“La distinción entre casos fáciles y difíciles resulta crucial para las posiciones positivistas. Es lo que permite afirmar que la interpretación, en tanto que actividad parcialmente creativa, constituye una actividad excepcional en la tarea de aplicar judicialmente el derecho. La distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser requiere diferenciar las actividades de aplicar el derecho (casos fáciles) y de crearlo (casos difíciles)”42.
Manuel Atienza, respecto de la distinción entre casos fáciles y difíciles señala: “Un caso es fácil cuando, aplicando los criterios de lo que he llamado "racionalidad formal", el resultado es una decisión no controvertida. Un caso, por el contrario, es difícil cuando, al menos en principio, puede recibir más de una respuesta correcta: el caso plantea la necesidad de armonizar entre sí valores o principios que están en conflicto, y se presentan diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en cuanto que no sacrifican ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial de los principios o valores últimos del ordenamiento”43
De esta especie de definición se puede entender que la principal distinción entre estas dos categorías de caso fácil y caso difícil, se traduce en la aplicación de la racionalidad en su sentido formal. La racionalidad formal a decir del mismo Atienza es: “El respeto a principios de consistencia lógica, universalidad y coherencia; la utilización como
42 http://www.utpl.edu.ec/filosofia/files/taller2/Filosofia_del_Derecho_EJ.pdf
premisas alguna de las llamadas “fuentes de derecho vinculantes”; el reconocimiento de los hechos probados en forma debida; y por último la no utilización como elementos decisivos de la fundamentación criterios éticos, políticos, etc. no previstos específicamente"44
Posteriormente la determinación como un caso difícil o un caso fácil; proviene del resultado que se obtenga luego de la aplicación de esta racionalidad formal; y, señala si el resultado es una decisión no controvertida entonces estamos ante un caso fácil; pero si la decisión que se adopte es controvertida o por su dificultad no se puede adoptar una decisión o lograr un equilibrio entonces estamos ante un caso difícil del derecho, en donde la racionalidad formal no es suficiente para resolver el mismo.
Ahora bien, la caracterización que propone Atienza no es compartida por todos aquellos preocupados por la cuestión, como lo muestra la existencia de un interesante debate en torno a la forma de caracterizar la noción de “caso difícil”. Cerutti (1995) trata de poner claridad en esta disputa comparando la posición al respecto de Genaro Carrió, Riccardo Guastini y Ronald Dworkin. Utiliza como punto de partida la distinción entre “caso individual” y “caso genérico”45.
Dworkin entiende que estamos ante un caso difícil "cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución; el juez de acuerdo con esta teoría tiene discreción para decidir el caso en uno u otro sentido." 46 De esta manera, cuando ninguna norma previa resuelva un caso, Dworkin entiende que es muy posible que, a pesar de ello, una de las partes tenga derecho a ganarlo, y que, independientemente de la existencia de la laguna legislativa, será el juez quien deba descubrir que derechos tiene las partes en ese momento, sin necesidad de inventar retroactivamente derechos nuevos.
44 DUEÑAS RUIZ, Oscar José.- Acción y procedimiento en la tutela. Ediciones Librería del Profesionalismo, Bogotá 1998
45 http://www.utpl.edu.ec/filosofia/files/taller2/Filosofia_del_Derecho_EJ.pdf
46DUEÑAS RUIZ, Oscar José.- Acción y procedimiento en la tutela. Ediciones Librería del Profesionalismo, Bogotá 1998
El doctrinario pone de manifiesto que con frecuencia jueces, abogados, y juristas en general estarán en desacuerdo sobre los derechos de las partes en los casos difíciles, y que su razonamiento será un razonamiento sobre derechos políticos y no jurídicos: "Lo único que quiero es sugerir como se puede defender la afirmación general de que los cálculos que hacen los jueces, referentes a las intenciones de la ley, son cálculos sobre derechos políticos"47
Mediante los casos difíciles, Dworkin pone el dedo en la llaga de la falta de certeza del derecho en determinadas circunstancias y, desde esta posición deshace el modelo de función judicial positivista y el mito de la certeza, poniendo de manifiesto que la existencia de sentencias diferentes sobre casos difíciles iguales se debe bien a la existencia de normas contradictorias, bien a la inexistencia de norma aplicable.
Para dar una solución Dworkin relaciona “los casos difíciles con los derechos, y plantea así una cuestión de teoría política, más que de teoría jurídica, y que por tanto, demandarán una solución acorde con la doctrina de la responsabilidad política, es decir, "no se pueden tomar otras decisiones políticas que las que puedan justificarse dentro del marco de una teoría política general que justifique también las decisiones relacionadas con el caso sobre el que se discute o ha de resolverse"48
La posición de Dworkin en relación a los casos difíciles no es sino una aplicación tópica de su crítica del positivismo jurídico que ya conocemos; una denuncia sobre que el positivismo jurídico no es sino una aplicación mecánica del derecho que no sirve en situaciones en las que el sistema no tiene prevista una solución y en los casos en que la aplicación de acuerdo con el sistema establecido, exista o no norma predeterminada, sea flagrantemente injusta.
Esto supone que la certeza de las tesis positivistas es insuficiente, ya que el hecho de que exista un margen de discrecionalidad en la aplicación del derecho impide alcanzar el
47 VÁSQUEZ, Rodolfo (Compilador).- Interpretación jurídica y decisión judicial.- Fontamara S.A. México 2006 48 OTOLONGO, CODINA, Pedro L.- Teoría social y vida cotidiana.- La sociedad como sistema dinámico complejo.- Publicaciones Acuario del Centro Félix Varela, La Habana 2006
ideal de una única solución correcta para cada caso. La solución que plantea Dworkin pasaría por construir un modelo de razonamiento adecuado que permita establecer cuál es la solución correcta para cada caso, a través de la teoría de los derechos.
“Para Dworkin, la solución del caso difícil pasa por un proceso de razonamiento en el que se "debe organizar una teoría de la constitución, configurada como un conjunto complejo de principios y directrices políticas que justifique ese esquema de gobierno, lo mismo que el árbitro de ajedrez se ve llevado a elaborar una teoría del carácter de su juego. Debe enriquecer esa teoría refiriéndose alternativamente a la filosofía política y a los detalles institucionales. Debe generar teorías posibles que justifiquen los diferentes aspectos del esquema y poner a prueba las teorías en función de la institución global"49.
Cierto es, como señala el profesor Calvo que "lo más acertado de la crítica de Dworkin es denunciar un modelo de aplicación del derecho artificialmente simplificado, un modelo que no se corresponde con la complejidad de las tareas que llevan a cabo los operadores jurídicos que realizan esa función"50.
El problema es que resulta cuanto menos inquietante el hacer depender en última instancia la solución a los casos difíciles de cierto tipo de fuentes ajenas, estrictamente hablando, al derecho. Es lo que ocurre cuando Dworkin habla de que "la Constitución norteamericana consiste en la mejor interpretación disponible del texto y la práctica constitucionales (sic) norteamericanas en su totalidad, y su juicio acerca de cuál interpretación es la mejor es sensible a la gran complejidad de virtudes políticas correspondientes a la misma cuestión"51
Como conclusión, puedo decir que un juez que afronta la aplicación del derecho o una alternativa de una problemática planteada deberá allegarse de elementos necesarios como lo son las pruebas, la filosofía del derecho, la moral, el hecho de si las normas están bien diseñadas o no y cuál es el derecho que debe aplicarse en cada caso, para el
49 OTOLONGO, CODINA, Pedro L.- Teoría social y vida cotidiana.- La sociedad como sistema dinámico complejo.- Publicaciones Acuario del Centro Félix Varela, La Habana 2006
50 Ob. Cit. Pág. 31 51 Ob. Cit. Pág 36
cual siempre habrá una respuesta correcta a la cuestión de su aplicación, pero un juez no podría descubrirla en todos los casos. Esta situación puede ser valorada como una ventaja o como un mal necesario Pero es innegable que un sistema jurídico no podría regular los hechos de una comunidad sin el uso de expresiones generales susceptibles de indeterminación. Así, una teoría del derecho tiene que concluir que hay casos difíciles y que, en tales casos, la discreción judicial está justificada
Personalmente añadiría, que los casos difíciles del derecho se presentan a diario en toda materia; y que dependiendo del punto de vista en que se analice todos los casos presentado en derecho tienen un cierto nivel de dificultad; algunos mucho más difíciles que son generalmente aquellos en donde la justicia tarda en resolver o resuelve sin analizar todas las derivaciones presentes, razón ésta por la que el juzgador al momento de resolver debe ser consciente que su deber primordial dentro del Estado constitucional de derechos y justicia, es el de ser garantista de derechos y como tal actuar siempre buscando precautelar y proteger los derechos de la personas, dándole seguridad de que su decisión ha sido tomada en pos de ese fin y buscando una fundamentación coherente y suficiente para que quien reciba su decisión sepa claramente el ejercicio realizado para haber llegado a su resolución.