Límites de la acción de protección ante el derecho a la identidad

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA. MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL. TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL. TEMA:. LÍMITES DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN ANTE EL DERECHO A LA IDENTIDAD. Autor:. AB. CRISTIAN R. ORTIZ JAYA. Asesores:. DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA, MG.. DRA. SONIA NAVAS MONTERO, MG. AMBATO – ECUADOR 2015.

(2) CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES. Nosotros, Dra. Sonia Navas Montero Mg.; y, Dr. Marcelo Robayo Campaña, en nuestras calidades de tutores, CERTIFICAMOS: Que el alumno CRISTIAN R. ORTIZ JAYA ha elaborado su informe final de tesis de Grado, previo a la obtención del Título de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, con el tema: LÍMITES DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN ANTE EL DERECHO A LA IDENTIDAD”. Y habiéndose cumplido con todos. los requisitos académicos y reglamentarios,. informamos que el trabajo de tesis puede proseguir el trámite correspondiente.. Atentamente,. Dra. Sonia Navas Montero, Mg. TUTORA. Dr. Marcelo Robayo Campaña. TUTOR.

(3) DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS. AB. CRISTIAN RAUL ORTIZ JAYA, con cédula de ciudadanía Nro. 020150834-8, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que el presente trabajo de investigación sobre el tema: LÍMITES DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN ANTE EL DERECHO A LA IDENTIDAD”; así como las expresiones vertidas en el mismo, son de autoría del abajo firmante, reconociendo y respetando toda la información obtenida de la diversa fuente bibliográfica consultada, para lo cual registro el respectivo pie de página; haciendo además hincapié en que los derechos de autoría pertenecen a la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”. Atentamente,. AB. CRISTIAN R. ORTIZ JAYA C.C. 020150834-8 AUTOR.

(4) DEDICATORIA. A Dios que siempre está presente, dándome una señal de alerta cuando la necesito. A mis hijos NICOLAY DAVID Y LUCIANA SOPHIA luz y razón de mi vida, por ser mi fuente de inspiración y quienes no permiten que desmaye aun en los momentos difíciles, son sin duda la parte más importante. A mi Madre y Hermanos por estar a mi lado e influir con sus lecciones y experiencias para formarme en un hombre real y enteramente humano. A Hipatia por su paciencia y comprensión, quien prefirió sacrificar su tiempo para que yo pudiera cumplir mis objetivos. Para ustedes mi corazón y agradecimiento.. Cristian R. Ortiz J..

(5) AGRADECIMIENTO. Quiero dejar constancia de mi imperecedero agradecimiento a la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”, en especial al Nivel de Postgrado de la Facultad de Jurisprudencia de la Carrera de Derecho, en las personas de sus Directivos, personal docente y administrativo; por su apoyo en el mejoramiento que como profesionales nos han brindado. A mis compañeros, con quienes de una u otra manera nos hemos apoyado en la consecución de este logro. Un agradecimiento especial, a los Doctores Marcelo Robayo Campaña y Sonia Navas Montero, Mg.; Asesores de la presente Tesis, por su carisma, calidad humana, profesionalismo; y, su apoyo constante en la elaboración, revisión y corrección de la presente tesis.. Cristian R. Ortiz J..

(6) INDICE GENERAL CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS DEDICATORIA AGRADECIMIENTO INDICE GENERAL INDICE DE TABLAS INDICE DE ILUSTRACIONES RESUMEN EJECUTIVO INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... - 1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................................... - 3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................................... - 7 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. ................................................................................... - 7 OBJETIVO GENERAL ........................................................................................................... - 7 OBJETIVOS ESPECÍFICOS .................................................................................................. - 8 JUSTIFICACIÓN: .................................................................................................................... - 8 METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR......................................................... - 11 MÉTODOS .............................................................................................................................. - 11 TÉCNICAS .............................................................................................................................. - 12 INSTRUMENTOS .................................................................................................................. - 12 APORTE TEÓRICO .............................................................................................................. - 13 NOVEDAD CIENTÍFICA ..................................................................................................... - 13 CAPITULO I ........................................................................................................................... - 15 MARCO TEÓRICO ............................................................................................................... - 15 Primer Epígrafe: LA ACCIÓN ORDINARIA DE PROTECCIÓN .................................. - 15 1.1.. Generalidades ............................................................................................................... - 15 -. 1.2.. Estudio Especial sobre el Objeto de la Acción. ......................................................... - 16 -. 1.3. Estudio Especializado Sobre Los Límites Procesales De La Acción. .......................... - 27 1.4. Criterios que fundamentan la función de la Acción Ordinaria de Protección como garantía de derechos constitucionales. ........................................................................ - 45 1.5. Criterios Para Calificar Un Asunto Litigioso Como “Caso Difícil Del Derecho”...... - 49 1.6. La Acción Ordinaria de Protección puede concebirse como un medio de defensa judicial adecuado y eficaz de los casos especiales para el derecho. ..................... - 53 -.

(7) Segundo Epígrafe: EL PROCESO COMO LÍMITE DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. ............................................................................................................. - 59 2.1. Interpretación Constitucional, Generalidades. ......................................................... - 59 -. 2.2 Proceso Constitucional, Generalidades. ......................................................................... - 64 2.3 Relaciones Teóricas Y Metodológicas Entre Proceso Constitucional Y Hermenéutica De Los Derechos Fundamentales, Contenidos Y Límites. ......................... - 78 Tercer Epígrafe: DERECHO A LA IDENTIDAD Y CONEXOS ..................................... - 81 3.1. Derecho A La Filiación Y Conexos ............................................................................ - 81 -. 3.2. Hacia Una Estructura Básica Del Derecho A La Identidad .................................... - 88 -. 3.3 Relación Con Otros Derechos Afines. ............................................................................. - 93 3.4 Garantías Judiciales Del Derecho A La Filiación Y Sus Fines .................................... - 96 Cuarto Epígrafe: ESTUDIO DEL CASO A.O.P. N° 0017 – 2012 .................................... - 100 4.1. El Caso: ....................................................................................................................... - 100 -. 4.2. El Limite Procesal Del Art. 42 Numeral 5 De La Ley Orgánica De Garantías Jurisdiccionales Y Control Constitucional, Es Objeto Material De Interpretación Constitucional........................................................................................................................ - 110 4.3. En Caso De Serlo Que Principios De Interpretación Constitucional Deberían Optimizarse Y Que Métodos. ............................................................................................... - 113 4.4. Hacia Un Modelo De Forma De Interpretación Constitucional De Este Límite Procesal. ................................................................................................................................. - 116 CAPITULO II ....................................................................................................................... - 119 MARCO METODOLÓGICO ............................................................................................. - 119 2.1. Caracterización Del Problema: .................................................................................... - 119 2.2. Descripción Del Proceso Metodológico ........................................................................ - 119 2.3. Modalidad De La Investigación .................................................................................... - 119 2.4. Tipo De Investigación. ................................................................................................... - 120 2.5. Métodos Técnicas E Instrumentos ............................................................................... - 120 2.6. Población Y Muestra De La Investigación. ................................................................. - 121 2.7 Análisis E Interpretación De Resultados De La Encuesta Aplicada A Abogados En Libre Ejercicio En La Ciudad De Guaranda, Provincia De Bolívar. ........................ - 122 CAPITULO III: .................................................................................................................... - 130 VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA ................................................................................ - 131 3.1. Documento Crítico. ........................................................................................................ - 131 3.2 Solución Del Problema ................................................................................................... - 134 3.3 Posibles Reformas ........................................................................................................... - 134 -.

(8) 3.4. Validación Profesional. .................................................................................................. - 135 BIBLIOGRAFÍA. INDICE DE TABLAS Tabla 1-PREGUNTA NUMERO 1 .......................................................................... - 122 Tabla 2-PREGUNTA NUMERO 2 .......................................................................... - 123 Tabla 3-PREGUNTA NUMERO 3 .......................................................................... - 124 Tabla 4-PREGUNTA NUMERO 4 .......................................................................... - 125 Tabla 5-PREGUNTA NUMERO 5 .......................................................................... - 126 Tabla 6- PREGUNTA NUMERO 6 ......................................................................... - 128 Tabla 7- PREGUNTA NUMERO 7 ......................................................................... - 129 -. INDICE DE ILUSTRACIONES Ilustración 1- TABULACIÓN .................................................................................. - 122 Ilustración 2-TABULACION ................................................................................... - 123 Ilustración 3- TABULACIÓN .................................................................................. - 124 Ilustración 4-TABULACIÓN ................................................................................... - 125 Ilustración 5- TABULACIÓN .................................................................................. - 127 Ilustración 6- TABULACIÓN .................................................................................. - 128 Ilustración 7- TABULACIÓN .................................................................................. - 129 -.

(9) RESUMEN EJECUTIVO El tema de investigación a desarrollarse tiene relación con el Juicio de Identidad A.O.P. N°0017-2012, en el que se planteó una Acción Ordinaria de Protección ante la negativa del Registro Civil, Identificación y Cedulación de Guaranda sobre la inscripción de un menor por cuanto se argumentó que no cumplía con los requisitos necesarios para la misma, es decir la comparecencia del padre a realizar la inscripción por cuanto sus padres no estuvieron legalmente casados sin tener en cuenta que el mismo había fallecido dos días antes del nacimiento del menor; cuyo corolario es el siguiente: Con fecha 13 de octubre del 2011, en el sector Tambo Real, tuvo lugar el nacimiento del niño Mesías Adrián Apunte Rochina, cuyos padres responden a los nombres de Teresa Beatriz Rochina Agualongo y su conviviente Duverlí Mesías Apunte Guerrero, quien fallece el 11 de octubre del 2011; la madre del menor luego de dar sepultura a Mesías Apunte, acude a las oficinas del Registro Civil, Identificación y Cedulación de Guaranda con el objeto de inscribir el nacimiento del menor donde los funcionarios de mentada institución le expresan que no es posible por cuanto debe concurrir el padre y pese a explicar que el padre a fallecido y que es imposible su presencia física se niega la inscripción con el argumento que no se cumple con los requisitos necesarios para la misma, además de requerirle también un documento que certifique que existió la unión de hecho entre los padres del menor. En este contexto y partiendo del marco constitucional que plantea “El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogido1…”, la madre del menor con la ayuda de la Defensoría del Pueblo, con fecha 25 de enero del 2012, presento la acción ordinaria de protección, por cuanto se estaba violando el derecho constitucional del menor a la identidad. 1. Constitución de la República del Ecuador. R.O. No. 449 de 20 de octubre de 2008. Art. 66 numeral 28.

(10) La situación planteada trae como consecuencia un sinnúmero de problemas jurídicos que requieren ser resueltos en el afán de poner en vigencia el Estado constitucional derechos y justicia en que se desenvuelve el Ecuador en la actualidad, así desde el punto de vista legal la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artículo 42 establece una serie de presupuestos bajo los cuales una acción de protección debe ser inadmitida, me referiré esencialmente al numeral 5 que refiere “Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho2” como presupuesto de improcedencia de la acción de protección. Razón está por la que con la realización de esta investigación se busca determinar si los mismos guardan conformidad con los parámetros previstos en la Constitución de la República del Ecuador y por tanto, determinar si se tratan de filtros regulativos o restrictivos que atenten u obstaculizan la real vigencia de los derechos y principios constitucionales. Una vez que se han revisado los archivos del Centro de Documentología e Información Científica de la UNIANDES, no se encuentra investigación alguna relacionada con los Límites de la Acción Ordinaria de Protección en el Juicio de Identidad, en consecuencia la investigación a desarrollarse es auténtica y pertinente.. 2Ley. 42.. Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, R. O. 2S No 52:22 de Octubre de 2009 Art..

(11) EXECUTIVE SUMARY The research topic is related to develop the AOP Identity Judgment No. 0017-2012, which raised an Ordinary Share at the refusal Protection Civil Registry and Identification Guaranda on enrollment of a minor in that it argued that it did not meet the requirements for the same, is that the appearance of the father to register because their parents were not legally married regardless that it had died two days before the birth of the child, whose corollary is the following: On October 13, 2011 , Real Tambo sector , saw the birth of the child Mesías Adrián Apunte Rochina, whose parents respond to the names of Teresa Beatriz Rochina Agualongo and her partner Duverlí Mesías Apunte Guerrero; who died on October 11, 2011 , the child's mother after go to the offices of the Civil Registry and Identification Guaranda in order to register the birth of the child where officials touted institution to express that it is impossible because it must attend the parent and explain that despite the father died and impossible physical presence is denied registration on the grounds that it meets the requirements for the same , plus also require a document certifying that union existed in fact between the child's parents . In this context and based on the constitutional framework that states " The right to personal and collective identity , which includes having name, duly registered and freely chosen ... " the boy's mother with the help of the Office of the Ombudsman , dated January 25, 2012 , common stock present protection , because it was violating the constitutional right of the child to the identity . The situation that results in a number of legal issues to be resolved, in an effort to give effect to the constitutional state rights and justice in which it operates today Ecuador and from the legal standpoint Law of Guarantees jurisdictional and Constitutional Control , Article 42 provides a series of assumptions under which protective action should be declared inadmissible , I will essentially refers to paragraph 5 that " When the plaintiff 's claim is the statement of a right " as inadmissible budget protective action ..

(12) Reason is why with the completion of this investigation seeks to determine whether they are consistent with the parameters established in the Constitution of the Republic of Ecuador and thus determine if treated in regulatory or restrictive filters that threaten or hinder real enforcement of constitutional rights and principles. Once files have been reviewed and Information Center Documentology UNIANDES Scientific, any investigation is not related to the Limits of Common Stock at the Judgment Protection Identity therefore is research to develop authentic and relevant..

(13) INTRODUCCIÓN El presente trabajo, que pongo a vuestra consideración tiene como fundamental objetivo contribuir a la ciencia de la investigación científica, por lo que ha requerido de gran esfuerzo para contribuir al enriquecimiento del acervo académico de la carrera; y, comprende una propuesta de cambio a la legislación civil en materia constitucional incongruente que mantiene el sistema jurídico vigente en el Estado ecuatoriano; en relación con los límites de la acción de protección ante el derecho a la identidad. El derecho a la identidad, constituye uno de los derechos de libertad de las personas reconocido expresamente por nuestra Constitución de la República del Ecuador; y, puede considerarse como el reconocimiento propio de nuestro ser, de nuestra pertenencia biológica y familiar. FERNÁNDEZ Sessarego, señala que "la identidad es, precisamente, lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos, no obstante ser igual estructuralmente a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser "uno mismo y no otro" 3 Con este criterio se determina a la identidad como aquella característica que diferencia a una persona de otra independientemente de su naturaleza humana. De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la identidad “puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Respecto de los niños y niñas, el derecho a la identidad. 3. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires. Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma 1992.p 18.. -1-.

(14) comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia”4 Y luego continúa señalando que el derecho a la identidad: “Es un derecho humano que comprende derechos correlacionados: el derecho a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad. Como todos los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad inherente al ser humano, razón por la cual le pertenece a todas las personas sin discriminación, estando obligado el Estado a garantizarlo, mediante la ejecución de todos los medios de los que disponga para hacerlo efectivo” 5 Entonces se puede considerar que el derecho a la identidad se constituye en un derecho doble que hace referencia por una parte a la propia herencia genética y derecho al hábitat natural que como ser humano le es propio. Siendo necesario considerar además que todo individuo tiene derecho a su identidad personal, que es en esencia la parte fundamental que lo específica como humano siendo que la identidad de un individuo la constituye el elemento propio de su naturaleza humana y su relación con un grupo familiar. A nivel mundial el tema del derecho a la identidad ha convocado al estudio de varios doctrinarios y sobre todo de los más altos Tribunales de Justicia y Derechos Humanos, ya que varios han sido los problemas de aplicación que se han presentado; y es que el tratamiento del derecho a la identidad, reconocido diversamente según la forma de la concepción de la persona y la fuente de la filiación, nos introduce necesariamente en temas que se suponían superados y establecidos; tal como el tema de que exista una categoría de hijos diversa según el tipo de reconocimiento y su relación con el derecho a ejercer por cada categoría.. 4. http://www.bjdh.org.mx/BJDH/doc?doc=casos_sentencias/CasoContrerasOtrosVsElSalvador_FondoReparacion esCostas.htm 5http://www.bjdh.org.mx/BJDH/doc?doc=casos_sentencias/CasoContrerasOtrosVsElSalvador_FondoReparacion esCostas.htm. -2-.

(15) Históricamente desde siempre el derecho a la identidad comprende no solo el aspecto físico o biológico de una persona sino también el aspecto espiritual, político, profesional, cultural, entre otro, a través del cual el individuo se proyecta socialmente al exteriorizar de alguna manera estos aspectos propios de su personalidad. El conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en la sociedad y que ésta sea “un ser en sí mismo” diferente a los otros, constituye, la identidad personal. Por lo tanto, el derecho a la identidad comprende: el derecho a conocer los orígenes u obtener información sobre la identidad genética, y el derecho a obtener emplazamiento o estado filial concordante con dicha realidad biológica denominada identidad filiatoria. El derecho a la identidad comprende, pues, una faz estática y una faz dinámica que hacen a la identidad de una persona. El derecho a la identidad se relaciona, a su vez, con el derecho a conocer su realidad biológica, el derecho a conocer su origen y que este sea concordante con su estado filiatorio. El derecho a la identidad tiene que ser reconocido como uno de los pilares de nuestra organización social. El interés particular de los involucrados como el familiar y el social así lo exigen; derivándose consecuentemente el deber de los poderes públicos en proteger dicho derecho. En razón a lo dicho, y desde el punto de vista legal la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artículo 42 establece una serie de presupuestos bajo los cuales una acción de protección debe ser inadmitida. Corresponde ahora, determinar si los mismos guardan conformidad con los parámetros previstos en la Constitución de la República del Ecuador y por tanto, determinar si se tratan de filtros regulativos o restrictivos que atenten u obstaculizan la real vigencia de los derechos y principios constitucionales.. -3-.

(16) La presente Tesis que se la ha dividido en tres capítulos que abarcan las directrices para la materialización y búsqueda de la solución del problema estudiado. El primer capítulo de la investigación, se menciona todo lo referente al problema, su planteamiento, formulación, delimitación; además los objetivos propuesto tanto el general como los específicos y la justificación correspondiente. Que permitirá entender claramente lo que se pretende con éste proceso investigativo. En el segundo capítulo, se desarrolla lo que constituye el marco teórico, en el que se recopilan temas relevantes que permitieron analizar y estructurar los diferentes contextos a través de los antecedentes de la investigación y su fundamentación científica; a través del desarrollo de temas y subtemas; se incluye la idea a defender para tener claro el tópico sobre lo que se pretende tratar con éste tema investigativo estudiado. En el tercer capítulo, se encuentra el Marco Metodológico, que contienen la modalidad de investigación; el tipo; la población y muestra; los métodos, técnicas e instrumentos; el formulario de la encuesta aplicada a Abogados en libre ejercicio profesional con la respectiva interpretación de los resultados obtenidos en el desarrollo de la investigación de campo. Para concluir, en el capítulo cuarto, se expone la validación de la propuesta y las posibles soluciones; y, la factibilidad que éstas tienen, con el objetivo de ser parte activa de los cambios positivos de la justicia a través de la solución al problema planteado.. -2-.

(17) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El objeto de la presente investigación va enfocado a determinar con claridad los límites de la acción ordinaria de protección, partiendo de la garantía constitucional que establece que “la acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales6” pero esta a su vez encuentra su límite en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artículo 42 establece una serie de presupuestos bajo los cuales una acción de protección debe ser inadmitida, es decir nos plantea como situación problemática, determinar si los mismos guardan conformidad con los parámetros previstos en el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador y por tanto, si se tratan de filtros regulativos o restrictivos. El caso seleccionado para este investigación se sintetiza en el juicio de identidad A.O.P. N°0017-2012, en el que se planteó una acción ordinaria de protección ante la negativa del Registro Civil, Identificación y Cedulación de Guaranda sobre la inscripción de un menor por cuanto se argumentó que no cumplía con los requisitos necesarios para la misma, es decir la comparecencia del padre a realizar la inscripción por cuanto sus padres no estuvieron legalmente casados sin tener en cuenta que el mismo había fallecido dos días antes del nacimiento del menor, además se les solicito un documento en donde certifique que existió unión de hecho entre los padres del menor. Todo lo cual se fundamenta plenamente por las siguientes consideraciones: La acción ordinaria de protección recibe diferentes denominaciones en los países de la región, en nuestro país la nueva Constitución reemplaza el amparo constitucional por la acción de protección, señalando que “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales 7...” es decirse la puede considerar una garantía del derecho interno y reconocido por el derecho internacional, definido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, con la 6. Constitución de la República del Ecuador. R.O. No. 449 de 20 de octubre de 2008. Art. 88. de la República del Ecuador. R.O. No. 449 de 20 de octubre de 2008. Art. 88.. 7Constitución. -3-.

(18) proclamación ya señalada “que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes que le ampara contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la Ley8” esta acción permite al ciudadano no solo recurrir por la violación de un derecho fundamental, sino por la vulneración de cualquiera de los derechos garantizados en la constitución, sin esperar que el acto se consuma o la omisión impida ejercer su derecho; se puede señalar también que su carácter puede ser preventivo, esto cuando no existen otros medios para la protección o los existentes no sean suficientes y que de no actuar, el daño puede ser grave, su aplicación debe ser de manera ágil y práctica; y, cuando la acción ya se ha ejecutado con la violación o ya se ha consumado, es una acción de carácter reparador. Es decir se gana amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en nuestra Constitución, donde el juez que tramita la acción de protección, tiene las más amplias facultades para tomar las medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho. En razón a lo dicho, y desde el punto de vista legal la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artículo 42 establece una serie de presupuestos bajo los cuales una acción de protección debe ser inadmitida, me referiré esencialmente al numeral 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que refiere “Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho” como presupuesto de improcedencia de la acción de protección. Corresponde ahora, determinar si los mismos guardan conformidad con los parámetros previstos en el artículo 88 de la Constitución de la República y por tanto, si se tratan de filtros regulativos o restrictivos que atenten u obstaculizan la real vigencia de los derechos y principios constitucionales. Ahora bien, partiendo de lo dispuesto en el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador; la acción procede esencialmente respecto a derechos reconocidos en la Constitución, aunque a partir de una interpretación sistemática de la 8Declaración. Universal de los Derechos Humanos, Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.. -4-.

(19) misma, resulta claro que procede también respecto a vulneraciones a derechos previstos en tratados o instrumentos internacionales de derechos humanos; y, también respecto a la vulneración de derechos constitucionales, más no derechos de otra categoría, sin que aquello implique que no cuenten con un mecanismo de protección, pues es claro que existen garantías ordinarias que no son propiamente de conocimiento de la justicia constitucional9. De lo dicho, y en respeto al principio de interpretación sistemática de la Constitución 10, resulta claro, que la acción de protección no puede yuxtaponerse a otros mecanismos de protección inherentes a la justicia ordinaria, cada proceso tiene sus propios fines y características, lo que deviene en que la acción de protección no sea el mecanismo adecuado y eficaz para solicitar la declaración de otro tipo de derecho que no sea constitucional, estableciendo para el juez constitucional en una acción de protección el limitarse a declarar y reparar vulneraciones a derechos constitucionales, que no es lo mismo que declarar un derecho constitucional, como lo analizaremos basándonos en los criterios para distinguir a los derechos fundamentales o constitucionales de aquellos patrimoniales11. También la problemática yace en establecer si el derecho a la identidad personal establecido en el marco constitucional está amparado o puede ser exigido mediante aun acción de protección teniendo en cuenta que la identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir “yo” al referirse a, un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales‟, la que se va forjando en el tiempo12 Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografía.13Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como 9. Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Editorial Trotta S.A., 2001. Blanco Zúñiga, Gilberto, De la interpretación legal a la interpretación constitucional. Grupo Editorial Ibáñez Colombia, 1982 11Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Editorial Trotta S.A., 2001. 12FernandezSessarego, Carlos. “Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual”. JA, 1999-IV- p.889. 13Figueroa Yañez. “Información genética y derecho a la identidad personal”, en Bioética y Genética. Bergel- Cantú Coord. Bs As, Ciudad Argentina, 2000, p. 10. -5-.

(20) quien se es; en otras palabras el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal; negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos más elementales. En este sentido, ilustra con claridad el rango primerísimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que el mismo recibe en la Constitución de la República del Ecuador, al establecer “El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogido14…” En consecuencia, la interpretación y la argumentación jurídica 15 pasan a ser piezas claves y preponderantes en la construcción de una verdadera garantía jurisdiccional en la que diariamente se generan colisiones de principios y derechos constitucionales que tornan necesario el involucramiento del juez constitucional y que no pueden ser desatendidos por el mero hecho de cumplir con una regla vigente pero no necesariamente válida. Con la presente investigación se busca crear un documento interpretativo que establezca la diferenciación entre derechos constitucionales y otros derechos, para delimitar la procedencia de la garantía. Y es que resulta claro que la declaración del derecho a la que hace alusión esta causal no puede referirse a un derecho constitucional, éstos ya se encuentran declarados en la Constitución y son universales. Es así, que la labor del juez constitucional en una acción de protección debe limitarse a declarar y reparar vulneraciones a derechos constitucionales, que no es lo mismo que declarar un derecho constitucional; aquello, más allá de guardar compatibilidad con esta causal de improcedencia, guarda plena conformidad con el ámbito material de protección de la garantía previsto en el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador. Pues bien conforme el caso planteado surgen varias interrogantes a ser absueltas en este trabajo:¿Qué alcance posee la disposición constitucional y cuáles son sus límites?, 14. Constitución de la República del Ecuador. R.O. No. 449 de 20 de octubre de 2008. Art. 66 numeral 28 Miguel,Argumentación Jurídica: el juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad, México, Editorial Porrúa, 2011 15Carbonell,. -6-.

(21) ¿Cómo medir la idoneidad del remedio judicial?, ¿Por la rapidez en obtener la tutela?, ¿O por la amplitud del procedimiento del que se trate para acreditar la lesión a los derechos de los afectados?, ¿la vulneración del derecho a la identidad puede ser reclamado mediante una acción protección?, ¿El límite procesal del art. 42 numeral 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, trasgrede los derechos constitucionales?. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA Obstáculo jurídico del Art. 42 numeral 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para que la Acción Ordinaria de Protección, cumpla con su objetivo formal previsto en el Art. 39 ibídem primera fracción.. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. OBJETO DE INVESTIGACIÓN: Derecho Constitucional. CAMPO DE ACCIÓN: Acción de Protección y el Derecho a la Identidad. LUGAR: Guaranda. TIEMPO: Se efectuó en el año 2013. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: Derecho de la persona, pueblos y nacionalidades.. OBJETIVO GENERAL Elaborar un documento de interpretación jurídico de los límites de la Acción Ordinaria de Protección en base al Juicio de Identidad A.O.P. N° 0017 – 2012 para garantizar los principios y derechos constitucionales.. -7-.

(22) OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1.1. Fundamentar doctrinariamente y constitucionalmente la acción ordinaria de protección, el proceso como límite de la interpretación constitucional y el derecho a la filiación y conexos.. 1.2. Determinar que el límite procesal del art. 42 numeral 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional debe ser analizado por el juez constitucional en una acción de protección para limitarse a declarar y reparar vulneraciones a derechos constitucionales y no para declarar otro tipo de derechos.. 1.3. Definir los inconvenientes que se presentan en la práctica para los jueces al enfrentarse al límite procesal del art. 42 numeral 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.. 1.4. Implantar. con. claridad. la. diferenciación. entre. derechos. propiamente. constitucionales o “reconocidos en la Constitución” según lo determina expresamente el artículo 88 de la Constitución, y aquellos ordinarios que encuentran protección ante los mecanismos de justicia ordinaria.. IDEA A DEFENDER: Con la elaboración de un documento de interpretación jurídico de los límites de la Acción Ordinaria de Protección en base al Juicio de Identidad A.O.P. N° 0017 –. 2012 se garantizará los principios y derechos. constitucionales.. JUSTIFICACIÓN: El caso seleccionado para esta investigación se sintetiza en el juicio de identidad A.O.P. N°0017-2012, en el que se planteó una acción ordinaria de protección ante la negativa del Registro Civil, Identificación y Cedulación de Guaranda sobre la inscripción de un menor por cuanto se argumentó que no cumplía con los requisitos necesarios para la misma, es decir la comparecencia del padre a realizar la inscripción por cuanto sus -8-.

(23) padres no estuvieron legalmente casados sin tener en cuenta que el mismo había fallecido dos días antes del nacimiento del menor, además se les solicito un documento en donde certifique que existió unión de hecho entre los padres del menor. Todo lo cual se fundamenta plenamente por las siguientes consideraciones:. La acción ordinaria de protección recibe diferentes denominaciones en los países de la región, en nuestro país la nueva Constitución reemplaza el amparo constitucional por la acción de protección, señalando que “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales...” es decir se la puede considerar como una garantía del derecho interno y reconocido por el derecho internacional, definido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, con la proclamación ya señalada “que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes que le ampara contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la Ley” esta acción permite al ciudadano no solo recurrir por la violación de un derecho fundamental, sino por la vulneración de cualquiera de los derechos garantizados en la constitución, sin esperar que el acto se consuma o la omisión impida ejercer su derecho; se puede señalar también que su carácter puede ser preventivo, esto cuando no existen otros medios para la protección o los existentes no sean suficientes y que de no actuar, el daño puede ser grave, su aplicación debe ser de manera ágil y práctica; y, cuando la acción ya se ha ejecutado con la violación o ya se ha consumado, es una acción de carácter reparador. Es decir se gana amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en nuestra Constitución, donde el Juez que tramita la acción de protección, tiene las más amplias facultades para tomar las medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.. En razón a lo dicho, y desde el punto de vista legal la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artículo 42 establece una serie de presupuestos bajo los cuales. una acción de protección debe ser inadmitida, -9-.

(24) específicamente la norma señalada en el numeral 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que refiere “Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho” como presupuesto de improcedencia de la acción de protección. Corresponde ahora, determinar si los mismos guardan conformidad con los parámetros previstos en el artículo 88 de la Constitución de la República y por tanto, si se tratan de filtros regulativos o restrictivos que atenten u obstaculizan la real vigencia de los derechos y principios constitucionales.. También la problemática yace en establecer si el derecho a la identidad personal establecido en el marco constitucional está amparado o puede ser exigido mediante una acción de protección, teniendo en cuenta que la identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir “yo” al referirse a un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales que se va forjando en el tiempo.. Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografía. Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; en otras palabras el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal; negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos más elementales.. Con la presente investigación se busca crear un documento interpretativo que establezca la diferenciación entre derechos constitucionales y otros derechos, para delimitar la procedencia de la garantía. Y es que resulta claro que la declaración del derecho a la que hace alusión esta causal no puede referirse a un derecho constitucional, éstos ya se encuentran declarados en la Constitución y son universales. Es así, que la labor del Juez Constitucional en una acción de protección debe limitarse a declarar y reparar vulneraciones a derechos constitucionales, que no es lo mismo que declarar un derecho constitucional; aquello, más allá de guardar compatibilidad con esta causal de - 10 -.

(25) improcedencia, guarda plena conformidad con el ámbito material de protección de la garantía previsto en el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador.. METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR MÉTODOS Método Histórico Lógico.-En razón de que permite conocer la evolución histórica de los derechos para que sean considerados fundamentales, así como del Amparo Constitucional, llamado en nuestro país Acción de Protección, permitiendo apreciar los cambios que se pueden adoptaren la actualidad para mejorar su funcionalidad y operatividad, y de esta manera se cumplan con el ideal de una tutela judicial efectiva.. Método Inductivo-Deductivo.- Que permitirán lograr objetivos propuestos y ayudarán a verificar las variables planteadas.. Método Analítico-Sintético.- En la medida de que se analizará el paradigma del garantismo. constitucional. de. los. derechos. fundamentales,. estableciendo sus. características, límites, controversias, etc.. Método Exegético.- Porque siendo exclusivo de las ciencias jurídicas, desentrañará el alcance e interpretación de la normatividad jurídica de los derechos fundamentales y de la Acción de Protección.. Método Descriptivo-Sistemático.- Porque es una observación actual de los fenómenos y casos, procurando la interpretación racional.. Estudio de Caso.- Juicio de Identidad A.O.P. N°0017-2012.. - 11 -.

(26) TÉCNICAS Técnica de Gabinete.- Por tratarse la presente investigación estrictamente doctrinaria, debido a que únicamente la doctrinas de los tratadistas, nacionales y extranjeros, otorga la información indispensable para el desarrollo de los capítulos que conforman la tesis.. Encuesta.- Porque se recaudará datos por medio de un cuestionario prediseñado dirigida a una muestra representativa a fin de conocer estados de opinión respecto al tema de investigación. INSTRUMENTOS Se utilizarán en la recopilación de información de libros y otros materiales procurando registrar la información en las fichas bibliográficas y mnemotécnicas.. Las Fichas Bibliográficas, servirán para el acopio de la descripción de los libros o publicaciones de los autores que se han utilizados en esta investigación.. Las Fichas Mnemotécnicas, llamadas también “ayuda a la memoria”, en cambio permitirán el registro oportuno de citas textuales útiles para el desarrollo de aspectos importantes que no se pueden olvidar.. Cuestionario.- Por cuanto es un documento básico para obtener la información que sustente la investigación y estudio.. ESTRUCTURA DE LA TESIS PRIMERA PARTE. - Marco Teórico. Fundamentación teórica en 4 epígrafes generales relacionados con el tema (problema, objeto de investigación) seleccionado. - 12 -.

(27) Capítulo I - Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta. Generalmente se presenta en este capítulo la propuesta del autor según los resultados alcanzados y aportados por la metodología de la investigación. Capítulo II. Desarrollo de la Propuesta. En este capítulo se hace un análisis de todos los resultados alcanzados en la investigación, y se puede materializar con la validación o implementación de los resultados alcanzados. Capítulo III.- Marco Propositivo.- Este capítulo permite a su autora, proponer la posible solución al problema planteado.. APORTE TEÓRICO Investigando la doctrina y la jurisprudencia, determinar si los límites legales del numeral 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se tratan de filtros regulativos o restrictivos para el neoconstitucionalismo que procura la tutela efectiva de los derechos y garantías establecidas en la Constitución de la República del Ecuador desde la justicia constitucional amplia y suficiente.. SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Establecer que la labor del Juez Constitucional en una acción de protección debe limitarse a reconocer y reparar vulneraciones a derechos constitucionales, que no es lo mismo que declarar un derecho.. NOVEDAD CIENTÍFICA Si el papel del Juez Constitucional bajo el régimen del Estado Constitucional de Derechos y Justicia sufrió una metamorfosis, y paso a ser un Juez activo garante de la Constitución, no se puede pretender que lo haga si su función queda limitada a cumplir con una regla residual, es decir deja abierta la posibilidad de que exista muchos casos en que a pesar de reflejar violaciones constitucionales manifiestas sean declarados improcedentes en base a una restricción normativa; situación que nos motiva a elaborar. - 13 -.

(28) un documento de interpretación jurídico de los límites de la Acción Ordinaria de Protección en base al Juicio de Identidad A.O.P. N° 0017 – 2012 para garantizar los principios y derechos constitucionales. Tema que aún no resulta del todo comprendido para el común de los letrados en Derecho mucho menos para el común de la sociedad siendo un aporte significativo esta investigación y un novedoso material para la visión de la justicia constitucional.. - 14 -.

(29) CAPITULO I MARCO TEÓRICO Primer Epígrafe: LA ACCIÓN ORDINARIA DE PROTECCIÓN. 1.1. Generalidades El poder puede ser público o privado y ambos pueden comportarse en forma abusiva o corrupta, por eso la actual Constitución ha previsto que la acción constitucional ordinaria de protección cabe tanto para el ámbito público como para el privado, tal como lo veremos más adelante. La acción de protección surge a la vida jurídica como una reacción contra el abuso del poder. Es el escudo jurídico del débil contra el fuerte, del que carece de poder contra el que lo posee y abusa de él. Es un instrumento jurídico creado por el Estado moderno para controlar el ejercicio abusivo y corrupto del poder. La acción de protección es la antítesis del poder y frena su uso corrupto; esta es su razón de ser; su esencialidad, por eso debe existir frente a todo poder; porque el poder tiende a desconocer los derechos, a abusar, a corromperlo todo y a dominarlo todo. Por su origen el poder es dominio y dominio absoluto; para mitigarlo, se ha creado la acción de protección como una tabla de salvación de los sujetos que impide su naufragio en el mar proceloso del ejercicio del poder. El ejercicio de esta acción impide el dominio y el abuso total del poder porque es una barrera de protección jurídica. Sin ella, el poder lo arrasaría todo. Ella, lo frena, lo racionaliza, lo humaniza y lo vuelve a la normalidad y a la civilidad; lo ubica en su justa dimensión, en el lugar exacto donde debe actuar y cómo y en qué medida debe descender a la realidad social.. - 15 -.

(30) Si nos ubicamos en el nivel de la generalidad esta acción constitucional le da fundamento y validez a la democracia, le confiere sustancia, la hace vivible, la humaniza, porque garantiza, en forma real y práctica, los derechos de toda persona. Poder y acción de protección constituyen una unidad dialéctica; son dos aspectos de la relación social que, usados adecuadamente, posibilitan la convivencia humana y civilizada. Ahora bien, estos dos aspectos interactúan dialécticamente para ordenar y organizar la sociedad y ésta fluye normalmente cuando se mantienen dentro de su cauce normal; pero, si uno de ellos, el poder, por ejemplo, tiene un comportamiento abusivo y viola los derechos fundamentales de los ciudadanos, entonces, debe intervenir la acción de protección para frenar el abuso del poder posibilitando el retorno a la normalidad. A contrario sensu: cuando se usa adecuada y legalmente el poder, no hace falta la utilización de la acción de protección; pero, si se abusa del poder debe recurrirse a este instrumento jurídico. Como podemos observar la acción de protección tiene una actuación claramente delimitada: actúa frente al abuso del poder y, con mayor razón, ante el poder corrupto. Cuando el poder actúa a través de una autoridad cruel y deshumanizada, la acción de protección lo humaniza, lo civiliza y lo pone al servicio de todos. En este sentido, esta acción, sirve a la sociedad como las rieles al tren: encauza al poder y lo obliga a caminar dentro de la normatividad jurídica correcta. Poder y protección constituyen una unidad dialéctica cuyo desarrollo jurídico positivo permite a una sociedad organizada establecer el orden que requiere para el normal desenvolvimiento de la vida en sus diversas manifestaciones.. 1.2. Estudio Especial sobre el Objeto de la Acción. Protección, es un sustantivo femenino y, proteger, es verbo transitivo. Protección, deriva del latín: “protectio-onis”. Para los latinos el término “protectio” significó: protección, defensa.. - 16 -.

(31) Proteger, deriva del latín: “protegére”, que significa: “Cubrir, resguardar, defender poner a cubierto.- Proteger, favorecer, patrocinar”. En Roma se empleó este verbo en las siguientes expresiones: cubrir la casa, ponerla a cubierto de las aguas con tejados y aleros; cubrir a alguno con el escudo. Según el Diccionario de la Lengua Española el verbo proteger significa: “Amparar, favorecer, defender”16. El sustantivo protección es la “Acción y el efecto de proteger” 17. Como verbo, proteger, es una acción o un conjunto de ellas y, el sustantivo protección, es el efecto de la acción de proteger. Cabanellas define al sustantivo “protección” así: “Amparo. Favorecimiento. Defensa (...) Favor que un poderoso o influyente dispensa a menesterosos o perseguidos, procurándoles lo que necesitan, o librándolos de lo que los amenaza’18. Protección y proteger, nos dan la idea general de defensa, de amparo, de obtener un favor de alguien que lo puede conceder. Por lo tanto, quien solicita protección debe recurrir a quien tiene poder para que lo auxilie y le dé seguridad. Nuestra Constitución concibe así a la Acción Ordinaria de Protección: “Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si. 16. VALBUENA: Diccionario latino español; edit. Rosa y Bouret, París, 1853, Pág. 705 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.- Diccionario de la lengua española, edición electrónica. 18 CABANELLAS, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Décima Quinta Edición, Edit. Heliasta, Buenos Aires, 1982, Tomo 6, pág. 484 17. - 17 -.

(32) actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación”19. El art. 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional señala el objeto de esta acción, en la forma siguiente: “Art. 39.- Objeto.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena”20. ¿Qué es la Acción Ordinaria de Protección? En primer lugar destacamos que la protección al mismo tiempo que es una acción también es un derecho y un derecho con rango constitucional. Es una acción procesal oral, universal, informal y sumaria que ampara y garantiza judicialmente, en forma directa y eficaz, los derechos reconocidos por la Constitución cuando fueren vulnerados por actos u omisiones de la autoridad pública no judicial, por políticas públicas o por personas particulares. La acción que definimos es de carácter universal y de ella pueden hacer uso todos los sujetos de un Estado porque éste tiene la obligación ineludible de amparar a todos por igual sin distinción de raza, sexo, religión, educación y pensamiento. Es una herramienta eficaz creada por el Estado para proteger a los ciudadanos cuando la autoridad pública o sus políticas o los particulares irrespeten sus derechos. Esta acción protege a los sujetos del Estado ecuatoriano en los casos de violación de los derechos reconocidos por la Constitución y posibilita que sea una realidad el “Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático” (art. 1 de la Constitución), una realidad efectiva y plena para todo ciudadano cuyos derechos constitucionales hubieren sido conculcados. Sin esta acción, habría que recurrir a la justicia ordinaria donde los procesos duran mucho tiempo y, sabido es que, justicia demorada es justicia. 19. CORPORACION DE ESTUDIOS Y PUIBLICACIONES, Constitución de la República del Ecuador, Art. 88 CORPORACION DE ESTUDIOS Y PUIBLICACIONES, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Art. 39 20. - 18 -.

(33) negada. Además, en la práctica, el Estado, estaría autorizando a adoptar medidas de hecho para solucionar los problemas y esta actitud negativa que niega la civilidad, disminuiría la fe y la esperanza de los ciudadanos en las instituciones estatales. El Estado no solamente nos protege de la autoridad y de las políticas públicas que no respeten nuestros derechos, sino también de los particulares: de las personas jurídicas y de las personas naturales, porque ambas, y más las primeras, pueden abusar utilizando su poderío económico, social y político. Tal como ayer dijimos de la acción de amparo hoy exclamamos de la acción ordinaria de protección: es el poder de quien carece de poder. A la acción ordinaria de protección se la puede interponer cuando exista una vulneración de derechos constitucionales de cualquier autoridad pública no judicial; también cabe contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y, cuando la violación proceda de una persona particular: si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios o de interés público o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación; a diferencia de la acción extraordinaria de protección procede contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado, por acción u omisión, derechos reconocidos en la Constitución. A estas dos acciones constitucionales no se las puede utilizar para obtener la libertad de las personas; es necesario hacer esta advertencia porque cuando estuvo en vigencia la acción de amparo muchos la propusieron para tratar de que un detenido recobre su libertad. Tampoco se puede confundir a la acción ordinaria de protección con las demás acciones constitucionales porque son diferentes y cumplen roles procesales diversos. En forma sintética, sus diferencias son: la acción constitucional de acceso a la información pública, tiene por objeto acceder a la información pública y velar por la transparencia de la administración pública. El hábeas data, conocer de la existencia y acceder a documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que - 19 -.

(34) sobre sí mismo, o sobre bienes de un sujeto, consten en entidades públicas o privadas; también conocer el uso que se haga de ellos. El objeto de la. acción pública de. inconstitucionalidad es expulsar del sistema jurídico las normas inconstitucionales; limpiar el sistema, depurarlo; hacer compatible a todo el sistema jurídico. El de la acción por incumplimiento, es obtener el cumplimiento de las normas jurídicas, de las sentencias y de los informes de organismos internacionales de derechos humanos. El objeto del hábeas corpus es obtener la libertad de un sujeto cuando hubiere sido detenido en forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona o sin orden de Juez competente, o aun existiendo esta orden, si hubiere sido dictada contra las normas constitucionales o legales. También tiene lugar en los casos de desaparición de personas con la participación de funcionarios o agentes estatales y en los de tortura o tratos inhumanos para proteger la vida y la integridad física de las personas privadas de la libertad. La diferencia también les confiere a las acciones constitucionales utilidades diferentes, así: con la accione de protección se ampara los derechos; con el hábeas corpus se defiende la libertad personal; con la acción de acceso a la información pública se accede a la información pública; con el hábeas data se protege el derecho a la privacidad, a la intimidad y a la autodeterminación informativa; con la acción pública de inconstitucionalidad se depura el sistema jurídico; y, con la acción por incumplimiento se obtiene el cumplimiento de las sentencias, de los informes de organismos internacionales de derechos humanos y de las normas jurídicas. La acción constitucional ordinaria de protección posee identidad y características propias que le permiten diferenciarse de las demás acciones constitucionales y legales. Sus características son: acción procesal pública y tutelar, universal, informal, inmediata, directa; el trámite debe poseer celeridad y preferencia; es sumario, oral; protege los derechos reconocidos por la Constitución; los principios que rigen a la acción constitucional ordinaria de protección, deben ser interpretados y aplicados con criterio amplio.. - 20 -.

(35) Enseguida se explica cada una de sus características con especial referencia a nuestra legislación. Acción Procesal Pública y Tutelar: El art. 3 de la Constitución prescribe: “Son deberes primordiales del Estado: Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes”21. Según esta norma, el Estado no solamente garantiza en abstracto los derechos a todos los sujetos sino su “Efectivo goce”; es decir, el Estado garantiza tanto el derecho de acción como la acción procesal porque solamente a través de ésta es posible su “Efectivo goce”. Todos tenemos derecho a la protección del Estado y, para que sea efectiva, necesariamente, debe crearse la respectiva acción procesal porque, de lo contrario, la protección quedaría en simple letra muerta; es a través de las acciones procesales que los derechos de los individuos adquieren eficacia y realidad plenas. En suma: el derecho de acción es de carácter general y abstracto: en potencia; en cambio, la acción procesal, es particular y muy concreta: se materializa en varios actos procesales. El primero, es universal a todo habitante de un Estado; la segunda es para cada uno de ellos según la necesidad jurídica que tengan. En esta forma el Estado garantiza a todo ciudadano el derecho a la tutela judicial efectiva. La acción de protección es una acción cautelar de los derechos constitucionales que se hace efectiva mediante la correspondiente garantía jurisdiccional, es una herramienta jurídica para defender y restablecer estos derechos. Es a través de esta acción que podemos recurrir a los juzgados y tribunales en demanda de la justicia constitucional que nos corresponde.. 21. CORPORACION DE ESTUDIOS Y PUIBLICACIONES, Constitución de la República del Ecuador, Art. 3. - 21 -.

(36) Además, esta acción procesal es pública porque cualquier persona, un grupo de personas, una comunidad, un pueblo o una nacionalidad pueden presentar una demanda de protección ordinaria. Si bien esta acción es pública, esto no significa que sea una acción popular. Es Una Acción Universal.- La acción constitucional ordinaria de protección es universal en relación con el objeto porque sirve para proteger los derechos reconocidos por la Constitución de todos los habitantes del Estado y actúa contra la acción u omisión de autoridad pública o de persona natural o jurídica que hubiere violado uno de aquellos derechos.. Nosotros sostenemos que esta acción tiene carácter universal, pero el art. 88 de la actual Constitución al crearla disminuye su universalidad al disponer que se la puede interponer “Cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial”; es decir, a esta acción se la puede proponer contra los actos o las omisiones de autoridad pública, excepto de la autoridad judicial. En otras palabras: el recurso ordinario de protección no tiene lugar contra las actuaciones de los Jueces de la Función Judicial.. Pese a esta limitación constitucional consideramos que esta acción es muy necesaria contra determinados actos u omisiones de los miembros de la Función Judicial y debe reformarse la Constitución para permitir su vigencia universal sin exclusión de sector alguno, menos de la Función Judicial, porque si no actúa sobre ella, carece de valor y eficacia, puesto que el mayor número de injusticias, el más alto grado de corrupción (que ya tiene un comportamiento mafioso) y el franco y cotidiano atropello de los derechos tienen lugar en este sector del aparato estatal. Una de las razones para impedir la universalidad plena de esta acción es el falso temor de que pueda convertirse en una “tercera instancia” o en un “super recurso de casación”. El art. 88 de la Constitución comienza disponiendo que “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución”, a primera vista pareciera que contiene una limitación a la acción de protección y que le - 22 -.

(37) suprime su universalidad, porque no incluye a los derechos que constan en los instrumentos internacionales; pero si interpretamos a esta norma mediante el método sistèmico establecido en el art. 427 de la misma Constitución despejamos esta inquietud. El art. 427 prescribe: “Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional”22. Ahora bien, el art. 11 de nuestra Constitución dispone: “Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía. 7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”23. Según este artículo constitucional: nadie puede restringir el contenido de los derechos ni las garantías constitucionales porque son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía; además, reconoce y garantiza tanto la existencia de los derechos y garantías establecidos en la Constitución como en los Instrumentos Internacionales; más todavía: la Constitución incorpora al sistema de derechos a aquellos “Derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”.. Por lo tanto, sostenemos que se puede proponer la acción constitucional ordinaria de protección cuando se vulneren los derechos reconocidos por la Constitución, los que 22 23. CORPORACION DE ESTUDIOS Y PUIBLICACIONES, Constitución de la República del Ecuador, Art. 427 CORPORACION DE ESTUDIOS Y PUIBLICACIONES, Constitución de la República del Ecuador, Art. 11. - 23 -.

(38) constan en los Instrumentos Internacionales legalmente vigentes en nuestro país y los que se derivan de la esencia humana, de su propia dignidad y que constituyen una condición necesaria para su pleno desenvolvimiento: humano, psicológico, familiar, social, político, económico, moral.. Como consecuencia: la acción de protección es universal porque ampara tanto a los derechos actualmente existentes y reconocidos en la Constitución, como a aquellos creados por Instrumentos Internacionales y aún a aquellos que no hubieren sido creados pero que son “Derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”: esta acción constitucional actúa allí donde existan derechos de las personas que se deben proteger, nada importa que el Estado los hubiere reconocido o no, suficiente es que existan en cualquier Instrumento Internacional vigente o que sean necesarios para el desenvolvimiento humano y social de los individuos.. Finalmente, si aún quedara duda del alcance de la protección y de su universalidad, se debe aplicar el principio de interpretación constitucional pro homine, es decir, el que “Más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional” (art. 427 de la Constitución Política). Es Acción Informal.- El literal c) del art. 86 de la Constitución prescribe: “Art. 86.Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes disposiciones: (...) c) Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer la acción”. En forma explícita, la Constitución establece la informalidad en esta clase de acciones constitucionales.. El carácter sumario, la inmediatez, la celeridad y la preferencia de la acción constitucional ordinaria de protección hacen que sea informal, porque si no lo fuera, estuviera en contradicción con las demás características que hemos señalado. Aquí - 24 -.