TOMO 2- CONTRATACIONES CON EL ESTADO

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Contrataciones con el Estado

CONTRATACIONES

DEL ESTADO

PROGRAMACIÓN Y PREPARACIÓN

DE LAS CONTRATACIONES

TOMO II

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INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO - ICADE

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PRESENTACIÓN

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 76º de la Constitución Política del Perú1, las Entidades del Sector Público, a fin de proveerse de los bienes, servicios u obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones públicas y operaciones productivas, se encuentran obligadas a llevar a cabo los procesos de selección regulados por el Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184 2008 EF, en lo sucesivo el Reglamento. Dichas normas tienen por finalidad garantizar que la Administración Pública satisfaga sus requerimientos de forma oportuna, a precios y costos adecuados, con el fin primordial de asegurar el gasto eficiente de los recursos públicos. La normativa de contratación pública impone como obligación de todos los funcionarios y/o servidores públicos que los procesos de contratación que realicen, se sujeten a los principios regulados en el artículo 4 de la Ley. Entre estos, podemos resaltar los principios de moralidad, libre concurrencia y competencia, así como el de transparencia. Asimismo, deben verificar que toda contratación de bienes, servicios y/u obras responda a criterios de racionalidad, racionalidad y razonabilidad, objetivamente sustentados. Dentro de ese esquema, constituye una herramienta fundamental para todo proveedor el conocimiento de aquellas actuaciones que una Entidad pública realiza en forma previa a la convocatoria de un proceso de selección. De esta manera, se encontrará en condiciones de advertir las

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situaciones en las cuales se produce una vulneración a la normativa de contratación pública. Por ello, en este capítulo se va a desarrollar aquellas actuaciones, cuyo incumplimiento o cumplimiento inadecuado pueden generar una afectación al proceso de selección, a través de una nulidad, o una controversia en la etapa de ejecución contractual. Así también, existen casos específicos en donde las normas especiales exigen que quienes oferten determinados bienes o servicios deben contar necesariamente con ciertas autorizaciones, licencias o con el Registro Sanitario de tales productos, ya que sólo con su obtención se faculta la fabricación o importación y su comercialización por el titular del registro, tal es el caso del suministro de combustible, adquisición de productos farmacéuticos, galénicos, recursos terapéuticos naturales, e insumos, instrumental, equipo de uso médico-quirúrgico u odontológico, productos alimenticios, etc.; y, tratándose de servicios: seguridad y vigilancia, limpieza, mensajería, entre otros. Del mismo modo, una vez adjudicada y consentida la Buena Pro, nace la obligación de suscribir el contrato, debiendo el postor ganador presentar previamente diversos documentos obligatorios tales como las garantías y otros. A partir de la celebración del contrato se generan los derechos y las obligaciones para las partes que lo suscriben, el cual debe ser ejecutado según los términos del documento que lo contiene, así como las Bases integradas, la oferta ganadora y aquellos documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato. Respecto de contrataciones de bienes y servicios por procesos de menor cuantía, el contrato se perfeccionará a través de la

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respectiva orden de compra o de servicio. En ese contexto, la etapa contractual adquiere singular importancia, toda vez que en esta fase no solo está de por medio el efectivo cumplimiento de las prestaciones, sino también se encuentran aspectos tan controvertidos como las prestaciones adicionales, las reducciones, la ampliación de plazo y sus gastos generales, la contratación complementaria, entre otros. De las estadísticas puede advertirse con meridiana claridad que los objetos contractuales más frecuentes de los contratos de la Administración Pública lo constituyen - en un gran porcentaje - la adquisición de bienes, así como la contratación de servicios generales (locación de servicios para actividades manuales) y servicios de consultoría (locación de servicios para actividades intelectuales, como consultoría propiamente tal, la asesoría, la realización de estudios, etc.).

Siendo así, a continuación se desarrollarán los principales deberes y obligaciones que el contratista asume en contratos de adquisición o suministro de bienes, así como en prestaciones de servicios, teniendo como base legal lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nro. 1017 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nro. 184-2008-EF y sus normas modificatorias y complementarias.

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Objetivos

Conocer los diferentes aspectos del RNP y el proceso de inscripción en cada uno de sus registros; así como los deberes y derechos que se derivan de dicha inscripción.

Estar en condiciones de revisar las Bases de un proceso de selección e identificar los aspectos que deben considerar para preparar una propuesta y participar en un proceso de selección

Conocer las obligaciones y los derechos que asume el contratista durante la fase de ejecución contractual, en los contratos de adquisición de bienes y prestación de servicios.

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Capítulo Primero

Procedimientos de la

Contratación Pública

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I. EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Podemos afirmar, en general, que las normas establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado cumple con las disposiciones relativas al procedimiento de contratación pública establecida en el Capítulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, salvo algunos temas puntuales que faltan implementar y corregir (como es el caso, por ejemplo del sistema de impugnaciones en los procesos de selección), lo que no sucedió en comparación con México, dado que dicho país tiene una dispersión de normas sobre contrataciones, y más aún esto se ve reforzado al tratarse de un Estado federal, añadiéndose a ello que las entidades edilicias manejan aparte su propia normativa en temas de contrataciones.

Capítulo Primero

PROCEDIMIENTOS DE LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

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Volviendo a la regulación establecida en el TLC, en relación al procedimiento regulado para la contratación pública, se establece la obligación de las entidades de publicar sus avisos, y la información mínima necesaria que debe incluirse.

Los Plazos de presentación de ofertas

Así también, se regula los plazos para la presentación de las ofertas. Tenemos de esa manera que cuando se realice una publicación de una contratación por medios electrónicos, el plazo para presentar las ofertas no puede ser menor a diez (10) días, salvo este supuesto, una entidad contratante establecerá el plazo límite para la presentación de ofertas no menor a cuarenta (40) días, los cuales son contados desde la fecha de publicación del aviso de contratación o cuando la entidad contratante haga uso de una licitación selectiva, a partir de la fecha en que la entidad invita a los proveedores a presentar sus ofertas.

Información y documentación

En cuanto a la información, queda en obligación de las entidades proporcionar los documentos que permitan obtener información necesaria para preparar y presentar sus ofertas de manera adecuada, los cuales deben incluir lo siguiente:

i) La contratación pública, incluyendo la naturaleza, alcance y, si se sabe, la cantidad de mercancías o servicios a ser contratados y todo requisito que deba ser satisfecho, incluyendo las especificaciones técnicas, certificados de conformidad, planos, dibujos o manuales de instrucción.

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ii) Cualquier condición de participación, incluyendo toda garantía, información y documentos que deban presentar los proveedores. iii) Todos los criterios a ser considerados para la adjudicación del

contrato y, salvo cuando el precio sea el factor determinante, la importancia relativa de tales criterios.

iv) En el caso de una apertura pública de ofertas, la fecha hora y lugar de la apertura de ofertas.

v) Cualesquiera otras estipulaciones o condiciones relevantes para la evaluación de las ofertas.

Especificaciones técnicas

Ahora, en caso de establecerse especificaciones técnicas, éstas no deben crear obstáculos innecesarios al comercio, asimismo las mismas deben: i) Precisar la especificación técnica, de ser apropiado, en términos de

desempeño y requisitos funcionales, más que en términos de características de diseño o descriptivas.

ii) Basar la especificación técnica en estándares internacionales, cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo que la utilización de un estándar internacional no satisfaga los requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estándar nacional reconocido. En estos casos, la entidad contratante debe tener cuidado de no establecer ninguna especificación técnica que requiera o haga referencia a una determinada marca o nombre comercial, patente, derecho de autor, diseño o tipo, origen específico, productor o proveedor, salvo que no

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exista otra manera suficientemente precisa o comprensible de describir los requisitos de la contratación pública y siempre que, en tales casos, se incluya también en los documentos de contratación expresiones tales como “equivalente”.

Las condiciones de participación

Los requisitos generales establecidos en el TLC está en relación con la capacidad comercial, técnica y financiera que debe poseer el pro veedor, las cuales son apreciadas de manera global, la cual incluyen tanto sus actividades en el Perú como en Estados Unidos. Por otra parte, no se le es exigible tener experiencia previa de trabajo ya sea en el país de origen o donde realice la prestación. Se ha permitido que una entidad contratante excluya a un proveedor en casos como bancarrota o declaraciones falsas. Cabe señalar que dichos supuestos son de carácter enunciativo, dado que los ofertantes deben cumplir aquellas condiciones esenciales para garantizar su capacidad legal, técnica, comercial y financiera para cumplir con los requisitos y las especificaciones técnicas de la contratación pública.

II. LA CONTRATACIÓN DIRECTA

Sin perjuicio de las otras formas de contratación pública que prevé el TLC conviene tratar brevemente el tema de la contratación directa, dado que dicha forma de contratación puede impedir la competencia ya sea para proteger a los proveedores domésticos, o bien discriminar a los postores extranjeros; sin embargo no puede desconocerse el hecho que en determinadas circunstancias es necesario realizar este tipo de

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contrataciones, es por ello que actualmente la Ley de Contrataciones del Estado permite este tipo de contrataciones.

Conforme al TLC se podrá realizar la contratación directa en las siguientes circunstancias:

A) Cuando, en respuesta a un aviso anterior de participación o invitación para participar,

 ninguna oferta fue presentada;

 ninguna oferta que cumpliera con los requisitos esenciales exigidos en los documentos de licitación fue presentada; o

 ningún proveedor cumplió con las condiciones de participación; y la entidad no modifica sustancialmente los requisitos esenciales de la contratación pública;

B) Cuando una mercancía o servicio únicamente pueda ser suministrado por un proveedor particular y no exista una alternativa razonable o mercancía o servicio sustituto debido a cualquiera de las siguientes razones:

 el requerimiento es para una obra de arte;

 la protección de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos, o información propietaria; o

 debido a la ausencia de competencia por razones técnicas;

C) Para entregas adicionales de mercancías o servicios por parte del proveedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos, ampliaciones o continuidad del servicio del equipo existente, software, servicios o instalaciones, cuando un cambio de proveedor obligaría a la entidad contratante a contratar mercancías o

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servicios que no cumplan con los requisitos de compatibilidad con el equipo, software, los servicios o las instalaciones existentes;

D) Para mercancías adquiridas en el mercado de productos básicos; E) Cuando una entidad contratante adquiere un prototipo o una primera

mercancía o servicio que es desarrollado a solicitud expresa de dicha entidad, en el curso de, y para, un contrato particular de investigación, experimentación, estudio o desarrollo original.

F) En la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones de extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos imprevistos por la entidad contratante, no se pueda obtener las mercancías o servicios a tiempo mediante procedimientos señalados en el punto III y el uso de esos procedimientos podría ocasionar un grave perjuicio para la entidad contratante o la Parte correspondiente; o

G) Cuando servicios adicionales de construcción que no fueron incluidos en el contrato inicial, pero que figuraban dentro de los objetivos de la documentación de licitación original y que debido a circunstancias imprevistas, resulten necesarios para completar los servicios de construcción descritos en dicho contrato. En tales casos, el valor total de los contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de construcción no excederá el 50 por ciento del monto del contrato inicial.

Para cada contrato adjudicado una entidad contratante preparará y, a solicitud, presentará a la otra Parte un informe por escrito que incluya:

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 el valor y descripción de las mercancías o servicios incluidos en el contrato; y

 una declaración indicando las circunstancias y condiciones descritas que justificaron el uso de un procedimiento distinto al de licitación abierta o selectiva.

III. EXCEPCIONES

Finalmente, cabe señalar que como parte de la flexibilidad del TLC se han establecido algunas excepciones a fin que los Estados parte adopten medidas necesarias para proteger la moral, la seguridad o el orden público, la salud o la vida humana, animal y vegetal, incluyéndose aquellas medidas medioambientales, así también podrán adoptar medidas necesarias para proteger la propiedad intelectual, y otras relacionadas con mercancías o servicios de personas discapacitadas, de instituciones filantrópicas o de trabajo penitenciario.

IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LCE Y SUPUESTOS DE INAPLICACIÓN

El sistema nacional de contrataciones del Estado, a través de la LCE es un instrumento que permite a las diferentes entidades del Estado realizar contratos para la adquisición de bienes y servicios y para la ejecución obras; sin embargo, nótese que sólo es un instrumento, dado que la Administración Pública en general cuenta con diferentes mecanismos contractuales y legales para adquirir y vender bienes de acuerdo a las necesidades que tenga.

Formas contractuales como las Asociaciones Públicas Privadas (APPs) es otro mecanismo usado por la Administración frecuentemente utilizado en

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el desarrollo de infraestructura, de la misma forma las concesiones públicas es otra herramienta contractual, como también lo fueron, en su momento, las privatizaciones; al igual que el Sistema Nacional de Bienes Estatales es el conjunto de normas y reglas que permite al Estado adquirir y transferir bienes de dominio del Estado. La LCE establece, entonces, las reglas que las Entidades y proveedores deben seguir a fin de realizar una compra con el Estado, las cuales tiene como objetivo maximizar el valor del dinero del contribuyente, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios que la LCE establece, los cuales veremos detenidamente más adelante. En cuanto al ámbito de aplicación, esto es, las entidades que se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la LCE son las mismas que establecía la normativa anterior, en este caso, entonces, no ha habido alguna variación significativa.

A continuación, señalamos las entidades bajo el ámbito de aplicación de la LCE:

a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; d) Los Organismos Constitucionales Autónomos;

e) Las Universidades Públicas;

f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social; g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú;

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h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú;

i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,

j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.

V. SUPUESTOS DE INAPLICACIÓN

Ahora bien, conviene analizar los supuestos de inaplicación que establece la norma, dado que algunas de ellas son nuevos supuestos de inaplicación introducidos por la norma, y otros han sido trasladados a otros sistemas de contratación como veremos seguidamente.

Para esto el artículo 3º inc. 3 de la LCE establece los siguientes supuestos:

a) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada;

b) La contratación de auditorías externas en o para las Entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de

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Control. Todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento;

c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública;

d) La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios especializados, vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento interno o externo y de administración de deuda pública;

e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades; f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado;

g) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal;

h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco;

i) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su Reglamento;

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j) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral;

k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional;

l) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos;

m) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización; n) La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la

normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello; ñ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero;

o) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional;

p) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversión en foros arbitrales o judiciales;

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q) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se realizarán de conformidad con la normativa de la materia;

r) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro;

s) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor; y,

t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito.

De los supuestos de inaplicación nos interesa comentar algunas de ellas: La inaplicación del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres (3) UIT

A comparación con la normativa anterior, las contrataciones que se realizaban utilizando la “caja chica” de las entidades eran realizadas sobre montos menores a una (1) UIT, con la LCE se eleva la valla para este tipo de procesos a montos que no superan las tres (3) UITs.

Analicemos detenidamente cual es el nuevo panorama que nos brinda esta modificación en la norma. En primer lugar, dentro de las contrataciones del Estado encontramos una serie de participantes que intervienen en ella, de tal manera que entre los principales agentes que

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destacan (pero que no son los únicos) son las entidades y los proveedores.

¿Cómo afecta a las entidades este nuevo cambio?, pues bien, a las entidades les permitirán realizar contratos de manera directa, y obviamente, sin observación de los procedimientos establecidos en la LCE, lo cual generará procedimientos de contratación más rápidos, ágiles y directos, originando ganancias de tiempo y costos contractuales.

Por otra parte, en cuanto a los proveedores, les permitirá contratar con el Estado de manera directa y evitar una serie de costos propios de los procedimientos de la LCE, más aún, los proveedores no se encontrarán en un ámbito de competencia, con ello no reducirán sus precios y obtendrán una mayor ganancia eventualmente.

Desde esta perspectiva, podríamos deducir los alcances favorables que tiene este inciso, sin embargo, como hemos anotado en un comienzo, existen otros actores dentro de la contratación pública, como es la sociedad en general, y el conjunto de proveedores como tal.

Tengamos en cuenta, que hasta antes de la vigencia de la LCE, los contratos administrativos que oscilaban entre montos mayores a una (1) UIT y menores a tres (3) UITs significaban un porcentaje importante dentro del conjunto de las contrataciones que realiza el Estado, de tal manera, que ahora en adelante, existirá un gran número de convocatorias que no serán publicadas en el SEACE, originando con ello que diversos postores no puedan acceder a dichas convocatorias, lo cual al no generarse competencia, las entidades no obtendrán los mejores precios

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del mercado sobre un bien, simplemente porque dichos precios no resultan competitivos.

Con esto, notaremos que si bien es cierto la norma puede dar la impresión de otorgar ciertos beneficios, el análisis de la inaplicación de la LCE a estos contratos deben realizarse sobre el enfoque sobre los distintos agentes que están en el mercado.

Auditorías a cargo de la Contraloría General de la República

La Contraloría General de la República tiene a su cargo el control de la gestión que realizan las Entidades, para ello la regulación establecida en la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, encarga a la Contraloría de realizar un control gubernamental la cual consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes. Las auditorías en ese sentido, son contratadas con la finalidad de obtener toda la información relacionada con la gestión de la Entidad, ya sea desde información tributaria, laboral, y legal, y ello también concierne a las contrataciones realizadas. La contratación de empresas auditoras externas toda vez que la gestión que realizan se enmarcan dentro del proceso de control establecido en el Sistema Nacional de Control, será esta norma la que regula el proceso de contratación de las mismas.

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Artículo 20º.- Sociedades de auditoría

Las sociedades de auditoría, para efectos de esta Ley, son las personas jurídicas calificadas e independientes en la realización de labores de control posterior externo, que son designadas por la Contraloría General, previo Concurso Público de Méritos, y contratadas por las entidades para examinar las actividades y operaciones de las mismas, opinar sobre la razonabilidad de sus estados financieros, así como evaluar la gestión, captación y uso de los recursos asignados.

Los sectores del ámbito público y privado es la regulación sobre el contrato administrativo de servicios también denominado CAS. Como se recordará con el Decreto Legislativo 1057º publicado el 28 de junio de 2008, la cual creó el régimen especial de contratación administrativa (RECAS), la cual fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, publicado el 24 de noviembre del 2008. Con esta norma se crea un sistema nuevo sobre la contratación de servicios personales en el sector público. En la práctica, el régimen del CAS ha traído más de un problema no sólo en el régimen laboral público, aspectos prácticos como el registro en las planillas electrónicas, sino también en el ámbito tributario. Este tema resulta delicado en tanto en el Derecho Laboral existe el principio de primacía de la realidad, el cual consiste de acuerdo con Neves en que “ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto sobre aquello. Un clásico aforismo del Derecho Civil dice que las cosas son lo que su naturaleza y

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no su denominación determinan. Sobre esta base, el Derecho del trabajo ha formulado el llamado principio de primacía de realidad.

Este principio, el cual es susceptible de aplicar para determinar si existe un vínculo laboral con el Estado, señalamos esto, dado que diversas Entidades utilizaron el SNP, y ahora utilizan el CAS como una desnaturalización de la relación laboral, la intención fue evitar que el Estado abuse de una situación desprotectora de derechos y beneficios laborales, sin embargo podemos sostener que el régimen del CAS poco o nada hace al crear un régimen especial al laboral público y privado, más aún resulta contradictoria, dado que en su reglamento establece condiciones propias del régimen laboral como la remuneración mínima, remuneración vacacional y sobretiempo entre otros.

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Capítulo Segundo

Plan Anual y programación de

las Contrataciones

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I. ACTOS PREPARATORIOS

El proceso de contratación, puede dividirse en 3 fases: la primera denominada “Actos Preparatorios”, la segunda “Proceso de Selección” y la tercera a la “Ejecución Contractual”, cuyos hitos se aprecia en el siguiente gráfico:

La normativa y sus modificaciones, han incidido en regular y reducir los plazos y etapas que corresponden al Proceso de Selección, con la finalidad de agilizar el proceso de compra.

Sin embargo, es poco lo normado y estudiado sobre lo que sucede en la fase de actos preparatorios, tomado desde que el requerimiento del área usuaria llega a la dependencia encargada de las contrataciones hasta antes de la convocatoria al proceso de selección tal como puede verse del gráfico señalado.

Capítulo Segundo

PLAN ANUAL Y PROGRAMACIÓN DE

CONTRATACIONES

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Para identificar las actividades en los actos preparatorios de los procesos de selección, se tomó como referencia el proceso seguido por el OSCE (se tomó una muestra de 18 expedientes) Los temas relevantes identificados, así como sus actividades principales, se muestran en el siguiente gráfico:

II. PRINCIPIOS TÉCNICOS Y ACTITUDES PARA LA TOMA DE DECISIONES

Si bien todas las fases del proceso de contratación representan similar importancia, uno de los momentos que mayor estudio requiere es aquel en el cual se define las características, condiciones y monto de la contratación. Es importante que los funcionarios inicien de inmediato las acciones de preparación elaboración de todos los documentos que encaminarán la ejecución del gasto. Dicha labor demanda un plazo

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necesario para su análisis y verificación con el mercado, con lo cual mientras más temprano sea su inicio, menor posibilidad de error existe. La prontitud con la que se llevarán a cabo las contrataciones debe ser asumida como un mayor riesgo de deficiencias de forma y fondo. En este momento se debe analizar la gestión de cada Entidad y determinar la capacidad operativa que poseen para implementar cambios a futuro. CRITERIOS ECONÓMICOS DE COMPETENCIA DE PRECIOS EN EL MERCADO - ESTUDIOS DE MERCADO Y DETERMINACIÓN DEL VALOR REFERENCIAL

El tema del valor referencial es uno de los más complejos en las instituciones públicas. Su importancia radica en que:

Es un referente confiable del valor que ofertarán las empresas participantes en un proceso de contratación. Reduce el nivel de incertidumbre. Contiene información importante para la toma de decisiones.

Una adecuada determinación del monto de contraprestación sobre la base de un estudio de posibilidades de los precios y condiciones que ofrece el mercado, evitará observaciones y demoras en la ejecución del proceso de selección.

Buena parte de la normativa y de los procedimientos establecidos en ella, descansa en el valor referencial (tipo de proceso de selección, topes de las propuestas, plazos, observaciones e impugnaciones, valor de las garantías, entre otros). En ese sentido, no sólo su adecuado cálculo es determinante en el resultado del proceso, sino también el hecho de que sea público o no.

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La definición de las características, condiciones, cantidad y calidad del requerimiento de las Entidades del Estado, muchas veces no se ajustan a las condiciones que ofrece el mercado, creándose obstáculos innecesarios que limitan la participación de proveedores en la etapa de indagación de mercado.

Existe mucha resistencia por parte de los proveedores en remitir sus cotizaciones, quienes señalan, entre otras cosas, que no confían en el Estado y que los gastos financieros son mayores cuando se contrata con una Entidad Pública.

Un gran porcentaje de Entidades Públicas no realiza una adecuada planificación de sus necesidades. En algunos casos no tienen la certeza del momento en el que requieren el bien o servicio, demorando el inicio de las convocatorias, en perjuicio de las metas establecidas por la entidad. Pueden ocurrir dos situaciones clave, que pueden afectar el resultado del proceso:

a) Si el precio de determinado bien tiene mucha variabilidad debido a las distintas marcas existentes en el mercado (cada uno con sus propios atributos), es probable que el valor referencial se calcule sobre la base de las cotizaciones de las marcas más caras, pero que en el proceso de selección se presenten las marcas de menor precio (generando lo que en Economía se llama “Selección Adversa”).

b) Muchas veces, al solicitar cotizaciones, no se informa al proveedor todos aquellos aspectos que incidirán en el precio. Entonces, aquél sólo cotizará el costo directo del bien o servicio, pero cuando se

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convoque al proceso de selección, considerará que el valor referencial está muy bajo, ocasionando que no presente la propuesta.

Un buen estudio de mercado convoca a una cantidad de postores que permite obtener información suficiente para la toma de decisiones, con el fin de definir el requerimiento, fijar el precio referencial y retroalimentar las especificaciones técnicas.

Así, es relevante tener en cuenta lo siguiente: Conocer todos los factores de mercado que influyen en el precio del bien o servicio. Indagar, a través de potenciales postores, el verdadero negocio de los mismos.

La información proporcionada por los proveedores permite definir las especificaciones técnicas y ayuda a precisar los parámetros mínimos del requerimiento. Realizar trabajos de campo en requerimientos

muy complejos. Lograr el interés y participación oportuna de las áreas Es muy importante determinar la efectiva pluralidad de oferta. En determinado rubro puede que hayan 4 o más proveedores, pero sólo uno de ellos cuente con inscripción vigente en el RNP. En situaciones como esta, difícilmente habría competencia en el proceso de selección. Otro aspecto, es dejar la posibilidad de que los proveedores puedan cotizar, además de lo solicitado, bienes y servicios con mejoras en las especificaciones técnicas y/o términos de referencia propuestos.

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En ocasiones, el área usuaria puede no conocer las novedades que ofrece el mercado y, gracias a este estudio, puede acogerlas y modificar su pedido.

El valor referencial resulta afectado por la cuantificación que los proveedores hacen de los riesgos que asumen (demora de pago, etc.), los cuales son incorporados a dicho valor. Esta acción origina observaciones por una supuesta sobrevaloración del precio referencial, sometiendo a los funcionarios a una investigación de posible corrupción. Por ello, es importante que se incorpore en la norma el tema de que los costos de transacción involucrados en la contratación pública difieren en gran medida de la contratación privada.

También es importante la creación de una base de datos del mercado, donde se puedan visualizar las experiencias de todas las Entidades del Estado.

Los criterios de evaluación establecidos obstaculizan la participación de nuevos proveedores (pequeña y mediana empresa) que están en condiciones de ofrecer un mejor precio. fin de reducir el efecto del problema de “Selección Adversa”, principalmente para el caso de bienes, consideramos que debería regularse la forma en cómo calcular el valor referencial en casos en donde existe diversidad de marcas y atributos y, por consiguiente precios en función a ellos.

III. PLAN ANUAL CONTRATACIONES DEL ESTADO

El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de una Entidad es el programa detallado de todas las licitaciones, concursos y adjudicaciones

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directas que van a ejecutarse durante un ejercicio presupuestal en una determinada Entidad, pudiendo o no incluir a las adjudicaciones de menor cuantía.

El Texto de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, D. Leg. 1017 determina en el artículo 8º, que cada Entidad elaborará su Plan Anual de Contrataciones, el cual debe prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requieren durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como de los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos. Los montos estimados a ser ejecutados durante el año fiscal correspondiente deben estar comprendidos en el presupuesto institucional. El Plan Anual de Contrataciones es aprobado por el Titular de la Entidad y deberá ser publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).

El Reglamento determinará los requisitos, contenido y procedimientos para la formulación y modificación del Plan Anual de Contrataciones. CONTENIDO MÍNIMO DEL PLAN DE CONTRATACIONES

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Plan Anual debe contener obligatoriamente por lo menos, la siguiente información:

1. El objeto de la contratación;

2. La descripción de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspondiente código asignado en el Catálogo;

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4. El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, así como la modalidad de selección;

5. La fuente de financiamiento; 6. El tipo de moneda;

7. Los niveles de centralización o desconcentración de la facultad de contratar; y

8. La fecha prevista de la convocatoria.

El Plan Anual de Contrataciones considera todas las contrataciones, con independencia del tipo del proceso de selección y/o el régimen legal que las regule. No es obligatorio incluir en el Plan Anual de Contrataciones las Adjudicaciones de Menor Cuantía no programables.

Aprobación del Plan Anual de Contrataciones

El Plan Anual de Contrataciones es aprobado por el Titular de la Entidad dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la aprobación del Presupuesto Institucional y publicado por cada Entidad en el SEACE en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles de aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de aprobación. Excepcionalmente y previa autorización del OSCE, las Entidades que no tienen acceso a Internet en su localidad, los remiten a este organismo por medios magnéticos, ópticos u otros que determine el OSCE, según el caso.

La contratación de bienes, servicios y obras, con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, contenidos en el Decreto Supremo N° 052-2001-PCM, están exceptuados de su difusión en el SEACE, mas no de su registro.

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El Ministerio competente tiene acceso permanente a la base de datos de los Planes Anuales de Contrataciones registrados en el SEACE para su análisis y difusión entre las microempresas y pequeñas empresas.

Adicionalmente, el Plan Anual de Contrataciones aprobado está a disposición de los interesados en el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad y en el portal institucional de ésta, pudiendo ser adquirido por cualquier interesado al precio equivalente al costo de reproducción.

Modificación del Plan Anual de Contrataciones

De acuerdo al Art. 8 del Reglamento, el Plan Anual de Contrataciones puede ser modificado de conformidad con la asignación presupuestal o en caso de reprogramación de las metas institucionales: cuando se tenga que incluir o excluir procesos de selección o el valor referencial difiera en más de veinticinco por ciento (25%) del valor estimado y ello varíe el tipo de proceso de selección.

La aprobación y difusión de las modificaciones se hará en la forma prevista en el artículo anterior.

El Titular de la Entidad evalúa semestralmente la ejecución del Plan Anual de Contrataciones tomando las medidas correctivas pertinentes para alcanzar las metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional y, de disponiendo, si es necesario, el deslinde de las responsabilidades respectivas. Ello sin perjuicio de las evaluaciones periódicas que cada Entidad efectúe.

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De acuerdo al Art. 7 de la Ley de Contrataciones, cada Entidad llevará un Expediente de Contratación que contendrá todas las actuaciones de dicho proceso, desde el requerimiento del área usuaria hasta la culminación del contrato, debiendo incluir las ofertas no ganadoras. El referido expediente queda bajo custodia del órgano encargado de las contrataciones, conforme se establece en el Art. 10 del Reglamento.

El Expediente de Contratación se inicia con el requerimiento del área usuaria. Dicho Expediente debe contener la información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de reajuste de ser el caso.

En todos los casos en que las contrataciones estén relacionadas a la ejecución de un proyecto de inversión pública, es responsabilidad de la Entidad:

1. Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública.

2. Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los parámetros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo costos, cronograma, diseño u otros factores que pudieran afectar la viabilidad del mismo.

Tratándose de obras, se adjunta el Expediente Técnico respectivo y, cuando corresponda, la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública. En la modalidad de concurso oferta no se

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requerirá el Expediente Técnico, debiéndose anexar el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.

En el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano, si éstas incluyen la elaboración del Expediente Técnico, se deberá anexar el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.

Una vez aprobado el Expediente de Contratación, se incorporarán todas las actuaciones que se realicen desde la designación del Comité Especial hasta la culminación del contrato, incluyendo las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorgó la Buena Pro. El órgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratación, salvo en el período en el que dicha custodia esté a cargo del Comité Especial. También es responsable de remitir el Expediente de Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdo a sus normas de organización interna.

En el caso que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación sólo en caso que haya sido modificado en algún extremo.

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El área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el Artículo 13° de la Ley. El órgano encargado de las contrataciones, con la autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar. Para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. Sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. En adición a lo establecido en el Artículo 13° de la Ley, serán obligatorios los requisitos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economía y Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes Nº 25629 y Nº 25909.

Las normas técnicas nacionales, emitidas por la Comisión competente de Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa

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de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, podrán ser tomadas en cuenta para la definición de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de selección regulados por la Ley y el Reglamento.

Estudio de posibilidades que ofrece el mercado

De acuerdo al Art. 12 del Reglamento y sobre la base de las características técnicas definidas por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente:

1. El valor referencial;

2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores; 3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro;

4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso;

5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario;

6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación.

A efectos de establecer el valor referencial, el estudio tomará en cuenta, cuando exista la información y corresponda, entre otros, los siguientes elementos: presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través de portales y/o páginas Web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo dos (2) fuentes. También tomará en cuenta

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cuando la información esté disponible: precios históricos, estructuras de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales, así como también la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las Entidades.

El Valor referencial

El Art. 13 del Reglamento es el que establece el denominado valor referencial, el cual es definido como el monto determinado por el órgano encargado de las contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 27° de la Ley, como resultado del estudio a que se refiere el artículo anterior.

El valor referencial se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores deberán incluir los mencionados componentes.

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Para la determinación del valor referencial, el órgano encargado de las contrataciones está facultado para solicitar el apoyo que requiera del área usuaria, la que estará obligada a brindarlo bajo responsabilidad.

En el caso de los procesos de selección convocados según relación de ítems, el valor referencial del conjunto se determinará en función a la sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los ítems considerados. En las Bases deberá especificarse tanto el valor referencial de los ítems cuanto el valor referencial del proceso de selección.

El Comité Especial puede observar el valor referencial y solicitar su revisión o actualización al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, de acuerdo con el artículo 27° de la Ley.

Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Especial deberá poner en conocimiento del órgano encargado de las contrataciones para su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que

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aprobó el Expediente de Contratación. En caso el nuevo valor referencial implique la modificación del tipo de proceso de selección convocado éste será declarado nulo.

Valor referencial para ejecución y consultoría de obras

En el caso de ejecución y consultoría de obras la determinación del valor referencial, el Art. 14 del Reglamento señala lo siguiente:

1. En la contratación para la ejecución de obras, corresponderá al monto del presupuesto de obra establecido en el Expediente Técnico. Este presupuesto deberá detallarse considerando la identificación de las partidas y subpartidas necesarias de acuerdo a las características de la obra, sustentándose en análisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, elaborados teniendo en cuenta los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas en el mercado. Además, debe incluirse los gastos generales variables y fijos, así como la utilidad. El presupuesto de obra deberá estar suscrito por los consultores y/o servidores públicos que participaron en su elaboración y/o aprobación, según corresponda. En la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de preinversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.

2. En el caso de consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y

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características definidos en los términos de referencia del servicio requerido.

El presupuesto de obra o de la consultoría de obra deberá incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto.

Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Especial deberá poner en conocimiento de la unidad orgánica competente para su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprobó el Expediente de Contratación. En caso el nuevo valor referencial implique la modificación del tipo de proceso de selección convocado, este será declarado nulo.

Valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con honorarios de éxito

El valor referencial en la contratación de servicios de cobranzas o recuperaciones, de acuerdo al Art. 15 del Reglamento, deberá ser determinado aplicando el porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto máximo a cobrar o recuperar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestación que le corresponde al contratista.

Para la contratación de servicios será posible considerar honorarios de éxito, siempre y cuando éstos sean usuales en el mercado, debiendo

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justificarse la necesidad y su monto a través de un informe técnico emitido por el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago de honorarios de éxito, el valor referencial estará conformado por la suma del honorario fijo más el honorario de éxito. Para efectos de la inclusión de este último en el valor referencial, se tomará en cuenta el monto máximo que la Entidad pagaría como honorario de éxito.

Antigüedad del valor referencial

Para convocar a un proceso de selección, el valor referencial no podrá tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses, tratándose de ejecución y consultoría de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de bienes y servicios. (Art. 15 del Reglamento)

Para el caso de ejecución de obras que cuenten con Expediente Técnico, la antigüedad del valor referencial se computará desde la fecha de determinación del presupuesto de obra consignada en el Expediente Técnico.

En el caso de bienes, servicios y consultoría de obras, la antigüedad del valor referencial se computará desde la aprobación del expediente de contratación. La fecha de aprobación del Expediente de Contratación deberá ser consignada en las Bases.

Publicidad o reserva del valor referencial

El valor referencial es público. Sin embargo, podrá ser reservado cuando la naturaleza de la contratación lo haga necesario, previo informe del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, el cual deberá ser

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aprobado por el Titular de ésta. La reserva del valor referencial deberá ser establecida en el Expediente de Contratación. (Art. 16 del Reglamento)

En los casos de reserva del valor referencial, ésta cesa cuando el Comité Especial lo haga de conocimiento de los participantes en el acto de apertura de los sobres.

En los procesos de selección con valor referencial reservado no será de aplicación los límites mínimos y máximos para admitir la oferta económica, previstos en la Ley y el Reglamento.

En cualquiera de los supuestos, es obligatorio registrar el valor referencial en el SEACE, debiendo garantizarse los mecanismos de confidencialidad en el caso de ser reservado.

Disponibilidad presupuestal

Una vez que se determine el valor referencial de la contratación, se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, la certificación de disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el año fiscal correspondiente. Para su solicitud, deberá señalarse el período de contratación programado.

En caso que las obligaciones de pago a cargo de la Entidades se devenguen en más de un (1) año fiscal, sea porque los contratos de las que se derivan tengan un plazo de ejecución que exceda el año fiscal

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correspondiente a aquel en que se convocó el proceso o porque dicho plazo de ejecución recién se inicia en el siguiente año fiscal, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, deberá otorgar la certificación por el año fiscal vigente, así como la constancia sobre que el gasto a ser efectuado será considerado en la programación y formulación del presupuesto del año fiscal que corresponda. Al certificar la disponibilidad presupuestal solicitada, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, señalará la fuente de financiamiento, la cadena funcional programática y del gasto y el monto al cual asciende la certificación con las anotaciones que correspondan.

Es el conjunto de documentos donde constan todas las actuaciones del proceso de contratación pública, desde la decisión para adquirir o contratar hasta la culminación del contrato. Incluye la información previa, constituida por el requerimiento, las características técnicas, la determinación del valor referencial y la fuente de financiamiento. Así lo dispone el numeral 23 del Anexo Definiciones del Reglamento.

Cuando nos referimos al Expediente de Contratación, debemos distinguir dos (02) acepciones:

 La primera, es la definición antes señalada, que se refiere, de manera amplia, a todas las actuaciones comprendidas en las tres (03) fases de todo proceso de contratación pública.

La segunda es la referida a la llamada “información previa”. Se refiere a los documentos que lo integran y que son necesarios para su aprobación: el requerimiento acompañado de las características técnicas mínimas, el estudio de posibilidades que ofrece el mercado que contiene el valor

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referencial determinado y la verificación de existencia de recursos que consta en la disponibilidad presupuestal. En el presente caso, nos referimos a su acepción inicial respecto de los documentos necesarios para su aprobación, antes mencionados. El proveedor debe conocer cuáles son las condiciones y el contenido mínimo que debe tener el Expediente de Contratación para poder cuestionar, cuando tenga acceso a él, aquello que la Entidad incumpla. Después de otorgada la Buena Pro, la Entidad está obligada a permitir el acceso1_{de los postores al}

Expediente de Contratación, a más tardar dentro del día siguiente de haberlo solicitado por escrito. En ese orden de ideas, el proveedor debe tener en cuenta que, producto de la información que conforma el Expediente de Contratación (en esta fase inicial), la Entidad obtiene la siguiente información:

 El tipo de proceso de selección2_.

 La modalidad de selección3_.

 El sistema de contratación4_.

1_{Tanto el acceso a la información contenida en el Expediente de Contratación, así como la}

negativa a brindarla, deberá tener como sustento lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y su Reglamento (y modificatoria).

2_{Los tipos de proceso de selección son: Licitación Pública (para bienes y obras), Concurso}

Público (para servicios), Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor Cuantía (para bienes, servicios y obras), los cuales también se diferencian por los montos topes para cada tipo de proceso que se establece en la Ley de Presupuesto de cada año fiscal además de la normativa de contratación pública. Entonces, el tipo de proceso de selección se determina conociendo el objeto de la contratación y el valor referencial del mismo.

3_{Las modalidades de selección de los tipos de procesos son: a) Subasta Inversa, respecto de los}

bienes y servicios que se encuentran en la lista de bienes comunes que administra el OSCE, donde lo más importante es el precio que ofrecen los proveedores; y b) Convenio Marco, por el cual las Entidades compran directamente al proveedor que se encuentre en el catálogo administrado por el OSCE. La información de la modalidad de selección comúnmente lo determina el Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC) sobre la base del requerimiento: si verifica que se encuentra en la lista de bienes comunes, será bajo la modalidad de Subasta Inversa, y si se está en el catálogo de bienes será Convenio Marco.

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 La modalidad de ejecución contractual5_.

 La fórmula de reajuste, de ser el caso.

Si el proveedor verifica que la información antes descrita ha sido determinada luego de la aprobación del Expediente de Contratación, se encontrará en condiciones de cuestionar el proceso de selección por existir una contravención a la normativa de contratación pública, en lo que se refiere a la forma en que se ha llevado a cabo la primera fase del proceso de contratación. No obstante ello, tal situación deberá ser cuidadosamente analizada, por cuanto existirían casos en los que tales hechos podrán encontrarse debidamente justificados e incluso amparados en la normativa, como es el caso del reajuste de precios que se ordenen por norma expresa; por ejemplo, el reajuste a consecuencia de la variación del IGV que no se consideró en el Expediente de Contratación ni en las Bases.

Adicionalmente, en el caso de ejecución de obras, antes de la aprobación del Expediente de Contratación la Entidad debe aprobar el expediente técnico y, cuando corresponda, debe tener la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública SNIP.

4_{El sistema de contratación puede ser suma alzada cuando están definidas las cantidades y}

magnitudes en un pedido de bienes o de obras; será sistema de precios unitarios ocurra lo contrario (cantidades y magnitudes no definidas), y el sistema mixto si tiene de los dos anteriores. La determinación del sistema de contratación se establece con el requerimiento y/o el estudio de posibilidades que ofrece el mercado.

5_{La modalidad de ejecución contractual se debe indicar en las Bases cuando se trate de bienes u}

obras. La modalidad de ejecución contractual puede ser llave en mano o concurso oferta. Será llave en mano cuando se requiere la ejecución de la obra más la puesta en servicio de esta y, de ser el caso, el expediente técnico; o cuando se requiere la entrega de los bienes más su instalación y funcionamiento. La modalidad puede ser concurso oferta cuando para un proyecto se requiere la elaboración de expediente técnico, la ejecución de la obra y, de ser el caso, el terreno.

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La única excepción a la regla en la que no se requerirá la aprobación del expediente técnico para la aprobación del Expediente de Contratación, es cuando se contrata la elaboración del expediente y la ejecución de la obra a la vez. Ello ocurre cuando estamos ante una obra bajo la modalidad concurso oferta. En este caso, el Expediente de Contratación no incluirá el expediente técnico, pues aún no se elabora; pero deberá contener el Estudio de Pre Inversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al SNIP. Respecto del expediente técnico sobre el cual el proveedor tomará conocimiento antes de iniciar la obra, precisamente al momento que le entregan las Bases cuando se inscribe como participante en el proceso de selección para la ejecución de la obra, el público en general debe considerar que los errores en este expediente pueden conllevar la realización de obras adicionales, o incluso la resolución del contrato; sin perjuicio de la responsabilidad que pueda tener el proyectista encargado de su elaboración por las deficiencias en su elaboración.

De lo expuesto, preliminarmente se puede concluir que la Entidad solo puede convocar un proceso de selección si previamente cuenta con el Expediente de Contratación debidamente aprobado. El único supuesto en el que no se exige la tramitación y aprobación del expediente de contratación es en el caso de una exoneración por la causal de situación de emergencia6_{, caso en el que no surtirá efectos si se cuestiona su}

tramitación y aprobación previa.

6_{Situación de emergencia generada por acontecimientos catastróficos o situaciones que pongan en}

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Finalmente, se precisa que cuando un proceso de selección se declara desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación solo si se ha modificado en algún extremo. En otras palabras, no se podrá observar la ausencia de una nueva aprobación del Expediente de Contratación cuando no se haya modificado el original.

B. Aspectos a considerar por el proveedor y el público en general respecto del requerimiento

Un principio básico es que el requerimiento debe ser objetivo y debe permitir la libre competencia y concurrencia de los potenciales proveedores. Por esta razón, la Ley y el Reglamento establecen una prohibición expresa: hacer referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, o realizar una descripción que oriente a la adquisición o contratación de una determinada marca, fabricante o tipo de producto específico.

administrativa de la aprobación del Expediente de Contratación u otra de la fase de actos preparatorios, para su contratación, la cual se regulariza después.

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Del caso planteado, un proveedor, un auditor o el público en general podría colegir que solo se incumple la normativa de contratación pública cuando se hace referencia expresa a una marca, nombre comercial, entre otros datos que direccionen la contratación en las características técnicas que se encuentran incluidas en el requerimiento. Pero la prohibición no es restrictiva a los requerimientos de la Entidad; sino integral, pues comprende también hacer referencia expresa como tácita en el requerimiento de marcas, fabricantes, etc. A continuación planteamos otro caso para mejor comprensión de lo expresado: