UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO LABORAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO LABORAL
TEMA:
LA ESTABILIDAD LABORAL DE LA SERVIDORA PÚBLICA EN LA ETAPA DE
EMBARAZO O LACTANCIA EN EL SECTOR PÚBLICO
AUTORA: AB. LÓPEZ SALAZAR YAZMIN NATALY
ASESORES: DR. MSC. PAZMAY RUIZ GALO ENRIQUE
DR. MG. NARVÁEZ MONTENEGRO BOLÍVAR DAVID
SANTO DOMINGO – ECUADOR
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la Señora AB. YAZMIN NATALY LÓPEZ SALAZAR, estudiante de la Maestría en Derecho Laboral, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA ESTABILIDAD
LABORAL DE LA SERVIDORA PÚBLICA EN LA ETAPA DE EMBARAZO O
LACTANCIA EN EL SECTOR PÚBLICO”, ha sido prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, agosto de 2017
Dr. Pazmay Ruiz Galo Enrique Dr. Narváez Montenegro Bolívar David
DECLARACIÓN
DE
AUTENTICIDAD
Yo, YAZMIN NATALY LÓPEZ SALAZAR, estudiante del Programa de la Maestría en Derecho Laboral, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de MAGÍSTER EN DERECHO LABORAL,
son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Santo Domingo, agosto de 2017
YAZMIN NATALY LÓPEZ SALAZAR
C.C. Nº 171667346-0
DERECHOS
DE
AUTORA
Yo, YAZMIN NATALY LÓPEZ SALAZAR, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Artículo 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que realice la Universidad por cuenta de ella;
Santo Domingo, agosto de 2017
YAZMIN NATALY LÓPEZ SALAZAR
C.C. Nº 171667346-0
CERTIFICACIÓN
DEL
LECTOR
DEL
TRABAJO
DE
TITULACIÓN
Yo, Dr. Leonso Dagoberto Torres Torres, en calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante Ab. Yazmin Nataly López Salazar sobre el tema: “LA ESTABILIDAD LABORAL DE LA SERVIDORA PÚBLICA EN LA ETAPA DE EMBARAZO O LACTANCIA EN EL SECTOR PÚBLICO”, ha
sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Santo Domingo, agosto de 2017
AGRADECIMIENTO
Primeramente, agradezco a la Universidad UNIANDES por haberme permitido ser parte de su prestigiosa institución , abriéndome las puertas para alcanzar mis metas profesionales, cumpliendo con el desarrollo académico que me he propuesto, así como también a los diferentes docentes que impartieron sus conocimientos y apoyo para seguir adelante en el día a día.
Agradezco también a mis tutores: Doctor David Narváez y Doctor Galo Pazmay, por haberme guiado en el desarrollo del trabajo investigativo, capacitándome intelectualmente y por la paciencia característica que marca la diferencia de todo un excelente amigo.
Además doy gracias a Dios por haberme dado la oportunidad de culminar una etapa en mi vida profesional por un lado y por otro a mis queridos padres, esposo e hijos quienes con su acompañamiento afectivo hicieron posible este logro.
DEDICATORIA
Dedico este proyecto investigativo, a las mujeres en su estado de embarazo o lactancia que son empleadas del sector público, las cuales han sido vulneradas en sus derechos de estabilidad laboral, truncando su progreso económico y profesional.
Al implementando un proyecto de ley con seguridad y estabilidad jurídica, haciendo justicia de equidad e igualdad buscando el bienestar común, para que así tengamos un buen vivir.
RESUMEN
La presente investigación trata sobre “La estabilidad laboral de la mujer en la etapa de embarazo o lactancia en los contratos de servicios ocasionales en el sector público”, por décadas en el Ecuador las mujeres en la etapa de embarazo o lactancia se han considerado personas vulnerables por su condición que adolecen y en vez de ser protegida por su patrono son injustamente oprimidas con incumplimiento de sus derechos y muchas veces notificadas de la terminación de contrato, lo cual irrumpe con los principios de estabilidad laboral que rige en una relación de trabajo.
Así mismo no existe la debida seguridad jurídica en contratos de servicios ocasionales descritos en la LOSEP, tomando en cuenta que esta modalidad de contrato lo permite, porque no determina estabilidad laboral; pues así lo ha considerado la corte constitucional en múltiples ocasiones, sin embargo determina que mientras existan las causas que dieron origen al contrato de trabajo, la expiración del plazo pactado no debe ser excusa para la continuación de la relación laboral, en tanto el trabajador haya cumplido satisfactoriamente sus funciones o labores, Así pues, el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, “a éste se le deberá garantizar su renovación”.
ABSTRACT
This research is about " Job security of women in the stage of pregnancy or lactation occasional services contracts in the public sector " for decades in Ecuador women in pregnancy or lactation stage were considered vulnerable their condition and suffer instead of being protected by your employer are unjustly oppressed in breach of their rights and often notified of the termination of the contract, which breaks with the principles of job stability prevailing in a working relationship.
So same there is no adequate legal security contracts occasional services described in LOSEP , considering that this type of contract allows, because no job security determines , for thus it has been considered the constitutional court on multiple occasions , yet determined long as there are causes that gave rise to the employment contract , the expiry of the agreed period should be no excuse for the continuation of the employment relationship , while the worker has satisfactorily fulfilled their duties or tasks , therefore the date of arrival termination is not always just cause termination of the employment relationship , as if the date of expiry of the causes remain , the art work and whether the worker complied fully with its obligations , " it will be to ensure renewal. "
ÍNDICE
GENERAL
Caratula
Aprobación de los Asesores del trabajo de titulación Declaración de autenticidad
Derechos de autora
Certificación del Lector del Trabajo de Titulación Agradecimiento
Dedicatoria Resumen Abstract Índice general Índice de tablas Índice de figuras Índice de anexos
INTRODUCCIÓN ...1
Antecedentes de la Investigación ...1
Planteamiento del Problema ...2
Formulación del Problema ...4
Delimitación del Problema ...4
Identificación de la Línea de la Investigación ...4
Objetivo general ...5
Objetivos específicos ...5
Idea a defender ...5
Variables de la investigación ...5
Justificación del tema ...6
Metodología a Emplear...7
Resumen de la Estructura de la Tesis ...7
CAPITULO I
1.1. Marco teórico ... 10
1.1.1. Derecho Laboral ... 10
1.1.2. Historia ... 10
1.1.3. Principios constitucionales de trabajo ... 24
1.1.3.1. Tipo de contratos ... 24
1.1.3.1.1. Contratación Privada ... 24
1.1.3.1.1.1. Código de trabajo ... 24
1.1.3.1.1.2. Contratación Pública ... 25
1.1.4. LOSEP (Ley Orgánica del Servidor Público) ... 25
1.1.4.1. Servidores públicos ... 25
1.1.4.1.1. Derechos y obligaciones del empleador ... 25
1.1.4.1.1.2. Derechos y obligaciones del empleado ... 26
1.1.5. Modalidades de contratación en el Sector Público... 29
1.1.5.1. Contrato de Servicios ocasionales ... 29
1.1.5.2. Nombramiento provisional ... 30
1.1.5.2.1. Libre nombramiento y remoción ... 30
1.1.5.2.2. Nombramiento Definitivo o de periodo fijo ... 30
1.1.5.2.3. Contrato de servicios profesionales ... 30
1.2. Epígrafe ... 31
1.2.1. Los contratos de servicios ocasionales ... 31
1.2.1.1. Requisitos principales para los contratos de servicios ocasionales ... 32
1.2.1.1.1. Elementos del contrato de servicios ocasionales ... 34
1.2.1.1.2. Terminación de los contratos de servicios ocasionales ... 34
1.2.1.2. El contrato de servicios ocasionales como ente protector de la mujer embarazada o en etapa de lactancia ... 36
1.2.1.3. Acción de protección en los contratos de servicios ocasionales sucesivamente renovados ... 38
1.2.1.4. Normas Aplicables al Caso Concreto ... 38
1.2.1.4.1. Convenios Internacionales ... 38
1.2.1.4.2. Normas Constitucionales ... 39
1.2.1.4.2.1. Normas Legales y Reglamentarias ... 39
1.2.1.6. Análisis Jurídico ... 41
1.2.1.7. Cuando procede la Acción de Protección ... 42
1.2.1.8 Criterio sobre pronunciamientos de la Corte Constitucional ... 43
1.2.1.9. Análisis. - Del porque la modalidad de contratación es el que vulnera el derecho ………...45
1.3. Epígrafe ... 45
1.3.1. Los derechos y obligaciones de la mujer embarazada o lactante ... 45
1.3.1.1. Protección a la mujer lactante y embarazada en el derecho comparado ... 45
1.3.1.1.1. Que es el embarazo... 45
1.3.1.1.2. Los derechos de la mujer embarazada o lactante ... 45
1.3.2. Las obligaciones de la mujer embarazada o lactante ... 46
1.3.2.1. La Discriminación laboral en las mujeres embarazadas o en la etapa de lactancia ... 47
1.3.2.2. Protección legal y social de la Maternidad ... 49
1.4. Epígrafe ... 51
1.4.1. La estabilidad laboral ... 51
1.4.1.1. Principios y derechos de la situación problemática ... 51
1.4.1.2. Interés superior del menor ... 52
1.4.1.3. La estabilidad laboral en las mujeres embarazadas o en la etapa de lactancia .. 52
1.4.1.4. Codificación para una reclamación laboral a favor de las mujeres embarazada53
CAPITULO II
2. Marco metodológico ... 562.1. Enfoque ... 56
2.2. Modalidad básica de la investigación ... 56
2.2.1. Bibliografía ... 56
2.2.2. De campo: ... 56
2.2.3. Aplicada ... 56
2.3. Métodos técnicos e instrumentos ... 56
2.3.1. Población y muestra ... 57
2.3.2. Aplicación de la fórmula y cálculo de la muestra: ... 58
2.3.4. Verificación de la idea a defender ... 68 2.3.5. Conclusiones ... 68
CAPITULO III
3.1. Tema: Elaborar un anteproyecto de ley ... 69 3.1.1. Objetivo: garantizar la estabilidad laboral de la mujer en el estado de embarazo o lactancia en el sector público. ... 69 3.1.2. Justificación: impacto de la propuesta, novedad científica y los beneficiarios de la propuesta ... 69 LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. .... 71 EXPIDE ... 72 Conclusiones generales ... 73 Recomendaciones ... 74
Bibliografía ANEXOS
ÍNDICE
DE
TABLAS
Tabla 9. Considera usted que al declarar el despido nulo para el caso de las mujeres embarazadas o en etapa de lactancia contratadas bajo la modalidad de servicios ocasionales en el sector público, se garantiza el derecho a la estabilidad laboral de éstas ... 66 Tabla 10. Considera necesaria la elaboración de un ante proyecto de ley reformatoria a la LOSEP que establezca la figura del despido nulo en favor de la mujer embarazada o en período de lactancia ... 67
ÍNDICE
DE
FIGURAS
Figura 1 Conoce usted si existe protección de la mujer embarazada en el sector público ... 59 Figura 2 Considera usted que las mujeres embarazadas contratadas en el sector público no deben trabajar en su estado de embarazo o lactancia ... 60 Figura 3 Considera usted que a las mujeres embarazadas o en etapa de lactancia son víctimas de discriminación laboral ... 61 Figura 4 Considera usted si la mujeres en la etapa de embarazo o lactancia en los contratos de servicios ocasionales en el sector público, gozan de estabilidad laboral. ... 62 Figura 5 Conoce usted los derechos del infante que se halla en periodo de lactancia ... 63 Figura 6. Conoce de casos de mujeres embarazadas o en etapa de lactancia, que hayan sido notificadas con la terminación de su contrato de servicios ocasionales ... 64 Figura 7. Considera usted legítimo declarar el despido nulo para el caso de las mujeres embarazadas o en etapa de lactancia contratadas bajo la modalidad de servicios ocasionales65 Figura 8 Considera usted que al declarar el despido nulo para el caso de las mujeres embarazadas o en etapa de lactancia contratadas bajo la modalidad de servicios ocasionales en el sector público, se garantiza el derecho a la estabilidad laboral de éstas ... 66 Figura 9 Considera necesaria la elaboración de un ante proyecto de ley reformatoria a la LOSEP que establezca la figura del despido nulo en favor de la mujer embarazada o en período de lactancia ... 67
ÍNDICE
DE
ANEXOS
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
La presente investigación trata sobre “La estabilidad laboral de la servidora pública en la etapa de embarazo o lactancia en los contratos de servicios ocasionales en el sector público”, por décadas en el Ecuador las mujeres en la etapa de embarazo o lactancia se han considerado personas vulnerables por su condición que adolecen y en vez de ser protegida por su patrono son injustamente oprimidas con incumplimiento de sus derechos y muchas veces notificadas de la terminación de contrato, lo cual irrumpe con los principios de estabilidad laboral que rige en una relación de trabajo;
Así mismo no existe la debida seguridad jurídica en contratos de servicios ocasionales descritos en la LOSEP, tomando en cuenta que esta modalidad de contrato lo permite, porque no determina estabilidad laboral; pues así lo ha considerado la corte constitucional en múltiples ocasiones, sin embargo determina que mientras existan las causas que dieron origen al contrato de trabajo, la expiración del plazo pactado no debe ser excusa para la continuación de la relación laboral, en tanto el trabajador haya cumplido satisfactoriamente sus funciones o labores, Así pues, el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, “a éste se le deberá garantizar su renovación”.
2
De la revisión de mi tesis me permito afirmar que es original, ya que en un tema cuestionado por respetar la modalidad de contratación institucional, como una necesidad de organización administrativa sin considerar que se vulnera en su planificación la estabilidad de la mujer en la etapa de embarazo y lactancia contraponiéndose a los principios constitucionales del trato justo conforme al Capítulo tercero Derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, del Art. 35 de la Constitución que indica que “Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad”.
Planteamiento del Problema
En 1979 se reinstauró la democracia en el Ecuador. Desde entonces la movilización de las mujeres no ha cejado en su propósito de lograr que sus derechos estén consagrados en la Constitución, las leyes y las políticas públicas. Muestra de ello es, entre otros hechos, los siguientes: La promulgación de la Ley de Maternidad Gratuita y Atención a la Infancia en 1994.
Esta norma constituyó la única resistencia sanitaria en Ecuador en tiempos neoliberales, lo que produjo un aumento de las coberturas públicas en salud sexual y reproductiva, e instaló veedurías ciudadanas. La lucha que culminó en 1997 con el Consejo Nacional de las Mujeres - CONAMU, máximo nivel de la institucionalidad de género en la estructura estatal, con participación de organizaciones de mujeres en su directorio. Constituido como “mandante”, el movimiento de mujeres de Ecuador demandó la incorporación en el nuevo texto constitucional, de un conjunto de principios relacionados con asuntos que interesan a toda la población ecuatoriana, a la vez que consignó las demandas específicas de las mujeres
3
reproductivos, economía soberana y solidaria, justicia de género, paridad, participación como fundamento del poder ciudadano, ética en lo público e institucionalidad para la igualdad de las mujeres. En la coyuntura de la Asamblea de Montecristi, la Agenda de las Mujeres para la Nueva Constitución planteó múltiples reivindicaciones aglutinadas en grandes temas, a ser incluidas en los capítulos de la carta política. Entre ellos destacamos: Progresividad de los derechos: principio universal ganado por la humanidad, y compromiso nacional para el cambio que buscamos; Igualdad y no-discriminación: principio de la acción pública y la convivencia social, que requiere sólidas políticas y medidas de ‘acción positiva’.
Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo o lactante; por lo que la mujeres embarazadas han sido consideradas en el sector público como la parte débil por los permisos que genera, su estado de anímico, su estado físico no le permiten llevar su labor como de costumbre y desarrollarse con el 100% en sus tareas, cuando las mujeres embarazadas son los principales entes de conservación de la sobrevivencia del ser humano y en forma consecutiva en el sector público si la mujer que se encuentra en estado de embarazo o en la etapa de lactancia si no tiene nombramiento permanente es fácilmente notificada su terminación laboral; constituyendo un problema en la actualidad en contra de la parte trabajadora de país siendo indispensable buscar una solución jurídica al problema, por lo que se justifica la presente investigación para tratar de encontrar una solución que garantice la estabilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo o lactancia, determinando que a falta de normativa expresa para estos casos especiales debe primar la costumbre.
4
Considerando al Contrato de Servicios Ocasionales como un contrato temporal no es esa la realidad dentro de una institución pública, que sentido de aplicación lleva la constitución, en si precautelar el periodo de prueba donde se demuestra la eficiencia de un empleado, determinando en la LOSEP no existe el periodo de prueba solo en código de trabajo, por lo que se determina la eficiencia de un profesional en su día a día.
La realidad nos permite palpar que los contratos de servicios ocasionales como lo dice su nombre son por la ocasión, pero la realidad es diferente, las Instituciones Públicas renuevan por dos años los contratos y cambian de funcionarios, pero el puesto de trabajo sigue siendo ocasional por lo que me permito demostrar que es un puesto de trabajo permanente que debe pasar a nombramientos definitivos para dar estabilidad a los empleados contratados bajo esta modalidad.
El debido proceso constituye un principio jurídico procesal o sustantivo por el cual las personas tienen derecho a las garantías que aseguren un resultado justo y equitativo, así como permitírseles ser oídos y hacer valer sus pretensiones frente a un juez independiente, competente e imparcial.
Formulación del Problema
¿De qué manera incide la estabilidad laboral de la servidora pública en la etapa de embarazo y lactancia materna; los contratos de servicio ocasionales en el sector público?
Delimitación del problema
Objeto de Investigación: Procesos del Derecho Laboral
Campo de Acción: La estabilidad laboral de las servidoras públicas en caso de embarazo o lactancia materna.
Este trabajo se realizó en los juzgados de la Provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas, en la ciudad de Santo Domingo en el periodo de noviembre del 2014 a marzo del 2015
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“Protección del Derecho y Garantías Constitucionales”,
Objetivos
Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria a la LOSEP que establezca la prohibición
de notificación a la servidora pública en etapa de embarazo o lactancia.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente; Derecho Laboral; Los contratos de servicios
ocasionales, los derechos y obligaciones de la mujer embarazada o lactante, y la estabilidad laboral.
Determinar que la normativa jurídica actual que regula la estabilidad en los contratos de
servicios ocasionales vulnera la estabilidad laboral de la mujer en la etapa de embarazo o lactancia, en los juzgados da la Provincia de Santo Domingo.
Elaborar los elementos del anteproyecto de Ley reformatoria a la LOSEP que establezca la prohibición de notificación a la servidora pública en etapa de embarazo o lactancia.
Idea a defender
La elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria a la LOSEP que establezca la prohibición de notificación a la servidora pública en etapa de embarazo o lactancia en los contratos de servicios ocasionales denotando el principio constitucional de igualdad y derecho al trabajo, se garantizará el desarrollo integral del recién nacido.
Variables de la investigación
Variable independiente un anteproyecto de ley reformatoria a la LOSEP
Variable dependiente la seguridad del menor de edad desde su gestación, nacimiento,
6 Justificación del tema
Justificando el tema toda vez que la humanidad debe conservar su supervivencia en una sociedad sana tranquila con paz social, propendiendo a su crecimiento y desarrollo integral en un ambiente sano fuera de bullyng laboral, malestar social, discriminación.
Es un tema a desarrollar muy interesante ya que demostramos la importancia de la conservación humana en un ambiente sano con cero discriminaciones contando con la estabilidad y ambiente sano para el futuro de la humanidad desde su gestación.
Es un tema totalmente actual ya que en nuestra norma legal pese a ser considerado como estabilidad, su aplicabilidad no se encuentra en igualdad de condiciones para la estabilidad a todas las mujeres en la etapa de embarazo o lactancia materna.
La sociedad, uno de los entes veedores de los comportamientos que conlleva a correlacionarse entre sí, tiene deber y la obligación crear y creer que unidos se consigue un ambiente sano para todos, siendo EL DERECHO el principal ente regulador del comportamiento de todas las personas se debe ocupar de los mismo desde su gestación para reflejarlo en un futuro, por lo que al existir un vacío legal por ser regulado como la vulneración de la estabilidad laboral de la mujer embarazada y lactante en cualquier campo contractual, es la unión de todos por luchar para que no exista esta discriminación.
La sociedad se ve reflejada por su niñez en un ambiente sano, muchas de las enfermedades psicológicas son parte de la niñez, y en los índices frecuentes son las secuelas de su estado de gestación misma que influye en su comportamiento en la sociedad haciéndonos responsables a toda la sociedad por cada individuo en el periodo de gestación (embarazo).
7
Es un tema totalmente original ya que el Estado en esta modalidad de sistema contractual dejo abiertos; temas importantes como la estabilidad de las mujeres en la epata de embarazo o lactancia dando interpretaciones al legislador a conveniencia de la norma.
Metodología a emplear
Utilicé métodos de la investigación, a fin de sintetizar la protección a uno de los grupos de atención prioritaria del Estado ecuatoriano como es la mujer en la epata de embarazo o lactancia en el sector público.
Método inductivo deductivo. - permitió lograr los objetivos propuestos y ayudan a
verificar las variables planteadas, para el efecto se realizará un análisis particular hasta llegar a conclusiones generales; y, viceversa.
Método analítico sintético. - el análisis de los conceptos y leyes, hizo posible la
comprensión de todos los hechos como casos e ideas a lo largo de la presente investigación.
Método histórico lógico. - facilitó el análisis científico de los hechos, ideas del pasado,
comparándolo con acontecimientos actuales. Junto con el método histórico respecto a la cuestión evolutiva de los fenómenos. Lógico: Existe la relación Causa – Efecto, e Histórico: Tiene un Pasado – Presente – Futuro
Resumen de la estructura de la Tesis
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Capítulo I.- Marco Teórico que sustenta la presente investigación. En este se aborda los
antecedentes investigativos y la fundamentación teórica de los derechos constitucionales de las mujeres en estado de embarazo o en la etapa de lactancia.
Con la incorporación, que se propone en la Ley Orgánica del Servicio Público LOSEP, en lo relacionado después del artículo No. 58, donde no se permita dejar sin estabilidad a las mujeres en estado de embarazo o lactancia, se dejaría de vulnerar su derecho a la estabilidad laboral.
Capítulo II.- Marco Metodológico. - La investigación fue cualitativa porque nos ayudó a
entender el problema social y sus características; y cuantitativa ya que facilito la interpretación de los problemas sociales mediante la utilización de una fórmula matemática y estadísticas viables para la selección de la muestra de la interpretación de datos.
En el tipo de investigación fue de campo porque a través de la doctrina se obtuvo el sustento científico de las variables planteadas; documental ya que la investigación se basó en documentos relacionados con el tema investigado; descriptivo porque se describe l problema social; y explicativa porque explicamos el problema que fue materia de investigación.
Capítulo III.- Marco Propositivo. - con los resultados que se obtuvo en el capítulo dos,
donde se demostró la necesidad de la incorporación de un artículo en la LOSEP, se delinea un anteproyecto de Ley a la Ley Orgánica del Servicio Público, después del articulo No. 58, para dar estabilidad laboral a las mujeres en estado de embarazo o lactancia en el Sector Público.
Elementos de Novedad
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica
Aporte Teórico. - Se analizará el contrato de trabajo sus elementos, deberes y derechos
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Significación Práctica. - Es indispensable buscar solución para que no se vulnere la
estabilidad laboral de las mujeres en la etapa de embarazo o lactancia en el sector público.
Novedad Científica. - Cumplir con el objetivo general, un ante proyecto a la Ley
10
CAPITULO
I
1.1. MARCO TEÓRICO
1.1.1. Derecho Laboral
1.1.2. Historia
Para efecto de nuestro estudio, la actual legislación del Derecho del Trabajo tiene su antecedente o fuente histórica en ese movimiento armado llamado Revolución Mexicana; surge en base a la necesidad que se dio por la carencia o inexistencia de una relación laboral que en países como Europa ya existía.
Al principio del siglo XX existían dos clases sociales, la primera era gente del poder público y la segunda de aquellos de la que únicamente contaba con su fuerza de trabajo, éstos segundos servía como trabajadores domésticos, en donde se les ocupaba desde quehaceres del lugar hasta labores agrícolas.
La tienda de Raya que en apariencia era entonces para salvaguardar los intereses económicos de la clase pobre no era más que una simulación en donde cada vez se les tenía más comprometidos, de ahí que esa presión de esa clase baja por sentirse marginadas, según la historia maltratadas y abusadas por quien en ese momento resultaba ser su amo, despertó la necesidad de levantarse en armas, entonces sin saber ¿cuánto tiempo duraría?, ni cuales iban a hacer los logros que se obtendrían en la Revolución Mexicana.
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De ahí el logro, ganar como Derecho del Trabajo en la nueva Constitución teniendo como antecedente histórico la Revolución de 1910.
Concepto
La rama del derecho que se encarga de regular las relaciones que se establecen a raíz del trabajo humano se conoce como derecho laboral. Se trata del conjunto de reglas jurídicas que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de las partes que intervienen en una relación de trabajo.
Antecedentes de la investigación. - En 1979 se reinstauró la democracia en el Ecuador. Desde entonces la movilización de las mujeres no ha cejado en su propósito de lograr que sus derechos estén consagrados en la Constitución, las leyes y las políticas públicas. Muestra de ello es, entre otros hechos, los siguientes: La promulgación de la Ley de Maternidad Gratuita y Atención a la Infancia en 1994. Esta norma constituyó la única resistencia sanitaria en Ecuador en tiempos neoliberales, lo que produjo un aumento de las coberturas públicas en salud sexual y reproductiva, e instaló veedurías ciudadanas.
La lucha que culminó en 1997 con el Consejo Nacional de las Mujeres - CONAMU, máximo nivel de la institucionalidad de género en la estructura estatal, con participación de organizaciones de mujeres en su directorio. Constituido como “mandante”, el movimiento de mujeres de Ecuador demandó la incorporación en el nuevo texto constitucional, de un conjunto de principios relacionados con asuntos que interesan a toda la población ecuatoriana, a la vez que consignó las demandas específicas de las mujeres.
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Progresividad de los derechos: principio universal ganado por la humanidad, y compromiso nacional para el cambio que buscamos; Igualdad y no-discriminación: principio de la acción pública y la convivencia social, que requiere sólidas políticas y medidas de ‘acción positiva’.
El Código de Trabajo señala varias pautas que el empleador debe cumplir, por ejemplo:
Conceder licencia a la mujer que se encuentre embarazada, dentro de las dos semanas anteriores y las diez semanas posteriores al parto.- No podrá dar por terminado el contrato de trabajo, en caso que la mujer permanezca ausente de su trabajo hasta por un año a consecuencia de enfermedad que, según certificado médico, se origine en el embarazo o el parto, y la incapacite para trabajar.- En las empresas o centros de trabajo que no cuenten con guarderías infantiles, durante nueve meses contados a partir del nacimiento del niño, la jornada de trabajo de la madre del lactante se reducirá a seis horas las que señalarán o distribuirán de conformidad con el contrato colectivo, el reglamento o por acuerdo entre las partes.
Mientras que en la LOSEP Ley Orgánica del Servidor Público, la estabilidad laboral a las mujeres embarazadas y lactantes en los contratos de servicios ocasionales; considerando la norma que tienen los jueces para normar legislar a favor de un factor especifico como es el tema que nos ocupa la Norma Constitucional propende a defender y proteger la vida, salud y estabilidad laboral como hacemos para normar y sintetizar la protección a las mujeres en este estado ante la norma vigente actual?, por lo que me permito realizar ejemplos para conocer la ética de cada uno de nuestros legisladores de que deberían hacer porque esta parte es vulnerable y poco les importa a nuestros legisladores y tratadistas.
Considerando al Contrato de Servicios Ocasionales como un contrato temporal no es esa la realidad dentro de una institución pública, que sentido de aplicación lleva la constitución, en si precautelar el contrato a prueba donde se demuestra la eficiencia de un empleado, determinando en la LOSEP no existe el contrato de prueba solo en código de trabajo, por lo que se determina la eficiencia de un profesional en su día a día.
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por dos años los contratos y cambian de funcionarios pero el puesto de trabajo sigue siendo ocasional por lo que me permito demostrar que es un puesto permanente que debe pasar a nombramientos definitivos para dar estabilidad a los trabajadores que lo ocupen o normar de manera diferente para que alargue su periodo y dejar de mentir al Estado perfilando modalidad de contrato que no es real.
Hasta la Jurisprudencia de la Corte Constitucional los plantea, pero no observan la negligencia administrativa que general ni la inestabilidad que provocan en estos casos debe haber índices de cumplimiento obligatorios para que en caso de esta eventualidad (Estabilidad laboral a las mujeres embarazadas y lactantes en los contratos de servicios ocasionales), puedan ser extendidos sus contratos, a pesar de que existe en el ministerio de relaciones laborales estabilidad para salvaguardar a técnicos necesarios hasta que se regularice el concurso de mérito y oposición debe establecer obligatoriamente la protección para la mujer embaraza o lactante con una renovación de protección hasta los nueve meses del lactante, por ejemplo el periodo de gestación 40 semanas y la lactancia hasta el 1 años del niño queda establecido su estabilidad siempre y cuando tenga informes a favor propendiendo a la protección de ambos a través de la Constitución, sin embargo el estado protector, la corte constitucional no ha tenido casos, porque la ley no lo permite dejando un vacío legal de protección para las mujeres en la etapa de embarazo o lactancia.
El contrato de servicios es un contrato civil donde el contratista se compromete a prestar un servicio durante un tiempo determinado, que puede estar sujeto al cumplimiento de una fecha o a la terminación del objeto contratado, en consecuencia, hasta tanto no se ejecute el objeto contratado, el contrato de servicios no puede ser terminado unilateralmente, a no ser que medie una causa justa contemplada en el contrato mismo. Se supone también que el contrato de servicios tiene una vigencia en el tiempo, y mientras ese tiempo no se termine, no será viable terminar el contrato. La única forma posible en que se puede terminar el contrato de servicios de forma unilateral es que el contratista incurra en un hecho contemplado de forma expresa en el contrato de servicios, como causal de terminación del contrato, como puede ser el incumplimiento o cualquier otra que consideren las partes.
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obstante, las partes en común acuerdo pueden terminar el contrato de servicios de forma anticipada, y luego firmar otro contrato que contemple un objeto diferente y/o una remuneración diferente, siempre que no exista riesgo de duda sobre la naturaleza del contrato de servicios, puesto que si este pudiere de alguna forma controvertirse, la contratista podría perfectamente iniciar una reclamación judicial, puesto que el código laboral de forma expresa manifiesta, que en la medida en que se configuren los elementos propios del contrato de trabajos, se considerará que existe una verdadera relación laboral, sin importar el nombre que se le haya dado.
De otra parte, es importante resaltar una de las principales diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios: la prestación personal del servicio. En el contrato de servicios, no es obligatorio que el contratista preste personalmente el servicio; este lo puede subcontratar, de modo que la contratista embarazada, perfectamente podrá contratar a un tercero para que le haga el reemplazo mientras supera la etapa del embarazo.
Por lo delicado del asunto, es preferible no terminar un contrato de servicios en razón al embarazo de la contratista, pues aun en el caso de que se termine por voluntad de la parte, siempre existe el riesgo de una demanda laboral, y bien sabemos que la ley protege de forma muy especial a la mujer embarazada.
Una de las situaciones más complejas en una relación laboral se da cuando se tiene contratada mediante contrato de trabajo a término fijo o de labor u obra, a una mujer que se encuentra en estado de embarazo, y se vence el plazo pactado. Muchos opinan que la empresa puede simplemente no renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada, puesto que ha finalizado el plazo pactado, causa que es suficiente puesto que así lo ha contemplado la ley cuando creó la figura del contrato de trabajo a término fijo, debido a que resulta obvio que si en el contrato se acordó una tiempo y plazo determinados, expirados estos la relación jurídica entre las partes simplemente desaparece.
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Ha considerado la corte constitucional en múltiples ocasiones, que mientras existan las causas que dieron origen al contrato de trabajo, la expiración del plazo pactado no debe ser excusa para la continuación de la relación laboral, en tanto el trabajador haya cumplido satisfactoriamente sus funciones o labores. En efecto, la Corte Constitucional ha considerado en sentencia No. T-426 de (1998), lo siguiente: “La fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones a éste se le deberá garantizar su renovación”.
Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo.
Estos principios deben ser aplicados con mayor rigurosidad tratándose de una mujer en estado de embarazo o en la etapa de lactancia, puesto que la constitución y la ley brindan especial protección a la mujer en estos estados. Respecto a la negativa del empleador de renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada, se ha establecido que el juez debe considerar entre otros aspectos la Corte Constitucional ha considerado en sentencia No. T-736 de (1999), lo siguiente: “Que el despido sea una consecuencia del embarazo, porque a pesar de la expiración del plazo del contrato, subsisten las causas del mismo y el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones laborales por parte de la trabajadora”, discriminando a las mujeres en estos estados en forma directa sin su consentimiento dejando de protección la concesión efectiva de la vida.
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En este caso las funciones o el cargo no han desparecido, sigue existiendo, por tanto, no existe una justa causa para no renovar el contrato de trabajo. Ahora, si el trabajador además ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones, tampoco existe justa causa para no renovar el contrato de trabajo. Para que una empresa decida no renovar un contrato de servicios ocasionales, y máxime si se trata de una mujer embarazada, debe justificar plenamente tal decisión, y como ya se ha expuesto, para el juez no será razón justificadora la expiración del tiempo acordado en el contrato de trabajo. El caso de una mujer embarazada es especialmente importante puesto que una mujer en estado de embarazo puede recurrir a la acción de tutela, sobre lo cual, como ya se anotó, existe una rica jurisprudencia a favor de los derechos de la mujer embarazada, por tanto, es casi seguro que el juez fallará a favor de la mujer embarazada a la cual no se le ha querido renovar el contrato de trabajo.
La protección especial que la ley ofrece a la mujer embarazada, no solo la cobija mientras esté en estado de embarazo, sino que contempla también durante el estado de lactancia, más exactamente durante tres meses después del nacimiento de su hijo, y aun así, la corte en varias ocasiones ha considerado que el plazo de tres meses no es una camisa de fuerza, y mientras las circunstancias de un hecho particular así lo ameriten, la protección especial de la mujer en estado de lactancia se puede extender mucho más de los tres meses aceptados por la ley y la jurisprudencia. No obstante, la opinión de la corte suprema de justicia es distinta.
En su opinión el estado de embarazo no debe afectar la naturaleza misma del contrato, opinión compartida y aplicada por muchos empleadores que ante la opinión de su probable juzgador futuro, deciden ceñirse a ella.
Según el MINISTERIO DE TRABAJO Y EMPLEO FONDO DE DESARROLLO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA MUJER (UNIFEM) CENTRO DE ESTUDIOS E INVESTIGACIÓN MULTIDISCIPLINARIA, determina el VADEMÉCUM LABORAL.
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Argumentación de la Corte Constitucional al problema jurídico planteado: "Se prohíbe toda forma de discriminación, acoso o acto de violencia de cualquier índole, sea directa o indirecta, que afecte a las mujeres en el trabajo". Esta prohibición de discriminar en razón de sexo, tiene como propósito eliminar la situación de inferioridad, que históricamente se advertía en el entorno social, jurídico, laboral, cultural, educativo, político, económico, educacional y familiar de la mujer, al limitarle sus derechos en forma peyorativa, y guarda relación con el principio de igualdad y no discriminación, donde se determinó que las personas no pueden ser discriminadas por ninguna distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.
De igual forma, la historia devela que no se les ha reconocido a las mujeres todo el aporte que han brindado para el desarrollo de la sociedad, la importancia de la maternidad y que la procreación no debe ser causa de discriminación, ya que han vivido una situación de inferioridad en comparación con los hombres, en los contextos referidos.
Es necesario terminar con esa situación desde el punto de vista jurídico, con una perspectiva de género, donde se aprecie la complejidad del tema de la discriminación y las medidas que se han ido adoptando para evitar actos discriminatorios de este tipo en contra de las mujeres. Inciso 2 del artículo 331 de la Constitución de la República, “Se prohíbe de toda forma de discriminación, acoso o acto de violencia de cualquier índole, sea directa o indirecta, que afecte a las mujeres en el trabajo”; así también el inciso 2 del numeral 2 del artículo 11 de la Constitución de la República, “Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tengan por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.
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Por ello, se han ido consagrando derechos a favor de la mujer, como los de la no discriminación, derechos económicos, derechos laborales, derechos sociales, derechos de las mujeres embarazadas. Además se han consagrado prohibiciones, tales como a la discriminación en contra de las mujeres y la discriminación sexual; derechos y prohibiciones que se han establecido a nivel mundial a través de convenciones y tratados internacionales, que han sido recogidos en el ámbito nacional y son de aplicación directa, de acuerdo a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 11 de nuestra Constitución, considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos reafirmó el principio de no discriminación y proclamó que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona puede invocar todos los derechos y libertades proclamados en esa declaración, sin distinción alguna, y, por ende, sin distinción de sexo.
Además, se determinó el compromiso del Estado a establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación, y que las autoridades e instituciones públicas se abstengan de incurrir en todo acto o práctica de discriminación con la mujer.
En este orden de ideas, al suscribir Ecuador esta declaración, se comprometió a tomar las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarles la igualdad de derechos con el hombre en la esfera laboral, y en particular para asegurar su permanencia y acceso al empleo, en condiciones de igualdad. Por lo que establece: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
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En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de las Personas, al proclamar que todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, se estableció en el artículo 25 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
Compromisos que están plasmados, como una garantía otorgada por el Estado a las mujeres embarazadas y en periodos de lactancia, a: - No ser discriminadas por embarazo en los ámbitos educativo, social y laboral. - La gratuidad de los servicios de salud materna - La protección y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto. - Disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia. En consecuencia, constituye un derecho real y no formal, buscando que la igualdad de las personas se concrete en hechos que sean tangibles, eliminando las brechas entre la norma y la realidad, permitiendo que las mujeres que consideren que sus derechos han sido violados, amenazados o negados, puedan obtener una solución prescrita en el ordenamiento jurídico.
En el artículo 43 de la Constitución de la República, “El estado garantizara a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia los derechos a: 1.- No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativos, social y laboral. 2.- La gratitud de los servicios de salud materna. 3.- La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y postparto. 4.- Disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia.” Teniendo claramente definidos los derechos en forma general estancando su defensa.
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El estado, sus delegatorios, concesionarios y toda persona que actué en ejercicio de una potestad publica, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de las particulares por falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por falta o deficiencia en presentación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
El estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin prejuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.
El estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela justicia efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparar a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos.”
De ahí que la aplicación directa de la Constitución es la tarea propia de los jueces, ya que les corresponde vigilar su cumplimiento y cuidar que la convivencia ciudadana se desarrolle en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay, por ello no se puede limitar la labor de los operadores jurídicos a la aplicación abstracta de la ley, sino que presupone una tarea previa de interpretación y valoración con relación al caso sometido a su conocimiento.
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República. “Las juezas y jueces administrativas justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.
Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los otros operadores de justicia, aplicaran el principio de la debida diligencia en los procesos de administración de justicia.
Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se causare a las partes por retardo, negligencia, denegación de justica o quebrantamiento de la ley.”, condicionamiento sujeto a la defensa del más vulnerable sin embargo no determina su solución efectiva.
Esta exigencia, de protección constitucional de los derechos procesales de las partes, guarda relación con el Código Orgánico de la Función Judicial, esto es, garantizar el acceso a la justicia, al debido proceso, la independencia judicial y la “aplicación directa de las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas últimas sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente". Previsto en el artículo 5 del Código Orgánico de la Función Judicial. “PRINCIPIO DE APLICABILIDAD DIRECTA E INMEDIATA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL. - Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la Función Judicial, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas últimas sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, o para negar el reconocimiento de tales derechos.
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educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de Estados Americanos, así mismo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el compromiso de los Estados Partes a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos ahí reconocidos. “Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también estableció en el artículo 2 numeral 1 el compromiso de los Estados Partes.”
Este pacto de progresividad no es otro que la prohibición de regresividad de los mismos, tal como lo admite: "...el orden público internacional tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de mayor extensión y protección de los derechos sociales".
Es decir, la no regresividad de los derechos está dentro de los principios que enriquecen el valor de la justicia, esto es que: "El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas [...] será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos". Establece el numeral 8 del artículo 11 de la Constitución de la República. “Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.” Por lo tanto, sin el consentimiento de la mujer en los estados que estudiamos es inconstitucional.
Resulta innegable que el principio de no regresividad está en armonía con el principio de irrenunciabilidad de los derechos, por ello a los jueces les corresponde aplicar directamente la Constitución para el evento que las disposiciones legales estén en desarmonía o contengan preceptos menores o regresivos, ya que el fin último es lograr el avance gradual de la calidad de vida de las personas y no su deterioro.
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Así mismo nos indica que: "En ningún caso, la reforma a la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución". Artículo 84 de la Constitución de la República. “- La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.”, teniendo la potestad en la Constitución para su defensa.
Y que: "en el caso de tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución". El artículo 417 de la Constitución de la República. “Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución.”, garantizando el actuar de los derechos humanos para todos en forma ordenada y porque vulnerar la vida misma desde su concepción.
Naturaleza jurídica del debido proceso. La Corte Constitucional se ha pronunciado por repetidas ocasiones, con relación a la naturaleza del debido proceso plasmado, en el sentido de que "se muestra como un conjunto de garantías con las cuales se pretende que el desarrollo de las actividades en el ámbito judicial o administrativos se sujeten a reglas mínimas, con el fin de proteger los derechos garantizados por la Carta Suprema, constituyéndose el debido proceso en un límite a la actuación discrecional de los jueces. Por tanto, no es sino aquel proceso que cumple con las garantías básicas establecidas en la Constitución, y que hace efectivo el derecho de las personas a obtener una resolución de fondo, basada en derecho.
24 1.1.3. Principios constitucionales de trabajo
Enlistamos los principios constitucionales enmarcados con los derechos del trabajo como principio protector, Principio de continuidad de la relación, Principio de primacía de la realidad, Principio de razonabilidad, Principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, Principio de igualdad de trato, Principio de no discriminación, Principio de la buena fe, Principio de la norma más favorable, Principio de in dubio pro operario, Principio de la condición más favorable.
1.1.3.1. Tipo de contratos
Los tipos de trabajo están determinados conforme al convenio compromiso de una persona con otra según la modalidad del contrato individual de trabajo y contrato colectivo de trabajo, por lo que me permito enlistar con la siguiente clasificación contratos individuales de trabajo materia de observación: Contrato expreso o tácito, a prueba, por obra cierta, por tarea, a destajo, eventuales, ocasionales, de temporada, sueldo y jornal, participación, la remuneración es mixta, conforme determina el caso que nos ocupa vamos hablar de los contratos por servicio ocasionales.- Aquellos cuyo objeto es la atención de necesidad emergentes o extraordinarias no vinculadas con la actividad habitual del empleador.
1.1.3.1.1. Contratación Privada
En el servicio público existen dos normativas que regulas las relaciones entre el empleado y el empleador. El Código de Trabajo, que ampara también a los empleados privados, y la Ley de Servicio Público (LOSEP).
1.1.3.1.1.1. Código de trabajo
25 1.1.3.1.1.2. Contratación Pública
En la función pública, el código ampara a los considerados obreros, mientras que la LOSEP ampara a los oficinistas, más conocidos como aéreas o departamentos administrativos.
1.1.4. LOSEP (Ley Orgánica del Servidor Público)
La Ley Orgánica del Servicio Público, tiene por objetivo el servicio público y la carrera administrativa propender al desarrollo profesional, técnico y personal de las y los servidores, para lograr el permanente mejoramiento, eficiencia, eficacia, calidad, productividad del Estado y de sus instituciones, mediante la conformación, el funcionamiento y desarrollo de un sistema de gestión del talento humano sustentado en la igualdad de derechos, oportunidades y la no discriminación
1.1.4.1. Servidores públicos
Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público. Las trabajadoras y trabajadores del sector público estarán sujetos al Código del Trabajo, conforme lo determina el Art. 4 de la LOSEP
1.1.4.1.1. Derechos y obligaciones del empleador
Dentro de las obligaciones del empleador es brindar estabilidad tanto a sus trabajadores con el trato justo e implementar políticas de Estado laborales con las herramientas brindadas en beneficio común a los tres actores que intervienes en este proceso, por lo que a mayor productividad mayor es el avance artesanal, tecnológico en beneficio del Estado, por lo que con herramientas que permitan que los 3 actores intervengan sin que tengan roces laborales es una de las mejores inversiones del país.
26 Obligaciones del empleador en Ecuador:
Celebrar un contrato de trabajo.
Inscribir el contrato de trabajo en el Ministerio de Relaciones Laborales.
Afiliar a tu trabajador a la Seguridad Social (IESS), a partir del primer día de trabajo, inclusive si es a prueba.
Tratar a los trabajadores con la debida consideración, no infiriéndoles maltratos de palabra o de obra.
Sueldo básico que se debe pagar.
Asumir el porcentaje (11,15%) que corresponde al empleador por la seguridad social Pagar horas extras y suplementarias.
Pagar los décimos tercero y cuarto. A partir del segundo año de trabajo pagar los Fondos de Reserva.
A pagar una compensación por el salario digno. A pagar utilidades si la empresa tiene beneficios
1.1.4.1.1.2. Derechos y obligaciones del empleado
Los deberes y derechos de los empleados. - Se toma en consideración este antecedente a fin de determinar el porqué de la contratación bajo esta modalidad permite a contratación de una persona profesional a desempeñar una determinada función por lo que:
Son deberes de las y los servidores públicos:
Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República, leyes, reglamentos y
más disposiciones expedidas de acuerdo con la Ley;
Cumplir personalmente con las obligaciones de su puesto, con solicitud, eficiencia,
calidez, solidaridad y en función del bien colectivo, con la diligencia que emplean generalmente en la administración de sus propias actividades;
Cumplir de manera obligatoria con su jornada de trabajo legalmente establecida, de
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Cumplir y respetar las órdenes legítimas de los superiores jerárquicos. El servidor público
podrá negarse, por escrito, a acatar las órdenes superiores que sean contrarias a la Constitución de la República y la Ley;
Velar por la economía y recursos del Estado y por la conservación de los documentos,
útiles, equipos, muebles y bienes en general confiados a su guarda, administración o utilización de conformidad con la ley y las normas secundarias;
Cumplir en forma permanente, en el ejercicio de sus funciones, con atención debida al
público y asistirlo con la información oportuna y pertinente, garantizando el derecho de la población a servicios públicos de óptima calidad;
Elevar a conocimiento de su inmediato superior los hechos que puedan causar daño a la
administración;
Ejercer sus funciones con lealtad institucional, rectitud y buena fe. Sus actos deberán
ajustarse a los objetivos propios de la institución en la que se desempeñe y administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas de su gestión;
Cumplir con los requerimientos en materia de desarrollo institucional, recursos humanos y
remuneraciones implementados por el ordenamiento jurídico vigente;
Someterse a evaluaciones periódicas durante el ejercicio de sus funciones; y,
Custodiar y cuidar la documentación e información que, por razón de su empleo, cargo o comisión tenga bajo su responsabilidad e impedir o evitar su uso indebido, sustracción, ocultamiento o inutilización.
Son derechos irrenunciables de las servidoras y servidores públicos:
Gozar de estabilidad en su puesto;
Percibir una remuneración justa, que será proporcional a su función, eficiencia,
profesionalización y responsabilidad. Los derechos y las acciones que por este concepto correspondan a la servidora o servidor, son irrenunciables;
Gozar de prestaciones legales y de jubilación de conformidad con la Ley;
Ser restituidos a sus puestos luego de cumplir el servicio cívico militar; este derecho podrá
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Recibir indemnización por supresión de puestos o partidas, o por retiro voluntario para
acogerse a la jubilación, por el monto fijado en esta Ley;
Asociarse y designar a sus directivas en forma libre y voluntaria;
Gozar de vacaciones, licencias, comisiones y permisos de acuerdo con lo prescrito en esta
Ley;
Ser restituidos en forma obligatoria, a sus cargos dentro del término de cinco días
posteriores a la ejecutoria de la sentencia o resolución, en caso de que la autoridad competente haya fallado a favor del servidor suspendido o destituido; y, recibir de haber sido declarado nulo el acto administrativo impugnado, las remuneraciones que dejó de percibir, más los respectivos intereses durante el tiempo que duró el proceso judicial respectivo si el juez hubiere dispuesto el pago de remuneraciones, en el respectivo auto o sentencia se establecerá que deberán computarse y descontarse los valores percibidos durante el tiempo que hubiere prestado servicios en otra institución de la administración pública durante dicho periodo;
Demandar ante los organismos y tribunales competentes el reconocimiento o la reparación
de los derechos que consagra esta Ley;
Recibir un trato preferente para reingresar en las mismas condiciones de empleo a la
institución pública, a la que hubiere renunciado, para emigrar al exterior en busca de trabajo, en forma debidamente comprobada;
Gozar de las protecciones y garantías en los casos en que la servidora o el servidor denuncie, en forma motivada, el incumplimiento de la ley, así como la comisión de actos de corrupción;
Desarrollar sus labores en un entorno adecuado y propicio, que garantice su salud,
integridad, seguridad, higiene y bienestar;
Reintegrarse a sus funciones después de un accidente de trabajo o enfermedad,
contemplando el período de recuperación necesaria, según prescripción médica debidamente certificada;
No ser discriminada o discriminado, ni sufrir menoscabo ni anulación del reconocimiento
o goce en el ejercicio de sus derechos;
ñ) Ejercer el derecho de la potencialización integral de sus capacidades humanas e
intelectuales;
Mantener su puesto de trabajo cuando se hubiere disminuido sus capacidades por
