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OSIPTEL
16 MAY 2016
RECIBIDO
Lima, 16 de mayo de 2016Señor;
SERGIO CIFUENTES CASTAÑEDA
GERENTE DE POLÍTICAS REGULATORIAS Y COMPETENCIA
OSIPTEL
Presente.-
Asunto:
"Proyecto Normativo que aprueba tas Disposiciones Generales para la Prestación de Facilidades Complementarias al Servicio Portador de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica".
De nuestra mayor consideración:
Es grato dirigirnos a usted a fin de saludarlo cordialmente, y a la vez referirnos ai
"Proyecto Normativo que aprueba las "Disposiciones Generales para la Prestación de Facilidades Complementarias al Servicio Portador de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica" publicado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 049-2016-CD/OSIPTEL
el 25 de abril de 2016.
Al respecto con la finalidad de aportar en la evaluación que viene realizando vuestra institución respecto del marco regulatorio aplicable a la prestación de facilidades
complementarias del Servicio Portador de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica,
remitimos con la presente comentarios al proyecto de norma referido con la finalidad de
que puedan ser tomados en consideración.
Sin otro particular, hacemos propicia la oportunidad para reiterarle nuestros
sentimientos de mayor consideración.
Atentamente,
ANA CLAUDIA QUINTANILLA P.
Gerente de Estrategia Regulatoria TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
ANEXO
Formato para la presentación de comentarios
PROYECTO NORMATIVO QUE APRUEBA "LAS DISPOSICIONES GENERALES PARA LA PRESTACIÓN DE FACILIDADES COMPLEMENTARIAS AL SERVICIO PORTADOR DE LA RED DORSAL NACIONAL DE FIBRA ÓPTICA"
Artículo del Proyecto
Comentario
Artículo 1° No tenemos comentarios Artículo 2o No tenemos comentarios Artículo 3o No tenemos comentarios
Artículo 4o De acuerdo a lo establecido en la cláusula segunda- Definiciones del Contrato de Concesión del Proyecto
"Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica: Cobertura Universal Norte, Cobertura Universal Sur y Cobertura
Universal Centro", una Facilidad Complementaria comprende "toda aquella prestación que facilita y complementa el acceso al Servicio Portador, como (i) la coubicación de equipos, (ii) acceso a alguno de los NAP regionales, (iii) el arrendamiento de postes e infraestructura de la RDNFO para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones; y otras de naturaleza similar, siempre que se vinculen al Servicio Portador, según lo determine OSIPTEL [...]En ese sentido, si bien entendemos que el término "infraestructura de la Red Dorsal" comprende toda aquella infraestructura que forma parte de la Red Dorsal, creemos por conveniente detallar toda esta infraestructura a efectos de garantizar que la Oferta Básica de Acceso (OBA) la comprenda. Como referencia, en el caso de la Oferta Básica de Compartición de Infraestructura de Telecomunicaciones de Telefónica del Perú, publicada en cumplimiento de la Resolución de Consejo Directivo N° 132-2012/CD- OSIPTEL (en adelante, "OBC de Telefónica"), se incorporó infraestructura que también se encuentra presente en la Red Dorsal y que debería incorporarse expresamente, considerando que es bastante común su uso por parte de los operadores::
Ductos, conductos, poliductos y cámaras: infraestructura Espacios en racks
Energía.
Dejando a salvo la posibilidad de que OSIPTEL pueda determinar otras Facilidades Complementarias. El exigir qué dés"dé1ünInicTólelñFórpFre^
acuerdos de acceso, reduciendo el costo de transacción entre las partes y de supervisión por parte del regulador.
Artículo 5o Consideramos que deben incluirse adicionalmente a las propuestas las siguiente condiciones generales:
Cláusula de adecuación de condiciones económicas: debe establecerse que las condiciones económicas de las relaciones contractuales se adecuarán, cuando una de las partes, en una relación contractual con una tercera empresa, aplique condiciones económicas más favorables por prestaciones similares. Ellopermitirá que laOBA se encuentreadecuada con los distintos regímenes:
de compartición de infraestructura, en los que se exige este tipo de condiciones para asegurar el cumplimiento del principio de no discriminación.
- Régimen para las notificaciones y comunicaciones entre las partes: deben consignarse los nombres cargos, teléfonos y direcciones para que las partes puedan cursarse comunicaciones eficientemente.
Derecho de las partes a la terminación de la relación contractual: debe establecerse que una vez terminada la relación contractual el procedimiento para la recuperación de bienes y equipamiento.
- Criterios para la interpretación de la relación contractual: Conforme a lo previsto en el Artículo 1362° del Código Civil, para efectos de la ejecución de la relación contractual, consideramos que deba quedar claro que ésta deberá ser interpretada de conformidad con las reglas de la buena fe y la común intención de las partes.
Artículo 6o Respecto de las condiciones técnicas, resulta necesario contemplar los plazos de atención frente a requerimientos de acceso a infraestructura. Ello permitirá tener certeza respecto de los plazos para la disponibilidad de la infraestructura.
B l"*l I K b n ^ m i ^ i M I
Artículo 7°
Artículo 8°
Respecto a las condiciones económicas, se establece la posibilidad de contemplar "Garantía de Pago". Al respecto, consideramos necesario que se pueda precisar que la garantía no será obligatoria en todos los casos. Ello en la medida que ello depende de una evaluación respecto de la capacidad de pago de la contraparte. En muchos casos, al existir distintas relaciones contractuales entre las partes, en el que existen contraprestaciones mutuas, se acuerda que no es necesario otorgar una garantía. En ese sentido, En ese sentido respecto a la "Garantía de pago", solicitamos se modifique la redacción por la siguiente: "Garantía de pago, de ser el caso"
En todo caso, consideramos imprescindible dejar a las partes los mecanismos que les permitan respaldar sus obligaciones y que se apliquen las condiciones económicas planteadas frente a la falta de acuerdo entre las partes.
Creemos importante que el Operador de la RDNFO presente la OBAtanto de las facilidades
rnmplprnentarias expresadas en el numeral i) y ii) así como del resto de facilidades, incluyendo acceso al NAP, espacio en racks, energía, ductos, poliductos, cámaras, entre otros dado que existe necesidad de que las infraestructuras de telecomunicaciones cuyo utilización es común en el mercado, tengan ya definido un modelo de acceso, a efectos de reducir los costos de transacción derivados de la negociación con el Operador de la RDNFO. Hay que considerar que pese a que dicho operador ya viene usando la RDNFO, viene siendo muy complejo arribar a acuerdos con el mismo. Sólo la negociación del acuerdo de acceso al servicio portador, que es el principal servicio que ofrece el operador de la RDNFO, ha tomado meses y aún no existen consenso de las condiciones, viéndonos las operadoras obligadas a suscribir acuerdo con cargo a que el mismo se adecúe automáticamente una vez que OSIPTEL defina las
condiciones finales. Ello puede resultar mucho más complejo para el resto de facilidades, por lo que es preferible que desde un primer momento la OBA comprenda toda aquella infraestructura comprendida
en la RDNFO.
Consideramos que el plazo establecido de 10 días hábiles resulta insuficiente de cara a la evaluación por parte de los interesados de la OBA presentada por la Concesionaria de la RDNFO, debido a que se trata de un documento de suma importancia el cual contiene las condiciones necesarias para que las empresas operadoras puedan acceder no solo a las Facilidades Complementarias sino a concretar el uso del servicio portador. Consideramos que un plazo prudente podría ser el de 20 días hábiles.
Asimismo, observamos que en el inciso (i) del artículo 8° se establece que el regulador publicará en su página web la Oferta Básica de Acceso o su actualización presentada por la concesionaria de la RDNFO. Al respecto, si bien parece razonable utilizar la web como un mecanismo de difusión de información, debería existir alguna alerta para que las operadoras tomen conocimiento de dicha publicación. Ello podría ser a través de la publicación en el diario Oficial El Peruano, de la Resolución que ordena su publicación o de la notificación a las empresas operadoras respecto dé dicha publicación, sea por notificación escrita o correo electrónico. Esto último resulta necesario para garantizar el derecho que tienen todos los interesados a emitir opinión sobre las condiciones establecidas en la OBA.
Artículo 9° Los mismos comentarios que en el artículo anterior respecto de la publicación de la propuesta de OBA.
Asimismo, nos parece insuficiente el plazo de 10 días hábiles establecidos para la presentación de comentarios. Proponemos 15 días hábiles.
Artículo 10° Consideramos que cualquier actualización o modificación a la OBA ya aprobada debe realizarse con alguna periodicidad, a fin de generar estabilidad y predictibilidad de las condiciones ya revisadas, comentadas y aprobadas por el organismo regulador.
Artículo 11° A fin de garantizar el derecho de defensa y del debido procedimiento administrativo, de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo General, se debe incluir al recurso de reconsideración que debe ser presentado y resuelto por la Gerencia General de OSIPTEL. En el numeral 11.2, se observa la omisión del referido recurso limitándose la actuación del derecho de defensa del administrado a la interposición del recurso de apelación.
Artículo 12° En el numeral 12.1 se establece que para la solicitud de acceso a una Facilidad Complementaria y a la suscripción de la OBA por parte de una empresa operadora interesada, ésta debe indicar "el lugar específico del requerimiento". Al respecto, consideramos necesario que se indique el nivel de detalle de dicho requerimiento, es decir si va a ser a nivel de provincia o centro poblado. No debe especificarse aún más dicho requisito dado que quien maneja la información a nivel de detalle respecto de la ubicación de la infraestructura de la RDNFO es la operadora de la RDNFO y no el concesionario. Caso contrario, estaríamos imponiendo al concesionario una carga que demoraría el proceso de requerimiento de la
infraestructura.
Artículo 13°
Artículo 14°
Solicitamos que se precise la redacción del artículo respecto de cuando queda perfeccionado el contrato de acceso. En efecto, en el numeral 13.2 se establece que el día en que la empresa operadora solicitante comunica la concesionaria de la RDNFO su aceptación de acceder a la OBA, queda perfeccionado el contrato respectivo. Sin embargo, en el numeral 13.4 se establece la formalización del contrato como un acto posterior.
Si bien el artículo 13° - sobre sujeción a la Oferta Básica de Acceso- otorga una naturaleza jurídica de contrato de adhesión al contrato de acceso1, de acuerdo a la legislación civil, los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes, salvo que aquellos además deban observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad2. Frente a ello entenderíamos que en realidad el contrato de acceso quedaría perfeccionado posteriormente con la formalidad del contrato escrito exigido en el numeral 13.4, es decir, hasta 07 días hábiles siguientes a la fecha en que la empresa operadora comunicó su aceptación de la OBA.
Es relevante que no exista duda alguna sobre la fecha de entrada en vigencia del contrato, dado que a partir de qué fecha surten efecto las disposiciones contenidas en la OBA para ambas partes, como el acceso a la infraestructura, el pago de la contraprestación, entre otros.
Sin perjuicio de lo indicado, consideramos que debe precisarse bien el plazo por el cual la empresa Concesionaria de la RDFNO debe presentar el contrato de acceso escrito y firmado al OSIPTEL En efecto, por la redacción del numeral 13.4, pareciera que el plazo de 07 días hábiles otorgado solo es aplicable a la formalización por escrito del mismo y no a su presentación y remisión al OSIPTEL. De ser el plazo establecido para la remisión, consideramos que es muy corto, pues los procesos de firmas en ambas empresas toman varios días por las validaciones que deben realizarse. Proponemos en ese sentido que se otorgue 15 días
hábiles.
Creemos necesario que se defina la metodología a aplicarse para la fijación de la retribución por las facilidades complementarias. Hay que tomar en consideración que la infraestructura de la RDNFO es de titularidad del Estado y que el OSIPTEL como ente regulador tiene el rol de garantizar el acceso a dicha infraestructura por parte de todos los operadores en condiciones razonables y no discriminatorios. Ya existe
1Artículo 1390 del Código Civil Peruano.- "Contrato de Adhesión: El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar"
2Artículo 1352del Código Civil Peruano.- "Perfección de contratos: Los contratos se perfeccionan por el consentimientode las partes, excepto aquellosque, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad."
antecedentes en que OSIPTEL ha establecido metodologías para la fijación de retribuciones relativas a compartición de infraestructura, como es el caso de la infraestructura de TDP, cuyos precios fueron determinados en enero de 2016 a través de la Resolución del Consejo Directivo N° 039-2016/CD-OSIPTEL, que aprueba la Oferta Básica de Compartición de Infraestructura de Telecomunicaciones de Telefónica del
Perú.
A efectos dé acelerar él proceso de fijación de tarifas, OSIPTEL puede tomar como referencia de valor máximo o tope los fijados en dicha oportunidad para Telefónica.
Artículo 15° Ver comentarios a artículo 14°.
Artículo 16° No tenemos comentarios.
Artículo 17° No tenemos comentarios.
Artículo 18° No tenemos comentarios.
Primera
Disposición Complementaria
Transitoria
Coincidimos en la necesidad de establecer un régimen transitorio previo a laOBA a efectos de garantizar el acceso a la brevedad a las facilidades complementarias de la RDNFO por parte de los operadores. Sin embargo, creemos relevante no sólo que exista la facultad de la operadora de la RDNFO de suscribir acuerdos para el acceso a facilidades complementarias sino la obligación de hacerlo, la cual emana del propio Contrato de Concesión:
CLÁUSULA 23; FACILIDADES COMPLEMENTARÍAS
23.1 Ef Concesionario está obligado a prestar, a solicitud de los Usuarios. Facilidades Complementarias empleando los Bienes de la Concesión. Dichas Facilidades no podrán afectar la funcionalidad adecuada del Servicio Portador en ninguno de sus
aspectos.
La OBA busca ser un mecanismo para reducir los costos de transacción entre las concesionarias de servicios públicos de telecomunicaciones y la operadora de la RDNFO, pero ello de modo alguno debe entenderse en el sentido de que a partir de la aprobación de la OBA, nace la obligación regulatoria. Por tanto, sugerimos incorporar el siguiente texto:
Segunda Disposición Complementaria
Transitoria lercera
Disposición Complementaria
Transitoria Comentarios
generales
"La empresa concesionaria de la Red Dorsal Nacional defibra Óptica se encuentra obligada a dar acceso a las facilidades complementarias a las empresas operadoras interesadas, aun cuando no se hubiera culminado el proceso de aprobación de la OfertaBásica de Acceso [...]"
Del mismo modo, consideramos que mediante la presente norma se debe regular el procedimiento a seguir en caso la operadora de la RDNFO se niegue a dar acceso a las facilidades complementarias en la etapa previa a la aprobación de la OBA. En este caso debería establecerse algún mecanismo para emisión del mandato de acceso respectivo.
No tenemos comentarios.
Consideramos necesario que se precise que el pago por la provisión de la facilidad se da por el periodo
comprendido entre el inicio de la provisión de la facilidad y la fijación de la retribución respectiva. Ello es relevante dado que no necesariamente la fecha de aceptación de la OBA coincide con la fecha de inicio dela provisión de la facilidad y se debe garantizar el pago por un servicio efectivamente prestado.
El Grupo TELEFÓNICA coincide con OSIPTEL respecto de la importancia de propiciar y agilizar la explotación
de un proyecto de gran envergadura como la RDNFO por ser de necesidad pública y de interés nacional. En ese sentido, saludamos el interés del regulador por incentivar la provisión de las Facilidades Complementarias necesarias para que las empresas operadoras puedan acceder al servicio portador. Como se lo hemos indicado en anteriores oportunidades, las empresas operadoras necesitamos acceder a distintainfraestructura de la RDNFO la cual, al tratarse de infraestructura del Estado, la regulación debe asegurar
la provisión del servicio en el menor plazo.En esa línea consideramos importante hacer referencia y resaltar algunos aspectos básicos de vuestra
propuesta con los cuales coincidimos:
- Determinación previa de las condiciones necesarias para el acceso: coincidimos con la propuesta de OSIPTEL en el sentido que resulta necesario que la concesionaria de RDNFO cuente con una Oferta Básica de Acceso para las Facilidades Complementarias. De esta manera, se conoce las condiciones necesarias que debe tener la prestación de dichos servicios. La existencia de una Oferta Básica de Acceso permite que el Concesionario de la RDNFO oferte condiciones estandarizadas
garantizándose así la reducción de los costos de transacción, pues se evitan complicaciones ante la falta de acuerdos. Asimismo, se garantiza el acceso en condiciones de no discriminación y
neutralidad.
Existencia de un Régimen Transitorio: saludamos que el regulador haya priorizado la pronta provisión de la RDNFO al establecer un régimen transitorio que permita que las empresas
•"o-'periraora"rilél'üen"''a acuerdos con la Coñcéliónafia dé RDNFO rggp^j^jgHg^provisio"n"de"lás'' Facilidades Complementarias, sin esperar que se concluyan los procedimientos de aprobación de Oferta Básica de Acceso y/o el de determinación de su retribución. En efecto, consideramos imprescindible que se otorguen las condiciones para que las empresas operadoras puedan acceder de manera inmediata a las facilidades de la concesionaria de la RDFNO, pues como se ha visto en práctica respecto de las negociaciones para el acceso al servicio portador, el operador de la RDNFO no ha demostrado celeridad en dicho proceso. Como es de su conocimiento desde diciembre de ...20_15-.se encuentra .aprobado el contrato para la Prestación del Servicio Portador con el concesionario; sin embargo, el mismo viene siendo discutido ante vuestra representada hasta el día de hoy.
Determinación previa de procedimientos: sin perjuicio de los comentarios específicos que hemos detallado anteriormente, saludamos la propuesta de reglas y procedimientos no solo para la aprobación de la referida Oferta Básica de Acceso, así como las reglas de su utilización, sino también para i3 ueiinicion uel procedimiento de reíriuución por ia provisión uc >as Facilidades Complementarlas. Ello genera predictibilidad para los agentes interesados en participar en todo el
proceso.
