La porción conyugal - un análisis a esta institución por la forma en que afecta a la mujer

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(1)1. LA PORCIÓN CONYUGAL: UN ANÁLISIS A ESTA INSTITUCIÓN POR LA FORM A EN QUE AFECTA A LA MUJER. DANIELA M ARTÍNEZ SILVA. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C. JUNIO 2008. 1.

(2) 2. TABLA DE CONTENIDOS DEL ARTÍCULO. INTRODUCCIÓN 1. EM ANCIPACIÓN DE LA MUJER 1.1 LEGISLACIÓN COMPARADA 1.2 LEY 28 DE 1932. 2. SOCIEDAD CONYUGAL Y SUS IM PLICACIONES 2.1 SOCIEDAD CONYUGAL 2.2 DISOLUCIÓN DEL M ATRIM ONIO 2.3 SISTEM A PATRIMONIAL 2.4 LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD 2.5 REGLAS SUCESORALES 3. PORCIÓN CONYUGAL 3.1 CONCEPTO 3.2 NATURALEZA JURÍDICA 3.3 DIFERENCIAS ENTRE PORCIÓN CONYUGAL Y ALIM ENTOS 3.4 REQUERIM IENTOS PARA TENER DERECHO A PORCIÓN CONYUGAL 3.5 LOS ÓRDENES SUCESORALES Y LA PORCIÓN QUE CORRESPONDE AL CÓNYUGE 3.6 PORCIÓN CONYUGAL Y UNIÓN M ARITAL DE HECHO 4. CRÍTICA 5. CONCLUSIONES 6. ANEXO (Fichas del hipertexto). 2.

(3) 3. TABLA DE CONTENIDOS DE FICHAS DEL HIPERTEXTO. FICHAS DE DOCTRINA 1. SUCESIÓN INTESTADA…………………………………………………….1 2. DERECHO DE REPRESENTACIÓN………………………………………..29 3. ÓRDENES SUCESORALES…………………………………………………48 4. PORCIÓN CONYUGAL……………………………………………………..69 FICHAS DE JURISPRUDENCIA……………………………………………………82. 3.

(4) 4. “Alguien ha dicho, recientemente, que de todas las hazañas del siglo pasado, incluidos los descubrimientos y progreso que transforma la vida humana y cambiaron el significado del tiempo y del espacio, puede ponerse en duda si alguno es de tan hondo significado y, a la larga, de tanto beneficio como lo es el de la emancipación de la mujer”. Gad Hammarskjold. Introducción La mujer en Colombia, todavía, a mediados del siglo pasado estuvo sometida al dominio, al poder y a la autoridad masculina por un lado y a la inferioridad, dependencia e incapacidad, en muchos aspectos de su vida- No obstante, la mujer siempre ha jugado un rol importante en la sociedad y en la familia pues alrededor de ella ha girado el desarrollo y formación de los hijos Es preciso anotar que la independencia alcanzada hace algunos años y la liberación lograda por la mujer en el campo económico, laboral y profesional, ha producido transformaciones fundamentales no solo en la mujer como tal sino también en la Familia. Esta importante institución ha tenido cambios que han llegado a afectar la sociedad conyugal. Por ello, se hace indispensable en primer término, definir que es la familia y como se conforma, para luego discutir el rol de la mujer en ésta.. La familia es la unidad básica de la sociedad humana; centro fundamental del desarrollo de la vida afectiva y moral del individuo. De acuerdo con lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Nacional "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable".. 4.

(5) 5. Según la sentencia C-105 de 1994, lo expresado anteriormente implica: a) La Constitución pone en un plano de igualdad a la familia constituída bien "por vínculos naturales o jurídicos", es decir, la que surge de la "voluntad responsable de conformarla" y, bien a la que tiene su origen en el matrimonio. b) "El Estado y la Sociedad garantizan la protección integral de la familia", independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales, lo cual es consecuencia lógica de la igualdad de trato. c) Por lo mismo, "la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables", sin tener en cuenta el origen de la misma familia. d) Pero la igualdad está referida a los derechos y obligaciones, y no implica identidad. Prueba de ello es que el mismo artículo 42 reconoce la existencia del matrimonio.. La conformación de la familia es un hecho social universal, que ha existido a lo largo de la historia y en todas las sociedades. Es el primer núcleo social en el cual el ser humano participa y para su constitución se requiere de la unión de un hombre y una mujer que tienen un proyecto de vida común, cuyo propósito es la procreación.. Habiéndose hecho una breve descripción del concepto de familia y de su formación, se abordará el rol de la mujer y su evolución a través del tiempo. Históricamente la mujer ha cumplido unas funciones en la sociedad y ha desempeñado un papel fundamental en la familia. Es preciso anotar que en el pasado la mujer tenía asignada todas las tareas del hogar, el cuidado de los hijos y el esposo. Hoy en día, su rol ha venido cambiando y se ha vuelto mas complejo, pues además de asumir las tareas tradicionales de ama de casa, la mujer se ha preparado, ha estudiado y está compitiendo con el hombre en igualdad de condiciones, es decir que ha salido de su hogar a buscar su desarrollo personal y profesional. También es importante resaltar que de la mujer ha dependido la formación, el bienestar, y el cuidado de los hijos.. 5.

(6) 6. Por ello, se puede decir que “sin la mujer, el hombre no hubiera podido formar comunidad. Sin la mujer, el primer hombre no hubiera pasado de ser el primero. Gracias a la mujer, existe el esposo; a través del amor se hace trascender al hombre. Gracias a la mujer, existe la familia, sabe lo que significa y la responsabilidad que implica. Gracias a la mujer, el hombre forja y crea comunidad fraternal. Toda mujer, porque Dios lo ha querido, es una madre en potencia - como reza una canción de cuna- toda mujer lleva en su corazón a un hijo dormido. Honorato de Balzac afirmó: "En un marido no hay más que un hombre; en una mujer casada hay un hombre, un padre, una madre y una 1 mujer”” .. Por lo expuesto anteriormente, se hace necesario examinar temas como la emancipación de la mujer, la sociedad conyugal, sus implicaciones así como lo relacionado con las sucesiones y en especial con la porción conyugal. Esto con el fin de hacer un análisis doctrinal y jurisprudencial acerca de que tan justo es la porción que la mujer recibe hoy en día una vez fallecido su esposo y estudiar si la Ley colombiana ha puesto en ventaja o desventaja a la mujer en materia sucesoral con la expedición de distintas leyes.. 1. Emancipación de la mujer A continuación, se hace una reseña de la forma como otros países en el mundo le han otorgado diferentes libertades a la mujer que antes no tenía, con el fin de estudiar el por qué se dieron estos cambios y como éstos afectaron de manera positiva a Colombia con la expedición de la Ley 28 de 1932.. 1.1 LEGISLACIÓN COMPARADA La Ley italiana en 1919 abolió las restricciones a la capacidad de la mujer casada. En la actualidad, puede disponer de sus bienes con toda libertad y sin control alguno. En Alemania, el contrato de matrimonio puede hacerse antes o después de éste y se puede modificar en cualquier tiempo y con toda libertad. No habiendo contrato, la mujer administra lo bienes que se encuentren reservados por ella. De los mismos bienes puede disponer la mujer casada, cuya incapacidad jurídica desapareció en el Código alemán de 1900. Por su parte, el código Civil suizo de 1907 consagra en su artículo 179 el derecho 1. http://www.parroquialasalle.arquidiocesisdeleon.org/modules/news/article.php?storyid=167. Consultada el 30 de marzo de 2008.. 6.

(7) 7. de celebrar el contrato de matrimonio antes o después de éste, pudiendo modificar el régimen matrimonial en cualquier tiempo. Por otro lado, las Leyes francesas de 1907 y 1919 establecen que, bajo todos los regímenes matrimoniales, y so pena de nulidad, la mujer tiene sobre los frutos de su trabajo personal y sobre lo que provengan de él, lo derechos de administración y de disposición de sus bienes. En los Países Bajos, la mujer casada puede disponer libremente de su salario, conforme a la Ley de 1907. Por otro lado, en Austria, los bienes no constituidos en dote forman el patrimonio personal de la mujer, la cual goza de libre administración y disposición. Hecha esta exclusión, el régimen matrimonial es, de hecho, una separación de bienes que deja a la mujer su plena capacidad. En Rumania, la mujer casada goza de entera capacidad para celebrar negocios disponer de los frutos de éstos. Cualquiera que sea el régimen matrimonial, la mujer puede disponer con entera libertad no solamente de su salario, sino también de todas las economías y adquisiciones que provengan de él. En Inglaterra, desde 1882, la mujer casada goza de plenos derechos sobre su patrimonio personal, pudiendo con toda libertad adquirir, gravar o enajenar lo que le pertenezca. Un nuevo acto, expedido en 1920 puso en concordancia la legislación escocesa con la inglesa y extendió a todo el Reino Unido el principio que otorgó a la mujer casada los mismos derechos que la mujer soltera. Así mismo, en Estados Unidos, la mujer casada goza de plena capacidad civil. El poder marital no existe, y en la mayor parte de Estados Unidos rige la absoluta separación de bienes. En el código turco de 1926, la mujer posee la más completa capacidad jurídica. Si los cónyuges no han hecho contrato de matrimonio, rige la separación de bienes, conservando cada uno la propiedad, administración, goce y libre disposición de sus bienes. Por último, Brasil en su artículo 246 de Código de 1916 establece que “la mujer que ejerce una profesión lucrativa tiene derecho de ejecutar todos los actos inherentes a su ejercicio y para salvaguardia, así como el de disponer 2 libremente del producto de su trabajo” .. Colombia tampoco se quedó atrás de ese movimiento universal que se estaba llevando acabo, cual fue la emancipación económica de la mujer y el reconocimiento de su capacidad civil, sin que ello afectara a la sociedad. Se expide entonces la Ley 28 de 1932, la cual se analiza a continuación. 2. LATORRE, Luis F. El Estatuto de la Mujer Casada. Editorial Nelly. Bogotá, 1941. P áginas 15-16. 7.

(8) 8. 1.2 Ley 28 de 1932 La Ley 28 de 1932 constituye un cambio fundamental en nuestro orden patrimonial del matrimonio, entendiendo por éste las relaciones económicas entre los cónyuges. Con la expedición de esta Ley se coloca a la mujer en la misma condición jurídica del marido, en lo que respecta a la facultad de disponer y administrar sus propios bienes etc.; pone fin a la sociedad o comunidad de bienes durante el matrimonio, y libera a la mujer de la tutela oficiosa del juez, que es proteccionista y paterna. Lo anterior fue un gran avance pues se pasó de la incapacidad casi absoluta de la mujer a su absoluta capacidad civil. La mujer no solo tiene ahora, la libre disposición de sus bienes, sino que los puede administrar con independencia completa de su marido.. Esta reforma además de justa no tiene discusión. “Nuestra cultura actual, la experiencia de lo que son capaces las mujeres, aún tratándose de actividades antes consideradas como propias y exclusivas del hombre; los modernos experimentos científicos de carácter biológico, algunos, psicológicos y sociales, otros, han llevado al hombre a conclusiones diferentes de las sostenidas en derecho clásico: dignificar a la mujer 3. reconociéndole sus aptitudes y derechos”.. En la libertad o independencia que se pretende dar a la mujer, se traduce la justa aspiración de ésta a que se le reconozca como capaz en todo el sentido de la palabra. Además la suma de los gananciales al disolverse la sociedad, para ser repartidos por partes iguales, responde a la equidad en defensa de la mujer. Esto puede verse reflejado en la sentencia del 20 de octubre de 1937 de la Corte Suprema de Justicia que establece:. “La Ley 28 de 1932 consagró un nuevo régimen patrimonial entre esposos quebrando así el sistema tradicional hasta entonces imperante (…) le confirma a la mujer casada y mayor de edad la plena capacidad civil, judicial y extrajudicial constituyen el eje fundamental de la Ley que demarca la naturaleza, alcance y contenido de la reforma (…) Sin abandonar el concepto de sociedad conyugal expresado en el código, la 3. LATORRE, Luis F. El Estatuto de la Mujer Casada. Editorial Nelly. Bogotá, 1941. P áginas 28-29. 8.

(9) 9. reforma cambia sí radicalmente el sistema de disposición. y. administración. Con respecto a terceros, ya no será el marido dueño de los bienes sociales como si ellos formaran con los suyos propios un sólo patrimonio; ni tampoco es el responsable único de las deudas sociales, a quien los acreedores tienen el derecho de perseguir para hacer efectivos, sus respectivos créditos aún (sic) sobre sus bienes propios. En adelante cada cónyuge dispone y administra con entera libertad e independencia del otro, tanto respecto de los antiguamente llamados bienes propios como de los adquiridos particularmente por cada cónyuge”.. De conformidad con lo expuesto, se puede concluir que a partir de la Ley 28 de 1932: a) La mujer no requiere de autorización para obtener validez de los actos que ejecuta, cuando es mayor de edad y plenamente capaz. b) Cada cónyuge vincula su patrimonio como prenda general perseguida por sus acreedores. c) Se modificó el régimen de bienes en el matrimonio pero dejó intacto el estatuto personal de los cónyuges.. 2. Sociedad Conyugal y sus implicaciones Después de haber analizado la importancia de la Ley 28 de 1932, se examinará el concepto de sociedad conyugal y todas sus implicaciones, comprendiendo estas los efectos patrimoniales y la disolución y liquidación del matrimonio, con el fin de explorar como la Ley mencionada anteriormente cambió dicha institución.. 2.1 Sociedad Conyugal La sociedad conyugal puede tener diversos enfoques, ya que pueda ser entendida como un régimen patrimonial, una figura jurídica o incluso como un efecto del matrimonio. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-1243 de 2001 ha definido el anterior concepto como un efecto patrimonial del matrimonio de la siguiente manera:. 9.

(10) 10. “Los efectos patrimoniales se orientan al nacimiento, desarrollo, y constitución de la sociedad conyugal, como régimen económico o de bienes comunes para los contrayentes. Su consagración normativa se encuentra consignada en los artículos 180, 1781 a 1841 del Código Civil, junto con las modificaciones realizadas por la Ley 28 de 1.932”. Arturo Valencia Zea, por su parte afirma que “el régimen de la sociedad conyugal consiste esencialmente en una masa común de bienes, existente entre los cónyuges y proveniente de ambos o de uno de ellos, masa que está destinada a servir los intereses de la familia y especialmente a liquidarse y distribuirse entre los únicos socios posibles 4 de una sociedad conyugal, o sea los cónyuges” .. Con respecto a los elementos que determinan la existencia de una sociedad conyugal se puede decir que la esencia de la sociedad conyugal está relacionado con la formación de una masa de bienes que se repartirá entre los esposos o sus sucesores cuando se disuelva el matrimonio o a la terminación del régimen, como lo sustenta la sentencia del 5 de noviembre de 1960: “La sociedad conyugal es la única sociedad de ganancias a título universal que nuestra Ley autoriza, por que los cónyuges al unirse en matrimonio, ponen en común su trabajo, sus actividades y esfuerzos en beneficio mutuo; cada cónyuge trabaja y adquiere, no para si sólo, sino también para su consorte”.. De acuerdo con el artículo 180 del Código Civil, la sociedad conyugal tiene su origen en el mero hecho del matrimonio, es decir, se constituye como elemento natural a la convención matrimonial (artículo 1.501 C.C). De este modo, la citada norma dispone que: “...por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges...”. No obstante, como elemento natural, permite a los contrayentes de manera previa, a través de las capitulaciones matrimoniales (artículo 1771 del C.C), o con posterioridad, por intermedio de la separación de bienes (artículo 197 del C.C), poner fin al citado régimen económico común. 4. Valencia Zea Arturo. Derecho Civil, Tomo V, Derecho Familia, Editorial Temis, Bogotá. P ágina 274.. 10.

(11) 11. Por lo tanto, por el solo hecho de celebrarse el matrimonio se presume (C.C. artículo 6) y entiende constituida la sociedad conyugal que se regula, bien por las capitulaciones matrimoniales o, por las reglas estipuladas en el Código Civil. Pero, durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de los bienes que: a) le pertenezcan o le sean propios, al momento de celebrarse el matrimonio; b). hubiere aportado al matrimonio; c). por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera durante el matrimonio.. La sociedad conyugal, da lugar a la existencia de un régimen patrimonial común compuesto por una serie de reglas especiales en relación con su administración, disposición de bienes, causales de disolución, forma de liquidación, partición y adjudicación, frente a las cuales la ley, la jurisprudencia y la doctrina han establecido sus efectos y alcance.. De esta manera, se entiende que la sociedad conyugal permite a cada cónyuge, en igualdad de condiciones, la libre administración y disposición de los bienes adquiridos con anterioridad, aportados al matrimonio o adquiridos dentro de él, los cuales constituyen una masa común al momento de decretarse su disolución. Precisamente, el artículo 1º de la Ley 28 de 1932, señala que: “... Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiera aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación...”.. De acuerdo con lo anterior, cada cónyuge administra y dispone libremente de sus bienes, ya sea que éstos hayan sido adquiridos con anterioridad al matrimonio o en. 11.

(12) 12. vigencia de éste. Así, lo ha venido reconociendo la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia, al sostener que: “...La sociedad tiene desde 1933 dos administradores, en vez de uno; pero dos administradores con autonomía propia, cada uno sobre el respectivo conjunto de bienes muebles o inmuebles aportados al matrimonio o adquiridos durante la unión, ya por el marido, ora por la mujer. Y cada administrador responde ante terceros de las deudas que personalmente contraiga, de manera que los acreedores sólo tienen acción contra los bienes del cónyuge deudor, salvo la solidaridad 5 establecida por el artículo 2º, en su caso...” .. Por lo tanto, únicamente a partir del momento en que ocurra alguna causal de disolución de la sociedad conyugal (artículo 1820 C.C), que conduzca a la terminación del régimen patrimonial común, “...se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad...”; es decir, la ley crea una ficción por virtud de la cual solamente al disolverse la sociedad conyugal se predica una comunidad de bienes, existente desde la celebración del matrimonio y susceptible de liquidación, partición y adjudicación. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “...Durante el matrimonio, los cónyuges están separados de bienes: cada uno conserva la propiedad de todos los suyos, sean propios o gananciales, y los administra con entera independencia; la mujer es plenamente capaz. Disuelto el régimen, se forma una comunidad, pero para el solo efecto de liquidarla y dividir entre ambos los gananciales que hayan adquirido, en conformidad a las mismas reglas que rigen la 6 liquidación de aquélla...” .. 2.2 Disolución del matrimonio La disolución del matrimonio implica la ruptura del vínculo de éste y como consecuencia del mismo, la disolución de la sociedad conyugal. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la Ley primera de 1976, “El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente 5 6. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, 20 de octubre de 1937. M.P . Arturo Tapias Pilonieta. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, 20 de octubre de 1937. M.P . Arturo Tapias Pilonieta.. 12.

(13) 13. declarado”. En el presente trabajo se analizará únicamente la disolución del matrimonio por causa de muerte.. Por su parte, el artículo 94 del Código Civil establece que “la existencia de las personas termina con la muerte. Por lo cual es apenas lógico que termine el matrimonio y la sociedad conyugal por ende, ya que la sociedad conyugal es una consecuencia del matrimonio (…)”. Se debe entender por muerte real aquel hecho que termina o pone fin a la existencia de las personas (artículo 9 de la Ley 57 de 1887).. Por otro lado, se entiende por muerte presunta aquella que surge como consecuencia del desaparecimiento de una persona del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero, por un término no inferior a dos años.. Así, disuelta la sociedad conyugal, se constituye una comunidad de bienes, destinada a ser liquidada y adjudicada entre los cónyuges. Por efecto de la disolución cada uno adquiere como derecho, una cuota sobre la comunidad de bienes denominada gananciales.. Por lo tanto, una vez disuelto el matrimonio y frente a cualquiera de los eventos en que, conforme al Código Civil, deba ser liquidada la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio.. Disuelta la sociedad conyugal se extingue y nace una comunidad indivisa de bienes que se rige por la ley común y no por las que reglamentan la sociedad conyugal. En este supuesto culmina el régimen de gananciales. La comunidad formada a la disolución de la sociedad conyugal, comprende tanto el activo como el pasivo social, en orden a establecer los bienes que corresponde a cada cónyuge.. 2.3 Sistema patrimonial Al igual que todo patrimonio, el patrimonio de la sociedad conyugal está integrado por un activo y un pasivo; el activo está conformado por todos los bienes que le pertenecen. 13.

(14) 14. a la sociedad como es el haber absoluto y el haber relativo; el pasivo corresponde a las 7 deudas sociales y a las deudas propias que la sociedad se haya hecho cargo .. El haber absoluto está integrado por los bienes que ingresan a la sociedad y cuya destinación es al final, la repartición entre los cónyuges, como resultado de esfuerzo común. Estos bienes corresponden a lo que comúnmente se llaman gananciales, pues son bienes que ingresan a la sociedad durante el matrimonio, o para ser más exactos, durante la vigencia de la sociedad conyugal. En síntesis, todos los bienes que los cónyuges adquieran a título oneroso, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Por su parte, el haber relativo lo define la doctrina como “el grupo de bienes que aporta el cónyuge propietario a la sociedad y, que éste adquiere un crédito a su favor y en contra de la sociedad, por el valor que tengan dichos bienes al momento del 8. aporte” .. Conforme a la jurisprudencia, hay que distinguir el patrimonio, desde el punto de vista de la administración, y desde el punto de vista de la propiedad, y el activo y pasivo de la sociedad conyugal. “Desde el punto de vista de la administración, cada esposo administra y dispone de los bienes que aparecen a nombre de él con plena autonomía siguiendo las reglas del derecho común. De ahí que frente a terceros puede afirmarse que hay dos patrimonios, los que figuran a nombre del esposo y los que figuran a nombre de la mujer. Pero desde el punto de vista de la propiedad, se puede decir que existen tres patrimonios. Por un lado, los que pertenecen al esposo y en los que no participa la sociedad conyugal, éstos son los inmuebles que poseía antes de contraer matrimonio; los bienes raíces que adquiera durante el matrimonio a título gratuito por donación, herencia o legado y los que reserve para si en las capitulaciones matrimoniales. Por otro lado, existen los bienes que pertenecen exclusivamente al cónyuge, o sea los inmuebles que poseía antes de contraer nupcias, los que adquiera durante la vigencia del matrimonio a título gratuito como se dijo anteriormente, y los que se reserve en las capitulaciones matrimoniales. Por último, existen los bienes de la. 7. Código Civil, Editorial Legis, artículo 1796.. 8. ARDILA FLOREZ, Jaime. La disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1942, P áginas 26 y 27.. 14.

(15) 15. sociedad conyugal que figuran a nombre de los esposos, que son administrados 9 libremente por ellos, y que están integrados por activos y pasivos de la sociedad” .. 2.4 Liquidación de la Sociedad Para proceder a realizar la partición y adjudicación de los gananciales, la ley establece un procedimiento, mediante el cual se permite la determinación precisa de los bienes sociales (artículo 1781 C.C), de los bienes propios, de las recompensas entre la sociedad y los cónyuges, y del pasivo social, siguiendo lo reglamentado en el artículo 2º de la Ley 28 de 1932. Dicho procedimiento permite adjudicar a cada cónyuge los activos que le correspondan según su derecho. De acuerdo con sentencia T-1243 de 2001:. “La ley al estatuir un sistema de liquidación para la sociedad conyugal, permite hacer efectivo el derecho al debido proceso, toda vez que reglamenta de manera amplia el desenvolvimiento del derecho de defensa, de contradicción, de impugnación, entre otros, en relación con los actos procesales que se producen en desarrollo del citado trámite. A su vez , genera una serie de garantías propicias para la defensa no sólo de las partes sino de los terceros, quienes pueden proceder a embargar los gananciales que se adjudiquen a los primeros”.. Entonces, se puede concluir, que por el hecho del matrimonio surge la sociedad conyugal, la cual implica la formación de una comunidad de bienes que serán objeto de liquidación, partición y adjudicación al momento de muerte de alguno de los cónyuges. Para esto debe aplicarse el procedimiento legalmente previsto y que tiene como finalidad determinar la naturaleza de los bienes en sociales o propios, las recompensas y los pasivos de la sociedad conyugal.. 2.5 Reglas Sucesorales Ahora bien, es importante analizar las reglas sucesorales para conocer en que momento recibe el cónyuge su parte.. 9. CANOSA TORRADO, Fernando. Régimen P atrimonial de la Sociedad Conyugal. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá, 2000. P ágina XIII.. 15.

(16) 16. En primer lugar, el derecho hereditario tiene por fin principal la protección de la propiedad privada, para lo cual es necesario adjudicar los bienes que pertenecen al difunto, a los herederos y legatarios; Valencia Zea expone que: “Toda persona proviene de una familia y generalmente ha formado una. La experiencia y la historia demuestra que las personas más vinculadas con otras son precisamente los miembros de la familia que ha formado (hijos), y en su defecto los de la familia de donde proviene (padres y hermanos). Por ese motivo, la ley, al señalar las personas que han de recibir los bienes del que muere, escoge de preferencia a los hijos; en su defecto a los padres, y en último término a los hermanos…esta es una ley de la naturaleza humana que tiene muy pocas excepciones. La comunidad familiar constituye para todo ser humano el resorte fundamental de su existencia misma; el eje de sus afectos y preocupaciones. El padre trabaja para sus hijos, y a su muerte quiere 10 garantizarles un vivir honesto y cómodo” .. La Ley 29 de 1982, constituye el estatuto actual de la sucesión intestada o legal, la cual introdujo reformas de carácter sustancia y formal en el campo de la vocación hereditaria de lo que se deriva su gran importancia en la materia que nos ocupa. 11 De acuerdo con lo anterior existen cinco órdenes hereditarios a saber :. 1.. Primer orden: Los hijos : “Ellos sean legítimos, adoptivos o extramatrimoniales. heredan por partes iguales sin importar su condición y excluyen a cualquier otro heredero sin perjuicio de la porción conyugal”. 2.. Segundo orden: Ascendientes de grado más próximo y cónyuge: “En este grado,. tan sólo los ascendientes son considerados como herederos forzosos, y que el cónyuge es voluntario. En este caso la herencia se divide por cabezas”. 3.. Herederos de tercer orden: voluntarios: Hermanos y cónyuge: “En este grado se. reparte así: mitad para los hermanos y mitad para el cónyuge. Los hermanos pueden ser representados por sus descendientes, entonces los sobrinos del causante pueden tener 10. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho de Familia, Tomo III. Te mis. Bogotá, 1980. P ágina 37. Navarro de Bautista, Zulma. Manual P ráctico de Sucesiones. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999, páginas: 64-65. 11. 16.

(17) 17. vocación hereditaria por representación, heredando por estirpes, caso en el cual se dividirá por el número de descendientes la herencia. Si no hay cónyuge, heredan los hijos del hermano por representación, y a falta de cónyuge heredan los hermanos y a falta de éste, aquél”. 4.. Cuarto orden hereditario: Hijos de los hermanos: “Faltando los tres primeros. órdenes se pasa al cuarto orden. Está compuesto por los hijos de los hermanos, quienes reciben por cabezas. Este orden se diferencia del tercero, porque aquí recibe en virtud de la representación y por estirpe”. 5.. Quinto orden hereditario: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF):. “Cuando faltan los sobrinos, la herencia pasará al ICBF”.. 3. Porción Conyugal. En esta parte del trabajo se analizará cuidadosamente la naturaleza jurídica de la porción conyugal, empezando con su definición legal, estableciendo los requisitos para tener derecho a ella y diferenciándola de otras figuras con las cuales se puede llegar a confundir. 3.1 Concepto La porción conyugal es una asignación forzosa que da derecho al cónyuge sobreviviente para reclamar de una manera legítima en la sucesión de su pareja, una parte de los activos que conforman la masa sucesoral. Con esto se pretende garantizarle una subsistencia digna al cónyuge sobreviviente. Según el artículo 1230 del Código civil, “La porción conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia”.. Conforme a la definición anteriormente expuesta y de acuerdo con el doctor Carrejo se 12 pueden deducir los siguientes puntos :. •. La porción conyugal corresponde tanto al viudo como a la viuda,. •. Los bienes que recibe el cónyuge sobreviviente los adquiere a título de propiedad.. 12. CARREJO, Simón. Derecho Civil, Sucesiones y Donaciones. Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1972. P ágina 58. 17.

(18) 18. •. La porción no tiene una cuantía límite,. •. Se exige como condición que el cónyuge carezca de lo necesario para sobrevivir.. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1950 ha afirmado que la institución de la porción conyugal: “…es considerada como una consecuencia del contrato matrimonial que impone el deber de auxilio mutuo entre los cónyuges (C.C., arts. 113 y 176). El legislador se preocupó por la suerte marital de los cónyuges no sólo durante la vida de estos sino cuando la muerte de alguno de ellos, disuelta la sociedad, se hace más precaria la condición del sobreviviente, pudiendo carecer de los medios económicos suficientes para conservar la situación de que había disfrutado. El legislador previendo este evento y considerando los principios de la institución matrimonial, quiso prolongar los efecto tutelares de ella más allá de la vida de los contrayentes. Por esto, reconoció al cónyuge sobreviviente el derecho a percibir una parte del patrimonio del cónyuge finado para asegurar adecuadamente en lo posible la 13 subsistencia y bienestar de aquel” .. Existen diversas posiciones de los autores expertos en la materia, con respecto a si la porción conyugal constituye una herencia o es simplemente un legado. Según Valencia Zea la porción conyugal es una asignación hereditaria, pues es parte del patrimonio de la persona difunta. Se dice que aquellos que sostienen esta posición como el autor mencionado, se basan en lo estipulado en el artículo 1230 del Código Civil que expresa que “la porción conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta” y ella se deduce de los bienes que constituyen el activo del causante. Ahora bien, Lafont Pianetta y Carrizosa Pardo, entre otros, consideran que la porción conyugal no constituye herencia ni legado. “Los alimentos y la porción conyugal no tienen propio carácter de asignaciones mortis causa, porque más bien comparten la naturaleza de deudas hereditarias: son cierto género de deudas que habrán de descontarse previamente. 13. CORTE SUP REMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de julio de 1950. Bogotá: Gaceta Judicial No. 2083 a 2084, 1956, páginas 440 a 448.. 18.

(19) 19. del activo bruto de toda sucesión, siempre los alimentos forzosos, en ciertos casos la 14 porción” . Por su parte, la Corte Suprema de Justicia comenta que. “la porción conyugal no es una asignación hereditaria, sino una especie de crédito a cargo de la sucesión, la cual se deduce como baja general del acervo bruto herencial en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos”. En el caso de que existan descendientes legítimos la Corte ha señalado que el cónyuge tiene derecho a recibir su porción conyugal que equivale a la legítima rigurosa de un hijo. “Sin que esto quiera decir, que el cónyuge sobreviviente tenga la condición 15 de heredero como hijo legítimo…” .. De acuerdo con lo expuesto anteriormente se puede concluir que la porción conyugal no es ni herencia ni legado. Esto debido a que dicha figura es una asignación que no se puede enmarcar dentro de aquellas que se reciben a título universal, pero tampoco en aquellas que se reciben a título singular.. 3.2 Naturaleza Jurídica Sobre este punto también existe controversia debido a las diversas posiciones que han surgido ya que por un lado existe un grupo que considera que la porción conyugal tiene carácter alimenticio y para otro grupo, ésta tiene carácter no sólo alimenticio sino además indemnizatorio.. Quienes defienden esta última posición se basan en lo que expresa el artículo 1230 del Código Civil, “…que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia”. Es por esta razón que autores como José Clemente Fabres sostienen que la naturaleza de la porción conyugal es alimenticia. “La Ley la destina precisamente a procurar al cónyuge asignatario los recursos necesarios para su congrua sustentación, y como este mismo es el objeto que la ley asigna a los alimentos 16 congruos, es forzoso concluir que la porción conyugal es por naturaleza alimenticia” .. 14. CARRIZOSA PARDO, Hernando. Derecho de Sucesiones. Ediciones Lerner. Bogotá, 1959. P ágina 372. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de Marzo de 1969. G.J 2147, TLXXVII. P ágina 903. 16 FABRES, José Clemente. Citado por Luis Claro. Derecho Civil Chileno y Comparado. De la sucesión por causa de muerte. Tomo XV. I mprenta Nacimiento. Santiago de Chile, 1942. P ágina 267 15. 19.

(20) 20. Es decir que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1230, se trata de una asignación forzosa, pero la misma Ley desvirtúa lo anteriormente mencionado al consagrar a la porción conyugal como complementaria en el artículo 1234 de Código Civil, “si el cónyuge sobreviviente tuviere bienes, pero no de tanto valor como la porción conyugal, sólo tendrá derecho al complemento, a título de porción conyugal”.. El otro sector de la doctrina afirma que la porción conyugal tiene carácter alimenticio e indemnizatorio. Como lo expresa Carrizosa Pardo “la porción tiene carácter alimenticio y carácter de indemnización. Lo primero porque es para los pobres y para su congrua subsistencia, pero también lo segundo, porque la pobreza del pobre no se considera objetivamente, sino puesta en función de la fortuna de su consorte premuerto. Esta indemnización le es debida al pobre en razón de que ha llevado el aporte de su vida que se ha gastado en el matrimonio, y el valor de este aporte, grandísimo valor, lo pierde irreparablemente al morir su consorte, si no se le indemniza. Debe apreciarse el brusco cambio en sus condiciones de vida que soporta el cónyuge pobre por la 17 muerte de su consorte” .. La tesis de que la porción conyugal tiene un carácter alimenticio e indemnizatorio es el más acogido por la jurisprudencia. Por esta razón, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del año 1954 se manifestó de la siguiente manera: “La porción conyugal es una prestación sui generis de carácter alimenticio e indemnizatorio establecido por la ley a favor del viudo o la viuda que carece de lo necesario para atender su congrua subsistencia y 18 que grava la sucesión del cónyuge premuerto” .. 17. CARRIZOSA PARDO, Hernando. Op.cit. P ágina 378. CORTE SUP REMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de octubre de 1954. Bogotá: Gaceta Judicial No. 2147, 1954, páginas 890 a 910. 18. 20.

(21) 21. 3.3 Diferencia entre porción conyugal y alimentos: Debido a que la porción conyugal es una asignación forzosa cuyo fin es garantizar la congrua subsistencia del cónyuge supérstite, muchos la confunden con alimentos forzosos. Pero la verdad es que ambas figuras son diferentes y dichas diferencias pueden verse definidas en los siguientes puntos: •. Los alimentos se dan por pensiones periódicas y la porción conyugal se da una sola vez, siendo esta una cantidad fija, proporcional e invariable que la ley designa y sobre la cual no se ejerce ningún control judicial. M ientas que los alimentos los tasa el juez ya sean congruos o necesario de acuerdo con la capacidad económica de quien los brinda.. •. Los alimentos se otorgan a lo que están incapacitados para adquirir lo necesario para su subsistencia, mientras que la porción conyugal se da a todo cónyuge que no tenga bienes.. •. El cónyuge tiene propiedad plena y absoluta sobre lo que se le asigna como porción conyugal. Por su parte los alimentos están sujetos a la demanda y son un derecho que no pueden transmitir por causa de muerte mientras que la porción conyugal si puede ser transferida.. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia diferencia ambos conceptos y hace la siguiente precisión: “El heredero del cónyuge sobreviviente, tiene acción para reclamar la porción conyugal o los derechos que conforme a la ley tenga dicho cónyuge sobre la sucesión del otro. El alimentario no tiene derecho, a los alimentos sino durante su vida, continuando las circunstancias que lo legitimaron; no puede transmitirlos por causa de muerte, cederlos, no 19 venderlos de modo alguno, ni renunciarlos” .. 3.4 Requerimientos para tener derecho a porción conyugal Este punto tocará uno de los presupuestos para acceder a porción conyugal y el momento en que dicho presupuesto se presentan para dar cabida al nacimiento del. 19. CORTE SUP REMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de diciembre de 1890. Bogotá: Gaceta Judicial No. 255, 1891. P áginas 372 y 373.. 21.

(22) 22. derecho. El presupuesto que se mencionará es el relacionado con la muerte de uno de los cónyuges y supervivencia del otro.. De acuerdo con el mencionado presupuesto es importante analizar cada una de las partes que componen este supuesto. Por un lado se encuentra la muerte de uno de los cónyuges y por el otro lado la supervivencia del otro cónyuge. El primero de los requisitos implica que fallezca uno de los cónyuges, “con el que se dé inicio al proceso de transmisión de su patrimonio a sus herederos y sucesores y que dentro de esos 20 sucesores se encuentre un cónyuge que lo sobreviva siquiera un instante” . El segundo. de los requisitos implica tener la calidad de cónyuge al momento de fallecer su pareja. Por lo tanto se es cónyuge mientras permanezca el vínculo generado con ocasión del matrimonio. Por lo tanto, si al momento de la muerte de uno de los cónyuges su vínculo matrimonial con el otro se encuentra vigente, ese otro se entiende como cónyuge sobreviviente.. Ahora bien, el derecho a porción conyugal se entiende al momento de fallecer el otro cónyuge, y no caduca por la adquisición de bienes que posteriormente hiciere el sobreviviente. “La porción se establece como cuota, cuota a que se deducen los bienes propios del cónyuge, o se imputan sus derechos hereditarios, según el caso, con lo cual quedará fijado su derecho a porción. Empero observamos que el cónyuge rico por tener la cuantía de la poción representada en bienes propios, pierde el derecho a porción y no tiene facultad de abandono. Estas reglas se aplican precisamente al momento de morir el 21. otro cónyuge”. Así mismo, para acceder a la porción conyugal, se requiere la pobreza relativa del cónyuge supérstite. Conforme al mencionado artículo 1230 del Código Civil, la porción se asigna únicamente al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia. En este orden de ideas, en todos los órdenes sucesorales es considerado pobre,. 20. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-03.pdf. Consultado el 30 de marzo de 2008. Emiliani Heilbron, Joaquín. La porción conyugal. P ontificia Universidad Católica Javeriana. Bogotá, 1957. P ágina 37 21. 22.

(23) 23. “el cónyuge que a la muerte de su consorte tenga un su haber menos de la cuarta parte de los bienes que componen la masa sucesoral. A contrario sensu será rico el que los posea en exceso. Existiendo descendientes, será pobre el cónyuge que posea menos de lo que le corresponde por legítima rigurosa a cada uno de los descendientes, entendiéndose él como uno más de ellos. Igualmente, será rico si sus bienes exceden la legítima rigurosa (…) La pobreza exigida por la ley para acceder a porción conyugal es una pobreza relativa a la riqueza de quien fallece y determinable conforme al orden sucesoral en el que a 22 ella se acceda” .. Por otro lado, hay que hacer referencia tanto a la capacidad sucesoral, sin la cual no se puede obtener la porción conyugal. Según lo establecido en el artículo 1019 del Código Civil, “para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión”. Por lo tanto, sólo se requiere la existencia natural del cónyuge sobreviviente al momento de la muerte de su pareja para poder ser legitimario del derecho a porción conyugal.. 3.5 Los órdenes sucesorales y la porción que corresponde al cónyuge 3.5.1 Primer orden sucesoral (orden de los descendientes): En este orden sucesoral corresponde al cónyuge sobreviviente el equivalente a la legítima rigurosa de un hijo. Es claro entonces que, el cónyuge sólo participa de los bienes del causante en igual proporción a lo que recibirá un hijo por su rigurosa. Por esto, el artículo 1236 del Código Civil expresa que “habiendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos, y recibirá como porción conyugal la legítima rigurosa de su hijo”. Podemos entonces concluir que cónyuge se asimila a un legitimario para efectos del pago de su porción, al ser contado entre los hijos. Como ha manifestado la Corte al respecto, “el sistema legal no. 22. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-03.pdf. Consultada el 30 de marzo de 2008.. 23.

(24) 24. deja dudas de que la porción conyugal se paga a la mitad legitimaria, por lo cual disminuye la cuantía de las legítimas rigurosas de los hijos” 3.5.2. 23. Del segundo orden al quinto orden sucesoral: En los demás órdenes sucesorales, la porción equivale a la cuarta parte de los bienes de la persona difunta. Lo anterior lo podemos ver reflejado en el artículo 1236 del Código Civil cuando establece que “la porción conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en todas los órdenes de la sucesión, menos en el de los descendientes”.. 3.6 Porción Conyugal y unión marital de hecho En 1990 entró en vigencia la Ley 54 , la cual consagró la figura de la unión marital de hecho, de acuerdo con la cual una mujer y un hombre pueden hacer una comunidad de vida permanente con efectos patrimoniales sin la necesidad de contraer nupcias.. Ahora bien, siendo la familia el fundamento para que se hayan consagrado las asignaciones forzosas tendientes a proteger dicha institución, podría preguntarse si dichas asignaciones, dentro de las cuales se encuentra la porción conyugal, se pueden hacer extensivas a la familia resultante de la unión marital de hecho.. Existe una controversia entorno a este tema, pues la porción conyugal se otorga únicamente al cónyuge sobreviviente más no al compañero permanente sobreviviente.. La Corte Constitucional en sentencia C-174 de 1996 se manifiesta de la siguiente manera con respecto del tema en cuestión: “la ley determina una situación jurídica diferente de los cónyuges y de quienes viven en unión libre. Los primeros, por ejemplo, están sujetos a prohibiciones que no rigen para los segundos. Así, el artículo 1852 del Código Civil establece la nulidad del contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados, el artículo 3° de la Ley 28 de 1932, establece la nulidad absoluta de las donaciones irrevocables entre cónyuges, y de todos. los contratos relativos a inmuebles entre los mismos, salvo el de mandato general o especial; el artículo 906 del Código de Comercio prohíbe a los cónyuges no divorciados 23. CORTE SUP REMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 18 julio de 1944. Gaceta Judicial No. 2010 a 2014, 1944. Páginas 471 a 474.. 24.

(25) 25. comprar bienes del otro directamente, ni aún en pública subasta, prohibición cuya violación trae consigo nulidad absoluta, según la misma norma; según el numeral 13 del artículo 1068 del Código Civil, modificado por el artículo 5° del Decreto 2820 de 1974, el cónyuge del testador no puede ser testigo en el testamento solemne. Todas estas restricciones no existen para los compañeros permanentes”. Es claro, en síntesis, que una es la situación jurídica de los cónyuges, y otra, diferente, la de los compañeros permanentes. Diferencia que trae consigo consecuencias jurídicas. En razón de las diferencias que la Constitución y la ley establecen entre el matrimonio y la unión libre, la ley consagra obligaciones y derechos diferentes para los cónyuges y los compañeros permanentes. “En razón de las consecuencias jurídicas que la unión libre, o unión marital de hecho, trae consigo, tal unión, en determinadas circunstancias, establece o modifica el estado civil de quienes hacen parte de ella. Y la ley, en consecuencia, acorde con la Constitución, determina en estos casos el estado civil, lo asigna, lo mismo que los "consiguientes derechos y deberes". Derechos y deberes entre los miembros de la unión marital de hecho, y entre éstos y los hijos, si los hubiere”. Por lo anterior se puede concluir que no se puede crear una igualdad entre quienes la propia Constitución consideró diferentes, es decir, entre los cónyuges y los compañeros permanentes. 4. Crítica. Después de haber analizado el papel de la mujer en la familia, la manera como a ésta por medio de la Ley 28 de 1932 se la coloca en la misma condición jurídica del marido, en lo que respecta a la facultad de disponer y administrar sus propios bienes, de cómo funciona la sociedad conyugal y por último cómo se aplica la porción conyugal, se llega a la conclusión de que lo que se le asigna a la mujer como porción conyugal no debería ser únicamente para la cónyuge pobre por un lado, y no debería recibir el equivalente a la legítima rigurosa de un hijo ni la porción equivale a la cuarta parte de los bienes de la persona difunta en los demás órdenes sucesorales, sino que debería recibir un porción separada a ellos.. 25.

(26) 26. En primer lugar, considero que la mujer al ser base y núcleo esencial de la familia, pues su dedicación al hogar y al cuidado de sus hijos y su responsabilidad por las obligaciones que éste demanda, es incuestionable, debería, independientemente de si es pobre, acceder a la porción conyugal. Considero que la porción conyugal debe ser una institución indemnizatoria o más bien una recompensa que se le otorga a la mujer por su ardua labor como madre, esposa y profesional. No comparto el hecho de que solo aquellas que no tienen lo necesario para su congrua subsistencia puedan acceder a porción conyugal.. Además de lo anterior es igualmente injusto que tenga que optar por gananciales o por porción conyugal, pues en mi concepto ambas instituciones son independientes y no excluyentes. Es importante conocer lo expresado por el Tribunal Superior de Bogotá cuando hace la siguiente aclaración: “El cónyuge sobreviviente tiene, en ciertos casos, derechos diferentes frente a los gananciales y a la porción conyugal: con relación al primero, tiene el derecho de aceptar o renunciar los gananciales (arts. 1830, 1836, 1837 y s.s. C.C.); y con relación al segundo, el derecho de delación, esto es, de aceptar o repudiar la porción conyugal (inc. 1º. del art. 1013 C.C.). Por lo tanto, en sentido estricto hay un error cuando se dice que el cónyuge debe optar por gananciales o porción conyugal, que también lo recoge el art. 594 C.P.C. como si se tratara de un mismo derecho o derechos incompatibles: No es ni lo uno, ni lo otro. Por el contrario, son derechos diferentes y compatibles pero no acumulables, en el sentido de que lo que se reciba por gananciales debe tenerse en cuenta para determinar que la porción conyugal solamente puede ser complementaria (inc. 1º. del art. 1234 C.C.). Pero esto último solo afecta la cuantía de la porción conyugal y no el derecho mismo. De lo anterior sacamos estas consecuencias: habiéndose aceptado gananciales, ello no conlleva la repudiación de la porción conyugal si a ella hubiere lugar, la cual podrá aceptarse posteriormente; y el caso contrario, si se aceptó porción conyugal, esta no implica la renuncia de los gananciales, ya que ella debe ser expresa (si no hay manifestación sobre el particular deberán darse los gananciales conforme al art. 1830 y. 26.

(27) 27. 1832 C.C.). En este último caso, el valor de los gananciales que se reciban deberán tenerse presente para establecer si hay lugar a porción conyugal complementaria o no”24. De acuerdo con lo mencionado, y tal como lo señala el Tribunal de Bogotá, los gananciales y la porción conyugal son derechos diferentes y compatibles más no acumulables. Así mismo, el Código Civil ha tenido vacíos y errores en relación con este tema. Se puede entonces decir que lo que explícitamente dice el Código Civil tiene algunas deficiencias, por tanto, el legislador lo debería modificar para que no existan malentendidos o malas interpretaciones en cuanto a la lectura de dichos artículos. Ahora bien, con respecto al segundo punto que mencioné anteriormente, considero que a la mujer se le debería dar una porción completamente independiente a la de los hijos o demás sucesores. No comparto con el legislador que se le otorgue a la mujer el equivalente a la legítima rigurosa de un hijo o el equivalente a la cuarta parte de los bienes en los demás órdenes sucesorales porque nada tiene que ver una cosa con la otra. La porción conyugal debería liquidarse antes de entrar a repartir los bienes del difunto.. Existen con referencia a este punto, algunos casos que pueden ayudar a aclarar la tesis expuesta: 4.1 Ana y Juan llevan casados más de 50 años, tienen 3 hijos y Juan se muere: Este es un caso común, en el cual una pareja dura toda la vida juntos. La familia la conforma la pareja y sus tres hijos. En el momento en que Juan muere, Ana y sus tres hijos, según el Código Civil, recibirían partes iguales, ya que el legislador otorga a la mujer el equivalente a la legítima de un hijo. En este caso, no es razonabble que la mujer reciba como un hijo ya que durante 50 años se encargó del hogar, de su esposo, de sus hijos, de su crianza etc.. En este caso a la mujer se le debería dar una porción separada a la de los descendientes porque es justo que se le recompense por el trabajo y todo lo que entregó a su familia.. 24 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, D.C., Sala de Familia. P roceso de sucesión de P ablo Enrique Jimenez Benavides. Apelación de la sentencia. 23 de julio de 2001. Magistrado Ponente: Carlos Alejo Barrera Arias.. 27.

(28) 28. 4.2 Lucía y M ario tuvieron 5 hijos, a los 25 años de casados Lucía se muere; M ario vuelve a contraer nupcias con Andrea con la cual dura 6 meses de casado, no tuvieron hijos; ésta nunca tuvo relación con los hijos del primer matrimonio de su esposo: En este caso no sería justo que Andrea reciba partes iguales con los hijos de M ario, ya que nada tuvo que con éstos. Considero que aunque si debería recibir una porción pues acompañó a su marido en sus últimos años no lo debe hacer como una madre, ya que fue Lucía quien los crió y los cuidó. 4.3 Isabel y José duraron 35 años de casados, no tuvieron hijos y José muere: Este caso es aún más difícil, pues si no se puede comparar la porción conyugal con la porción del hijo, menos aún, puede ser la cuarta parte de los bienes del difunto en los demás órdenes sucesorales. Isabel y José duraron 35 años juntos y lo más normal sería que a la mujer se le diera una porción independiente a los demás sucesores, ya que fue ella quien vivió con su esposo todo el tiempo de casados. Aún cuando los padres y demás sucesores son importantes en la familia del difunto, la persona que considero más importante es su esposa con la cual formó un hogar y estuvieron juntos por mucho tiempo.. De acuerdo con los casos anteriormente expuestos, sigo manteniendo mi posición que la porción conyugal debería ser independientes de lo que reciban los hijos o demás sucesores. Esto por cuanto es lo más justo tanto para las mujeres como para los hijos hacer esta diferenciación ya que como vimos anteriormente todos saldrían beneficiados de una u otra manera.. 5. Conclusiones. Colombia, en 1932 dio un importante paso hacia la emancipación de la mujer ya que le permitió administrar libremente sus bienes, y de una forma u otra la puso en igualdad de condiciones que al hombre.. 28.

(29) 29. Por el matrimonio, por la formación de una sociedad conyugal y a raíz de la muerte de uno de los cónyuges, se tiene acceso a la porción conyugal, y ésta se otorga a la persona con quien el difunto guarde vínculos conyugales, pero para otorgársela dicha persona debe carecer de lo necesario para su congrua subsistencia. Así mismo posee una naturaleza jurídica propia que permite diferenciarla y no confundirla con otras figuras Es importante aclarar que el cónyuge será contado como un hijo y el monto será equivalente a la legítima rigurosa de éste. Por otro lado, en los demás órdenes sucesorales la porción del cónyuge supérstite equivaldrá a la cuarta parte del activo del patrimonio del causante.. Debido. a que no. hay. mucha jurisprudencia reciente sobre el particular,. infortunadamente no se puede llegar a concluir que las diferentes Cortes tienen una posición unánime acerca del tema. Aún cuando se podría decir que la porción conyugal es una figura regulada de forma coherente en el Código Civil, todavía existen vacíos que llevan a malas interpretaciones acerca de dicha figura.. Sería conveniente entonces efectuar modificaciones a esta figura en los términos ya planteados.. BIBLIOGRAFÍA Jurisprudencia 1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-105 de 1994. M agistrado Ponente: Jorge Arango M ejía 2. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-174 de 1996. M agistrado Ponente: Jorge Arango M ejía. 3. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-1243 de 2001. M agistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil 4. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de diciembre de 1890. Bogotá: Gaceta Judicial No. 255, 1891. 5. CORTE SUPREM A DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia del 20 de octubre de 1937. M agistrado Ponente: Arturo Tapias Pilonieta.. 29.

(30) 30. 6. CORTE SUPREM A DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 18 julio de 1944. Gaceta Judicial No. 2010 a 2014, 1944. 7. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de julio de 1950. Bogotá: Gaceta Judicial No. 2083 a 2084, 1956. 8. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de octubre de 1954. Bogotá: Gaceta Judicial No. 2147, 1954. 9. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de M arzo de 1969. G.J 2147, TLXXVII.. Doctrina 1. CANOSA TORRADO, Fernando. Régimen Patrimonial de la Sociedad Conyugal. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá, 2000. 2. CARREJO, Simón. Derecho Civil, Sucesiones y Donaciones. Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1972. 3. CARRIZOSA PARDO, Hernando. Derecho de Sucesiones. Ediciones Lerner. Bogotá, 1959. 4. FABRES, José Clemente. Citado por Luis Claro. Derecho Civil Chileno y Comparado. De la sucesión por causa de muerte. Tomo X V. Imprenta Nacimiento. Santiago de Chile, 1942. 5. Emiliani Heilbron, Joaquín. La porción conyugal. Pontificia Universidad Católica Javeriana. Bogotá, 1957. 6. LATORRE, Luis F. El Estatuto de la M ujer Casada. Editorial Nelly. Bogotá, 1941. 7. NAVARRO DE BAUTISTA, Zulma. M anual Práctico de Sucesiones. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999. 8. VALENCIA ZEA Arturo. Derecho Civil, Tomo V, Derecho Familia, Editorial Temis, Bogotá. 9. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho de Familia, Tomo III. Temis. Bogotá, 1980. Leyes 1. Código Civil 2. Ley 28 de 1832 3. Ley 54 de 1990. 30.

(31) 1 Hipertexto de Familia Form ato para capítulos de libros y artículos Nom bre com pleto del artículo, autor y datos de publicación: Titulo del libro o revis ta: Tratado de Sucesiones Título del capítulo o del artículo: Reglas relativas a la sucesión intestada Autor (es): Eustorgio Mar iano Aguado Montaño Editorial, lugar de publicación y año de publicación: Editorial Leyer, Bogotá, 2002. Páginas: 93-95 Tem a del hipertexto: Sucesión Intestada Subtemas del hipertexto: Principios que regulan la sucesión intestada • Concepto y aplicación. • Procedencia. • En la sucesión intestada no se atiende el origen de los bienes, sexo ni progenitura. Síntesis del artículo (Abstract): • En este capítulo se explica de forma corta y concisa el concepto, la procedencia y los principios de la sucesión intestada para tener un mejor acercamiento al tema. Contenido: • Concepto y Aplicación: “Se puede definir la sucesión intestada como aquella que regla el legislador. Y el legislador regla la sucesión del causante en los tres casos que indica el Art. 1037: 1. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes 2. Cuando si dispuso, no lo hizo conforme a derecho 3. Cuando la disposición no ha tenido efectos.” (página 93) • Procedencia: 1. “Cuando el difunto no dispuso de sus bienes: Este caso comprende numerosas hipótesis • Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado • Cuando otorgó testamento pero no reguló la suerte de los bienes, limitándose a formular declaraciones de voluntad. • Cuando instituyó herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota que falta corresponderá a los herederos abintestato. • Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular, la deter minación de los herederos se hará conforme a las reglas de la sucesión intestada. • Cuando el testador instituyó un usufructo sin expresar a quien correspondería la nuda propiedad; los nudos propietarios serán los herederos abintestato, y • Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa al fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condición, la persona del fiduciario quedará señalada por las reglas de la sucesión intestada, Art. 807”.(página 93-94) 2. “Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho: • Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo. • Cuando es nula alguna de sus cláusulas. • Cuando el testamento viola asignaciones forzosas y es atacado por medio de la acción de reforma”. (página 94) 3. “Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto: • Cuando la asignación es condicional, falló la condic ión suspensiva o se cumplió la condición resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos..

(32) 2 • • •. Cuando el asignatario designado repudió la asignación o se hizo indigno o incapaz. Cuando se otorgó un testamento privilegiado y éste caducó por alguna de las causales que señala la ley, Arts. 1087 y ss.” (página 94) “En la sucesión intestada no se atiende el origen de los bienes, sexo, ni progenitura: Los artículos 1038 y 1039 disponen que la ley no atiende para regular la sucesión intestada al origen de los bienes, al sexo ni a la progenitura. No se hacen diferenciaciones sobre el particular. (…) El código legisla sobre cuestión intestada, atendiendo a dos principios fundamentales: el de la unidad de patrimonio y el de la igualdad de todas la personas ante la ley. La unidad del patrimonio se opone a que la ley investigue el origen de los bienes para gravarlos con restituciones o reservas (…). Tampoco permite la unidad del patrimonio que se reconozcan vinculaciones de bienes a determinadas familias, por contrario a la justicia y a la riqueza pública, (…). La igualdad de todas las personas ante la ley para el efecto de heredar es ideal de justicia humana que entre nosotros organizó el Código Civil”. (páginas 94-95). Bibliografía relevante citada por el autor:. Legislación o jurisprudencia relevante citada por el autor: • Código Civil. Observaciones:. Diligenciado por: Daniela Martínez Silva.

(33) 3 Hipertexto de familia Form ato para capítulos de libros y artículos Nom bre com pleto del artículo, autor y datos de publicación: Titulo del libro o revis ta: Tratado de Sucesiones Título del capítulo o del artículo: Organización legal de la Sucesión Intestada. Fundamento de la sucesión intestada. ¿Cuando la sucesión es intestada? Doctrinas en que se informan las leyes de la sucesión intestada. Autor (es): Guiller mo Cardona Hernández Editorial, lugar de publicación y año de publicación: Ediciones Abogados Librería, Pereira, 1992. Páginas: 17, 46, 110-114. Tem a del hipertexto: Sucesión Intestada Subtemas del hipertexto: Principios que regulan la sucesión intestada • Concepto. • Prioridad de la sucesión intestada. • Fundamentos de la sucesión intestada. • ¿Cuándo la sucesión es intestada? • Doctrinas en que se informan las leyes de la sucesión intestada. Síntesis del artículo (Abstract): • Este capítulo pretende explicar de forma corta y concisa el concepto, la procedencia y los principios de la sucesión intestada para tener un mejor acercamiento al tema. Contenido: • Concepto: “La sucesión intestada es la concedida como obra de la ley (…). La ley determina los herederos ante el silencio del causante”. ( Página 17) • “Prioridad de la sucesión intestada: Cronológicamente es primero la sucesión intestada que la testada y apareció la primera como consecuencia de la organización de la familia, ya que primitivamente familia y propiedad práctic amente se confundían (…). Hoy las leyes de la sucesión intestada tienen un carácter subsidiario y son como el testamento tácito de una persona”. (páginas 110-111) • “Fundamentos de la sucesión intestada: Tradicionalmente se ha considerado que está constituida por la presunta voluntad del causante; por los presuntos afectos que se tiene a ciertas personas, lo cual ha hecho considerar la sucesión intestada como un testamento tácito del de cujus. Lo anterior, al fin y al cabo, no pasa de ser disquisiciones de carácter académico. Lo cierto y lo jurídico es que el fundamento de la sucesión intestada no es la presunta voluntad del causante, ni tampoco los presuntos efectos, sino los deberes y obligaciones del causante en contacto con los intereses de la familia y de la sociedad en que vive”. (páginas 111-112) • “¿Cuándo la sucesión es intestada?: La ley regula la sucesión intestada del causante en los tres casos siguientes (Art. 1037) 1. Cuando el causante no dispuso de sus bienes 2. Cuando a pesar de haber hecho testamento, no lo hizo conforme a derecho y, 3. Cuando sus disposiciones no han tenido efecto. Aplicaciones: 1. Cuando el causante falleció sin haber otorgado testamento o revocó el que había otorgado. Cuando a pesar de haber hecho testamento, en él no dispuso de sus bienes. Cuando instituyó herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota que falte corresponderá a los herederos ab intestato. Cuando el testador instituyó un usufructo sin expresar a quienes corresponde la nuda propiedad, en este caso los nudos propietarios.

(34) 4 serán los herederos ab intestado; cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa al fiduciario o falta el designado ante de que se cumpla la condición, la persona del fiduciario quedará señalada por las reglas de la sucesión intestada, Art. 807” (páginas 112-113) 2. Cuando el testador no dis puso de sus bienes conforme a derecho. Cuando el testamento es nulo por defectos de forma y de fondo. Cuando se anula alguna de sus cláusulas. Cuando el testamento vicia asignaciones forzadas y es atacado por medio de la acción de reforma. 3. Cuando a pesar de haber otorgado testamento conforme a la ley, no han tenido efecto las disposiciones testamentarias: • Cuando la asignación es condicional, falló la condición suspensiva o se cumplió la condición resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos. • Cuando el asignatario designado repudió la asignación o se hizo indigno o incapaz por haber fallecido antes que el testador. • Cuando se otorgó un testamento privilegiado y éste caducó por alguna de las causales que señala la ley”. (página 112-113) •. “Doctrinas en que se informan las leyes de la sucesión intestada: La sucesión intestada se ha basado en dos principios fundamentales: unidad de patrimonio, igualdad de todas las personas frente a la ley para el efecto de heredar. La unidad del patrimonio se opone a que la ley investigue el origen de los bienes para gravarlos con reservas y restituciones (…). Tampoco se permite hacer diferenciaciones en relación al sexo ni a la progenitura, acabándose así la permisión antigua de vincular los bienes a determinadas familias (…) ya que esto es contrario a la igualdad de los herederos frente a las leyes que reglamentan la sucesión por causa de muerte (Art. 1038)”. (páginas 113-114). Bibliografía relevante citada por el autor:. Legislación o jurisprudencia relevante citada por el autor: • Código Civil. Observaciones:. Diligenciado por: Daniela Martínez Silva.