CASO DE LOS DELITOS DE OPINIÓN DE GENERALES EN RETIRO DEL EJÉRCITO

8.3.1. ANTECEDENTES

Entre fines de 1992 y comienzos de 1993 los generales en retiro Luis Cisneros Vizquerra, Alberto Arciniega Huby, Germán Parra Herrera y Jaime Salinas Sedó, entre otros, realizaron diversas declaraciones y escribieron artículos en los medios de comunicación escrita (La República, Expreso y Oiga). El contenido de estas declaraciones y artículos resultaba particularmente crítico en relación con el Decreto Legislativo Nº 752, o Ley de Situación Militar, abordando temas como los relativos a la situación del Ejército, al igual que opiniones sobre la permanencia o no en el cargo del Comandante General del Ejército. A raíz de ello fueron denunciados y posteriormente procesados ante el fuero militar por los delitos de ultraje a los institutos armados e insulto al superior en agravio del Estado, y en particular, del Comandante General del Ejército, Gral. Nicolás de Bari Hermoza.

El contenido de los artículos periodísticos puede resumirse en lo siguiente: que la ratificación del Gral. Nicolás de Bari Hermoza Ríos como Comandante General del Ejército, rompiendo la larga tradición de relevo anual en dicho cargo, tendría consecuencias nefastas para la institución, constituyéndose en un factor eminentemente disociador. Que, asimismo, se crearía un malestar institucional y podría darse una situación de tormenta política si el general Hermoza Ríos y el asesor del Presidente Fujimori, el ex capitán Vladimiro Montesinos, continuaban al mando del Ejército. Finalmente, que se habría producido una división entre la alta jerarquía y el resto de las Fuerzas Armadas y que éstas habían quedado subordinadas al poder político.

ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. / 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. / Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.

Hechas estas declaraciones por parte de los citados generales, los mismos fueron denunciados individualmente ante la justicia militar, argumentándose que tales conductas, por su contenido y forma, resultaban agraviantes al Ejército peruano y a su comandante general. Se les incriminó que haciendo uso del grado militar que ostentaban hubiesen prestado declaraciones con el ánimo de crear un enfrentamiento entre los mandos militares, provocando el resquebrajamiento de la disciplina castrense. Se dijo, asimismo, que el grado militar de general que tenían los involucrados les impedía hacer declaraciones en contra o acerca de las instituciones armadas.

En tales circunstancias, y tras la culminación del proceso correspondiente, fueron condenados los generales en retiro Luis Cisneros Vizquerra, Alberto Arciniegas Huby (paradójicamente, uno de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar que condenó a Abimael Guzmán a cadena perpetua en 1992; tuvo que asilarse desde fines de ese año en Argentina) y Germán Parra Herrera, imponiéndoseles la pena de sesenta días de prisión, cuya ejecución quedó suspendida tras habérseles concedido el beneficio de la condena condicional, “sujeto a las reglas de conducta previstas en el artículo 66 del Código de Justicia Militar de 1980, que establecía el abstenerse de ofender al superior de palabra o mediante publicaciones de cualquier índole, bajo apercibimiento de hacerse efectiva la pena impuesta”. En el caso del Gral. Jaime Salinas Sedó, las cosas fueron distintas. Se dispuso que la pena de noventa días de prisión por los delitos de opinión se hiciese efectiva, habida cuenta que venía purgando una condena por el delito de rebelión.

Otro proceso también emblemático dentro de este segundo grupo de casos fue el seguido contra el Gral. Rodolfo Robles Espinoza por los delitos de falsedad, desobediencia y otros(249). Hay que recordar que en el mes de mayo de 1993, dicho

(249) _{Al respecto, vid. Abad Yupanqui, Samuel B.: “Garantías Constitucionales:}

delimitando las fronteras de la justicia militar”, en Debate Defensorial. Revista de la Defensoría del Pueblo, Nº 1, Setiembre, Lima, 1998, págs. 199-234, en concreto, págs. 204-209, en donde también se aborda el caso Gustavo Cesti. A propósito, en su momento, y de manera oportuna la Defensoría del Pueblo mediante Resolución Defensorial Nº 012-97/DP de fecha 24 de marzo de 1997, recomendó al Consejo Supremo de Justicia Militar cumplir con la sentencia estimativa a favor del accionante Gustavo Cesti. Para mayores detalles, vid. Morales Saravia, Francisco: “Comentarios sobre la Sentencia de Hábeas Corpus a favor de Gustavo Adolfo Cesti Hurtado y las consecuencias de su tardío cumplimiento por el Consejo Supremo de Justicia Militar”, en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 14, Noviembre, Lima, 1999, págs. 89-100.

militar en retiro hizo una denuncia pública ante los medios de comunicación sobre la organización y perpetración de delitos contra los derechos humanos en agravio de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad La Cantuta, por parte de un grupo de militares de alta y mediana graduación (se refería indudablemente al caso La Cantuta), a quienes identificó como el Gral. Juan Rivera Lazo, el coronel Federico Navarro Pérez, los mayores Santiago Martín Rivas y Carlos Pichilingüe Guevara, entre otros. En tales circunstancias, tanto el Gral. Robles Espinoza como dos de sus hijos, también oficiales del ejército, recibieron asilo por parte del gobierno de la Argentina. Ello, sin embargo, no impidió que tiempo después (a mediados de 1994) dichos militares fueran procesados y posteriormente encontrados culpables de los delitos de función (abuso de autoridad), quedando pendiente el mandato de detención en tanto se verificara su regreso al territorio peruano.

Hacia el año 1995, el fuero privativo militar aún continuaba proscribiendo judicialmente el derecho a la libertad de expresión. Prueba de ello fue el proceso originado a raíz de las declaraciones del Gral. de Brigada en retiro Walter Ledesma Rebaza a la revista Caretas, así como el proceso seguido contra el Gral. de División en retiro Carlos Mauricio Agurto y el Capitán de Navío en retiro de la Marina de Guerra Luis Mellet Castillo, también por declaraciones, aunque en este caso ofrecidas a un canal de televisión.

Mientras que en el primer caso se cuestionaba al procesado por haber vertido declaraciones empleando un lenguaje ofensivo a las Fuerzas Armadas, pretendiendo socavar su prestigio, moral y disciplina al desvalorizar su actuación en la conducción de las operaciones militares contra el Ecuador, tras haber exaltado la figura del General ecuatoriano Francisco Moncayo Gallegos; en el segundo caso la acusación a los procesados se sustentaba en el hecho de haber opinado sobre el conflicto contra el Ecuador. Se alegaba que las declaraciones de Mauricio Agurto y Mellet Castillo, en torno a los posibles procedimientos a seguirse por parte de las Fuerzas Armadas en caso de desatarse una guerra contra el Ecuador, afectaban el prestigio y la disciplina de las Fuerzas Armadas, incurriendo en el delito de infidencia y ultraje a la nación y a las fuerzas armadas(250).

(250) _{Vid. Informe AMR 46/004/1995. Amnistía Internacional. Perú. Tres oficiales del}

ejército pueden ser condenados a penas de prisión como presos de conciencia, en: http://asiapacific.

8.3.2. ANÁLISIS

De acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 2 inc. 20.e de la Constitución de 1979(251) y el artículo 2 inc. 3 de la Constitución de 1993(252), no hay delito de opinión, aun cuando sí se reconoce el delito cometido por medio de la prensa que se tipifica en el Código Penal y se juzga en el fuero común, según lo establece el artículo 2 inc. 4, tanto de la Constitución de 1979(253) como de la de 1993(254). Tales eventuales sanciones, por otra parte, corresponden a todas las personas, habida cuenta que se trata de derechos fundamentales; tanto más si la propia Constitución no ha establecido excepción o limitación específica alguna con relación a los militares. Mal puede entonces una ley, llámese Código de Justicia Militar o Reglamento Militar, desconocer derechos constitucionales expresos.

Cabe puntualizar que el Reglamento de Servicio General en Guarnición del 29 de abril de 1963, señalaba que los oficiales en disposición o retiro no podían declarar a la prensa, radio o televisión, a nombre de las Fuerzas Armadas, sin previa autorización de las autoridades militares. Este Reglamento, por su antigüedad, desconocía evidentemente no sólo el artículo 2 inc. 4 de la Constitución de 1993,

(251) _{Constitución Política de 1979. Artículo 2: “Toda persona tiene derecho: [...] 20. A la}

libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: [...] e. No hay delito de opinión”.

(252) _{Constitución Política de 1993. Artículo 2: “Toda persona tiene derecho: [...] 3. A la}

libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público”.

(253) _{Constitución Política de 1979. Artículo 2: “Toda persona tiene derecho: [...] 4. A las libertades}

de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra, el escrito o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización, censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley. / Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. / También es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación”.

(254) _{Constitución Política de 1993. Artículo 2: “Toda persona tiene derecho: [...] 4. A las}

libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. / Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. / Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación”.

sino también los artículos 51 y 138 de la misma Constitución, ya citados en líneas anteriores, referidos al principio de supremacía constitucional y al de preferencia de la norma constitucional por encima del resto de normas jurídicas.

Las normas estatutarias militares y la aplicación que se hace de ellas, no son autónomas del control jurisdiccional constitucional, sea este difuso o concentrado. Por el principio de la supremacía constitucional que subordina inclusive a la legislación, administración y jurisdicción militares pueden tales dispositivos ser evaluados desde la perspectiva constitucional. En tal sentido, la Ley de Situación Militar, Decreto Legislativo Nº 752(255), señala en su artículo 12 que: “los oficiales en situación de actividad y/o disponibilidad están sujetos al Código de Justicia Militar”, mientras que los oficiales en situación de retiro “ejercerán sus derechos y obligaciones políticas de acuerdo a la Constitución Política del Perú sin limitación alguna”, según reza el artículo 70 del mencionado Decreto Legislativo. Asimismo, el artículo 53 de esta norma define la situación de retiro, como “la situación del oficial que se encuentra fuera de las situaciones de actividad y de disponibilidad, apartado definitivamente del servicio”, de lo que se desprende que los delitos de función no son cometidos por los militares en situación de retiro.

Cabe, por lo demás, señalar que los militares retirados denunciados no ejercieron su libertad de expresión en nombre de las Fuerzas Armadas, sino que opinaron a título personal sobre ellas, lo cual es totalmente diferente. Por otra parte, y en un ejercicio de la lógica elemental, un militar una vez retirado puede gozar y ejercer irrestrictamente sus derechos políticos como cualquier ciudadano. Bien podría ser un candidato al Congreso –como en los casos de los generales Luis Cisneros Vizquerra, Carlos Mauricio o Gastón Ibáñez O’Brien– o a la Presidencia de la República, por señalar dos hipótesis. En tales circunstancias sería absurdo, por decir lo menos, que no pudiera gozar o ejercer su derecho a la libertad de expresión para hacer su campaña política. Y si fuera elegido, podría expresarse libremente en cualquier medio de comunicación, a fin de deliberar, por ejemplo, sobre la mejor organización de una institución constitucional como las Fuerzas Armadas. No entender algo tan elemental denota no sólo mala fe, sino un total desconocimiento de lo que representan el status y los derechos de un ciudadano.

Preocupa, por lo mismo, que la justicia militar –de ese entonces– haya asumido una errada concepción para determinar, a partir del Código de Justicia Militar de 1980 y un reglamento militar de guarniciones preconstitucional, su competencia jurisdiccional sobre el personal militar que ha servido a las Fuerzas Armadas, sin tomar en cuenta un análisis de compatibilidad a partir de lo dispuesto por la vigente Constitución Política del Perú de 1993.

En los casos examinados, los jueces militares realizaron una ficción legal absolutamente innecesaria al considerar como militares a oficiales que al ser retirados por límite de edad o cualquier otra condición, pasaron a convertirse en civiles con todos los derechos políticos de rango constitucional de cualquier ciudadano peruano, entre los que por supuesto se encuentra el de gozar del derecho de opinión y la libertad de expresión, conforme a lo previsto por el artículo 70 del Decreto Legislativo Nº 752 o Ley de Situación Militar de 1991.

En el contexto descrito, las declaraciones de los generales retirados Cisneros Vizquerra, Germán Parra, Alberto Arciniegas, Jaime Salinas Sedó y, en particular, las denuncias de Rodolfo Robles posteriormente probadas por el propio fuero militar en el caso La Cantuta, así como las posteriores declaraciones de los generales en retiro Ledesma Rebaza, Mauricio Agurto y el marino Mellet Castillo, no pueden constituir delito alguno, por cuanto en el Perú no hay delito de opinión y en el supuesto de que en virtud del derecho a la libertad de expresión se haya violado la ley –delito de prensa–, los juicios son siempre ante el fuero común y no ante el fuero militar, según el artículo 2 inc. 4 de la Constitución de 1979, reafirmado igualmente en la Constitución de 1993.

Finalmente, el hecho de que hubiese estado de emergencia en la provincia de Lima en la época en que se realizaron dichas declaraciones, no implicaba de ninguna manera que estuviese suspendido el derecho a la libertad de expresión, porque el artículo 231 inc. 1 de la Constitución de 1979, al igual que la actual Constitución, en su artículo 137 inc. 1(256), no permiten que el estado de excepción suponga una

(256) _{Constitución Política de 1993. Artículo 137: “El Presidente de la República, con acuerdo}

del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan: 1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En

suspensión de la libertad de expresión, sino únicamente una restricción taxativa y limitada a los derechos relativos a la libertad y seguridad personal, inviolabilidad de domicilio, derecho de reunión pacífica y libertad de tránsito.

8.4. CASO DEL DERECHO DE INSURGENCIA DE LOS MILITARES