(49) En Foro Atlántico cit., 14 de setiembre

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ro 1 de Dolores (Peía, de Buenos Aires), sección número. 1, que es el punto inicial de mi preocupación y donde sobre la nu- lidad de una promesa de condominio otorgada por el escribano de marina de Mar del Plata resolví que era incompetente, y nulo como instrumento público. Lamenta- blemente, no se llegó a una aclaración final del tema en la Alzada, por haber me- diado recusación por prejuzgamiento, y posteriormente arribarse a una transacción, b) A su vez la Suprema Corte de la Pro- vincia de Buenos Aires en la causa 41.356, Gómez J. J. c/Nivylle R. G. s/cobro de pesos, del 16 de agosto de 1955 (49) resolvió por el voto del doctor Servini y por unani- midad, que un escribano de registro provincial puede constituirse en los barcos sur- tos en el puerto de Mar del Plata para for- mular una protesta, pues no constituye ella un acto o contrato relativo a la nave- gación, y allí se establece que "la competencia de los escribanos de marina es con referencia a los actos específicos de la. na- vegación, esto es funcional, o sea una com- petencia por razón de la materia". Cita o decreto originario de 1883. Y agrega: "Lo dicho no significa que los escribanos de marina carezcan de lugar de asiento de sus funciones, pero el deslinde de la actuación de éstos con la de los escribanos de registro, está dado por la materia, civil, o común término lato, para estos últimos y marítimos o específicos de la navegación, para aquéllos. La materia, pues, pone la nota distintiva, como se ha dejado expresado". En ese fallo se afirma igualmente que de acuerdo a las leyes 5015 y 5185, la zona marítima no está excluida de la competencia de los notarios de registro, c) So- bre abandono por escritura pública, aunque no se dice ante quién se efectuó, en La Ley, 50-323; d) protesta ante escribano de marina por el abordaje, artículo 1268, Código de comercio, que se admite como válida no obstante que el precepto legal menciona

"ante la autoridad del lugar del siniestro o de la primera arribada"; e) sobre la ga- rantía de publicidad en la transmisión del dominio del buque, en J. A. 1945-IV-824, sin que el fallo diga cuál y cómo es; f) sobre la venta del buque, el documento escrito y sus efectos, varios antiguos fallos de la Cor- te Suprema: 6-215 y 252, 16-206, 93-175. El primero decide que los capitanes de puerto no pueden otorgar escrituras de enajena- ción de buques de más de seis toneladas y que el documento no transcripto en el re-

gistro no hace prueba contra terceros. El segundo caso, más categórico, repitiendo esos conceptos sienta en el tercer considerando: "que sin violentarse el sentido natural de las palabras de este artículo (se refiere al antiguo 1015 hoy 859) no puede entenderse que la escritura y el registro son solemnidades que se prescriben para prueba del contrato, pues expresamente se d¡ce que son necesarias para la transmisión de la propiedad", g) En 16-115 se establece que el arrendamiento de un buque debe probarse por escrito; h) En 10-125 ante una tercería de dominio en que se acredita la propiedad con una escritura otorgada en registro provincial, el juez federal entendió que no podía estimarse frente a la ley de sellos que era un simple boleto, y ordenó reponer el sellado nacional con multa; a la Corte llega por queja y por ese motivo fiscal y se confirma por sus fundamentos pues no era apelable.

29. Del conjunto de antecedentes que pre- ceden, paréceme que no es posible ya man- tenerse en la ambigua conceptuación de sui generis en cuanto a los escribanos de marina, pues esa línea divisoria a que se hace referencia —supra parág. 24— surge a mi juicio desde el decreto de 1883. El ar- tículo 49, al referirse al adscripto luego de enumerar las legalizaciones de protesta e intervención en los testamentos, dice: "...y todo otro acto marítimo o fluvial en que deba intervenir escribano de marina". El proyecto de 1905 del Poder Ejecutivo puede estimarse a su vez como una interpretación auténtica del propio poder que las esta- bleció, desde que define la competencia de los escribanos de marina limitándola a los actos y contratos de la navegación. Y aunque pueda parecer endeble el argumento

"a rúbrica", el calificativo de marina no tendría razón de ser, si frente a escribanos que no estaban entre los propios de regis- tro, no indicara un ámbito específico y un tipo genérico de actos en directa razón funcional, por la materia, con él. Y no quiera verse en la palabra testamentos una referencia a actos civiles, pues ello importaría olvidar el caso de los testamentos especiales regido por los artículos 3679, 3681 y 3683 del Código civil, que en su trámite final precisa de recaudos administrativos Es igualmente concordante la opinión referida del doctor Matienzo y la escueta reseña doctrinaria mencionada en la nota 2 («>) a

(49) En Foro Atlántico cit., 14 de setiembre de 1955. núm. 232. t. 1, pág. 927.

(50) Neri, A. I., Ciencia y arte notarial, t. 1, pág. 36, 3, Ed. Ideas, Bs. Aires, 1945; Negri, J. A., Historia del notariado argentino, pág. 68 y nota 91, El Ateneo, Bs. Aires. 1941; Paz, J. M., Legislación y jurisprudencia notarial, pág. 28, Ed. América

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lo que debe agregarse el artículo 2 del decreto 15.274/56 que al agregar a los escribanos de registro una competencia espe- cífica marítima, de la que disponían antes funcionarios que no eran de registro —re- pito y acentúo— en el claro sentido con que los define la ley notarial nacional 12.990.

Mas, por si esto fuera poco, véase en el viejo Diccionario de Carette y A. Ocan- tos <:'i) un dictamen del auditor de marina de fecha 26 de abril de 1864, adoptado como resolución por el Poder Ejecutivo en el que aconseja no suprimir la escribanía de marina dependiente de la Capitanía gensral donde dice: "La transmisión de la propiedad de los buques y las. obligaciones en ellas impuestas deben constar por escritura pú- blica y la diversa manera de resolver acerca de la navt ;ración, etcétera, corresponde a la Capitanía general... Repito: lo con- tencioso que tenga por origen la navega- ción el comercio marítimo en general, es privativo del juez seccional y debe trami- tar por la oficina a él adscripta; pero el rol marítimo puramente depende de la Co- mandancia General de Marina y debe co- rrer par la escribania del ramo". En base a este dictamen se mantuvo la matrícula a cargo de los escribanos de marina por el decreto citado —supra, núm. 9 In -fine—, al separarlos de los registros de los juzgados federales de sección.

30. Propio es concluir entonces, que la definición provisoria inicial, en su latitud es correcta. Los escribanos de marina tienen una competencia específica referida a los actos de la navegación y su función fedataria no se extiende a otra cosa. Por ello paréceme casuística la opinión del Co- legio de Escribanos de la Capital Federal que entiende que la solución del caso de la permuta está en encomendarla a un notario de esa ciudad por ser el único notar'o ahora facultado para realizar ambos tipos de setos con unidad de imposición aran- celaria y fiscal, poro.ue esa conclusión no resiste al análisis jurídico, al omitir la con- sideración de diversos elementos que sin- tetizo:

a) Una somera reflexión sobre el alcance de la jurisdicción federal sobre la materia almirantazgo, revela que hay infinidad de

Unida, Bs. Aires. 1928. Los tres hacen una cita in- cidental del tema sii: aírontar sxi estudio, y en la segunda obra se cita en bastardilla ¡a parte del art 4? del decreto de 1883 transcripto aapra en parágrafo 29, lo que parece indicar que dicho au- tor comparte la posición sobre eí carácter y alcan- ce de la competencia que expongo.

(51) Op. cit., t. 4, pag. 511. voz Escríbanos de marina.

actos que no son federales, porque esta

competencia, por específica, es por razón

de la materia restrictiva. Asi no es federal la información sumaria para acreditar la posesión de un buque a fin de obtener tí- tulo supletorio (Fallos 145-245); sobre he- chos derivados de un contrato social si ,no se relacionan con la navegación o pilotaje (Fallos 91-161); el cumplimiento del contrato sobre explotación de un buque (id.

170-360); locación de servicios para la venta de un buque (id. 113-228); el cobro del arrendamiento de un buque si no se prueba por escrito que hubo fletamento (id. 17- 460), etcétera.

b) Recientemente la Corte Suprema ha modificado su criterio anterior en cuanto a la jurisdicción en los puertos como puede verse en el D. de J, A. del 8 de setiembre de 1958, donde dispone que es aplicable la ley procesal local, esto es provincial.

c) La función fedataria de que dispone el escribano de registro es amplia, y emer- gente del Código civil, y así como cualquier persona puede desear autenticar su mani- festación de voluntad de venta de una bi- cicleta o de un automóvil y a su vez cualquier escribano de registro provincial puede escriturar un bien raíz de cualquier pun- to del país, sin más trastorno que some- terse a los recaudos impositivos y fiscales del lugar de radicación del bien, del mismo modo cualquier escribano de registro provincial puede escriturar un buque.

d) Ello nos lleva a la conclusión de que los escribanos de marina deben desapare- cer totalmente de los puertos en que aún subsisten, pues ese anacronismo histórico, invade una atribución local y una competencia de los notarios locales, que no está limitada por ley alguna desde que por la naturaleza de su función pueden certificar en modo auténtico cualquier manifestación de voluntad sobre cualquier clase de actos ju- rídicos, y cuya competencia territorial, se- gún ha quedado anotado, no termina en los limites de los puertos,, sino se extiende a todo el territorio sobre el cual se ejerce oí poder de policía de la autoridad de la que emerge su potestad notarial pública.

JOTIISPEOTENCIA. — La citada en el texto y notas.

BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.

ESCRIBANO DE MINAS. (V. JURISDIC- CIÓN MINERA.)

ESCRIBANO GENERAL DEL GOBIER-

NO.* Es el escribano público de registro

* Por el Dr. CABLOS EMÉRITO GONZÁLEZ.

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que titulariza el Registro Notarial del Es- tado. Si el Estado es nacional se denomina

escribano general del Gobierno de la Na-

ción, con jurisdicción para actuar en todo

el territorio de la República en los actos en que sea parte el Estado Nacional Argentino, sea por cualquiera de sus ministerios, instituciones, dependencias o entidades des- centralizadas. Si el Estado es provincial se le denomina escribano mayor o escribano general de la Provincia y su función es si- milar a la del anterior con jurisdicción li-

mitada a la de esa provincia.

Desde las primeras épocas de la conquista y colonización de América, existieron escribanos mayores que daban fe de cuanto acto era parte del Estado o Corona. Desde la época del virreynato y los primeros gobier- nos patrios hubo en la provincia de Buenos Aires un escribano mayor del gobierno. Se recuerda a don Joseí'f María de Basavil- baso que lo fue durante más de medio siglo y que estructuró esa escribanía que ha de ser —seguramente— la más antigua del país. Se desempeñó hasta 1854. e hizo de ella, no sólo el lugar de dación de fe pú- blica sino de custodia de innumerables ins- trumentos que constituyen el gran acervo histórico de la Provincia,

En 1863, el presidente Bartolomé Mitre confió por primera vez esa función notarial estatal nacional, al escribano Juan Fran- cisco Gutiérrez. Desde 1902 hasta 1940 fue escribano general, don Enrique Garrido, bajo cuya titularidad se dictaron las principales disposiciones legales sobre esta es- cribanía que pronto será centenaria.

Régimen legal. La ley 9078 de 1913 dis- puso que la Escribanía General de Gobierno funcionará bajo la dependencia inmediata del Ministerio de Justicia e Instrucción Pú- blica e intervendrá en la escrituración y protocolización de todos los contratos entre el Gobierno y los particulares y en los de- más actos que corresponda, con arreglo a las disposiciones del Código civil, leyes especiales y decretos reglamentarios. Dispo- ne luego que el escribano general será nom- brado y removido por el Poder Ejecutivo y que para el desempeño del cargo se requie-

ren las mismas condiciones que para ser

escribano de registro de la Capital Federal.

Al ordenarse el texto de esta ley en 1952, sólo se modificó el arancel de honorarios que por cierto es muy inferior al vidente

para los escríbanos de registro de la misma

jurisdicción.

En 1948, por decreto dado el 31 de di-

ciembre, que lleva el número 25.696, regla-

mentáronse las intervenciones del escriba-

no general en la administración nacional.

Sus principales disposiciones son:

El Registro del Estado se divide en dos secciones: Registro General (público) y Re- gistro de la Defensa Nacional (secreto). En el público se extienden todos los contratos entre el Gobierno nacional y ios particulares. Igualmente todas las escrituras tras- lativas de dominio de bienes inmuebles y embarcaciones adquiridas por el Estado nacional, por cualquiera de sus reparticiones o entidades autárquicas, a excepción de las banearias, Exclúyense las transferencias de inmuebles destinados a caminos generales,

las expropiaciones judiciales y las donacio-

nes de los inmuebles ubicados fuera de la Capital Federal. También se formalizan los contratos de construcción o de suministros que celebre el Gobierno nacional.

El Registro de la Defensa Nacional es secreto y el escribano general es responsable personal y directo. Diversas disposiciones reglamentarias disponen sobre el funciona- miento de este registro de interés para las fuerzas del Ejército, Marina y Aeronáutica.

Los protocolos de ambos registros, cuyos cuadernos .son rubricados por el subsecreta- rio de Justicia, está bajo la guarda y custodia del escribano general a quien tam- bién compete registrar y archivar los títu- los de propiedades del Estado. Las demás funciones que complementan el ejercicio de la función íedataria son similares a las de los escribanos de registro de escrituras pú- blicas.

Además de esta actividad, que podríamos llamar contractual, el escribano general for- maliza numerosas actas de importancia.

Se destacan, de entre ellas, las de transmi- sión, delegación y reasunción de mando del presidente y vicepresidente de la Na- ción; los juramentos de los ministros y se- cretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional y de los arzobispos y obispos del clero argentino. Se asientan en el "Libro de actas de juramentos".

Autoriza las actas de las licitaciones pú- blicas, cuyo presupuesto oficial sea superior a un millón de pesos; recibe las decla- raciones juradas de los funcionarios de la administración nacional; certifica ¡a inci-

neración de los valores de la Caja Nacional

de Ahorro Postal y la apertura de la correspondencia caída en rezago en la Direc- ción General de Correos y Telecomunica- ciones; presencia y legaliza los sorteos que realiza la Dirección Nacional de la Vivien-

da; asiste y autoriza los remates públicos de tierras fiscales.

Está facultado para dirigirse directamente

al señor Presidente de la Nación y a los

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más altos funcionarios del Poder Ejecuti- vo.

Incompatibilidades y reemplazo. La fun- ción de escribano general del Gobierno de la Nación es incompatible con la de titular o adscripto de un registro de escrituras públicas en cualquier lugar del país. Para los ea.sos de ausencia, enfermedad o impe- dimento será reemplazado en sus funciones por el escribano delegado encargado del Registro de la Defensa Nacional cuyas funciones pueden asimilarse a la de los escribanos adscriptos.

La ley nacional 14.467 complementa la legislación actual con iguales característi- cas.

En conclusión, el escribano general de Gobierno o escribano mayor ejerce la fun- ción pública notarial pero sólo en cuanto a los actos en que intervenga el Estado. Es

—por tanto— funcionario público pero contrariamente a sus colegas del notariado privado, pertenece a la administración pú- blica. Dentro de la clasificación de la fe pública, la suya es fe pública administra- tiva. No es fiscalizado por el Colegio de Es- cribanos ni Tribunal de Superintendencia, pero por la similitud de funciones es inte- grante moral del cuerpo notarial de su ju- risdicción. En la provincia de Buenos Aires no tiene incompatibilidad para desempe.- ñarse como escribano de Registro y casi siempre ejerce ambas funciones. En reali- dad, no hay razón valedera para establecer tal incompatibilidad porque tampoco hay diferencia en autorizar escrituras públicas entre particulares o entre éstos y el Es- tado. La fe pública que da todo escribano o notario, es única e indivisible y no ha de haber distinciones según quienes sean las partes intervinientes.

Las escribanías de gobierno gozan de prestigio en la Argentina; ello se debe, más que a la organización o administración de las mismas a la jerarquía de los notarios que las desempeñan, pese a que en algunas jurisdicciones los gobernadores o ministros de gobierno han creído, erróneamente, que se trata de cargos políticos y en cada cambio gubernamental procedieron a cambiar al funcionario titular de esa escribanía.

La función autenticadora notarial tiene en este caso especial relevancia, más que en la autorización de escrituras públicas, en la dación de fe que da el escribano general de gobierno, en las actas que forma- liza, cuando los altos magistrados de la Nación juran solemnemente, o en la certi- ficación de otros actos en que recibe decla- raciones juradas, o cuando presencia y legaliza sorteos o remates públicos. El viejo

concepto de notario surge aquí en toda la esplendidez de su contenido: habiendo escribano presente hay, para todos y contra todos, fe, certeza, credibilidad, y seguridad, en cuanto al acto celebrado bajo las formas requeridas por la ley o la tradición.

ESCRITOS DIPLOMÁTICOS.* En general, se denomina escritos diplomáticos al conjunto de comunicaciones que se origi- nan en el trato recíproco que mantienen los Estados en su vida de relación en la comu- nidad internacional. Este concepto se extiende a todo género de escritos que inter- cambian los sujetos de Derecho internacional, por medio de los órganos de gobierno que tienen como función específica la con- ducción de las relaciones diplomáticas con los Estados extranjeros.

Según el objeto de los escritos diplomáti- cos, se distingue con el nombre de corres- pondencia diplomática al conjunto de ins- trumentos oficiales escritos de que se valen los Estados para comunicarse entre sí, por intermedio de sus agentes diplomáticos. En esta categoría se incluyen todas las comunicaciones oficiales que son propias a las funciones de toda misión diplomática y a las negociaciones internacionales en general. En segundo lugar, reciben la denomi- nación de correspondencia confidencial los escritos intercambiados al margen de los exigidos por el protocolo oficial, por los agentes diplomáticos con sus respectivos go- biernos por conducto del Ministerio de Re- laciones Exteriores, donde expresan datos u opiniones personales sobre cuestiones internacionales o negociaciones en trámite. In- tegran el tercer grupo de los escritos diplo- máticos, toda comunicación oficial que el ministro de Relaciones Exteriores de un Es- tado dirige al cuerpo diplomático extranjero, al jefe de Estado y sus ministros, a los jefes de Estado y ministros de Relacio- nes Exteriores extranjeros, y a todo otro funcionario o particular, nacional o extranjero. Por último, también forma parte de los escritos diplomáticos la correspondencia oficial de las autoridades que ejercitan la soberanía o jefes de Estado, que comprende, asimismo, a las comunicaciones que se in- tercambian de persona a persona.

Los escritos diplomáticos están sujetos a ciertas formalidades, algunas de las cuales derivan de los caracteres fundamentales y comunes a todo tipo de comunicación oficial escrita, y otras que son propias a cada documento según el objeto específico de su contenido. La observación de tales normas

* Por el Dr. OWEN G. USINGER.

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resulta esencial teniendo en cuenta que todo escrito es parte fundamental de la forma diplomática, que es el medio externo de que se valen los Estados para mantener su vida de relación en forma armónica y cuyos elementos han sido consagrados a través de una larga práctica internacional.

En efecto, se considera que las fórmulas a que deben ajustarse los escritos diplomáti- cos no valen por su expresión en sí, sino por el simbolismo de consideración y respeto mutuo asignados por la tradición internacional, y que su omisión o substitución por otras fórmulas no usuales, pueden originar interpretaciones erróneas con graves alte- raciones para el normal desenvolvimiento de las relaciones diplomáticas entre los Es- tados. En el Derecho diplomático, se exa- minan las instituciones relativas a la "forma diplomática" en el capítulo llamado

"Ceremonial público", aunque se encuentra más difundida en la práctica diplomática la denominación de protocolo. A su vez, den- tro de aquel capítulo, los escritos diplomá- ticos son estudiados en la parte correspondiente a "Ceremonial de Cancillería", que analiza las reglas generales que rigen las formalidades de todo escrito diplomático;

según los títulos reconocidos a los Estados, el objeto contenido del escrito, el rango correspondiente a los jefes de Estado y a los agentes diplomáticos, y las fórmulas de cor- tesía tradicionalmente aplicadas por el tra- to recíproco entre les miembros de la co- munidad internacional. El conjunto de todas estas formalidades que en la redacción de los escritos diplomáticos se refieren al fondo y a la forma de los mismos, recibe el nombre de estilo diplomático.

El primer aspecto a considerar dentro del estilo diplomático consiste en ciertas normas genéricas acerca de los modos de ex- presión que son propios a la naturaleza pública e internacional del asunto a que debe referirse todo escrito diplomático. Al respecto, se señala la necesidad de emplear términos gramaticalmente puros, puntuación correcta y oraciones directas, evitando la inclusión de palabras y citas inútiles o su- perfluas. Ésta regla tiene por objeto procu- rar que de la simple lectura del escrito sur- ja en forma natural, clara y concisa, la interpretación exacta del asunto o materia expuesto en el documento internacional.

A estos requisitos de índole gramatical, se suma el uso de un tono revestido de la solemnidad y cortesía concordantes con el tratamiento impuesto por las relaciones de superioridad, igualdad o inferioridad entre quienes se produce el intercambio de comunicaciones escritas. Por último, todos los es-

critos diplomáticos requieren necesariamente respuesta oficial que en su estilo y contenido debe guardar íntima relación con el objeto que le ha dado origen.

Las normas, también generales y por lo tanto comunes a todo escrito diplomático, que se refieren a las condiciones más bien formales prescriptas por el estilo diplomá- tico, sirven para distinguir al mismo tiempo cada una de las partes correspondientes a las comunicaciones oficiales escritas, y que responden a las denominaciones de: encabezamiento, tratamiento, contenido, despedida, antefirma, fecha, firma y dirección.

El encabezamiento designa a la primera parte del escrito, donde queda expresado el título correspondiente a la calidad personal del destinatario, bajo las fórmulas de Señor, Sire o Monseñor, que son comunes y se an- teponen al título o dignidad que por razo- nes de autoridad, funciones, méritos hono- ríficos, etcétera pueda investir la persona del destinatario. Esta última circunstancia origina tres formas distintas en la ubica- ción del encabezamiento, con relación al resto del contenido de la comunicación. Así se distingue el encabezamiento sobre la li- nea, que corresponde a las forma más so- lemne y respetuosa, usada con mayor fre- cuencia en la correspondencia diplomática y caracterizada por ocupar el plano superior y aislado del texto del escrito. Las otras dos formas son el encabezamiento en línea cuando marca el comienzo de la primera línea del texto, y constituye la fórmula usual en la correspondencia entre jefes de Estado; y el encabezamiento en la línea que aparece después de las palabras iniciales del texto, y es comúnmente aplicado en las comunicaciones de jefes de Estado a persona- lidades de relevancia o altos funcionarios extranjeros.

El tratamiento es la parte del escrito ati- nente a la referencia que debe hacerse con respecto a los títulos y dignidades del destinatario. La norma general es la mención por el rango de que está investido quien debe recibir el escrito y las fórmulas al respecto, aceptadas por todos los Estados, señalan las expresiones Su Excelencia y Ex- celentísimo Señor, en el orden civil; Su San- tidad y Su Eminencia, en el orden eclesiás- tico, y Su Majestad y Su Alteza, en el orden monárquico.

En el Ceremonial Público se establece, especialmente para las autoridades que ejercitan la soberanía, una clasificación de tí- tulos y dignidades consagrados por la costumbre diplomática y cuya aplicación pres- cribe el Derecho diplomático para los escritos diplomáticos, tanto con relación al "en-

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cabezamiento" como al "tratamiento". De allí resulta la prioridad establecida por la mención en el escrito de la autoridad que ejercita la soberanía, según el título ori- ginado en la forma de gobierno, y que será el de Presidente en los regímenes republi- canos; los de Emperador, Rey, Príncipe re- gente, etcétera, en los monárquicos; y el de Papa en el caso excepcional reconocido por la tradición internacional, de la Santa Sede o Estado del Vaticano, En las monarquías donde existen otros títulos derivados de posiciones territoriales o tradiciones reli- giosas, su designación se hace inmediatamente después del anterior; por ejemplo.

el monarca de Inglaterra inviste sucesiva- mente los títulos de "Rey del Reino Unido"

o de "Gran Bretaña e Irlanda del Norte", y de "Defensa de la Fe". En el "tratamiento"

se aplican los títulos de cortesía, cuyas fór- mulas dependen también del régimen de gobierno que encabeza la autoridad deposi- taría de la soberanía. A los presidentes co- rresponde la mención de Excelentísimo Se- ñor, y Su Excelencia^); a los monarcas, Su Majestad Real o Imperial y Su Alteza Real o Imperial; y al Papa, el tratamiento de Sit Santidad y Santo Padre. Asimismo un las monarquías reinantes, los títulos y dignidades merecen un tratamiento igual en el caso de los hijos, tíos y primos del monarca, bajo la fórmula común de Su Alteza Real o Imperial, y tratándose de los herede- ros al trono según el orden regular de pri- mogenitura y representación, establecido en la respectiva Constitución; les corresponde la mención por el titulo o la dignidad de que está especialmente investido por su ca- rácter; por ejemplo, en Suecia se titula

"Duque de Scania"; en Bélgica, "Duque de Brabante", y en Inglaterra, "Príncipe de Gales", y entre las dinastías destronadas se designaban con los títulos de "Príncipe de Asturias" en España. "Conde de París", en Francia, "Kronpring" en Alemania y "Prín- cipe de Ba'ira" en Portugal.

Después del tratamiento, se distingue con la denominación' de contenido o cuerpo a l.i parte correspondiente a la exposición de la materia o asunto que dio origen al escrito diplomático. En virtud de su propia naturaleza jurídica, el contenido está sujeto a formalidades que son específicas a cada una de las categorías o clases existentes dentro de los escritos diplomáticos, y que, según su objeto, puede referirse a uno o más asuntos, aunque necesariamente vinculados a un

I I ) Este tratamiento es frecuente en los escri- tos dirigidos a los más altos funcionarios de un Estado, especialmente los ministros, presidentes de las Cámaras legislativas, etc.

mismo negocio público internacional, y ex- presarse, separadamente o no, bajo la forma enunciativa, declarativa o dispositiva.

Al término de la redacción del contenido o materia del escrito, sigue la despedida o cortesía, constituida por fórmulas que tes- timonian el saludo y el grado de considera- ción que el firmante del escrito dirige al destinatario. Los usos y costumbres internacionales han determinado la aplicación de distintas formalidades, que se han origi- nado teniendo en cuenta la relación de je- rarquía entre remitente y destinatario. En este sentido, la cortesía en los escritos di- plomáticos que se dirigen personas de igual jerarquía, señala el empleo de la fórmula

"la seguridad de mi alta consideración"; en aquellos que el destinatario detenta la mayor jerarquía "la seguridad de mi más alta consideración", o también "de mi muy alta consideración"; y cuando la relación jerár- quica es de un superior a un inferior, existe la fórmula "la seguridad de mi más distinguida consideración" o "de mi consideración muy distinguida" sí el destinatario ocupa una categoría de importancia, y en cambio, tratándose de funcionarios que revistan en los grados más bajos de la escala jerárqui- ca, se adopta la fórmula "muy atentamen-

te" ( 2 ) .

La antefirma es la parte que viene a con- tinuación de la despedida de cortesía o saludo y está constituida por una fórmula de disposición que el firmante expresa ante el destinatario del escrito, mediante la fra- se "Su muy humilde y obediente servidor"

y debajo de la cual viene estampada la firma del remitente. Pero el uso de esta formalidad fue limitándose con el tiempo para los casos en qué los escritos obedecían a circunstancias de gran solemnidad y cuando su destinatario ocupaba una posi- ción pública excepcional; hasta que mo- dernamente ha perdido su vigencia en 1?.

práctica diplomática y se considera eme el sentido de la antefirma queda comprendido dentro de ios alcances de las formalidades existentes para la despedida o cortesía.

Las dos últimas partes del escrito se refieren a las formalidades de la fecha, la firma y la dirección. La fecha debe corres- ponder al día en que se suscriba el escrito y colocarse al final frente a la firma de quien dirige el escrito. La dirección especi-

( 2 ) Estas frinmilns originadas en la relación jerárquica de superioridad, igunldad o Inferiori- dad, lian s!do consagradas en el Derecho diplomá- tico, que determina su estricta vigencia para los escritos diplomáticos. Por otra parte, este requisito resulta «-ocsubstanclnl con uno de los elementos aue conuS'úiiyeii a caracterizar al escrito diplo- mático.

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íica el nombre y el título que inviste el

destinatario, y se inscribe al pie y hacia

la izquierda del firmante, en ¡a primera

página cuando el escrito constara de dos o más carillas. En el Ceremonial de Canci-

llería de algunos Estados, aun persiste la

práctica antigua que distinguía con el nom- bre de pie a la dirección que se colocaba en el escrito, y con el de dirección a las mismas indicaciones que se reproducían en el sobre destinado al escrito.

En orden a las formalidades proscriptas por el Derecho diplomático, se distinguen en general diversas categorías de escritos diplomáticos según el objeto de ia comuni- cación, agrupadas bajo las denominaciones de Correspondencia entre Jefes de Estado y de Correspondencia diplomática.

La Correspondencia entre Jefes de Estado se compone de ¡os escritos originados en las exigencias propias de la vida internacional, que demandan de la autoridad que detenta la soberanía el compromiso formal de hacerse presente en todos los aconteci-

mientos nacionales más notables do ios di-

versos Estados extranjeros. En eí caso de

las monarquías, ha subsistido en la práctica

internacional la antigua tradición de intercambiarse comunicaciones sobre aconteci- mientos propios de la familia reinante, en virtud del principio de la ficción del pa- rentesco aplicado a las relaciones particulares de los monarcas y sus respectivas fa-

milias, que dejó establecida una especie de

hermandad fundada en intereses dinásticos.

En toda esta categoría de correspondencia son comunes los escritos referentes a la elección de un presidente, la ascensión al trono, una fecha histórica nacional, un acontecimiento trascendental para la vida de un Estado; el reconocimiento del gobierno de un Estado, etcétera. Kntre los monarcas se tienen en cuenta los matrimonios di- násticos, nacimientos, fallecimientos, abdi-

caciones, etcétera.

Los escritos diplomáticos que estamos considerando, reciben el nombre de Cartas y que pueden ser de tres clases según la naturaleza de su contenido. En primer lu- gar, las Cartas de Cancillería llamadas tam- bién de Ceremonia o de Consejo, son las que se reservan para las ocasiones más so- lemnes y deben ser redactadas atendiendo a las formalidades más estrictas. Luego, Jas Cartas de Gabinete que se caracterizan por ajustarse solamente a las formalidades más generales y constituir el medio de comuni- cación escrita usado en la mayoría de ios asuntos de carácter oficial que, con excep- ción de los reservados a las Cartas de Can- cillería, suelen intercambiarse los Jefes de

Estado. Hasta principios del siglo xx se exi- gía que la escritura de estas dos clases de Cartas se hiciera a mano; pero este requisito ha caído en desuso en la práctica internacional moderna. Por último, existen las Cartas autógrafas, así llamadas porque originariamente debían ser escritas de puño y letra del Jefe de Estado o soberano, que en sentido estricto constituyen la correspondencia particular o personal de la autoridad que ostenta ¡a soberanía. Este ca- rácter deviene del contenido amistoso o de

particular estima, con que un Jefe de Esta-

do se hace presente en ciertas circunstancias que afectan más directamente a una 'autoridad extranjera de igual rango; tales

como los onomásticos, las condolencias, las invitaciones especiales, etcétera. Sin embargo, la carta autógrafa puede ser sustituida por un escrito con el mismo contenido pero expedido de acuerdo a las formalidades de la correspondencia diplomática común.

Las tres clases de Cartas van acompa- ñadas de la Copia de estilo, especialmente cuando se trata de Cartas de Cancillería y de Gabinete, y que consiste en la exacta reproducción del original, pero no lleva firma alguna y se remite para conocimiento del gobierno a cuyo Jefe de Estado se dirige la Carta. Se despacha ai mismo tiempo que la original, aunque por sobres separados.

La Correspondencia diplomática reúne a su vez diversas clases de escritos diplomá- ticos, definidos por su objeto y con forma- lidades propias. La Carta designa a una comunicación dirigida personalmente al destinatario sin mayores formalidades y cuya finalidad es informar o solicitar sobre alguna función propia del agente diplomá-

tico; por ejemplo, un pedido de audiencia

para presentar Credeneiales, la noticia sobre la partida de un diplomático, etcétera.

El Despacho, que puede ser postal o tele- gráfico y en este caso cifrado, es e! medio de comunicación usado entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y los funcionarios de su servicio exterior. El Protocolo reúne los puntos acordados en una Conferencia o Congreso internacional, y que los representantes comunican a sus respectivos go- biernos para su conocimiento. El Relato o también Exposición de motivos, es un escrito expedido por el gobierno de un Estado para explicar su conducta en un problema determinado de política internacional, como una declaración de neutralidad, la concaríación de una alianza, la iniciación o ruptura de relacione?, etcétera. Este escrito se deno- mina Memorándum o Memoria, cuando se extiende en fundamentos históricos y juri- tíico-internacionales, y va dirigido al gobier-

(8)

no de un Estado determinado. Sin embargo, suele asimismo restringirse en la práctica moderna el nombre de Memorándum para la síntesis de una conversación mantenida entre un agente diplomático y el gobierno extranjero. Son escritos que no llevan ni íecha ni firma y el Memorándum o Memo- ria suele ser contestado por el gobierno aludido por el escrito llamado Contrame- morias, donde se refutan las apreciaciones de aquél.

El conclusum es el escrito que surge de tratativas conducentes a una negociación diplomática, donde consta una síntesis de demandas formuladas por el Estado, efec- tuadas en las conversaciones previas.

El ultimátum es el escrito que contiene una o más exigencias perentorias e irrever- sibles, presentadas por un Estado a otro.

Constituye el documento inmediatamente anterior a la declaración de guerra y tam- bién suele considerárselo como una decla- ración condicional en ese sentido.

La nota. En general, tanto esos como otras fórmulas menos frecuentes de comunicación, pueden reducirse a la nota que es el medio más usual y ya clásico del comercio diplo- mático.

La nota puede redactarse en primera o tercera persona, empleándose esta última en ocasiones excepcionales de gran solemnidad. Las notas van siempre firmadas.

Cuando va suscrita por varios representan- tes, toma el nombre de colectiva; y recibe el de idéntica cuando la misma nota es en- viada individualmente por cada uno de di- chos representantes. Nota verbal es aquella que se dirige en tercera persona, sin firma, sin encabezamiento y sin pie, utilizándose en asuntos de muy relativa importancia.

La nota ad referendum es el despacho que un agente envía a su gobierno solicitando nuevas instrucciones.

Con los nombres genéricos de nota y ofi- cio se ha convenido' en designar todas las comunicaciones que versan sobre temas de interés general, empleándose indistinta- mente las palabras despacho, carta u oficio.

El segundo aspecto fundamental a tener en cuenta en el tema de la forma diplo- mática, y en especial con respecto a los escritos diplomáticos, se refiere ai idioma en que deben redactarse tales documentos.

Sobre este problema, sólo existen en el De- recho diplomático las normas aceptadas en la práctica internacional de los Estados.

Desde los tiempos medioevales el latín fue unánimemente utilizado como idioma diplomático entre los Estados europeos, tan- to en sus comunicaciones orales como escritas, supremacía que mantuvo práctica-

mente hasta el siglo xvm al ser gradualmente sustituido por el francés, que logró difundirse como lengua oficial de las negociaciones diplomáticas merced a la hege- monía política que Francia alcanzó durante el reinado de Luis XIV. La concreción de este proceso tuvo sus primeras manifestaciones en el Congreso de Westfalia de 1648, donde se aceptaron los plenos poderes redactados en el idioma nacional de los ple- nipotenciarios y que las comunicaciones ver- bales se hicieran en latín y francés; man- teniéndose el uso del latín para la redac- ción de las notas diplomáticas. Pero ya en el Congreso- de Nimega, los documentos se redactaron, en su gran mayoría, en francés, y en el Acta final del Congreso de Viena se estipuló una reserva en su artículo 120, según la cual quedaba convenido el uso del francés como único idioma diplomático para las comunicaciones escritas y verba- les. Esta reserva se reiteró en tratados internacionales posteriores hasta el año 1856, en que dejó de figurar desde el Tratado de París, firmado el 30 de marzo de ese año.

La utilización del francés se mantuvo in- alterable hasta el Tratado de Versalies que puso fin a la primera Guerra mundial y que fue simultáneamente r e d a c t a d o en francés y en inglés, con la expresa men- ción de que ambas versiones debían consi- derarse como auténticas. Si bien en tratados posteriores como los de Neuilli, Saint Ger- main, Trianon, Sevres y Lausana siguió con- siderándose auténtico el texto francés exclusivamente, en el artículo 16 del Regla- mento interno de la Sociedad de las Nacio- nes se estipuló la redacción en francés e inglés de los discursos, documentos, notas y resoluciones, y que los tratados registra- dos en la Secretaría del organismo fueran publicados en sus idiomas originales con traducción del texto en francés e inglés. De esta manera, después de la Guerra mundial de 1914-1918, la práctica internacional ge- neralizó el empleo del inglés simultánea- mente con el francés, especialmente en los organismos y reuniones internacionales. En cambio en la correspondencia diplomática de Estado a Estado, no se puso da mani- fiesto el empleo de un idioma único y, especialmente en los tratados bilaterales, los Estados redactaban sus textos en las lenguas nacionales. Pero tratándose de ins- trumentos internacionales bilaterales o en aquellos casos en que se redactaban en más de dos idiomas, era costumbre establecer expresamente la autenticidad de los textos en inglés y francés.

En la segunda Guerra mundial de 1939- 1945, el inglés se usó casi exclusivamente

(9)

en los documentos y comunicaciones entre los países aliados, y en importantes instru- mentos internacionales como la Carta del Atlántico, los Acuerdos de Bretton Woods y el Proyecto de Dumbarton Oaks. Pero también comenzó a utilizarse el ruso que compartió la redacción de documentos ela- borados en las conferencias de Yalta y de Postdam.

En la Conferencia de San Francisco, reu- nida el 26 de abril de 1945, se planteó la necesidad de arribar a un acuerdo en materia de idiomas internacionales, a los efectos de dejar bien establecido las lenguas oficiales que darían fe en la redacción de todo instrumento internacional. La Asam- blea aprobó, en este sentido, la moción pre- sentada por el representante de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas reco- nociendo como idiomas diplomáticos oficiales al inglés, el francés, el español ( 3 ) , el chino y el ruso. Esta norma fue reprodu- cida en el artículo 111 de la Carta de las Naciones Unidas, pero según el artículo 158 del Reglamento interno de la Asamblea general de las Naciones Unidas, una delega- ción puede solicitar la traducción del texto de un documento a uno de los idiomas oficiales del organismo internacional.

En la Corte Internacional de Justicia hacen fe, en virtud del artículo 39 de su estatuto, los fallos redactados indistintamente en inglés o en francés. En cuanto a la Carta de la Organización de los Estados Ameri- canos, se consideran auténticas ias versiones en castellano, inglés, francés y portu- gués que corresponden a las lenguas em- pleadas en los países de América.

En los tratados bilaterales, la mayoría de los países interesados ha adoptado la norma de extenderlos en sus respectivos idiomas. Las excepciones a esta regla, que suelen ser frecuentes, tienen por auténticos los textos en una lengua neutral para los Esta- dos contratantes y que generalmente son el inglés o el francés.

En cuanto a los escritos diplomáticos en general, es tendencia de los Estados redactar sus comunicaciones en el idioma nacional y en el del país adonde van dirigidos.

BIBLIOGRAFÍA. — a) General: Erice y O'Sfcea, J.S., Normas de diplomacia y de Derecho diplomático, Madrid, 1945. — Vidal y Saura, G., Tratado de De- recho diplomático, Madrid, 1925. — Ferreira de Meló, B., Tratado de Derecho diplomático, Ma- (3) Los países de habla hispana sólo usan la denominación correcta de castellano al referirse a su idioma; en cambio en los escritos diplomáti- cos, ¡os demás Estados utilizan1 generalmente el nombre de español, y así también ocurre con todos los documentos publicados por las Naciones Uni- das.

drld, 1953. — Lion Depetre, L., Derecho diplomá- tico, México 1952. — Antokoletz, D., Tratado teó- rico práctico de Derecho diplomático y consular, Es. Aires, 1948. — Genet, R., Traite de diplomatie et de Droit diplomatique, París, 1937.

b) Especial: Williams, B., "Les méthodes de tra- vail de la diplomatique", en Recueil des Cours de l'Academie de Droit International, año 1925, t. 4, págs. 262 y sigs. — Basdevant, J., "La conclusión et la rédaction des. traites et des Instruments di- plomatiques autres que les traites", en Recueil des Cours, etc., año 1926, t. 5, págs. 558 y sigs. — Stuart, G., "Le Droit et la pratique diplomatiques et consulaires", en Recueil des Cours, etc., año 1934-11, t. 48. — American Diplomatie and Con- sular Practice, Nueva York, 1936. — Satow, E., A guide to diplomatie practice, 1922. — Brown Scott, J., Le /raneáis, langue diplomatique mo- derne.

ESCRITURA GUARENTIGIA. Es defini- da por Escriche (Diccionario Razonado de Jurisprudencia y Legislación) como la es- critura pública que contiene cierta cláusula en que los contrayentes facultan a los jue- ces para hacer ejecución contra el que no cumpliere la obligación contraída, como si así se hubiere juzgado o transigido. Señala que la palabra guarentigia es italiana y significa seguridad o garantía. Considera el autor comentado que la cláusula guarentigia es inútil, ya que sin ella traen apare- jada ejecución las escrituras públicas otor- gadas ante escribano y los demás documentos auténticos y fehacientes que acrediten la obligación de alguna deuda en cantidad líquida, cuyo plazo haya vencido. (M. O.

y F.)

ESCRITURA PRIVADA. (V. INSTRUMENTO

PRIVADO.)

ESCRITURA PUBLICA. (V. INSTRUMEN-

TO PÚBLICO.)

ESCRITURAS DE CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.* SU- MARIOS: i. Objeto y alcance de este estudio:

1. Introducción. 2. Sociedades civiles y comerciales: su posible unificación. 3. Dife- rencias y semejanzas entre la legislación civil y la comercial. 4. Nuestra opinión. 5. Na- cionalidad de las sociedades mercantiles.

6. Conclusión. II. Escrituras de constitución de las sociedades mercantiles en general:

7. Sociedades comprendidas en la norma general: a) Sociedades colectivas; b) Socie- dades en comandita simple; c) Sociedades de capital e Industria; d) Sociedades de responsabilidad limitada; e) Sociedades coope- rativas. 8. Sociedades mercantiles excluidas:

a) Sociedades anónimas; b) Sociedades en comandita por acciones; c) Sociedades de economía mixta; d) Sociedades accidentales;

e) Necesidad de una reforma al Código civil y al Código de comercio; e bis) Sociedades con capital Inferior al mínimo que marque

* Por el Dr. JORGE BTJBINSTEIN.

(10)

la ley. 0. Sociedades mercantiles no legisla- das. III. Algunas cuestiones conexas con la escritura de constitución de las sociedades mercantiles: 10. Capacidad: a) Los menores de edad; b) Interdictos bajo cúratela; c) La mujer casada; d) Sociedades de hijos menores con sus padres; e) Sociedades entre es- posos. 11. Promesa de contrato de sociedad.

12. Cláusulas obligatorias. 13. Socios apa- rentes y socios ocultos. 14; Reforma del contrato constitutivo. 15. Contradocumentos y convenciones reservadas. 16. Aporte de inmuebles. 17. Inscripción y publicación: a) Concepto. Derecho comparado; b) Nuestro país; c) Sanciones por íalta de inscripción;

d) Rescisión parcial; e) Oportunidad de la Inscripción; í) Presunción derivada de la Inscripción; g) Algunas cuestiones prácticas;

h) Sociedades extranjeras; 1) Críticas a la organización de los registros. 18. Palabras finales.

I. OBJETO Y ALCANCE DE ESTE ESTUDIO 1. Introducción. Menester resulta delimi- tar el sector del Derecho cuyas hierbas pro- curaremos desbrozar. Lo contrario podría llevarnos sin rumbo y tanto pecar en algún aspecto de defecto, como de exceso en otro.

Y para dar cumplimiento desde luego a tal cometido, comencemos por una somera exégesis de la voz que explicamos.

"Escritura" está tomada por "instrumen- to" o "contrato escrito" sin que tenga relevancia —por el momento— el que sea escritura pública o privada. Estamos siguien- do la terminología del Código de comercio que nos habla de "cuando se ha redactado escritura de sociedad" (art. 290); "la escri- tura debe contener" (art. 291 y siguientes).

Más corrientemente diriamos actualmente contrato de sociedad, como también lo de- nomina el mismo cuerpo legal en su artícu- lo 289. Para precisar, hoy debemos circuns- cribirnos a los contratos de sociedades mer- cantiles por los cuales se constituyen las mismas (o modifican el acto constitutivo:

art. 295).

Decimos contratos de sociedades mercan- tiles con preferencia a contratos mercanti- les de sociedad por cuanto ya se ha expli- cado en esta misma Enciclopedia O) que muy escasas son las diferencias entre contrato civil y contrato mercantil, en general, y más aún entre contrato civil de sociedad y contrato mercantil de sociedad. Si alguna desemejanza cobra cuerpo, ella reside más bien en los distintos tipos de sociedades mercantiles que se crean por medio de este contrato.

El hecho de que en la voz CONTRATO DE SO- CIEDAD encontremos una remisión para otra voz aún no publicada (SOCIEDAD) (2) , nos

obligará a volver poco más abajo sobre el

particular (3).

No se crea que estamos abordando un tema de mero interés doctrinario. Vicever- sa: se comprenderá de inmediato la extra- ordinaria vivencia del problema, en el ám- bito del Derecho, de la dinámica comercial y del desarrollo de la vida económica moderna, si ponemos como subtítulo a este trabajo: "Cómo se constituye una sociedad mercantil".

La respuesta la encontramos en el exa- men de las pertinentes disposiciones del Có- digo de comercio y en el análisis de la pro- cedencia del Derecho civil como supletorio.

Pero resulta previo elucidar una cuestión no muy antigua pero debatida en muchos países con creciente interés: hasta qué pun- to las sociedades mercantiles tienen un ré- gimen propio y distinto al de las civiles.

2. Sociedades civiles y comerciales: su po- sible unificación. En otra oportunidad nos hemos ocupado de esta importantísima cuestión (<).

Decíamos más arriba que ya lo habían hecho juristas que hablaban diferentes lenguas y vivieron en el siglo pasado o en el presente.

El problema aparece en el Derecho com- parado desde el famoso affaire de la Socie- dad Civil del Canal de Panamá, cuya liqui- dación (que no pudo ser quiebra por el ca- rácter civil que había adoptado), constituyó una verdadera catástrofe económica. Ello obligó a Francia a sancionar una ley el 1<?

de de agosto de 1893 en la que se establecía:

"Cualquiera fuera su objeto, las sociedades en comandita o anónimas, constituidas se- gún las formalidades del Código de comercio, serán comerciales y sometidas, a las leyes y usos del comercio" (•">).

Ya anteriormente, el Código de Wutem- berg de 1829, modificado en 1849, había dispuesto que las sociedades anónimas serían comerciales cualquiera fuese su objeto (<¡).

Se introduce así el principio de la deter- minación del carácter comercial de una so- ciedad partiendo exclusivamente de la for- ma adoptada en su escritura (contrato) constitutiva. <••

Posteriormente, leyes francesas del 7 de septiembre de 1919 y del 7 de marzo de 1925

(1) Voz CONTRATO COMERCIAL, por Mateo Golds- teln, t. 4, págs. 224 y sigs.

(2) t. 4. pág. 390.

(3) Infra, núms. 2, 3 y 4.

(4) Rubinstein, J., Personalidad de las socie- dades chilles y comerciales, págs. 82 y sigs., ed. Fa- cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, La Píata, 1954.

(5) Esta disposición íué incorporada a la ley del 24 de julio de 1867, como art. 68.

( 6 ) Garó, F. J., Sociedades comerciales. "Parte general", t. 1, vol. 1, pág. 145 y la bibliografía citada en nota 1, Ed La Facultad, Bs. Aires, 1949.

(11)

aplicaron el sistema a las sociedades civiles mineras y a las sociedades de responsabilidad limitada. Desde otro punto de vista, a mediados del siglo xix comienzan a borrar- se las diferencias de régimen entre las sociedades civiles y las comerciales, se gene- ralizó la tendencia de unificar la quiebra y el concurso o insolvencia civil, ampliando así la esfera de la aplicación de la pri- mera (i).

En el terreno de la doctrina y de la juris-

prudencia estos conceptos se habían anti- cipado casi en un centenar de años, abo-

nando así criterios cuyas aguas seguiría oportunamente la legislación positiva. Este proceso tuvo sus vaivenes. Diversos autores y tribunales franceses se habían expedido, en la primera mitad del siglo pasado, so- metiendo a las sociedades anónimas, cualquiera fuere su objeto, a las disposiciones de la ley comercial.

Malagarriga entiende que con el fallo dic- tado por la Corte de Casación en 1834 se paga tributo a una concepción objetiva,

"por considerar que al declarar el Código

comerciantes a los que ejercen habitual y profesionalmente actos de comercio, no hacia distinción entre el comercio ejercido individualmente y el ejercido en sociedad" (8).

Nos permitimos disentir en parte con el ilustre tratadista. Si tenemos en cuenta que

en lugar de basarnos en el sujeto (sociedad

anónima) el juzgador tiene en cuenta los acíos del ente habríamos pasado de un criterio subjetivo a otro objetivo. Pero ello es sólo asi en apariencia.

En efecto, con el primer procedimiento, el juez no podía dejar de ser objetivo: frente a hechos tangibles, concretos y (si se nos permite la repetición) objetivos, cuales son las formas exteriores de una sociedad anó- nima, cabía una única solución: comercialidad.

En cambio, a partir del fallo citado de 1834 y hasta que se dictó la ley de 1893, el juez podía permitirse una mayor subje- tividad en los considerandos de su senten- cia, la que podía subordinar a las sociedades en cuestión, ya sea a la ley comercial o bien a la mercantil. Es de buena política, como afirma el mismo autor, "sujetarlas a las disposiciones de una so!a ley, la comercial" (»).

Ante la imposibilidad material de agotar

(7) Perrota, S. E,, Las sociedades comerciales ante la ley 11.719, pág. 39, Ed. Abeledo, Bs. Ai- res, 1945.

(8) Malagarriga, C. C., Tratado elemental de Derecho comercial, 2? ed., t. 1, páp. 162, Ed. Tea.

Bs. Aires, 1958.

(9) Loe. cií.

el tema en esta oportunidad, en lo referente a antecedentes nacionales y a doctrina y le- gislación comparada en lo referente a en- sayos de un régimen único para diversas instituciones civiles y comerciales, entre ellas —las sociedades—, remitámonos a la abundante bibliografía al respecto (¹⁰).

Permítasenos sin embargo destacar algunas cuestiones que pueden resultar de inte- rés para derivar de ellas conclusiones a lo largo de este trabajo.

Los problemas de Derecho comercial no son producto de una elucubración abstracta

que tuvo lugar en algún gabinete. Por el

contrario, son la consecuencia de los pu- jantes choques y contradicciones que depara la vida agitada del comercio moderno en cualquiera de sus manifestaciones, indepen- dientemente de su escala o magnitud.

Así, por ejemplo, el tema que nos ocupa conduce a adoptar conclusiones de inmediata trascendencia práctica.

Garó resume las siguientes consecuencias de la comercialidad de las sociedades ("):

1? Deben cumplir todas las formalidades y requisitos exigidos por la ley para su cons- titución, inscripción, registro y publicidad en sus respectivos casos, a fin de que se las considere regulares.

29 Como tales, pueden ser declaradas en quiebra (art. 19, 2? apartado de la ley de quiebra, 11.719), o pedir convocatoria de sus acreedores (art. 99 de la misma ley), que- dando sometidas a las disposiciones especiales de los artículos 193 y siguientes de dicha ley.

3? Deben llevar la contabilidad exigida por el Código de comercio.

49 Las sociedades anónimas son personas jurídicas (art. 33, inc. 59 del Cód. civ.); las otras son personas ideales, con relativa au- tonomía en lo que se refiere a su patrimo- nio, domicilio, etcétera y respecto de los socios.

59 Sus órganos de administración, fisca- lización y gobierno no sólo se constituirán conforme a la ley mercantil, sino que fun- cionarán sujetos a sus prescripciones. En especial, en lo que respecta a responsabi- lidades que se resolverán y aplicarán conforme a dicha ley,

69 Su capital se formará del modo pres- cripto por la ley mercantil, y normalmente responderá a las obligaciones sociales.

(10) Malagarriga, Perrota, Goldstein y Rublns- t:en, loes, cits. Además: Garó, F. J., op. cií.. t. 1, págs. 144 y sigs.; Fernández. R. L.. Código de co- mercio, comentado, t. 1, pág. 78, Bs. A'res, 1946:

Lozano, G., "E! Código único de las obligaciones", en Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, t. 15, año 1944, vol. 1, págs. 763 y sigs.

(11) Loe. cit.

(12)

79 Las cuestiones entre accionistas o socios se ventilarán ante la jurisdicción comercial, siendo particularmente de aplica- ción los términos de prescripción de las acciones del Código de comercio.

8? Sus actos se presumen comerciales, sal- vo prueba en contrario: artículo 5°, 2° apartado. De modo que quien pretenda que son civiles debe demostrarlo.

Derivan de ello, entre otros, los siguientes problemas prácticos: Una sociedad anóni- ma, con objeto eminentemente civil, entra en litigio con un tercero. ¿Le compete al juez civil o al comercial? Y aunque ambos fueros estuviesen reunidos en un mismo juzgado (como ocurre en la provincia de Buenos Aires y tantas otras), ¿se aplicará la prescripción civil o la comercial? ¿De existir una prenda, será ésta civil o comercial? ¿Qué medios de prueba podrán utilizarse?

Por nuestra parte agregamos que el régi- men de la quiebra establecido por la ley 11.719 tiene algunas ventajas (como por ejemplo pedir convocatoria de acreedores para prevenir la declaración de su quiebra:

art. 8"?), al mismo tiempo que sanciones muy severas (arts. 168 y sigs. de la ley de falencia) que alcanzan —en uno y otro caso—, en principio (12), sólo a los comerciantes, individuos o sociedades.

Resulta muy importante, pues, establecer si determinada sociedad tendrá o no el derecho de invocar las ventajas que le acuer- da esta ley o bien será o no pasible de sus severas sanciones.

Particularizando más aún, dentro de los límites del presente trabajo, el hecho de que una sociedad sea o no mercantil, hará que su constitución se rija, respectivamente, por el Código de comercio o por la legislación común.

Dado que la unificación de los regímenes legales de las sociedades civiles y de las comerciales por el momento no pasa de ser un anhelo recogido por eminentes doctrinarios, pero que lege lata subsisten las diferencias, veamos desde ya cuáles son ellas.

3. Diferencias y semejanzas entre la le- gislación civil y la comercial. Va sin decir que en tren de constreñirnos al objeto especial que nos hemos asignado, nos limita- remos a desarrollar el tema del epígrafe únicamente con referencia a las sociedades.

(12) El art. l? de la ley 11.710 (1379 del Coa.

de com.) la hace extensiva a los no comerciantes y las sociedades no comerciales que realicen sus negocios en forma de explotación comercial y se inscriban en el Registro Público de Comercio de acuerdo a los arts. 26 y 27 y den cumplimiento al art. 33, todos del Cód. de com.

En un trabajo ya citado de Lozano co- mienza por constatar la tendencia univer- sal que existe por la promulgación de un Código único de las obligaciones y contratos. Considera posible hacer lo propio en nuestro país, en base al artículo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional (pág. 763). Trae el ejemplo del Brasil, donde las sociedades anónimas y las de seguros son civiles (pá- gina 767). Anota que los proyectos de Bibi- loni y de la Comisión Reformadora adoptan el artículo 216 del actual Código de comercio, referente al pacto comisorio (pág. 768).

Cita la opinión de Cermesoni; que consiste en ir unificando gradualmente las instituciones civiles con sus similares del cam- po comercial, entre ellas las sociedades.

Lozano estudia las semejanzas y diferencias- entre los Códigos civil y comercial. En lo que se refiere a sociedades, hace resaltar la similitud entre el artículo 282 de comercio y el artículo 1648 civil. La diferencia más importante estaría entre el artículo 302 del Código de comercio, que establece como regla la responsabilidad solidaria, y los ar- tículos 1747 y 1752 del Código civil, que la establecen por porciones viriles (pág. 774).

Resume el autor las opiniones de la doctrina, que propician lograr una unificación previa en el orden interno, para luego obte- nerla en el internacional. Así lo sostienen Yadarola, Cermesoni, E. García Merou, San- to Faré, Leopoldo Meló, etcétera.

Otro autor, Fernández, es terminante en cuanto a que las disposiciones de la ley cir

vil no rigen para los actos comerciales (13),

ya que el Código de la materia se ha preocu- pado de legislar casuísticamente al respecto.

Así tenemos, por ejemplo, el artículo 289 del Código de comercio en cuanto exige que

"todo contrato de sociedad debe redactarse por escrito cuando recae sobre cosa cuyo valor excede de mil pesos nacionales". Agre- ga el mismo precepto legal: "La escritura de sociedad puede ser pública o privada.

Las sociedades anónimas y las en comandita por acciones deben constituirse por instrumento público".

Este artículo torna inaplicables a varios

otros del Código civil, reduciendo la órbita de acción del precepto general del artícu- lo 207 del Código de comercio: "El Derecho civil, en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales".

En efecto: el artículo 289 de la ley mercantil que hemos transcripto, es inconcilia- ble con las siguientes disposiciones del Có- digo civil: artículo 1184, inciso 3°: "Deben

(13) Fernández, B. L., oji. cit., t. 1, pág. 403.

(13)

ser hechos en escritura pública... ios con- tratos de sociedad y la prórroga de ellos, cuando el capital de cada socio pase de mil pesos o cuando algunos de los bienes apor- tados sean inmuebles".

Las diferencias fundamentales consisten en que para la ley comercial basta con que sea por escrito, sin necesidad de que sea por escritura pública cuando se adopten formas societarias distintas de la sociedad anónima o de la sociedad en comandita por acciones.

Además el Derecho común pone como requisito el que cada socio aporte más de mil pesos (i*), mientras que el citado artícu- lo 289 de la ley mercantil impone forma escrita al contrato "cuando recae sobre cosa que exceda de mil pesos nacionales".

Uniformemente se ha aceptado que en el texto cosa es sinónimo de capital social (15), o sea, la suma de iodos los aportes de los socios.

Contrariamente, el problema del aporte en inmuebles divide a nuestros autores, como veremos más adelante (i«).

Otra disposición civil incompatible con el artículo 289 mercantil es el artículo 1193:

"Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de doscientos pesos deben hacerse por escrito y no pueden ser proba- dos por testigos".

El Código civil impone como límite la suma de doscientos pesos, mientras que el de comercio la eleva a mil.

Otra incongruencia: el artículo 1662 del Código civil en su primera y segunda parte:

"El contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento público, o por instrumento privado, o por correspondencia. La prueba de él está su- jeta a lo dispuesto respecto a los actos jurí- dicos".

Como ya concluirá por sí el lector que nos haya acompañado hasta este punto, el ré- gimen fijado en este artículo (primero del capítulo "De la forma y prueba de la exis- tencia de la sociedad"), es totalmente distinto de nuestro ya bien conocido artícu- lo 289 mercantil.

Se contradice también con el artículo 290 de este último cuerpo legal, que no admite prueba testimonial ni aun cuando versare sobre valores inferiores a doscientos pesos.

Y es incompatible con el artículo 297, in -fine, a contrario sensu, esto es, para los casos en

(14) Se plantearía un problema de Interpreta- ción frente a la constitución de una sociedad civil en que algunos socios aportaran más de mil pesos cada uno y otros aportaran otra cantidad menor.

(15) Conf. Fernández, op. cit., t. 1, pág. 402, núm. 28 y la bibliografía allí citada, con la acla- ración respecto de Obarrio.

(16) Infra, núm. 16.

que uno o más socios presenten la escritura.

Y finalmente citemos, como último ejemplo el artículo 1021 del Código civil: "Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto".

La ley comercial no exige el requisito del doble ejemplar y tanto los autores como la jurisprudencia están contestes en que es perfectamente correcto redactar el contrato de sociedad en un único ejemplar, inscri- birlo en el Registro Público de Comercio y luego pedir tantos testimonios como sean necesarios, sin el temor a las sanciones pre- vistas por los artículos 1023 y 1024 del Có- digo civil.

4. Nuestra opinión. En cuanto a las con- tradicciones entre textos legales civiles y comerciales, nos inclinamos sin vacilación por la preeminencia de estos últimos en todo lo referente a constitución y desarrollo ul- terior de las sociedades mercantiles. Suscri- bimos así sin reservas la opinión de Fer- nández (").

Apuntábamos que se afianza en el mundo una corriente en pro de la unificación legal de instituciones civiles y comerciales. Con- signamos incluso las posiciones adoptadas en pro de tal sentir en nuestro país. Pero lo , cierto es que no se ha confeccionado aún ningún proyecto de "Código único argentino de las obligaciones".

Consideramos que el terreno ya está pre- parado para dar franca acogida a tal ini- ciativa. Ya Spota ha escrito: "Deberá, entonces, analizarse si ha llegado la hora de que contemos con un nuevo cuerpo de Jeyes, sea en materia civil, sea en lo relativo al Derecho mercantil. Y si el Código civil debe merecer una reforma o si ha de sancionarse todo un nuevo estatuto jurídico. Aún más:

si el Código de comercio ha de subsistir o si debe suprimirse, para dar paso a un Código único de las obligaciones y contratos" C^s) .

El Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial declaró que "es conveniente la sanción de un Código único de obligaciones que incluya todas las obligaciones civiles y comerciales".

Reiteramos la expresión de ambos formu- lada en otro trabajo ( i » ) , en pro de la adopción de las formas comerciales para las sociedades civiles y, consecuentemente, la quiebra única, todo ello dentro de nuestro

(17) Loe. cit.

(18) Spota, A. G., Tratado de Derecho civil, t. 1, vol. 1, págs. 13 y 14, Ed. Depalma, Bs. Ai- res, 1947.

(191 Rubinstein, J.. Personalidad..., pág. 85.