LOS PRIMEROS PASOS EN EL DESPERTAR REPUBLICANO: SIGLO XIX (195)

Llegados aquí, algunas interrogantes previas se hacen indispensables: ¿Cuál era la situación de la milicia en los inicios de la República? ¿Qué mentalidad tenía el verde olivo? Una vez que nos desprendimos del dominio español, ¿por qué no dejó de cesar la acción de los sables? ¿Se puede hablar de una civilizadora enseñanza por parte de las Fuerzas Armadas?

(195) _{Cfr. Eto Cruz, Gerardo, Landa Arroyo, César y Palomino Manchego, José F.: “La}

Jurisdicción Militar en el Perú”, en Bidart Campos, Germán J. - Palomino Manchego, José F. (Coordinadores): Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica, ob. cit., págs. 356-365. También, vid. Pereira Chumbe, Roberto Carlos: “Evolución legislativa de la Justicia Militar en el Perú”, en Anuario de Derecho Penal, Lima, 2001-2002, págs. 357-385. Número especial dedicado a la Reforma del Derecho Penal Militar.

Hechos estos planteamientos previos, podemos entrar ya a tocar puerto. Es importante no perder de vista que en los meses previos al período de nacimiento de la República, el Reglamento Provisional sobre Demarcación y administración provisionales, en especial, de orden político y judicial que dictó el Gral. S. E. José de San Martín (1778-1850) en el cuartel general de Huaura el 12 de febrero de 1821, establecía en el artículo 15:

“Por regla general se establece que mientras duren las actuales circunstancias, todas las causas de infidencia, traición, espionaje, ó atentado contra el órden y autoridades constituidas, serán privativamente del conocimiento de la Capitanía general, á cuya disposi cion deberán remitirse los reos, con las correspondientes sumarias forma das por el juez del distrito para su decisión, conforme á las leyes”(196).

Fruto de esa coyuntura, se puede constatar que con dicha norma, dado el estado general de insurrec ción que existía en los albores de la gesta emancipadora, la norma afirmaba todo un régimen de excepción y cuya competencia por determi- nados delitos, se ventilaba en un fuero especial o castrense.

Una vez iniciada la República, el artículo 121 (Capítulo VIII, Poder Judicial) de la Consti tución de 1823, dada en la sala de sesiones el 12 de noviembre por José Bernardo Tagle y Portocarrero (1779-1825), precisó lo siguiente:

“Todas las leyes anteriores á esta Constitución, que no se opongan al sistema de la indepen dencia, y á los principios que aquí se establecen, quedan en su vigor y fuerza hasta la organizacion de los códigos civil, criminal, militar y de comercio”(197).

En el sentido recto del vocablo, en la práctica, la Constitución de 1823 no tuvo vigor, pues se “tuvo que suspender su vigencia cuando fueron entregados

(196) _{Cfr. Oviedo, Juan: Colección de Leyes, Decretos y Ordenes publicadas en el Perú desde}

el año de 1821 hasta 31 de diciembre de 1859, t. I, ob. cit., pág. 15. También, vid. García Belaunde,

Domingo: Las constituciones del Perú, ob. cit., pág. 63.

(197) _{Cfr. Oviedo, Juan: Colección de Leyes, Decretos y Ordenes publicadas en el Perú desde}

el año de 1821 hasta 31 de diciembre de 1859, t. I, ob. cit., pág. 41. También se pueden consultar:

Ugarte Del Pino, Juan Vicente: Historia de las Constituciones del Perú, Editorial Andina S.A., Lima, 1978; y Constituciones políticas del Perú (1821-1919), recopilación a cargo de Juan F. Olivo, Imprenta Torres Aguirre, Lima, 1922.

poderes omnímodos al Libertador Bolívar”(198). Empero, ese mismo año de 1823 se dictó una ley especial que creaba el Consejo Militar Permanente.

Reflexionaremos, además, sobre el Código Político de 1826. La Constitución de 1826, conocida como Vitalicia o Bolivariana, confeccionada por el Libertador Simón Bolívar (1783-1830) y promulgada por el Consejo de Gobierno presidido por el gran mariscal Andrés de Santa Cruz (1794-1865) el 30 de noviembre de 1826 y jurada el 9 de diciembre del mismo año, al igual que la Constitución Política de la República Peruana, dada en la Sala del Congreso General Constituyente el 18 de marzo de 1828 y promulgada el mismo día por el General José de La Mar (1778-1830), Presidente de la República, no abordaron en sus textos ningún tipo de tratamiento sobre la jurisdicción militar. No obstante ello, mediante legislación ordinaria se dictó el 17 de diciembre de 1832 la “Ley para normar la competencia entre los Juzgados del Fuero Militar y los Juzgados Ordinarios de primera Instancia que se dirimirán por las respectivas Cortes Superiores”.

En el más amplio sentido del término, la Constitución de 1834(199) dada en la sala de sesiones el 10 de junio por Luis José de Orbegoso (1795-1847), en su artículo 110 (Título VI, Poder Judicial) estableció el nacimiento del denominado Consejo Supremo de la Guerra, que fue instalado el 14 de julio de 1834, a las 12 del día, llegando a funcionar hasta 1839. Estuvo integrado por tres generales o coroneles del ejército, uno de la armada, tres vocales de la Corte Suprema de Justicia, y un fiscal letrado. Los vocales y el fiscal integrantes de la Fuerza Armada fueron nombrados por la Convención Nacional el 28 de junio de 1834. A tenor del artículo 7 de la Ley del 26 de junio de 1834, dada en la Casa del Supremo Gobierno en Lima por Luis José Orbegoso, se creó el Consejo Supremo de la Guerra. Sus atribuciones eran las siguientes:

(198) _{Cfr. García Belaunde, Domingo: El constitucionalismo peruano en la presente}

centuria, Temas de Derecho Público, Nº 19, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,

1990, pág. 10. También, vid. Seijas Rengifo, Teresa de Jesús: “Hacia una reforma de la administración de justicia en el fuero privativo militar”, en Revista del Foro, Nº 2, Lima, 2001, págs. 56-58.

(199) _{Cfr. San Martín Castro, César: “Algunos aspecto de la Justicia Militar (A propósito}

“1ª. Aprobar ó reformar las sentencias que se pronuncien por los consejos de oficiales generales, y por los ordinarios, y las reso luciones que se den en sumaria, en los procesos que se formen contra los oficiales, de órden de los coroneles ó inspectores generales, segun las facultades que les concede la ordenanza.

2ª. En caso de indultos generales para militares, declarar quienes deban gozarlo

con vista de autos.

3ª. Conocer de los recursos extraordinarios que se interpongan de las sentencias dadas en última instancia en las causas del fuero contencioso militar, según la ley que se expida conforme al párrafo 7, artículo 114 de la Constitución.

4ª. Hacer las observaciones que juzgue necesarias para la reforma ó mejora de los reglamentos ó articulos de ordenanza que convenga variar.

5ª. Calificar las propuestas que conforme á ordenanza deben hacer se, para llenar los empleos efectivos de oficiales del ejército y armada hasta la clase de tenientes coroneles y comisarios, y pasarlas al Ejecutivo con informes circunstanciados de sus servi cios, instruccion y demás que considere recomendar acerca de los propuestos, admitiendo las reclamaciones que se hagan por los postergados, sin permitir que se forme instancia.

6ª. Pasar al Gobierno con informes las solicitudes que los inspecto res y jefes de todas armas deben dirijir al Consejo sobre retiros y licencias absolutas de los oficiales y jefes del ejército y armada.

7ª. Conceder ó denegar las licencias que se solicitan para casamientos de generales, jefes y oficiales del ejército y armada.

8ª. Conocer de los espedientes que se formen sobre monte-pío militar, resolviendo en este caso, y en el de la atribución prece dente, con arreglo a las leyes.

9ª. Pedir informes á las oficinas de hacienda cuando se delibere en el Consejo

sobre los ramos de contabilidad militar”(200)_.

A los pocos meses se expidió la Ley de 1º de agosto de 1834, en la cual se establecía la compe tencia del Tribunal de los Siete Jueces de conocer la responsabilidad y recursos de nulidad que se interpusieran contra las sentencias del Consejo Supremo de Guerra. Por otro lado, en el artículo 143 del Código Político de 1834 se prescribió:

(200) _{Cfr. Oviedo, Juan: Colección de Leyes, Decretos y Ordenes publicadas en el Perú desde el}

“El Congreso dará las ordenanzas del ejército, guardia nacional y armada; rigiendo entre tanto las que estén vigentes, en todo lo que no sean contrarias á la Constitución y a las leyes”(201)_.

El 10 de noviembre se sancionó en la Casa del Supremo Gobierno en Huancayo la Constitución de 1839, durante el mandato de Agustín Gamarra (1785-1841). Cinco días antes, se dictó un decreto mediante el cual se dispuso que la Corte Suprema se asociara de dos generales para los recursos de nulidad en las causas del fuero militar:

El Presidente Provisorio de la República Por cuanto el Congreso General ha dado el decreto siguiente. EL CONGRESO GENERAL DEL PERU.

CONSIDERANDO:

Que es necesario designar el tribunal que debe entender en los recursos de nulidad que se entablen en las causas del fuero militar.

DECRETA:

Artículo único.– La Corte Suprema de Justicia entenderá en los recursos de nulidad que se interpongan en las causas del fuero militar, asociándose á ella dos militares de la clase de General.

Comuníquese al Poder Ejecutivo para que disponga lo necesario á su cumplimiento, mandándolo imprimir, publicar y circular.– Dado en la sala de sesiones del Congreso de Huancayo á 2 de Noviembre de 1839–Agustín Guillermo Charun, Diputado Presidente.– Ramón Aspur, Diputado Secretario.– Jervacio Alvarez, Diputado Secretario.

El Ministro de Estado en el despacho de guerra queda encargado de su cumplimiento.

Por tanto, imprimase, publíquese y circúlese.– Dado en la Casa de Gobierno en Huancayo á 5 de Noviembre de 1839.– Agustin Gamarra.– P.O. de S.E.– Ramón Castilla. (f) [Per. Tomo 2. Núm. 66, y Rej. Ofc. Núm. 25](202)_.

(201) _{Cfr. Oviedo, Juan: Colección de Leyes, Decretos y Ordenes publicadas en el Perú desde}

el año de 1821 hasta 31 de diciembre de 1859, t. I, ob. cit., pág. 113. También resulta útil la lectura

del libro de Pareja Paz-Soldán, José: Las constituciones del Perú, Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1954. Antecede Prólogo de Manuel Fraga Iribarne.

(202) _{Vid. Legislación Administrativa en el Ramo de Guerra y Marina (1828-1857), Imprenta}

El 30 de abril de 1839 se emitió un Decreto por el cual se suprimía la auditoría general del ejército. Y, el 11 de noviembre de 1842, Francisco de Vidal (1801-1863), General de División encargado del Poder Ejecutivo de la República, restableció mediante Decreto la figura del Auditor General, recayendo tan delicada responsabilidad en el Dr. José María La Torre y Bueno(203).

En el año 1845 se dictó una disposición mediante la cual el Auditor de Guerra emitiría su parecer cuando se lo pidiera la Inspección General del Ejército, en las respectivas causas militares:

Lima a 10 de junio de 1845 Vista esta consulta, y considerando: que ha estado en práctica el que el Inspector General del ejército pida directamente vistas al Auditor de Guerra, como se comprueba por los procesos que se han traido a la vista; y que además ha tenido lugar anteriormente una resolución á este respecto, apoyando dicha práctica fundada en que el Inspector ejerce el mando de armas del Departamento, y que de consiguiente tiene que conocer en todas las causas militares que se promuevan en el, las que no podrian seguirse con toda la exactitud que se requiere, sin el examen que en su oportunidad debe hacer de los expedientes el Auditor para abrir dictámen; se declara –que el Auditor de Guerra debe prestar su parecer siempre que se lo pida el Inspector Jeneral en las causas militares, á la manera que en los demas departamentos se verifica por decretos de los Jefes de armas. –Comuníquese– Rúbrica de S. E. –Mendiburu– [Peruano Nº 50, tomo 13.](204)

En ese contexto histórico, se seguía manteniendo vigente el grueso de la legislación del Virreinato, en especial la militar, y no había voluntad del legislador para darle un tratamiento orgánico. En ese sentir, la Constitución de 1856 dada el 13 de octubre y promulgada el 16 del mismo mes y año por el Presidente Provisorio,

(203) _{Es menester significar que el 21 de enero de 1830 José María de Pando (1787-1840) en}

su condición de Ministro de Gobierno y Relaciones Exteriores emitió una circular a las Cortes Superiores de Justicia, declarando que los vocales de las Cortes en mención deben cumplir las funciones de auditores de Guerra como cargo conexo a sus empleos, por cuanto las circunstancias del Erario nacional no permiten crear auditores de guerra.

(204) _{Vid. Legislación Administrativa en el Ramo de Guerra y Marina (1828-1857), ob. cit.,}

mariscal Ramón Castilla (1797-1867), estableció en el artículo 139 (Título XIX, Disposiciones Transitorias) que:

“Los juzgados y tribunales privativos é igualmente sus códigos especiales, existirán miéntras la ley haga en ellos las reformas convenientes”(205)_.

Esta dicción normativa se repitió más tarde en la Constitución de 1867 (Título XIX, Disposiciones Transitorias), que en la práctica tuvo una corta vigencia, del 29 de agosto de 1867 al 6 de enero de 1868, por cuanto la Constitución de 1860 fue puesta nuevamente en vigencia por el General Pedro Díez Canseco (1815- 1893), Vicepresidente de la República, encargado del Poder Ejecutivo luego de la abdicación del Presidente Provisorio de la República, coronel Mariano Ignacio Prado (1826-1901), el mismo 6 de enero de 1868 hasta el 27 de diciembre de 1879. En efecto, la 2ª. Disposición Transitoria estableció:

“Los Juzgados y los Tribunales privativos, é igualmente sus Códigos especiales, existirán mientras la ley no haga en ellas las reformas convenientes”.

A su turno, la Constitución de 1860 (Título XVI, Fuerza Pública) dispuso en su artículo 119, que:

“La obediencia militar será arreglada a las leyes y ordenanzas militares”.

Hasta 1862 no se daba una codificación militar republicana. Fue así como en 1863, al amparo de la Constitución de 1860, se preparó el Proyecto del primer Código de Justicia Militar del Perú, durante el gobierno del General Juan Antonio Pezet (1810-1879). Este Código que tuvo una vida corta, se promulgó el 10 de enero de 1865. Tras el derrocamiento de Pezet por parte del Coronel Prado, quien resultó triunfante con la revolución llamada “La Restauración”, se restablecieron las ordenanzas militares españolas. Al respecto, bien decía Rómulo E. Lanatta que el Código de 1865: “tiene méritos indiscutibles como obra jurídica y constituye el

(205) _{Cfr. Oviedo, Juan: Colección de Leyes, Decretos y Ordenes publicadas en el Perú desde}

primero y muy valioso esfuerzo nacional hacia la codificación de las leyes penales del Ejército”(206).

En la evolución legislativa de la Justicia Militar, merece también destacar el interesante Proyecto de Código de Justicia Militar, elaborado por una Comisión presidida por el General Manuel de Mendiburu (1805-1885), pero que no se vería cristalizado debido al advenimiento de la Guerra del Pacífico entre los años 1879 y 1883. Esta Comisión fuenombrada en 1878 y entregó al Gobierno el proyecto que, lamentable mente, se frustró con el advenimiento de la guerra contra Chile(207)_.

Conviene que nos detengamos brevemente para dar noticias del Código de la Marina Militar del Perú que fue elaborado por las Comisiones nombradas al efecto en los años 1877 y 1885, y que fue remitido por el Supremo Gobierno, habiéndose dado en la Sala de Sesiones del Congreso el 25 de octubre de 1886, y promulgado mediante Ley del 30 de octubre del mismo año(208).

Luego de la triunfante revolución de Nicolás de Piérola y Villena (1839- 1913) en 1895, se contrató una Comisión –asesorada por la misión militar francesa que tenía como jefe al Coronel Paul Clement (1860-1925)– para reorganizar el Ejército y formular un proyecto de Código de Justicia Militar, el mismo que fue promulgado el 20 de diciembre de 1898(209), y comenzó a regir 30 días después. En rigor, a partir de este cuerpo de leyes –que derogó el procedimiento privativo, establecido por las antiguas Ordenanzas– se desarrolló en forma sistemática y sin intermitencias la aplicación de disposiciones penales

(206) _{Cfr. Lanatta, Rómulo E.: Curso de Justicia Militar (Primera parte), Imprenta de la}

Guardia Civil, Lima, 1935, pág. 16.

(207) _{Para una visión socio-jurídica del siglo XIX, vid. el libro de De Trazegnies Granda,}

Fernando: La idea del Derecho en el Perú Republicano del siglo XIX, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, Lima, 1980.

(208) _{Vid. Código de la Marina Militar del Perú, 2 ts., Imprenta del “Centro Militar”, Lima,}

1890.

(209) _{Vid. Código de Justicia Militar del Perú, Edición Oficial, Lima, 1898; Código de}

Justicia Militar, 2ª. edición, Librería e Imprenta del Gabinete Militar, Lima, 1934. Antecede

Prólogo de Raúl Fernández García. También, vid. Blume Rocha, Ernesto Jorge: La Justicia

Militar en la Historia del Perú, Editorial Adrus, S.R.L., Arequipa, 2010, págs. 89-93 y 169-170,

respectivamente. Antecede Presentación de Fernando Silva Santisteban y Prólogo de Carlos Augusto Ramos Núñez.

militares que se han sucedido hasta la actualidad. Ni bien fue promulgado el Código de Justicia Militar de 1898, Nicolás de Piérola dispuso en el artículo 2 de la Ley que ponía en vigencia dicho cuerpo normativo, que: “la pena de muerte establecida en dicho Código era sustituible por la de penitenciaría hasta la próxima reunión del Congreso”(210)_.

En los años venideros, en concreto, el 27 de abril de 1901 se encargó a la Junta Superior de Marina la formación de un Proyecto de Justicia Naval, el mismo que tenía que presentarse al Ministerio de Guerra y Marina, y que contó con la asesoría del doctor Miguel Antonio de la Lama. El Proyecto..., no obstante que había antecedentes en España y Francia no prosperó.

Digamos, por último, que en la Memoria del Excmo. Consejo Supremo de Guerra y Marina, leída por su Presidente, el señor General de División César Canevaro (1846-1922), en la ceremonia de apertura del Año Judicial de 1906 se decía que: “El Código de Justicia Militar arrancó de las manos del Jefe del Poder Ejecutivo, esa dictadura obsoleta en materia de Justicia Militar, diametralmente opuesta al sistema representativo y que convertía a los tribunales militares en ejecutores de los odios y venganzas del Jefe del Estado; creó y afianzó la independencia del Poder Judicial militar, bajo la autoridad del Consejo Supremo de Guerra y Marina, y estableció procedimientos que concilian el derecho social con el de los inculpados”(211)_.

Resumiendo lo anterior, se puede constatar que el Código de Justicia Militar de 1898, inspirado en la legislación francesa y española, tuvo un aproximado de 40 años de vigencia, y fue sucedido por el Código de Justicia Militar de 1939, promulgado en el gobierno del Gral. de División Oscar R. Benavides (1876-1945), mediante Ley Nº 8991, el 16 de octubre el año en mención.

(210) _{El Estatuto Provisorio del 27 de diciembre de 1879, dado en la casa de Gobierno}

en Lima por Nicolás de Piérola, en su condición de Jefe Supremo de la República, disponía en su artículo 8 lo siguiente: “La traición á la Patria, la cobardía é insubordinación militares, la deserción en campaña, el peculado, la prevaricacion, el cohecho, la defraudacion de bienes públicos, el homicidio premeditado y alevoso y el bandolerismo, cualquiera que sea la condicion del culpable ó el carácter que invista, serán, durante la presente guerra, juzgados militarmente y penados con la pena capital”.

(211) _{Cfr. Anales de Justicia Militar. Bienio 1905-1906, t. 4, Publicación Oficial, Lima, 1908,}

6. EL PRONTUARIO DE ORDENANZA PARA EL EJÉRCITO, DE JUAN