«Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria»
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE
SAN MARCOS
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS
PROF.: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal
INTEGRANTES:
AZORSA SALAZAR, Jaqueline Soledad
CASTRO VARGAS, Alejandra Shirley
LUQUE PACHAURI, Ruth
MOSQUEDA DÁVILA, Ceydy Stephany
MAMANI GUTIÉRREZ, Luis Alberto
CICLO I
AULA 148
15/10/2013
DEDICATORIA
El trabajo de investigación monográfico lo dedicamos a nuestros padres; a quienes les debemos todo lo que tenemos en esta vida.
INTRODUCCIÓN
Toda sociedad política posee su propio sistema jurídico. Puede ocurrir incluso que coexistan en un mismo Estado varios derechos. Existen en el campo del Derecho, al igual que en las demás ciencias, categorías generales que sobresalen por encima de la gran variedad de los Derechos particulares; en dichas categorías, cuyo número es limitado, nos es posible agrupar los diferentes derechos.
La nomenclatura menos empleada, es la de familias jurídicas; pero la más adecuada para referirnos a esas categorías es sistemas jurídicos.
Podemos definir a las familias jurídicas, como el agrupamiento de los sistemas jurídicos contemporáneos que afectan a distintos países, que puedan ser identificadas en todo derecho positivo; lo anterior, con el propósito de organizar su estudio, atendiendo a criterios tales como: sus orígenes históricos, su naturaleza jurídica, su estructura, su operatividad, y por su tradición intelectual.
La clasificación de los Derechos en sistemas no posee solamente un interés descriptivo. Nos sirve para valorar la utilidad que puede proporcionarnos, en uno u otro caso, la comparación. El interés del Derecho comparado reside sobre todo en que, gracias a él, podemos entender mejor los rasgos característicos, a veces latentes, de nuestro propio Derecho y en que nos ayuda a comprender, con toda la utilidad que ello supone, la diversidad de concepciones jurídicas que existen en el mundo.
El presente trabajo comprende seis capítulos, correspondientes a la recopilación de datos bibliográficos obtenidos de material jurídico sobre el estudio de sistemas jurídicos.
Definiremos conceptos claves, importante para este tipo de trabajo, porque nos da la noción y el marco para la referencia ante el estudio de los sistemas jurídicos.
Seguiremos en los siguientes capítulos con una propuesta clasificatoria, abocándonos en seis sistemas jurídicos: en el capítulo II explicaremos el Sistema Jurídico Romano-Germánico; en el capítulo III, el Sistema Jurídico Anglosajón; en el capítulo IV, el Sistema Jurídico Ruso; en el capítulo V, el Sistema Jurídico Religioso; y por último en el capítulo VI, el Sistema Jurídico Mixto.
A través de estos capítulos podemos obtener el objeto de evaluar los datos e informaciones contenidos para las diferencias clasificatorias de los mencionados sistemas jurídicos.
CAPÍTULO I
CONCEPTOS GENERALES
I. CONCEPTO DE SISTEMA:
El termino sistema viene del latín systema, un sistema es módulo ordenado de elementos que se encuentran interrelacionados y que interactúan entre sí. El concepto se utiliza tanto para definir a un conjunto de conceptos como a objetos reales dotados de organización. Asimismo se conceptúa sistema como un:
“Conjunto de reglas o principios sobre una materia, racionalmente enlazados entre sí. Conjunto de cosas que, ordenadamente relacionadas entre sí, contribuyen a determinado objeto. Unidad organizada que consiste en dos o más partes interdependientes o subsistemas y que pueden distinguirse del medio en el que existen mediante algún límite identificable”1
II. CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO:
Un sistema jurídico es un conjunto articulado y coherente de normas e instituciones que integran un derecho positivo y que rigen una determinada colectividad.
En el sentido del derecho objetivo, sistema jurídico y derecho son sinónimos. Parece razonable caracterizar el concepto de modo que haga referencia a un fenómeno en que las reglas o normas jueguen un papel central.
JOSEPH RAZ 2 afirma “… que el contenido de un sistema jurídico dado es
conocido y se ha examinado la forma apropiada para representarlo como un sistema de disposiciones jurídicas”.
Entonces, un sistema jurídico es un sistema normativo reconocido, generalmente como obligatorio por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye y que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la
1
LAURA CASADO, Diccionario Jurídico, 6ta ed., Buenos Aires, Valletta Ediciones, 2009, pág. 752.
ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
HERBERT LA HART3, sostiene que “la fuerza de la doctrina que insiste en
que la obediencia habitual a órdenes respaldadas por amenazas constituye el fundamento de un sistema jurídico…”.
III. EL DERECHO COMO SISTEMA
La noción del sistema jurídico es uno de los temas centrales de gran parte de la filosofía del derecho moderno, a la vez que un concepto clave en la teoría del Derecho.
HANS KELSEN4 expresa que “Desde el punto de vista estático, el derecho
aparece como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres. Es el sentido particular que acompaña a los actos por los cuales son creadas las normas jurídicas. Para expresar este sentido particular decimos que las normas jurídicas se aplican a los individuos, que ellas los obligan o los autorizan a hacer ciertos actos…”
El Derecho entonces se propone como un sistema de normas principios e instituciones que rigen, de manera obligatoria, el actuar social del hombre para
alcanzar la justicia, la seguridad y el bien común.
Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorios y prescriptivos, porque imponen deberes y confieren derechos. El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre sí, forman un todo relacionado.
IV. ORDENAMIENTO JURÍDICO
El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar determinado en una época concreta.
3
HERBERT LA HART, ob. cit., pág. 76.
4
En el caso de los estados democráticos, el ordenamiento jurídico está formado por la Constitución del estado, que se rige como la norma suprema, por las leyes y del poder ejecutivo, tales como los reglamentos, y otras regulaciones tales como los tratados, convenciones, contratos y disposiciones particulares.
“El ordenamiento jurídico vigente en un Estado, en un determinado momento, se compone de una serie de preceptos' de diversa generalidad. Los hay de máxima generalidad; por ejemplo, los contenidos en las leyes, las cuales, en términos abstractos, ligan a determinado tipo de situaciones, determinado tipo de consecuencias.
Los hay de una mayor concreción, como son muchos de los expresados en reglamentos y en disposiciones administrativas, los cuales vienen a concretar, en términos más restringidos, principios contenidos en las leyes. Hay otros preceptos jurídicos que tienen una materia y un ámbito ya puramente concreto y singularizado, cuales son, verbigracia, los pactos de un determinado contrato celebrado entre Pedro y Juan, pactos que constituyen Derecho vigente para regular relaciones entre esos dos sujetos. Y, finalmente, todavía los hay de una máxima concreción e individualización, como ocurre con las disposiciones de una sentencia judicial o de una resolución administrativa, en las cuales se manda nominativamente, con plazo determinado, una cierta prestación o consecuencia”.5
5
LUIS RECASENS SICHES, Tratado General De Filosofia Del Derecho, Decimonovena Edición, Editorial Porrúa México. 2008, Pág. 282.
CAPITULO II
CIVIL LAW-LA FAMILIA NEO ROMÁNICA
V. SISTEMA JURÍDICO ROMANO-GERMÁNICO
A este sistema pertenecen los países en los que la ciencia jurídica se ha construido sobre la base del Derecho romano. El Derecho Romano-Germánico se formó en Europa Continental. Las raíces de este derecho se encuentran en el Derecho Romano, Canónico y Germano, y en el pensamiento de la Ilustración. Como lo señala RENÉ DAVID6 “…la época en que aparece el sistema de derecho romano germánico es el siglo XIII… se habían dado las condiciones que servirían de base para la constitución de este sistema de derecho…”. El primer periodo se inició en el siglo XIII con el renacimiento de los estudios de derecho romano en las especialmente en la de Bolonia, Universidades europeas, fenómeno esencial cuyo significado y alcance requieren de ser precisados. Durante cinco siglos, la doctrina iba a dominar el sistema de derecho y es bajo su influencia que la práctica del derecho evolucionaría en los diferentes países. Se caracteriza porque su principal fuente es la Ley antes que la jurisprudencia y porque sus normas están contenidas en cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados (Códigos).
VI. DENOMINACIONES
Son muchas y varias las diferentes denominaciones que recibe esta familia jurídica. Como lo afirma AJANI7 hay un sector doctrinal que la denomina Civil Law porque “se refiere a la tradición romanista como contrapuesta a la tradición del common law”; otro sector la denomina Sistema Continental, por contraposición, asimismo, al sistema insular representado, en el continente europeo, por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; otra denominación sería romano-canónico; también se denomina grupo francés,
6
RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México,
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.38.
7 GIANMARIA AJANI, Sistemas jurídicos comparados: lecciones y materiales. Madrid, Edicions
denominación ésta utilizada por René David; sistema romanístico, empleada, fundamentalmente, por los italianos; romano-cristiano, que muestra la filiación genética romana y la inspiración cristiana que caracteriza a este grupo de derechos; sistema neorrománico, como la denominación más actual, o simplemente Romano-Germánico.
VII. CARACTERÍSTICAS
Como característica esencial de este grupo o familia jurídica, tenemos que siguiendo a René David, la unidad de este grupo de derechos son: la comunidad ideológica sobre los que se apoyan y que intentan llevar a la realidad; el común origen de tales derechos, fundados en el derecho romano; la análoga estructura de los mismos, que llevan consigo la utilización de iguales conceptos; la analogía existente en orden a la concepción general de las fuentes jurídicas admitida en esos diversos derechos, y el parentesco que existe en los métodos de trabajo y de investigación de sus juristas.47
No obstante, esa "puridad" no la lleva consigo el derecho romano allí donde se acoge, las distinciones que hace CASTÁN TOBEÑAS son los siguientes:
1. Que el derecho romano "recibido" por los pueblos del continente europeo y llevado a América, no es el derecho clásico de Roma, sino, fundamentalmente, el derecho del Corpus justinianeo, estudiado en las escuelas jurídicas de occidente.
2. Que la recepción del derecho romano tuvo, en los diversos países, características distintas.
VIII. FORMACIÓN HISTÓRICA
A. DERECHO ROMANO
El panorama de los sistemas jurídicos contemporáneos, no puede explicarse sin referirse a su dimensión histórica. A la hora de estudiar la familia jurídica Romano- Germánica, es decir, estudiar su formación histórica, no podemos ni debemos desechar la influencia y recepción del derecho romano en Europa continental y en el resto de los ordenamientos jurídicos que acogieron sus principios, ya sea voluntariamente o por conquista.
La base histórica esta familia y que pertenece nuestro Derecho nacional, tiene su fundamento en el Derecho romano, ya que como dice el profesor MAYR en su obra Historia del Derecho Romano "...es asombroso que la vida jurídica de un pueblo de deje influenciar por un derecho extraño, porque ya se sabe que ningún pueblo del mundo se puede encerrar en un aislamiento absoluto substraído por entero a las influencias jurídicas de otras naciones...”8 por tal motivo en nuestro caso será pertinente el estudio del derecho romano, base de la familia Romano-Germánica, ya que "... sólo puede dominar el derecho vigente quien haya estudiado previamente sus fundamentos históricos. Sólo la Historia del Derecho, la explicación del derecho del presente como un producto del pasado, nos puede llevar a la plena inteligencia de nuestra vida jurídica actual"9.
Tales motivos nos conducen a estudiar la evolución histórica del derecho romano, a partir de la perspectiva jurídica, desde el momento en que se funda la ciudad de Roma, en el año 753 a.C. hasta la caída del Imperio Romano de Oriente, con la caída de Constantinopla.
Para un estudio, más conciso y preciso, de los periodos de la historia del derecho romano y teniendo como base las diferentes transformaciones y cambios que se producen en las instituciones jurídicas de Roma, tenemos los siguientes:
a) Etapa del derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma en el año 753 a.C., hasta la promulgación de la Ley de las XII Tablas, entre los años de 451 y 449 a.C., al finalizar la segunda guerra púnica.
b) Etapa del derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las Leyes de las XII Tablas en el año 449 a. C. hasta el final de la República en el año 27 a.C.
c) Etapa del derecho romano clásico. Desde el final de la República en el año 27 a.C. hasta el Imperio de Alejandro Severo en el año 235 d.C.
8 ROBERT VON MAYR,
Historia del derecho romano. Barcelona. Labor, 1930, pág. 7.
d) Etapa del derecho romano postclásico. Desde la muerte de Alejandro Severo en el año 235 d.C. hasta que sube al trono el Emperador Justiniano en el año 527 d.C.
e) Etapa del derecho romano justinianeo. Desde el año 527 d.C. hasta el 565 d.C., duración del Imperio de Justiniano.
Para los fines del presente trabajo, se va a utilizar un criterio de periodización histórico-político, en virtud de que la división en: época monárquica, época republicana y época imperial, directa o indirectamente siempre queda incluida en todos los criterios enumerados, además de ser la más utilizada en los trabajos históricos. Esto lo explica muy bien MORINEAU E IGLESIAS afirmando que “la historia del Derecho romano debe ser estudiada dentro del conjunto de la historia de Roma, ya que no es posible separar el aspecto jurídico de las demás manifestaciones culturales, artísticas, políticas y sociales”.10
La decisión de seguir el criterio de periodización señalado, por considerarlo el más adecuado para estudiar la historia jurídica o de cualquier otro tipo, de un pueblo, ya que es una buena guía para comprender la evolución jurídica dentro del contexto cultural, puesto que hay que tener presente que el pueblo romano, así como los hombres atraviesan por las etapas de: formación, madurez y decadencia. Así, los periodos de la Monarquía y la República pueden corresponder a la etapa de la formación del derecho y el del Principado sería el equivalente a la madurez, mientras que el último periodo, el del Bajo Imperio corresponde a la decadencia.
1. La Monarquía
La época monárquica abarca desde la fundación de Roma hasta el año 243. En otras palabras del año 753 a. C. al 510 a. C.
Es un hecho que el territorio que hoy conocemos como Península Itálica estuvo habitado por varios pueblos de los cuales podemos señalar: los
10 MARTHA MORINEAU y ROMÁN IGLESIAS, Derecho Romano, 4ta edición, México, Oxford
etruscos en el norte, los sabinos en el sur y los latinos en el centro de ese territorio.
La conjunción de estas tribus pueden que hayan dado surgimiento a la ciudad-Estado d Roma; esta reunión de curias11, cada integrante atendía un criterio específico, como lo es la gens12, cuyos miembro estaban unidos por un culto, el cual se trasmitía de generación a generación. Se refería a la unión de familias, con antepasada comunes y bajo la autoridad de un paterfamilias. Ellos regían la vida religiosa, política y social de Roma, también llamados patricios. En otro aspecto encontramos a los plebeyos que constituían “la gran masa de población”13. Aquellos de origen extranjero, acudían a las familias poderosas en busca de apoyo, a cambio de la prestación de servicios son denominados clientes.
La existencia de una intensa desigualdad entre patricios y plebeyos, conduciría a una serie de luchas internas cuya finalidad apunta a desterrar las marcadas diferencias entre individuos que comparten una misma sociedad. En este periodo, el poder público estuvo integrado por tres elementos: el rey, los comicios y el senado.
a) El rey
En un principio fue designado por los comicios, ejercía su cargo de forma vitalicia. Posteriormente elegiría a su sucesor. Durante la Monarquía existieron sietes reyes, el primero, Rómulo, quien fuere el fundador del imperio junto su hermano Remo, al cual asesina. A este monarca le siguen Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio, último de los monarcas que fue desterrado dando lugar a un nuevo sistema de gobierno que fue la República.
11 Reunión de cierto grupo de familias. 12
Formaba un cuerpo cuya constitución era completamente aristocrática.
b) Los comicios
Constituían la asamblea político-legislativa integrada por los hombres libres capaces de portar armas. El término proviene de comitium, que era un lugar en el foro donde se reunían.
Existieron en este periodo monárquico dos tipos de comicios: el comicio por curias y el comicio por centurias.
La primera forma de agrupación de los ciudadanos fue la curia, es decir la división interna de cada una de las tres tribus, atendiendo, al origen familiar: asegurándose de esta forma el ejercicio de los derechos políticos de todos los ciudadanos, tanto patricios como plebeyos, es decir el populus, puesto que el significado literal de este término, es el de pueblo en su conjunto.
Estos comicios por curias se encargaban de regular los aspectos religio-sos así como todo tipo de festividades, e intervenían en un incipiente pro-ceso legislativo, y al principio, también en la elección del rey.
La convocatoria para la reunión de los comicios como la propuesta de ley que de ellos surgiera eran facultades exclusivas del monarca.
La votación se llevaba a cabo en forma indirecta, esto es, cada curia tendría un solo voto por lo cual para la votación final era indiferente el número de individuos que integraba cada curia, pudiendo en consecuencia votarse una disposición contraria a la mayoría de los ciudadanos.
Con el inevitable crecimiento de Roma, fue necesario efectuar una re-forma administrativa, la cual se hizo en la época del monarca Servio Tulio, por lo que se conoce como reforma Serviana, que se basó en un censo de carácter económico que tomó como base el patrimonio de cada individuo que da origen a la aparición de los comicios por centurias. Estos nuevos comicios se reunían en el Campo Marte y la unidad de voto era la centuria. La votación seguía realizándose como en los comicios por curias de forma indirecta con la excepción de que en este caso, en primer término se tomaba el voto de las centurias correspondientes a los caballeros y a la primera clase, con lo cual dicha votación podía ser
ganada por los grupos señalados, puesto que constituyen la mayoría y, por lo mismo, no se tiene en cuenta la opinión del resto de la población. c) El Senado
El senado en esta epata, solo constituía un cuerpo de consulta y apoyo para el rey, sus consejos (senatoconsultas) tomaban importancia más importancia progresivamente. Estaba conformado por 100 miembros elegidos por el propio rey, luego con el derrumbe de la monarquía es cuando este órgano adquiriría un verdadero poder político.
d) Fuentes del Derecho en la Monarquía
Durante esta etapa de la historia de Roma fue la costumbre. 2. La República
Este periodo histórico-político abarcó del año 510 a. C. al 27 a. C. En un principio, después de la expulsión de Tarquino el Soberbio se dio una gran pugna entre patricios y plebeyos: obteniendo estos últimos el derecho de ser representados por dos magistrados especiales, tribunos de la plebe, tribuni
plebis, que tenían facultades para convocar a la asamblea de la plebe, concilium plebis, de cuya asamblea procedían los plebiscitos, esto es,
decisiones votadas en este organismo y que eran obligatorias para todos los plebeyos.
Durante la República, Roma fue consolidando su dominio sobre toda la Península Itálica, convirtiéndose no sólo en la gran Urbe, sino en la dueña absoluta del Mar Mediterráneo, después del triunfo definitivo sobre su rival Cartago.
El poder público quedó integrado por el senado, los comicios y los ma-gistrados.
a) El senado
El senado que durante al Monarquía solo fue únicamente como un cuerpo consultivo del monarca, fue adquiriendo cada vez mayor importancia y los plebeyos que en un principio habían estado excluidos del senado fueron aceptados en él.
La labor del senado adquirió un predominante carácter legislativo, sobre todo en su etapa final cuando dictaba normas para reglamentar diversas situaciones de carácter administrativo.
b) Comicios
Los dos tipos de comicios que conocemos hasta este momento siguieron trabajando de una manera semejante a la época anterior, aunque los comicios por curias perdieron importancia para ocuparse más bien de asuntos religiosos y algunas instituciones de derecho privado. Los ciudadanos quedaron representados, simbólicamente, por treinta funcionarios menores llamados lictores.
En el periodo surgió un nuevo tipo de comicios, esto es, los llamados comicios por tribus, para lo cual se siguió el criterio de agrupar a los ciudadanos atendiendo a una distribución territorial basada en el domicilio: y así, la ciudad de Roma se dividió en cuatro sectores y el campo romano en treinta y uno, es decir, cuatro tribus urbanas y treinta y una tribus rústicas: también en este nuevo tipo de comicios la votación era indirecta y la unidad de voto fue la tribu, por lo cual tendrían una mayor ventaja las tribus rústicas, a las que pertenecían los grandes terratenientes.
En realidad se desconocen de manera clara las funciones de este nuevo tipo de asamblea político-legislativa, aunque sí sabemos que se reunían a propuesta de un magistrado.
c) Los magistrados
Las funciones que antes correspondían al rey, en esta nueva etapa fueron asumidas por dos magistrados, eran dos altos funcionarios públicos llamados cónsules. Los cónsules eran elegidos por los comicios centuriados y duraban en funciones un año. Pudiendo ser reelectos, por un periodo más.
Al lado de los cónsules existían otras magistraturas también de carácter ordinario como los: pretores, censores, ediles curules y cuestores: y las magistraturas extraordinarias por ejemplo la de dictador.
Los magistrados gozaban de gran poder y tenían según el caso el
imperium o facultad circunstancial de mando, que incluía la coercilio o
poder disciplinario, la iurisditio o facultad de administrar justicia y el ius
agendi cum populo o cum senatu, es decir, el derecho de convocar y
presidir a las asambleas cívicas o al senado; habia magistrados que únicamente gozaban de potes tas, un poder más limitado.
A partir del año 367 a. C., los plebeyos también pudieron tener acceso a las magistraturas.
En esta época, la figura del pretor, encargado de administrar justicia, fue sumamente importante. Existieron dos tipos de pretores: los urbanos, que conocían de los litigios entre ciudadanos, y los peregrinos que administraban justicia entre ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros solamente.
Los censores no gozaban del imperium, pero el cargo fue preponderante. Ellos eran los encargados no sólo de llevar a cabo los censos de la población, sino que, además, admitían a los nuevos miembros del senado, intervenían en la licencia de contratos de obras públicas y en el arrendamiento de terrenos estatales.
Los ediles curules desempeñaban funciones de policía urbana y además conocían de los litigios en los mercados.
Finalmente, tenemos a los cuestores, que estaban encargados de la ad-ministración del erario público e intervenían en el gobierno de las provin-cias, ayudando a los gobernadores de las mismas.
d) Fuentes del Derecho en la República
En esta época, las fuentes formales del derecho, junto con la costumbre, fueron: la ley, el plebiscito, el senadoconsulto, el edicto de los magistrados y la jurisprudencia.
(1) La ley
Se dice que la leyes una disposición dictada por el pueblo cuando éste se reunía en comicios.14
Justiniano en sus Instituciones nos dice que la ley es aquel precepto de carácter general que el pueblo romano establece a propuesta de un magistrado.
En este orden de ideas podemos hacer una distinción entre leges
rogatae, es decir las emitidas por un tipo de comicio, a petición del
magistrado convocante y las leges datae, dirigidas por los altos magistrados a las comunidades que se incorporaban al Estado romano.
La ley consta de tres partes:
a. Pruescriptio. Es aquella parte de la ley donde se indica el nombre del Magistrado que la propuso y el día en que fue votada.
b. Rogatio. Es propiamente el texto de la ley y, por tanto, su parte más importante.
c. Sanctio En ella se señalan las disposiciones relativas a su
observancia, así como la sanción aplicable en caso de que la ley sea infringida.
Entre las leges rogatae más conocidas, se encuentra la Ley de las XII
Tablas, considerada por los juristas romanos como el punto de
partida de su evolución jurídica.
Esta codificación de derecho se llevó a cabo con la finalidad de que rigiese de forma general para todos los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos. Su elaboración estuvo a cargo de diez magistrados a quienes, debido a su número, se les llamó decenviros.
Estas leyes fueron aprobadas por los comicios. Las XII Tablas básicamente contiene el derecho consuetudinario y su carácter fue muy riguroso.
El contenido quedó distribuido de la siguiente manera:15
a. Las Tablas I y II regularon el derecho procesal, incluyendo la organi-zación judicial.
b. La Tabla III estableció los medios de ejecución de las resoluciones judiciales.
c. La Tabla IV se refirió a los poderes del padre sobre sus hijos, o sea, la patria potestad. Estableció también que se extinguiría cuando el padre vendiese tres veces al hijo.
d. La Tabla V trató de las herencias y la tutela. e. La Tabla VI se refirió a la propiedad y la posesión.
f. La Tabla VII consagró los derechos reales que se pueden dar entre vecinos, en otras palabras, las servidumbres.
g. La Tabla VIII se refirió al derecho penal.
h. La Tabla IX tuvo que ver con el derecho público y con las relaciones con los enemigos.
i. La Tabla X estuvo consagrada al derecho sagrado.
j. Las Tablas XI y XII constituyeron el complemento de las anteriores.
(2) El plebiscito
De acuerdo con Gayo, se entiende por plebiscito todo aquello establecido y ordenado por la plebe: los plebiscitos que en un principio sólo fueron obligatorios para una parte de la población, los plebeyos.
(3) El senadoconsulto
Los senadoconsultos se pueden definir como toda medida legislativa expuesta por el senado, aunque en un principio eran
solamente consejos dirigidos a los magistrados, para la época del Principado, el senado era un verdadero cuerpo legislativo cuyas disposiciones eran de carácter obligatorio.
(4) El edicto de los magistrados
Se trata de los magistrados cuya labor era la de administrar justicia, esto es los pretores y ediles curules en la ciudad de Roma y los gobernadores en las prov incias. Estos magistrados, al entrar en funciones, era usual que publicasen un edicto, es decir una proclama en la que exponían la forma en que iban a desarrollar su magistratura, asi pues, al administrar justicia creaban derecho, por un lado aplicando el derecho civil, inris civilis adiuvandi, pero si era necesario lo complementaban, inris civilis supplendi, o bien lo corregían, iuris civilis corrigendi causa.
Esta complemcntación y corrección del derecho civil es lo que conocemos como derecho honorario, ius honorarium, que al decir de Kunkcl, en su Historia del derecho romano, no constituyó un cuerpo cerrado de disposiciones frente al derecho civil, aunque en algunos casos existiera una doble reglamentación, ya que el derecho honorario tuvo por objetivo complementar, corregir o aclarar el derecho civil, para conformar junto con éste, un todo armónico, o sea, el sistema jurídico romano.
(5) La jurisprudencia
La constituyeron las opiniones emitidas por los jurisconsultos, esto es los especialistas en derecho, sobre cuestiones legales que se les presentase, bien por particulares, bien por magistrados. Así, fueron los jurisconsultos quienes al interpretar y sistematizar el derecho, le otorgaron un carácter doctrinal y dieron pie al nacimiento de la ciencia jurídica.
Los primeros jurisconsultos fueron los sacerdotes, pero paulatinamente esta función jurídica se fue secularizando y para mediados de este periodo
3. Imperio
Con la aparición en la historia de Roma de Cayo Julio César, nacido en el año 100 a. C. y asesinado en los idus'' de marzo, del año 44 a. C, se inició virtualmente la época imperial. Este famosísimo hombre fue un gran general romano, conquistador del territorio de las Galias, elocuente orador, descrito por Cicerón como el más elegante, historiador, literato y eminente hombre político; desempeñó varios cargos: senador, pontífice máximo, pretor, cónsul, procónsul y dictador; junto con Craso y Pompeyo formó el primer triunvirato, en el año 59 a. C.
El escritor romano. Cayo Suetonio Tranquilo, inicia su famosa obra Los
Doce Césares, con la vida de este personaje, al que considera en realidad y aunque nunca ostentó el título, como el primer emperador romano.
Este periodo de la historia romana se puede dividir en dos etapas: la primera que va del advenimiento de Augusto al poder, en el año 27 a. C, hasta la proclamación de Diocleciano como emperador en el año 284 de nuestra era, siendo conocido con el nombre de Principado o Diarquía, y en estricto sentido jurídico a ella corresponde el llamado derecho clásico.
El segundo periodo imperial abarca del año 284 al 476, por lo que al Imperio Romano Occidental se refiere, ya que en este último año la caída de la ciudad de Roma trajo consigo la desaparición del imperio occidental. Por lo que al Imperio Bizantino corresponde tuvo una larga supervivencia hasta 1453, cuando la ciudad de Constantinopla, capital del Imperio Romano Oriental, cayó en poder de los turcos, hecho con el cual terminó la vida del Imperio Romano de Oriente y que se puede considerar como punto final de la Edad Media. El periodo se conoce con el nombre de Bajo Imperio, Dominato o Autocracia. Este periodo recibe el nombre de Imperio Bizantino ya que en él se ve claramente una tendencia helenística orientalizadora. También porque Constantino fundó la ciudad de Constantinopla en la que había sido la ciudad griega de Bizancio.
4. Principado
En esta etapa histórica, que va de la época de Augusto hasta Diocleciano, el poder supremo se compartió por el senado y el príncipe, o sea, el primer ciudadano, en otras palabras, el emperador.
Desde un punto de vista jurídico y en especial en lo que concierne a los órganos legislativos cabe señalar que la labor de los comicios prácticamente desapareció y fue el senado el que se arrogó cada vez más funciones, emitiendo un mayor número de senadoconsultos. Por otro lado, el emperador obtuvo cada vez más poder, promulgando medidas legislativas en forma directa que se conocen con el nombre de Constituciones imperiales, concentrándose en su persona, en realidad, las facultades legislativas que paulatinamente le fue cediendo el senado.
Para la época del emperador Septimio Severo, 193 a 211, de nuestra era, fueron cada vez más escasos los senadoconsultos y apareció un mayor número de Constituciones imperiales, las cuales se pueden clasificar en cuatro diferentes grupos: edicta, mandata, decreta y rescripta.
Los edicta son disposiciones semejantes a los edictos de los magistrados o sea comunicaciones efectuadas en forma directa al pueblo, aunque los edictos del emperador no tuvieron carácter jurisdiccional y su contenido fue muy variado: podían aludir a asuntos de la administración provincial, a materias de derecho privado, a concesiones de ciudadanía, etcétera.
Los mandata consistían en instrucciones dirigidas a los funcionarios, principalmente a los gobernadores de provincia.
Los decreta, por su parte, eran disposiciones judiciales tomadas por el emperador como magistrado supremo en un juicio.
Los rescripta son las respuestas del emperador a un funcionario o a un particular, acerca de una cuestión de derecho que se le presentase a consi-deración.16
El derecho evolucionó con gran rapidez y principalmente a través de la jurisprudencia empezó a crearse una verdadera ciencia jurídica.
Esta época clásica que se inició con la llamada pax romana fue no sólo el inicio del gran esplendor de Roma sino que, paradójicamente, incluyó también el inicio de su decadencia.
5. Bajo imperio
Este periodo que conocemos con el nombre de Bajo Imperio, Dominato o Autocracia, queda comprendido desde el reinado de Diocleciano en el año 284 hasta el 476 en que Odoacro depuso a Rómulo Augústulo, último emperador de la Roma occidental, entregándole a Zenón, emperador de Oriente, las insignias del Imperio. Así se dio la desaparición de lo que conocemos como Imperio Romano de Occidente: aunque sobreviviera, de algún modo, en lo que fue el Imperio Romano de Oriente.
Durante todo el periodo se dieron incontables levantamientos y guerras civiles así como invasiones de los pueblos bárbaros.
En el año 330 el emperador Constantino trasladó la capital del Imperio a la pequeña ciudad de Bizancio, a la que rebautizó como Constantinopla y que se encuentra entre Europa y Asia Menor, en el estrecho del Bosforo y hoy en día se la conoce como Estambul. Constantino fue el primer empera-dor romano en convertirse al cristianismo.
En el año 395 Teodosio I dividió el Imperio entre sus dos hijos, dándole a Honorio lo que se llamaría Imperio de Occidente, cuya capital era la ciudad de Ravena, al norte de Italia, y a su hijo Arcadio el llamado Imperio de Oriente, con Constantinopla por capital.
En 410 Roma fue saqueada por el rey bárbaro Alarico y el Imperio Oc-cidental desapareció pocos años después.
Por lo que a la historia del derecho se refiere, es este un periodo de decadencia y corresponde a la fase denominada posclásica, cuyos juristas se
dedicaron más a compilar la producción jurídica de las etapas anteriores que a una labor creativa.
Desde la implantación del Imperio Absoluto, el emperador se arrogó los supremos poderes, tanto legislativos como jurisdiccionales, eclipsándose no sólo la jurisprudencia sino las otras fuentes de creación del derecho, y las Constituciones imperiales se convirtieron en la expresión de la voluntas
imperatoris, siendo por tanto el emperador la única autoridad capaz de
dictar normas.
A la falta de una uniformidad legislativa, ya que las leyes cambiaban según la voluntad de los distintos gobernantes, debemos sumar la profusión de todos ellos en la expedición de Constituciones imperiales, lo que ocasionó, además de la decadencia jurídica, la anarquía legislativa, por lo cual fue necesario la realización de trabajos encaminados a ordenar, sistematizar y adecuar, las distintas Constituciones dictadas por los diferentes emperadores y así, por ejemplo, ya en la época de Marco Aurelio, 161 a 180, se publicó por el jurista Papirio Justo su obra Librí XX Constitutionum, que dio inicio a un amplio trabajo de recopilación, parecido a una codificación. que en un principio obedeció sólo a intereses privados, pero que llegó a convertirse en una necesidad oficial y definitiva con Justiniano.
Estas recopilaciones se designan con el nombre de codex o códices: esto es, colección de Constituciones imperiales, como el Codex Gregorianus, el Codex Hermogenianus y el Codex Theodosianus.
El primero de ellos, de cuyo autor Gregorio prácticamente no sabemos nada, fue publicado en Oriente en la época de Diocleciano; está compuesto de 14 libros y éstos a su vez divididos en títulos, ordenados cronológicamente, conteniendo Constituciones emitidas desde el siglo anterior, esto es desde Septimio Severo.
El Código Teodosiano fue la primera codificación de carácter oficial, data de principios del siglo V y la ordenó Teodosio II, emperador de Oriente, siguiendo el modelo de los códigos mencionados en párrafos anteriores: consta de 16 libros, subdivididos en títulos, en los cuales las materias de que se trata siguen un orden cronológico.
A la caída del Imperio de Occidente, en 476, sus antiguos territorios fueron ocupados por tribus bárbaras.
6. Derecho justinianeo
Es a partir del siglo VI, después de una gran decadencia del poderío romano, cuando podemos hablar de un resurgimiento de él, cuando menos en el ámbito jurídico, ya que en otros aspectos es muy discutible la romanización o no del Imperio Bizantino.
Justiniano ascendió al trono en el año 527, sucediendo a su tío Justino I y reinó hasta su muerte en el año 565. Su labor como gobernante es muy significativa tanto en el aspecto político y militar, como en el religioso y por supuesto el más importante para nosotros: el jurídico.
Pretendió restablecer el antiguo Imperio Romano y aunque logró recon-quistar algunos de los territorios invadidos por los bárbaros, no los conservó durante su largo reinado. En el aspecto religioso trató de unificar las creencias cristiano-ortodoxas y convertirlas en la religión oficial.
En lo jurídico llevó a cabo una gran labor; tan importante fue ésta, que gracias a ella estamos en posibilidad de estudiar el derecho romano.
Con la muerte de Justiniano en el año 565 termina lo que se conoce como la primera vida del derecho romano; vale decir la etapa de su crea-ción, iniciada con la fundación de la ciudad de Roma en el año 753 a. C. Al conjunto de la labor jurídica de Justiniano se le conoce con el nombre de
Corpus iuris civilis y está compuesto por el Código, el Digesto, las Insti-tuciones y las Novelas.
El Código. En el año 528 se nombra una comisión para reunir a los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano en una sola obra. Dicha comisión tenía facultades para efectuar las modificaciones y aclaraciones necesarias, así como para eliminar las repeticiones que existiesen.
Esta obra se publicó al siguiente año y se le conoce con el nombre de
Código de Justiniano. Posteriormente, en 534, se elaboró una nueva
edi-ción, después de que otra comisión de juristas, bajo la dirección de Triboniano efectuara una revisión del viejo código incluyendo las Cons-tituciones imperiales más recientes.
El Código está dividido en doce libros, el primero de los cuales trata del derecho eclesiástico, de las fuentes del derecho y de los oficios de los fun-cionarios imperiales. Los libros II al VIII se dedican al derecho privado; el libro IX, al derecho penal y, finalmente, del libro X al XII al derecho admi-nistrativo. Cada uno de los libros se subdivide en títulos y éstos en frag-mentos encabezados por la indicación del tema y de las Constituciones de que se trata.
El Digesto. Conocido también con el nombre de Pandectas, es una co-lección compuesta por citas de los escritos de los grandes jurisconsultos clásicos. La obra fue encargada a una comisión de juristas bajo la dirección de Triboniano y se compone de 50 libros. Éstos se subdividen en títulos y fragmentos, que constan de parágrafos numerados. Cada fragmento se inicia con el nombre del autor correspondiente y la indicación de la obra citada.
Los redactores del Digesto se dividieron en tres subcomisiones, cada una de las cuales debía seleccionar un conjunto determinado de obras. La primera se encargó de revisar todo lo referente al derecho civil y a integrar lo que se conoce como fondo sabinianeo, que está conformado básicamente por obras de Sabino y sus seguidores.
Por su parte, la segunda comisión revisó las obras relacionadas con el derecho honorario contenido en los edictos de los magistrados e integró el fondo edictal. Finalmente, el tercer grupo se dedicó a analizar
principal-mente los escritos de Papiniano y otros grandes jurisconsultos y produjo el fondo papinianeo.
Las comisiones tuvieron plenos poderes para corregir y modificar los textos estudiados en las diversas compilaciones, así como la facultad de adaptar las obras clásicas a las necesidades del derecho vigente; estas adap-taciones y modificaciones se conocen con el nombre de interpolaciones o
Emblemata Triboniani.
Las Instituciones. Mientras se trabajaba en la inmensa labor que impli-caba la elaboración del Digesto, Justiniano ordenó redactar una obra ele-mental dirigida a la enseñanza del derecho; es decir, prácticamente un libro de texto en cuyo preámbulo el emperador da una serie de consejos "a la juventud que desea estudiar leyes". Las Instituciones al igual que el Digesto se publicaron en 533.
Al igual que las anteriores esta obra estuvo bajo la dirección deTriboniano y con él colaboraron directamente otros dos juristas, Teófilo y Doroteoquienes se basaron en obras de Ulpiano, Marciano y Gayo. De este último, tomaron la estructura de su obra las Instituciones. La citada obra de Justiniano está dividida en cuatro libros y éstos a su vez en títulos, que indican la materia tratada y se subdividen en parágrafos numerados.
El primero trata de las personas, el segundo, tercero y parte del cuarto libro se refieren a las cosas, mientras que el final de éste se dedica a las acciones.
Las Novelas. Después de la publicación definitiva del Código en el año 534, las Constituciones imperiales que se fueron publicando conformaron una obra denominada Novelas. Estas Constituciones imperiales son bastante numerosas sobre todo hasta el año 545, fecha en que muere Triboniano.
De las Novelas poseemos varias versiones: una recopilada en 555 por un famoso profesor de derecho de Constantinopla, que reúne 124 novelas, y cuya colección se llama Epitome luliani. Otra colección más completa, que
consta de 143 novelas, se conoce con el nombre de Authenticum corpas
Novel la rum.
7. Fin de la primera vida del derecho romano
Con la muerte del emperador Justiniano en 565 termina virtualmente la etapa de creación del derecho romano, pues aunque oficialmente siguió vigente en todos los territorios que integraban el Imperio Bizantino, hasta su caída en 1453, la obra del emperador fue objeto de innumerables co-mentarios y traducciones al griego, ya que esta cultura bizantina era más greco-oriental, que romana; basta señalar que el idioma oficial era el griego y no el latín. Al propio Digesto de Justiniano, ya sabemos que se le conoce con el nombre griego de Pandectas.
8. Recepción en la Europa medieval
Antes de estudiar lo que se considera como el inicio de la formación de la familia romano-germánica con la llamada Escuela de los Glosadores a finales del siglo XI, parece necesario analizar lo que ocurrió a la muerte de Justiniano, por un lado, en los territorios de su imperio, el llamado Imperio Bizantino, el cual tendría una duración de casi un milenio más hasta su destrucción por el poderío turco en 1453 y, por el otro, en aquellos otros territorios occidentales que integraron el gran Imperio Romano Clásico, y que en parte fueron reconquistados por el propio Justiniano, los cuales son la base de los reinos europeos, como Francia o España. La influencia de su derecho es sumamente importante como puente para la recepción del derecho romano, con el cual habrá una cohesión en muchos aspectos, y que es indispensable estudiar para tener un completo conocimiento esta familia jurídica.
a) El derecho romano en el Imperio Bizantino
A la muerte de Justiniano en el año 565 se redujo la producción de Cons-tituciones imperiales y la reconquista de Occidente no sólo terminaría sino que el derrumbe de las conquistas logradas bajo su reinado, cobró mayor ímpetu, el mundo bizantino de Justiniano se acercó cada vez más a la cultura griega, mientras el Occidente iba cediendo al embate de los
pueblos germánicos. Bizancio se fue aislando y apareció su propia forma de vida y un mundo cada vez más distante de lo que había sido el gran Imperio Romano, aunque la idea del imperio y del emperador no perdió arraigo. El mundo bizantino, posterior a Justiniano, se puede caracterizar por una pobre objetividad intelectual y por la actividad de la Iglesia bizantina que también siguió un rumbo distinto de la iglesia católica romana.
En el siglo VIII el emperador bizantino León III el Isáurico, publicó una obra jurídica conocida con el nombre de Ecloga Legum. Un siglo después Basilio el Macedonio, pretendió fusionar las diversas obras de Justiniano en una sola, labor que fue llevada a cabo por su hijo León el Filósofo y que conocemos con el nombre de Basilicos.
Por último en 1345 aparece un manual jurídico que conocemos con el nombre Hexabiblos de Constantino Hermenópulo: cerrándose asi la vida jurídica de Roma en lo que quedaba de lo que había sido el gran imperio de los césares.
b) El derecho en los territorios del antiguo Imperio Romano de Occidente La llamada Edad Media que abarca un periodo comprendido entre la caída del Imperio Romano de Occidente en 476 y la del Imperio Romano de Oriente en 1453, va como se ha dicho "desde una caída hasta otra" y cuya función histórica fue la de crear Europa, la cual es el producto de la compenetración de lo nórdico-germánico y el mundo mediterráneo; esto es la aportación filosófica griega, la aportación jurídica romana y la aportación religiosa judía a través del cristianismo, el cual, a la caída del Imperio de Occidente ya era la religión oficial en él.
Esta amalgama histórica se dio en todos los aspectos, desde el lingüístico, hasta el jurídico, como ejemplo tenemos al Código de Eurico, derecho visigodo, y al Edictum Regis Rotharis, derecho longobardo.
En los primeros cinco siglos de la Edad Media los nuevos gobernantes adoptaron el sistema jurídico al que se le puede dar el nombre de personalidad en la aplicación del derecho aunque sobre ello hay
divergencia en cuanto a la tal personalidad, cuando menos en relación con algunas de estas normas jurídicas, pues mientras el historiador jurídico, García-Gallo sostiene que en el Código de Eurico y otros ordenamientos, no se contempla este fenómeno ya que se aplicó indiscriminadamente a todos los habitantes, Alvaro D'Ors, considera que se aplicaron a los de origen germano y no romano.
c) La recepción del derecho romano en la Europa Occidental
La recepción del derecho romano en Occidente se fue haciendo en las universidades medievales, según se iban descubriendo los distintos ma-nuscritos de la obra justinianca.
En un principio las obras con que trabajaron los investigadores no esta-ban tan completas como las conocemos en la actualidad ya que las citas en griego que aparecían en ellas eran automáticamente suprimidas, y de las Novelas de Justiniano sólo parte de ellas eran utilizadas, por ser las únicas consideradas auténticas; en otras palabras, el Corpus iuris con que fueron trabajando estos primeros investigadores distaba mucho de ser la labor jurídica realizada por los juristas justinianeos.
(1) Glosadores
El movimiento jurídico que tuvo lugar en la Universidad de Bolonia a finales del siglo XI y que conocemos con el nombre de Escuela de los Glosadores es en realidad el que marca el inicio de la denominada segunda vida del derecho romano.17
Este movimiento comenzó con Irnerio, que se dedicó a hacer comentarios y anotaciones marginales, esto es, glosas, a la obra jurídica de Justiniano, es decir, al Corpus iuris civilis.
De las obras publicadas por dicha escuela, que tuvo una vida de seis generaciones, la más importante, completa y última en su
aparición, es la llamada Glosa Grande o Glosa de Acursio, compuesta por este jurista aproximadamente en el año 1260.18
Las glosas son muy distintas entre sí en cuanto a forma, finalidad y contenido pero se encuentran ligadas por una interpretación en determinado sentido, que dan a cada una de ellas un aire de familia propio. Depende de los juristas que las realizan.
Así, por ejemplo, como ejemplo podemos destacar a Martinus que en sus glosas se denota una cierta inclinación hacia la equidad en todos sus comentarios.
La escuela boloñesa tuvo una gran influencia en diversas universidades europeas, y así, por ejemplo Vacario enseñó la obra de Justiniano en la Universidad de Oxford, en Inglaterra y Placentino en la Universidad de Montpellier, en Francia.
Otros glosadores como Jacobus, Hugolinus y Odofrcdus, llevaron a cabo una labor similar en otros lugares.
(2) Posglosadores
En el siglo XIV fue nuevamente en Italia, ahora en la ciudad de Perusa, donde renació el interés por el derecho romano pero no con la idea de estudiarlo únicamente sino de que también tuviese aplicación en la práctica jurídica.
A los integrantes de esta escuela se les conoce con el nombre de posglosadores, comentaristas, o bartolistas; ya que, a la cabeza de ellos tenemos que poner a Bártolo de Sassofcrrato, quien alcanzó una gran fama tanto académicamente como en la vida forense.
Estos juristas se dedicaron al estudio de la obra justinianea, y las glosas realizadas sobre ella, con la finalidad principal de crear un derecho acorde con su época.
Con el desarrollo de la imprenta, una de las primeras obras que se editaron, fue la edición de las obras del mencionado Bártolo, en 1470, por considerarlas de gran interés para la vida jurídica del momento.
A esta escuela se le debe la elaboración del Ius Commune. Tenemos que añadir que la recepción del Ius Commune varió según las diversas circunstancias de la Europa continental, como ejemplo tenemos que en Alemania la recepción del Ius Commune tuvo un matiz especial ya que se convirtió en Derecho alemán y llegó a ser "el primer país en tener una ciencia jurídica propia, llamada Usus
Modernas Pandectaritm"
Esta corriente jurídica tuvo una gran difusión por toda Europa y así por ejemplo Felipe de Leiden en Holanda trató de aplicar el
Corpus iuris a temas de derecho político.19
B. DERECHO GERMÁNICO
1. Concepto y Origen
Tras rigurosos y extensivas investigaciones están de acuerdo que aceptan al derecho germánico como al conjunto de normas por las que se regían los pueblos bárbaros que invadieron el imperio romano de occidente. Aunque se ha erigido una teoría completamente diferente, como lo señala MERELLO20 en la que “… el orbe romano no sucumbió a causa del impacto bárbaro, sino más bien a gérmenes internos de desintegración”. Según esta posición no se puede hablar de una ruina a catastrófica, ya que los germanos mantuvieron una actitud conservadora frente a los valores culturales romanos, que perduraron hasta los reinos romano-germánicos medievales. Es decir que la transmisión cultural fue una pieza clave para la conservación de la tradición romana, realizada por la Iglesia católica, la cual fue una gran depositaria cultural y a cuya doctrina se fueron convirtiendo los pueblos germánicos.
19 Citado por MARTA MORINEAU y ROMÁN IGLESIAS, Derecho Romano, 4ta edición, México,
Oxford University Press-Harla, México, pág. 26.
Entonces presentar el postulado histórico de que los germanos destruyeron la cultura romana para sustituirla por la suya: a la romanización habría seguido la germanización como un proceso diverso y sin influjo entre ambas, no es exacto.
Claro que se ha señalado un antagonismo entre lo romano y germánico pero esto se da antes en la época anterior a las grandes invasiones y asentamiento de estos en los antiguos territorios imperiales, es decir no existía influencia entre ambos imperios; pero una vez ya establecidos los romanos en la geografía imperial opuesta, fue frecuente ver en su legislación escrita, en la cual se recoge bastante contenido jurídico de procedencia romana. Por lo tanto el proceso de romanización fue muy intenso para obtener este resultado.
2. Características
Entre las principales características del primitivo derecho germánico destacan los siguientes21:
a) Preeminencia de la costumbre
Se trata de un derecho basado en la costumbre: es traspasado de generación en generación, mediante la oralidad, los refranes y versos. Los primeros intentos de fijar estas prácticas y usos por escrito datan de la primera época de contacto con Roma, con lo cual se introducen también las instituciones romanas, por lo que no es posible hablar de un derecho germano puro.
b) Primitivismo
Carece de capacidad de abstracción. Un ejemplo concreto es su incapacidad para desarrollar una teoría o instituciones vinculadas a las "obligaciones" y "Contratos". Esta es una materia marcada por un fuerte criterio de contraprestación. Los germanos no concebían, entonces, figuras como la donación. A la vez este primitivismo se caracteriza por la presencia masiva de símbolos sensibles: Apretones de mano, para simbolizar acuerdos, emplean voces y juramentos, gestos de condena o recompensa, etc. En síntesis es un derecho
científico, asimilable por tanto, a la época más arcaica del Derecho Romano.
c) Índole asociativa o corporativa de muchas de sus instituciones
Las instituciones germanas conceden gran importancia a la comunidad, el grupo o la familia. No quiere decirse con esto, que hayan logrado el grado de abstracción necesaria para concebir una persona jurídica, sino que no desarrollaron un derecho individualista, centrado en el hombre, sino en el grupo.
d) Privilegio tribal
Característica fundamental. Como todo derecho primitivo es aplicable sólo a los miembros de la raza germana. Es el viejo principio de la personalidad del derecho. No se aplica a quien no pertenezca a la sippe.
3. Régimen político
Debemos destacar que los pueblos germanos carecieron de un sistema de gobierno centralizado, tal y como se entendía en Roma. Sus líderes eran caudillos militares, elegidos y no hereditarios, según las virtudes guerreras que exhibieran. Las grandes decisiones de los bárbaros eran tomadas en asambleas o "Ding" y los varones (hombres libres) que votaban los acuerdos, manifestaban su aprobación haciendo sonar sus armas en sus escudos ("in armis insonantibus").
Cuando los germanos comienzan a establecerse dentro del imperio, desarrollan ciertos intentos de gobierno territorial, en que los principales nobles o príncipes, ejercen su poder sobre un territorio preciso (cantones) y gobiernan junto con asambleas cantonales que tienen atribuciones judiciales, para los casos de traición y deserción (es decir crímenes contra "la nación").
4.
Institucionesa)
La sippe o parentelaLas comunidades germanas se forman sobre la base de vínculos familiares pertenecientes a una "Sippe". Este término designa tanto a los
familiares unidos por vínculos próximos de sangre, como a los descendientes por vía masculina de un remoto tronco común. La Sippe es un círculo cerrado, en la medida que las acciones de uno de sus miembros obligan a la totalidad. Así si uno de ellos es muerto, la sippe tiene el poder de reclamar la indemnización económica (Wergeld) o la venganza de "la sangre" (Blutrache, en referencia a la sangre familiar ultrajada).
b) La Familia
(1) Matrimonio
El matrimonio era monógamo, aunque por razón de nobleza se permitía tener más de una mujer. Este se celebraba bajo la forma de un pacto, similar a una compraventa, entre el novio y su
sippe con el padre de la novia y su sippe. El marido dota a la
mujer, mediante la entrega de especies tales como bueyes y armas, las que se consideran una manifestación simbólica de la comunidad de trabajo que debe existir entre los cónyuges, y también de la asistencia que la mujer debe al mando en la guerra. Se piensa también con fundamento, que la entrega de esos bienes no constituye nada similar a la dote, sino tan sólo un precio por la adquisición de la mujer.
(2) El Munt
También denominado "Mundium", es la potestad jurídica del jefe de familia sobre todos los miembros de su casa, sean o no familiares. Es un concepto mucho más amplio que la "Patria Potestad" romana y alcanza a las generaciones más alejadas cuya tuición y dirección les impone el jefe de familia.
(3) La herencia
Se considera a la herencia como continuidad patrimonial de la familia, pero desconocen el testamento. Está permitido, en
cambio, un sistema de sucesión consuetudinaria en que se llamaba primeramente a los descendientes y a falta de éstos a los hermanos del causante.
c) Bienes
Se permite a apropiación de cosas muebles e inmuebles, pero sin que se desarrolle la noción abstracta de dominio. Se dice que los hombres tienen respecto de sus muebles la "Gewwere" o tutela, o cuidado o protección. En cuanto a propiedad sobre inmuebles, la facultad de disposición le compete a toda la Sippe y se puede usar de inmuebles como casas, debido a la facultad de mancomunidad, usan de la cosa común. Los frutos pueden ser aprovechados por la parte del grupo que habita el inmueble.
5. Derecho Penal
El concepto que domina la concepción penal de los germanos es la llamada "Carencia de Paz" (Friedlosigkeit), que pone al delincuente fuera del ámbito de su grupo o sippe y le enfrenta con él. Esto puede originar dos tipos de consecuencias.
a) Blutrache o la venganza de la sangre
El derecho de los parientes de la víctima para cobrar venganza en el delincuente o en miembros de su sippe.
b) El wergeld
Indemnización pecuniaria que se debe pagar por todos los miembros de la sippe del criminal a la sippe de la víctima.
6. Derecho Procesal
Es de carácter inquisitivo y dominado por símbolos e intervenciones de la divinidad. Así se aceptan los "Cojuradores", miembros de la Sippe de la parte que corresponden, que se hacen responsables por la veracidad del testimonio del primer juramentado. Asimismo se aplican una serie de ordalías, es decir pruebas que requieren de la intervención de poderes
sobrenaturales: La ordalía del fuego (exponer un miembro del acusado a las llamas, si no se quemaba era inocente), del agua (se arrojaba al acusado al agua, atado de pies y manos, si flotaba era por un pacto con los demonios, por lo que era culpable, si se iba al fondo era inocente), del agua caliente (un miembro del acusado se introduce en el agua caliente, si no se quema es inocente), el sorteo, el duelo o juicio de Dios o lucha y el juramento.
CAPITULO II
LA FAMILIA DEL COMMON LAW
I. SISTEMA JURÍDICO DEL COMMON LAW
Common Law22, significa derecho común, y su origen es la costumbre medieval inglesa. Es un derecho que prima la jurisprudencia sobre otras como fuente principal del derecho, su influencia, difusión e implementación es considerable principalmente porque el Reino Unido fue un estado colonialista.
II. COMMON LAW EN INGLATERRA:
La historia del derecho ingles se puede dividir en 4 etapas:
A. El periodo anglosajón.
B. La formación del Common Law (1066-1485) C. La rivalidad con la Equity. (1485-1832) D. El periodo moderno.
A. EL PERIODO ANGLOSAJÓN, ANTERIOR A LA CONQUISTA NORMANDA:
En el año 43, gobierno del emperador Claudio, los romanos ingresan a la isla y se la habitan hasta el 407, no obstante la influencia del derecho romano en la formación del derecho ingles fue escasa esto debido a que la romanización no fue tan profunda como en otras provincias y por ello la tradición latina entro en el olvido. Posteriormente diversas tribus de origen germánico se expanden en la isla (Sajones, Jutes, Anglos, Daneses) quienes fundan reinos e imponen sus costumbres.
Respecto a la evangelización a cargo de la Iglesia, esta primera trato de realizarlo usando el latín, pero al ver que era inapropiado se realizaron traducciones en lengua anglosajona, es esta lengua también en que se realizan las primeras que leyes, circunstancia también que marca otra diferencia respecto al
continente, donde los cuerpos legales aun se siguieron redactando en latín por mucho tiempo todavía.23
Según Willian Holdsworth se puede clasificar a las leyes sajonas en tres grupos:
1. Del 596 al 696 dictadas por los reyes de Kent (Edelberto y sus sucesores) donde esquematizan el derecho consuetudinario de grupo.
2. Del 688 al 890 que es atribuida al rey Alejandro el Grande quien hizo una selección y compiló las leyes de sus antecesores
3. Del 1035 al 1066 aquí se dan las Leyes de Canuto, rey de Inglaterra y Dinamarca, quien promulga un código que era aplicado para daneses y sajones.
B. LA FORMACIÓN DEL COMMON LAW (1066-1485)
Guillermo el Conquistador, Duque de Normandía, asume el trono de Inglaterra bajo el nombre de Guillermo I (1066) implantó el sistema feudal en la isla, él cuido que los feudos entregados a sus vasallos no igualaran o superaran el poder de la corona24, además centraliza el poder e introduce una administración eficiente en el reino. Se reemplazan las asambleas de hombres libres: las County Court y Hundred Court, que aplicaban la costumbre local por jurisdicciones señoriales: Courts Baron, Court Leet, Manorial Court, pero conforme al derecho consuetudinario local, también seguían vigentes las jurisdicciones eclesiásticas quienes seguirían aplicando el derecho canónico. Se establecieron tribunales reales conocidos como las Cortes de Westminster, ya que en esta ciudad se establecieron de forma permanente terminado así el periodo en que acompañaban al Rey, y realizaban viajes por el reino por encargo del soberano con el objetivo de hacer valer los derechos del Rey sobre sus vasallos y para decidir sobre los conflictos entre los propios vasallos. Los conflictos se resolvían en las distintas jurisdicciones, pero también existía situaciones excepcionales en donde se necesitaba la participación del soberano como cuando la paz del reino estuviera amenazada o cuando sus vasallos se
23 Morineau, Marta Una introducción al Common Law. Primera edición, México, INSTITUTO DE
INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 1998, pág.12.
encontraban insatisfechos. Las cortes reales se crearon para resolver tales problemas, pero en sus inicios no tuvieron competencia total dado que los señores feudales veían intromisión en sus propiedades ante ello se limito su trabajo a solucionar las controversias de las finanzas reales, controversias relacionadas a la propiedad hacendaria y la posesión de inmuebles, las controversias criminales graves relacionadas con la paz del reino, tres cortes reales de Westminster, posteriormente también se van a desarrollar demandas con respecto a los municipios y al comercio, ante lo cual también se tienen que revolver por medio de los reglamentos municipales y en los usos internacionales del comercio (Lex mercatoria o ley de mercaderes).
Las cortes reales fueron las únicas que pueden desarrollar su jurisdicción y prevalecer de hecho como las únicas cortes que podían administrar justicia. Las jurisdicciones señoriales asociaron su suerte al destino de las Cortes de las Hundred, las jurisdicciones municipales o comerciales solo son recurridas para controversias de poca cuantía y finalmente las jurisdicciones eclesiásticas solo son competentes en controversias relativas al sacramento del matrimonio o a la disciplina del clero.25
La elaboración del Common Law va a recaer en las Cortes reales de justicia, Cortes de Westminster, porque se llamaba a la extensión de su competencia ante la demanda de los particulares a quienes les parecía mejor la justicia real principalmente porque se podía asegurar la comparecencia de testigos y la ejecución de las resoluciones, pero someter una controversia en las cortes reales no era un derecho, sino un privilegio de particulares para ello era necesario solicitar un writ (orden judicial) al canciller o los jueces reales lo cual produjo el aumento en la competencia de las Cortes Reales con la petición de los solicitantes ante el juez de recurrir a la exposición de los hechos, para que se conozca la controversia y que devino en que los jueces admitieran dicha competencia, y que con el tiempo se fueron diversificando los hechos que motivaban su concesión (acción d’ assumpsit, de deceit, de trover, de
negligencia, etc.). Las cortes determinaron que a cada writ le correspondía un
25
RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México,