936), capitán de ingenieros y profesor de la Academia del cuerpo, refiriéndose a la palabra fuero, ya sea especial o privilegiado, que la necesidad de su existencia es incuestionable. “En sus primitivos tiempos –recordaba Banús y Cómas– la palabra fuero fue sinónima de Código, quizá mejor de Constitución como hoy se dice: ¿Qué otra cosa son el Forum Judicum (Fuero Juzgo)? y los innumerables fueros concedidos a los pueblos que levantándose en las fronteras de los Estados cristianos, servían de antemural a las algaradas de los árabes? Pero conceder fueros a aquellos pueblos, equivalía a darles privilegios, exenciones, y de ahí que hoy la voz ‹fuero› más que Código significa privilegio, y como el siglo XIX en su espíritu igualitario truena contra todo lo que es preeminencia, no es de extrañar que el elemento civil haya asestado sus tiros contra el fuero militar”(1).

Cobijado en el ambiente de la época, José Vicente y Caravantes (1820-1880), en pleno siglo XIX, expresó con una luminosa claridad que: “en la milicia el fuero es de necesidad local, porque los militares no tienen más domicilio fijo que sus

(1)_{Cfr., el equilibrado libro de Banús y Cómas, Carlos: Estudios de Arte é Historia Militar.}

Política Militar, creación y organización de los ejércitos (Segunda Parte), Redacción y administración de la Revista Científico-Militar, Barcelona, 1881, págs. 255-256. Sobre el influjo de Banús y Cómas en siglo XIX, vid. Busquets Bragulat, Julio: “La Sociología Militar en España”, en Revista de Estudios Políticos, Nº 158, Marzo-Abril, Madrid, 1968, págs. 180-181. Con anterioridad, vid. su libro El militar de carrera en España. Estudio de Sociología Militar, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1967, págs. 196-215, en donde desarrolla el pensamiento de Carlos Banús Cómas, Francisco Barado y Font, José Almirante Torroella y Francisco Villamartin. En particular, también importa escuchar otra opinión de la época a cargo de Estévanez, Nicolás: Diccionario Militar. Con un vocabulario Español-Francés-Alemán, voz: “Fuero Militar”, Garnier Hermanos, Libreros-Editores, París, 1897, pág. 103: “Privilegio de que gozan los militares y asimilados, en virtud del cual los fusilan por cosas que en la sociedad civil no son ni siquiera faltas; pero pueden tanto la tradición y la rutina, que algunos se enfadan cuando se trata de quitarles ese privilegio”.

banderas, es de necesidad orgánica, porque la disciplina se robustece resumiendo los jefes las atribuciones judiciales; es de necesidad moral, porque los jefes deben saber las vicisitudes de la vida privada de sus súbditos, y es de necesidad política en circunstancias singulares y en los estados de guerra o de sitio, porque la fuerza física se aumenta cuando se le agrega los resortes legales que sirven para precaver y reprimir”(2).

Queremos hacer notar también que el abogado fiscal del Consejo de Guerra y Marina teniente auditor de guerra de segunda clase, Pedro Buesa y Pison, sostenía con inequívoca elocuencia, en el último tercio del siglo XIX, que: “Siendo el Ejército una sociedad especial dentro del organismo social, forzosamente ha de regirse por leyes especiales. Ciertos hechos que para los no militares son inocentes, trae hondas perturbaciones dentro de la Milicia y exigen severo castigo… Y no sólo los Códigos penales deben ser distintos, sino que han de serlo también los Tribunales que los apliquen y las reglas para su aplicación… mientras exista, el Ejército, y existirá en cuanto subsista la sociedad, tendrá sus leyes propias, sus tribunales peculiares y su enjuiciamiento especial, constituyendo todo ello la jurisdicción de guerra”(3).

(2)_{Cfr., la célebre obra de Vicente y Caravantes, José: Tratado de los procedimientos en los}

juzgados militares, Imprenta y Librería de Gaspar y Roig, editores, Madrid, 1853, pág. 8. De igual parecer era en aquella época el Teniente Coronel y Capitán de Carabineros, Santiago Benito é Infante cuando sostenía, con un talante especial, que: “El fuero especial de guerra como conjunto de leyes y forma excepcional de enjuiciar, existe y existirá siempre por imperio fatal de los hechos, interin exista o haya necesidad de que exista el Ejército en nuestras actuales sociedades”. Cfr. Tribunales Militares. Jurisdicciones Gubernativa, Disciplinaria y Administrativa en el Ejército, Tipografía de los Huérfanos, Madrid, 1886, pág. 24.

(3)_{Cfr. Buesa y Pison, Pedro: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Militar publicada el}

30 de setiembre de 1886, Imprenta de Lúcas Polo, Madrid, 1886, págs. 27-28. En el último tercio de la centuria antepasada Joaquín Escriche (1784-1847) sostenía que la Jurisdicción Militar es: “… la potestad que tienen los jueces militares para conocer de los negocios de las personas que sirven en los ejércitos ó dependen de ellos, como asimismo de los que interesan al servicio de los mismos ejércitos”. Cfr., el cuidadoso Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, novísima edición corregida notablemente, y aumentada con nuevos artículos, notas y adiciones sobre el Derecho Americano, voz: “Jurisdicción Militar”, Librería de la Vda. _{de C. Bouret,} París-México, 1906, pág. 1127.

Bien es verdad que, como precisara Federico de Madariaga a inicios del siglo XX: “El fuero militar es consecuencia necesaria de la existencia, hoy por hoy imprescindible, de la fuerza armada, del modo de ser de ésta, de su especial funcionamiento. Mantener ese fuero dentro de un justo límite es, pues, velar por la existencia de la institución militar. Nada que convierta á los Estados Mayores de la milicia en Audiencias de lo criminal; mas nada tampoco que haga imposible la vida independiente de la fuerza pública para el cumplimiento de sus fines propios”(4)_.

Por su parte, bien ha destacado Rafael Bielsa (1889-1966), subrayando –con un juicio crítico estimable– la razón de ser de la Jurisdicción Militar, que: “El Estado militar impone especiales deberes y obligacio nes (a la vez que crea prerrogativas y derechos), de carácter esencialmente militar, por lo que afecta directamente a la institución y a la disciplina; de ahí que la facultad de juzgar y reprimir la transgresión de esos deberes y obligaciones debe ser, como lo es, atribución exclusiva del mismo Ejército y es precisamente esto lo que constituye y justifica la Jurisdicción Militar”(5)_{. Aun cuando en todo} ordenamiento jurídico no se deja de verificar la existencia de tribunales o fueros militares “como algo absolutamente normal”(6), pocos son los países

(4)_{Vid. Prólogo de Federico de Madariaga al libro de Del Nido y Torres, Manuel: Código}

de Justicia Militar, comentado y concordado con las resoluciones del Consejo Supremo de Guerra y Marina. Autos del Tribunal Supremo sobre cuestiones de competencia entre las Jurisdicciones de Guerra y la ordinaria, Leyes, reglamentos, Reales decretos, Reales órdenes y cuantas disposiciones se han dictado modificando ó aclarando alguno de los artículos de dicho Código, y formularios para todas las diligencias, Imprenta de La Correspondencia Militar, Madrid, 1910, pág. VI.

(5) _{Cfr. Bielsa, Rafael: Principios de Derecho Administrativo, 3ª. edición, Ediciones} Depalma, Buenos Aires, 1966, pág. 618. Sobre este punto, más particularmente, también vid. Eto Cruz, Gerardo, Landa Arroyo, César y Palomino Manchego, José F.: “La Jurisdicción Militar en el Perú”, en Bidart Campos, Germán J. - Palomino Manchego, José F. (Coordinadores): Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1997, págs. 366-371.

(6) _{Cfr., la exposición sistemática de Fernández Segado, Francisco: “La Justicia Militar} en el Derecho Compa rado”, en Revista General de Derecho, Nº_{s. 568-569, Enero-Febrero,} Valencia, España, 1992, págs. 335-361. En el mismo sentido, también vid. Rojas Caro, José: Derecho Procesal Penal Militar, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1991, págs. 79-93. Antecede Prólogo de Mariano Monzón y de Aragón.