PROYECTO FIN DE MÁSTER
COLEGIO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS
FINANCIEROS
MÁSTER EN DERECHO BANCARIO
“BLANQUEO DE CAPITALES Y
ENTIDADES FINANCIERAS”
Realizado por:
LUCÍA RAMOS GÓMEZ‐LUBEN
Dirigido por:
Prof. Dr. UBALDO NIETO CAROL
CUNEF (Colegio Universitario de Estudios Financieros) MADRID a 12 de junio de 2015
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INDICE
ÍNDICE DE ABREVIATURAS………... 7
INTRODUCCIÓN……….. 9
1. CONCEPTO Y FASES DEL DELITO ... 11
1.1. ORIGEN DEL CONCEPTO DE “BLANQUEO DE CAPITALES” ... 11
1.2. CONCEPTO DE BLANQUEO DE CAPITALES EN LA ACTUALIDAD ... 11
1.3. LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO ... 12
1.4. FASES DEL DELITO ... 14
1.4.1. Fase de colocación ... 14
1.4.2. Fase de transformación o enmascaramiento ... 15
1.4.3. Fase de Integración ... 15
2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA INTERNACIONAL ... 17
2.1. RECOMENDACIÓN R (80) RELATIVA A MEDIDAS CONTRA LA TRANSFERENCIA Y EL ENCUBRIMIENTO DE CAPITALES DE ORIGEN CRIMINAL, DE 27 DE JUNIO DE 1980. 17 2.2. DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS DE BASILEA, DE 12 DE DICIEMBRE DE 1988. ... 18
2.3. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS DE VIENA DE 20 DE DICIEMBRE DE 1988 ... 19
2.4. LAS CUARENTA RECOMENDACIONES DEL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL ... 19
2.5. COMITÉ DE SUPERVISIÓN BANCARIA DE BASILEA. DEBIDA DILIGENCIA CON LA CLIENTELA DE LOS BANCOS (2001) ... 20
2.6. COMITÉ DE SUPERVISIÓN BANCARIA DE BASILEA. GESTIÓN CONSOLIDADA DEL RIESGO KYC (2004) ... 23
2.7. DIRECTIVA 2005/60/CE DE 26 DE OCTUBRE DE 2005, RELATIVA A LA PREVENCIÓN DE LA UTILIZACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO PARA EL BLANQUEO DE CAPITALES Y PARA LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO ... 24
2.8. DIRECTIVA 2006/70/CE, DE LA COMISIÓN DE 1 DE AGOSTO DE 2006 ... 26
2.9. LA DIRECTIVA 2015/849, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 20 DE MAYO DE 2015 ... ¡Error! Marcador no definido. 3. LA REGULACIÓN ACTUAL DEL BLANQUEO DE CAPITALES EN ESPAÑA ... 31
3.1. LEY 12/2003, DE 21 DE MAYO, DE BLOQUEO DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO ... 31
3.2. LEY 10/2010, DE 28 DE ABRIL, DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO. ... 32
3.3. REAL DECRETO 304/2014, DE 5 DE MAYO, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LA LEY 10/2010, DE 28 DE ABRIL, DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO. ... 36
3.3.1. Ámbito de aplicación ... 36
3.3.2. Medidas normales de diligencia ... 37
3.3.2.1. Identificación formal ... 37
3.3.2.2. Titular real ... 38
3.3.2.3. Propósito e índole de la relación de negocios ... 40
4
3.3.4. Medidas reforzadas de diligencia debida ... 42
3.3.5. Obligaciones de información ... 44
3.3.6. Medidas de control interno ... 45
3.3.7. Fichero de titularidades financieras ... 45
3.3.8. Sanciones y protección de datos ... 46
3.3.9. Organización institucional ... 46
3.4. EVALUACIÓN DE LAS MEDIDAS CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES Y LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO. ... 48
4. TIPOLOGÍAS DE BLANQUEO DE CAPITALES ... 51
4.1. TIPOLOGÍAS SEGÚN EL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA (GAFI) ... 51
4.1.1. Uso de préstamos o créditos financiados complejos ... 51
4.1.2. Uso de profesionales no financieros ... 51
4.1.3. Estructuras mercantiles para dar opacidad ... 52
4.1.4. Manipulación del valor de la propiedad inmobiliaria ... 52
4.1.5. Uso de instrumentos monetarios ... 52
4.1.6. Uso de esquemas hipotecarios ... 52
4.2. TIPOLOGÍAS SEGÚN EL SEPLAC ... 52
4.2.1. Tipologías generales ... 53
4.2.1.1. Sector inmobiliario ... 53
4.2.1.2. Sistemas de compensación ... 54
4.2.1.3. Utilización de dinero en efectivo ... 54
4.2.1.4. Carruseles de IVA ... 54
4.2.1.5. Banca corresponsal ... 55
4.2.1.6. Gestión de transferencias ... 55
4.2.1.7. Dinero electrónico ... 56
4.2.2. Tipologías relacionadas con la nacionalidad ... 56
4.2.2.1. Nacionales de países asiáticos ... 56
4.2.2.2. Nacionales de antiguas repúblicas soviéticas ... 57
4.2.2.3. Nacionales de países del norte de África ... 57
4.2.3. Tipologías relacionadas con personas físicas ... 57
4.2.3.1. Consultores y asesores ... 57
4.2.3.2. Personas expuestas políticamente (PEP) ... 57
4.3. PRINCIPALES TÉCNICAS DE BLANQUEO SEGÚN EL PARLAMENTO EUROPEO .. 58
5. ORGANISMOS DE SUPERVISIÓN Y LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES ... 61
5.1. ORGANISMOS INTERNACIONALES ... 61
5.1.1. ORGANISMOS INTERNACIONALES DE NATURALEZA PÚBLICA ... 61
5.1.1.1. Organización de las Naciones Unidas ... 61
5.1.1.2. Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI (Financial Action Task Force -FATF-) ... 62
5.1.1.3. Comité De Supervisión Bancaria de Basilea (Basel Committee On Banking Supervision-BCBS-) ... 63
5.1.1.4. Banco Mundial (BM) y Fondo Monetario Internacional (FMI) ... 64
5.1.2. ORGANISMOS INTERNACIONALES DE NATURALEZA PRIVADA ... 65
5.1.2.1. El Grupo Wolfsberg de Instituciones Financieras Internacionales ... 65
5.2. ORGANISMOS NACIONALES ... 66
5
5.2.1.1. Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e
Infracciones Monetarias (SEPBLAC) ... 66
5.2.1.2. Órgano Centralizado de Prevención del Consejo General del Notariado (OCP) ... 68
5.2.2. ORGANISMOS NACIONALES DE NATURALEZA PRIVADA... 69
5.2.2.1. COMISIÓN ESPECIAL DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES DEL CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ... 69
6. EL BLANQUEO DE CAPITALES A TRAVÉS DE ENTIDADES FINANCIERAS ... 71
6.1. SUJETOS OBLIGADOS ... 71
6.1.1. Concepto de entidad financiera y entidad de crédito ... 71
6.1.2. Exclusión de las actividades de carácter excepcional ... 73
6.2. OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ... 75
6.2.1. Obligación de identificación de clientes ... 75
6.2.2. Fichero de Titularidades Financieras ... 79
6.2.3. Conservación de documentos ... 81
6.2.4. Examen especial de determinadas operaciones de riesgo... 82
6.2.5. Obligación de comunicación e información a las autoridades ... 85
6.2.6. Abstención de ejecución de operaciones ... 87
6.2.7. Deber de confidencialidad ... 90
6.3. MEDIDAS DE CONTROL INTERNO ... 90
6.3.1. Designación de un representante ante el SEPBLAC ... 91
6.3.2. Creación de un Órgano de Control Interno ... 92
6.3.3. Aprobación de un manual de prevención ... 94
6.3.4. Examen anual por experto independiente ... 96
6.3.5. Formación de los empleados ... 99
6.4. CORRESPONSALÍA TRANSFRONTERIZA ... 100
6.4.1. La operativa de banca por corresponsales ... 101
6.4.2. Riesgos asociados a la banca por corresponsales ... 103
6.4.3. Medidas y controles recomendables ... 104
6.5. BANCOS PANTALLA ... 105
7. RÉGIMEN SANCIONADOR ... 107
7.1. EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES ... 107
7.2. EL DELITO FISCAL EN ESPAÑA ... 108
7.2.1. La regulación del delito fiscal en España hasta 2012 ... 108
7.2.2. La amnistía fiscal de 2011 ... 110
7.2.3. Nueva regulación del delito fiscal en el Código Penal tras la Ley Orgánica 7/2012. 111 7.2.4. Utilización de paraísos fiscales en el blanqueo de capitales. ... 112
7.2.5. Concepto de país tercero equivalente ... 115
7.3. SEPARACIÓN ENTRE EL DELITO FISCAL Y EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES ... 116
7.4. RÉGIMEN SANCIONADOR ADMINISTRATIVO ... 117
7.4.1. Infracciones ... 117
7.4.2. Sanciones ... 118
7.5. VALORACIÓN DEL RÉGIMEN SANCIONADOR ESPAÑOL ... 120
8. NUEVOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN. ... 121
6
8.1. EL FIN DEL SECRETO BANCARIO ... 121
8.2. EL MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE ... 121
8.3. THE FOREIGN ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT (FATCA) ... 123
8.3.1. Clasificación de entidades ... 126
8.3.2. Identificación de cuentas ... 127
8.3.3. Reporte de información ... 128
8.3.4. Retención ... 129
8.3.5. Certificación ... 129
8.4. INFORME SOBRE LA LUCHA CONTRA LA EROSIÓN DE LA BASE IMPONIBLE Y EL TRASLADO DE BENEFICIOS DE LA OCDE (2013) ... 130
CONCLUSIONES ... 133
APÉNDICE LEGISLATIVO ... 138
ANEXOS ... 140
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INDICE DE ABREVIATURAS
AEAT: Agencia Estatal de Administración Tributaria AEB: Asociación Española de Banca
AML: Anti-Money Laundering. Anti-blanqueo
BC/FT: Blanqueo de capitales y financiación del terrorismo
BCBS: Basel Committee on Banking Supervision. Comité de Supervisión Bancaria de Basilea
BM: Banco Mundial
CGAE: Consejo General de la Abogacía Española COR: Catálogo de Operaciones de Riesgo
EEUU: Estados Unidos de América
EFC: Establecimiento Financiero de Crédito FATCA: The Foreign Account Tax Compliance Act FFI: Financial Foreign Institutions
FMI: Fondo Monetario Internacional
GAFI: Grupo de Acción Financiera Internacional sobre Blanqueo de Capitales
GIIN: Global Intermediary Identification Number. Número de identificación de intermediario global
IFE: Instituciones Financieras Extranjeras.
IGA: Intergubernamental Agreements. Acuerdos Intergubernamentales
IRC: Internal Revenue Code. Código Tributario estadounidense
IRS: Internal Revenue Service. Acuerdo o Contrato entre la Hacienda Americana
IVA: Impuesto sobre el Valor Añadido
KYC: Know your Customer
LBC: Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo
LOSSEC: Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito
NFFI: No Financial Foreign Institution. Entidad Extranjera no Financiera NIF: Número de Identificación Fiscal
OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCIC: Órgano de Control Interno
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OCP: Órgano Centralizado Notarial de Prevención del Blanqueo ONU: Organización de las Naciones Unidas
PBC/FT: Prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo PEP: Personas expuestas políticamente
RBC: Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo
SEPBLAC: Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias
TPV: Terminal Punto de Venta
UIF: Unidades de Inteligencia Financiera
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INTRODUCCIÓN
La importancia del blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo y la existencia de paraísos fiscales radica en sus repercusiones económicas, y en los delitos derivados que se producen como consecuencia de estas actividades. A ello, hay que sumarle las muertes por atentados, la inseguridad, en general, así como la inseguridad financiera y económica que provocan. Todo ello hace que el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo sea un problema acuciante y de gran importancia que las entidades financieras deben tener en cuenta a la hora de planificar su operativa y sus comportamientos a seguir.
Por tanto, el objetivo del presente Proyecto Fin de Máster es el estudio del problema que presenta el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo a nivel mundial, como consecuencia de su incidencia en el funcionamiento y la integridad de los sistemas financieros.
Así, hemos analizado la literatura jurídica y la legislación, los tratados, convenios y recomendaciones, realizando un análisis jurídico y pormenorizado de la normativa que regula esta materia, tanto a nivel comunitario como nacional, aplicándola concretamente a la contratación bancaria. Si bien, partimos de analizar la prevención del blanqueo de capitales en la contratación con entidades de crédito, a lo largo del desarrollo del presente trabajo, hemos considerado interesante ampliar el ámbito de estudio a las entidades financieras.
La política de prevención del blanqueo de capitales surge a finales de la década de 1980 como reacción a la creciente preocupación que planteaba la criminalidad financiera derivada del tráfico de drogas. Esto dio lugar a una política internacional coordinada, cuya más importante manifestación fue la creación del GAFI en 1989. Las Cuarenta Recomendaciones del GAFI se utilizaron como la inspiración para el desarrollo de la 1ª Directiva comunitaria, y sus revisiones y actualizaciones han dado lugar a las siguientes Directivas promulgadas en esta materia, las cuales han sido traspuestas a los ordenamientos nacionales.
Hoy en día, se trata de un problema de máxima actualidad debido a los numerosos casos que han aflorado en los últimos tiempos, tanto en nuestro país como en el entorno de la Eurozona, sobre todo relacionados con las denominadas “personas de responsabilidad pública”. Estos casos suponen una grave repercusión sobre la confianza de la población en su país, en su economía, en sus autoridades gubernamentales, e incluso afecta a la competitividad y relación con los países vecinos (sobre todo en un ambiente como es la Eurozona).
No obstante, no podemos olvidar que el problema del tráfico de drogas y la criminalidad derivada de ello es uno de los mayores problemas a nivel mundial, que debe tratar de erradicarse gracias a una coordinación internacional verdadera que impida que las ganancias obtenidas por los criminales sean integradas en la economía mundial.
Por todo ello, se imponen una serie de obligaciones a las entidades financieras, quienes tienen un mayor acceso a la información sensible relativa al blanqueo de capitales y disponen de los medios necesarios para prevenir las actuaciones tendentes a la comisión o encubrimiento de este delito. Estas obligaciones exigen que las entidades financieras cuenten con una gran cantidad de medios materiales y
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humanos, pero sobre todo, con una serie de mecanismos internos de control muy exhaustivos.
Nuestro estudio comienza en el Capítulo 1 con el análisis del concepto de blanqueo de capitales, financiación del terrorismo y las fases de este delito. El término se acuñó en Estados Unidos en las primeras décadas de 1900 cuando Al Capone ideó un sistema para ocultar el dinero proveniente de sus actividades ilícitas, comprando una lavandería a la que le atribuiría las ganancias de esas actividades y convertirlas en dinero lícito.
En el Capítulo 2 se analiza la evolución normativa internacional, partiendo de la preocupación que surge en 1980 sobre la posibilidad de que las organizaciones criminales integraran sus actividades en el sistema financiero. Las Cuarenta Recomendaciones del GAFI sientan las bases de una necesaria coordinación internacional, que han sido utilizadas como referencia para el desarrollo de las Directivas hoy en vigor, la Directiva 2005/60/CE y la Directiva 2006/70/CE.
A continuación, en el Capítulo 3 se analiza la regulación actual en España, integrada por la trasposición de las anteriores Directivas al ordenamiento nacional a la LBC y su posterior desarrollo reglamentario en el RBC.
En el Capítulo 4 se hace una referencia a las diferentes tipologías de blanqueo de capitales, atendiendo a las clasificaciones realizadas por el GAFI, el SEPBLAC y el Parlamento Europeo.
En el Capítulo 5 se observan los distintos organismos de supervisión y lucha contra el blanqueo de capitales, tanto internacionales como nacionales, de naturaleza pública como privada. Cabe destacar el papel que juega el GAFI, a nivel internacional, en su labor de prevención del blanqueo de capitales; así como el SEPBLAC a nivel nacional, que se configura como la autoridad supervisora y de ejecución de las sanciones y contramedidas financieras. A él se adscriben tres unidades funcionales, pertenecientes a la Policía Nacional, Guardia Civil y Agencia Tributaria, respectivamente.
El Capítulo 6 resulta de vital importancia, ya que recoge las obligaciones que deben adoptar las entidades financieras en materia de prevención del blanqueo de capitales, entre las que destacan la obligación de identificación de clientes, el Fichero de Titularidades Financieras y la obligación de comunicación de operaciones sospechosas al SEPBLAC, así como la abstención de ejecución de determinadas operaciones que presenten indicios de estar vinculadas con el blanqueo de capitales.
Asimismo, existe la obligación de mantener una serie de medidas de control interno, que requieren la designación de un representante ante el SEPBLAC, la creación de un órgano de control interno y la aprobación de un manual de prevención con la consiguiente formación de todos los empleados de la entidad.
Como consecuencia del incumplimiento de estas obligaciones y medidas de control interno se analiza, en el Capítulo 7, el régimen sancionador administrativo, a la vez que un régimen sancionador penal, recogido en los artículos 301 a 304 del Código Penal que, a veces, está muy ligado con el delito fiscal.
Por último, en el Capítulo 8 se recogen los nuevos estándares internacionales del intercambio de información, elaborados por numerosas autoridades de distintas nacionales para tratar de poner fin al secreto bancario, como son el convenio de la OCDE o the Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) en Estados Unidos.
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1.
CONCEPTO Y FASES DEL DELITO
1.1.
ORIGEN DEL CONCEPTO DE “BLANQUEO DE CAPITALES”
Para entender el origen del blanqueo de capitales, debemos remontarnos a las primeras décadas de los años 1900 en Estados Unidos de América. Cuando en esta época comenzaba a imponerse la prohibición de la venta y consumo de bebidas alcohólicas, la llamada “Ley Seca”, empezaron a surgir organizaciones que se encargaban de destilar alcohol para venderlo de forma ilegal.Es entonces cuando Al Capone, el famoso gánster de origen italiano, incorporó la utilización de la “Mafia” como forma desplegar todas sus actividades ilícitas, no solo relacionadas con la venta de alcohol, sino también con la prostitución y el juego ilegal.
Construyó un imperio de terror basado en el chantaje, el soborno y el asesinato, en 1920 en Chicago (EEUU). No obstante, nunca se pudo probar en juicio que hubiera matado o mandado matar a ninguna de sus víctimas. Ideó un sistema para ocultar el dinero proveniente de sus actividades ilícitas, comprando una lavandería a la que le atribuiría las ganancias de esas actividades y convertirlas en dinero lícito.
Esta cadena de lavanderías levantó las sospechas de la Hacienda Pública y permitió que, al investigar sus libros de contabilidad, se descubriera que gastaba elevadas sumas de dinero, muy por encima de las que luego declaraba legalmente, por lo que le siguió juicio por evasión de impuestos, y fue condenado a once años de prisión en 19311. Es en este momento cuando surge el concepto de “lavado de dinero”
(Money laundering), entendido como actividad mediante la cual el conocido como "dinero negro" (procedente de actividades comerciales legales pero que eluden las obligaciones fiscales) y el "dinero sucio" (dinero procedente de actividades delictivas) se convierten en "dinero blanco".
1.2. CONCEPTO DE BLANQUEO DE CAPITALES EN LA
ACTUALIDAD
Por tanto, partiendo de la definición que recoge el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (vigésimo segunda edición), podemos decir que blanquear es “ajustar a la legalidad fiscal el dinero procedente de negocios delictivos o injustificables”.
Más concretamente, según la literatura académica, se entiende por blanqueo de capitales “las operaciones por las que los activos generados por actividades ilícitas como delitos o fraudes fiscales, se reintroducen en el sistema económico aparentando origen lícito”.
Prácticamente todas las definiciones doctrinales coinciden al definir el blanqueo de capitales. Así, por ejemplo, GÓMEZ INIESTA2, lo define como “aquella operación a
través de la cual el dinero de origen siempre ilícito es invertido, ocultado, sustituido o
1 PENA BEIROA, JUAN ANTONIO, Manual de prevención del blanqueo de capitales para profesionales, Andavira Editora, pág. 23.
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transformado y restituido a los circuitos económico-financieros legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido de forma lícita”.
En el mismo sentido, DIEZ RIPOLLÉS3 señala que se trata de “los
procedimientos por los que se aspira a introducir en el tráfico económico-financiero legal los cuantiosos beneficios obtenidos a partir de la realización de determinadas actividades delictivas especialmente lucrativas, posibilitando así un disfrute de aquéllos jurídicamente incuestionados”.
De lo dicho se deduce, por tanto, que la característica fundamental es la ilicitud del origen de los fondos y la pretensión de realizar actividades que los hagan aparentar ser lícitos. Para ello, se pretende ocultar la procedencia de los fondos y hacerlos aflorar como lícitos.
1.3.
LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
Por otro lado, se entiende por financiación del terrorismo el suministro, depósito, distribución o recogida de fondos o bienes, por cualquier medio, de manera directa o indirecta, con la intención de utilizarlos o con el conocimiento de que serán utilizados, íntegramente o en parte, para la comisión de cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados en el Código Penal. (Art. 1.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo)
Se considerará que existe financiación del terrorismo aunque el suministro o la recogida de fondos o bienes se hayan desarrollado en el territorio de otro Estado. Como vemos, en contraposición con el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo se nutre de fondos que, la mayoría de las veces, tienen un origen lícito y el objetivo es encubrirlos y ocultar su existencia del conocimiento de las autoridades para que lleguen a sus destinatarios sin levantar sospechas.
Como consecuencia de los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York (EEUU) y derivado de la gran preocupación e inseguridad que produjeron en todo el mundo, proliferan numerosas normas que pretenden prevenir la comisión de actuaciones terroristas y establecer los mecanismos que sean necesarios para luchar contra el terrorismo en todas sus formas y manifestaciones. Para ello es necesaria la máxima cooperación internacional.
Así se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de bloqueo de la financiación del terrorismo, que regula la actuación administrativa para el bloqueo de cuentas, saldos y bienes de terroristas, porque el punto de partida para la prevención de estas actuaciones terroristas es el cierre de flujos financieros de los que se nutren las organizaciones terroristas.
Con respecto a la financiación del terrorismo, el Grupo Wolfsberg se compromete a colaborar en la lucha contra el mismo y elabora una declaración4 para
describir el papel de las instituciones financieras en la prevención de la circulación de fondos terroristas a través del sistema financiero mundial.
En este sentido, establece que las instituciones financieras pueden ayudar a los gobiernos y a sus organismos en la lucha contra el terrorismo, mediante la realización de actividades de prevención y detección y compartiendo la información. Su objetivo principal debe ser impedir que las organizaciones terroristas accedan a sus servicios financieros, y detectar las financiaciones terroristas sospechosas.
3 DIEZ RIPOLLÉS, J. L., El encubrimiento, la receptación y el blanqueo de dinero, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Febrero 1994, pág. 186.
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Llegados a este punto, conviene establecer una comparativa entre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo que se refleja en el siguiente cuadro:5
Blanqueo de capitales Financiación del terrorismo
Origen de los fondos Ilegal No necesariamente ilegal
Destino de los fondos Legal Ilegal
Motivación Ganancia Ideológica
Conducto Sistema financiero Efectivo y sistemas alternativos
Importes Grandes sumas Pequeñas sumas
Foco de detección Transacciones sospechosas Relaciones sospechosas Actividad financiera Red compleja Sin perfil definido
Rastro del dinero Circular (termina en el sujeto con quién se inició)
Lineal (del financiador al terrorista)
Con todo, la actual Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (en adelante, LBC), que traspone la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, trata de la prevención de la utilización del sistema financiero y de otras actividades y sectores para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.
Como podemos ver, se procede a la unificación de los regímenes de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, poniendo fin a la dispersión existente. Todo ello, sin perjuicio de mantener la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de bloqueo de la financiación del terrorismo, en lo relativo al bloqueo de fondos, que se mantendrá en el ámbito del Ministerio del Interior.
Así pues, resaltamos que el concepto de blanqueo que se maneja en la actualidad es el que recoge el artículo 1.2 LBC, según el cual se considerarán blanqueo de capitales las siguientes actividades:
a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.
b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a
5 PENA BEIROA, JUAN ANTONIO, Manual de prevención del blanqueo de capitales para profesionales, Andavira Editora, p. 31.
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sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.
c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.
d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.
Existirá blanqueo de capitales aun cuando las conductas descritas en las letras precedentes sean realizadas por la persona o personas que cometieron la actividad delictiva que haya generado los bienes.
A los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública.
Se considerará que hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de otro Estado. En los siguientes capítulos analizaremos su evolución histórica y regulación, tanto a nivel internacional como nacional.
1.4.
FASES DEL DELITO
Partiendo de esta definición, podemos distinguir tres fases en la operativa de blanqueo de capitales, esto es, en las actuaciones para dar apariencia de legalidad a los fondos procedentes de actividades ilícitas. Se trata de llevar a cabo actividades dirigidas a cambiar la localización de los fondos, su naturaleza y su titularidad.
1.4.1. Fase de colocación
Consiste en introducir los fondos procedentes de las actividades ilícitas en el sistema financiero a través de varios canales y diferentes acciones:
Utilizar entidades empresariales que, por la naturaleza del negocio, reciben grandes cantidades de efectivo.
Depositar el dinero en efectivo en diversas cuentas bancarias o convertirlo en mercancías con valor de realización fácil, como metales preciosos.
Transformar el dinero en efectivo en cheques de viaje o en otro tipo de instrumentos negociables a través de bancos y entidades financieras.
Realizar múltiples abonos en cuentas bancarias de pequeñas cantidades en efectivo. Esta técnica se llama “smurfing” o “pitufeo”.
Envío de grandes cantidades de dinero a emplazamientos de gran actividad comercial, donde el volumen de los fondos pasa desapercibido.
Es la fase en la que resulta más fácil detectar las operaciones de blanqueo de capitales, primero por la proximidad del dinero y, segundo, por la dificultad que tendría el blanqueador para justificar su origen. Por ello, cuanto más elaborada sea la forma
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de ocultación, más posibilidades tendrá el blanqueador de lograr su objetivo, aunque pueda conllevar más gastos de gestión en el pago de intermediarios. 6
Para esta operativa se utilizan los diferentes canales. En primer lugar, las entidades bancarias nacionales. Si la legislación del país establece límites a partir de los cuales se imponen obligaciones adicionales de control o identificación, se intentan burlar efectuando ingresos por debajo de esos límites, o se utilizan sociedades cuyos administradores o accionistas no pueden ser identificados en el país donde está su sede social. Y, en segundo lugar, se utilizan otras instituciones financieras, como intermediarios financieros, servicios telegráficos, oficinas de cambio de moneda, etc.7
1.4.2. Fase de transformación o enmascaramiento
Según el estudio del Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante, GAFI), que más adelante comentaremos, el propósito en esta fase es “desligar los fondos ilícitos de su origen, generando para ello, un complejo sistema de amontonamiento (layering) de transacciones financieras encaminado a borrar la huella contable de tales fondos ilícitos”.
Consiste, por tanto, en realizar operaciones que conviertan esas cantidades de dinero con origen ilícito en fondos lícitos, creando capas de transacciones financieras para enmascarar el camino, fuente y origen de los fondos.
Una vez que los fondos ya están en el sistema financiero, esta etapa incluye muy diversas actividades encaminadas a ocultar el origen ilícito de esos fondos, como por ejemplo:
Vender o intercambiar instrumentos financieros, como giros en efectivo de una cuenta a otra o la conversión de depósitos en efectivo en instrumentos monetarios.
Crear fuentes de beneficio ficticias en el extranjero e invertir en bienes inmuebles a través del contrabando de dinero en efectivo.
Transferencias electrónicas desde el exterior a una cuenta para luego redistribuir dichos fondos en múltiples cuentas.
Adquisición de bienes de elevado valor.
1.4.3. Fase de Integración
En esta fase, se completa el flujo circular, y el dinero vuelve a su “blanqueador”, ahora bajo la apariencia de fondos generados a través de actividades lícitas. Para ello, requiere de la concurrencia de negocios o inversiones con registros contables y tributarios que justifiquen la legalidad del capital. Es decir, lo que se pretende en esta fase, en palabras del GAFI, es “conferir una apariencia de legalidad a un patrimonio de origen criminal”.
6 GÁLVEZ BRAVO, RAFAEL, Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales, Wolters Kluwer, 2014. 7 PELAEZ MARTOS, JOSÉ MARÍA, Manual práctico para la prevención del blanqueo de capitales, Wolters Kluwer, 2014.
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Recordemos en este punto que Al Capone fue condenado por evasión de impuestos cuando “lavaba” el dinero proveniente de los negocios de la Mafia. Por tanto, la dificultad de atrapar a los blanqueadores de capitales en esta fase es prácticamente absoluta, salvo que se haya seguido el rastro de los fondos desde su origen, ya que resulta casi imposible distinguir el dinero legal del ilegal.
Ejemplos de operaciones correspondientes a esta fase son:
- La compraventa de inmuebles, activo que presenta varias ventajas como aplicación para el blanqueo de capitales: en primer lugar, su supuesta constante revalorización en el mercado y la posibilidad de obtener importantes plusvalías; por otro lado, la venta del inmueble por una cifra inferior o superior al precio realmente obtenido en función de los intereses del blanqueador.
- La utilización de empresas ficticias o “pantalla”, sociedades interpuestas, por lo general situadas en paraísos fiscales, bajo fórmulas societarias que permiten el anonimato de los verdaderos propietarios y la concesión de préstamos simulados que generan intereses deducibles de la supuesta actividad empresarial. Esta actividad ficticia permite al “blanqueador” la emisión de facturas, operaciones ficticias de exportación e importación mediante documentos de transporte falsos para justificar dichas operaciones.
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2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA INTERNACIONAL
2.1.
RECOMENDACIÓN R (80) RELATIVA A MEDIDAS CONTRA LA
TRANSFERENCIA Y EL ENCUBRIMIENTO DE CAPITALES DE
ORIGEN CRIMINAL, DE 27 DE JUNIO DE 1980.
La prevención del blanqueo de capitales surge a finales de 1980 debido a la preocupación que planteaba la criminalidad financiera procedente del aumento de la delincuencia organizada en general, y del tráfico de estupefacientes. Así, el 27 de junio de 1980, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó la Recomendación número 80 sobre “Medidas contra la transferencia y la custodia de fondos de origen criminal”.
Es la primera de las iniciativas internacionales en la prevención del blanqueo de capitales a través de la actividad bancaria, por considerar que la inserción de capitales de origen delictivo en el sistema financiero y la transferencia de los mismos favorece la comisión de nuevos actos criminales y produce un efecto expansivo, tanto nacional como internacional.
Como consecuencia de la misma, se crea el Grupo Pompidou, que impulsó la creación de un Comité de Expertos con el encargo de redactar el instrumento legal para hacer efectiva la cooperación internacional en materia de identificación y embargo de los beneficios derivados de actividades delictivas8.
La Recomendación requiere de los Estados miembros la definición de una política global en la que el sistema bancario puede jugar un papel preventivo muy eficaz, en el convencimiento de la importancia del conocimiento del cliente y del registro de la numeración de los billetes de curso legal utilizados en los actos delictivos para el descubrimiento de los autores.
Las medidas recomendadas eran: verificar la identidad de los clientes; limitar el alquiler de cajas fuertes a clientes tradicionales dignos de confianza; dar una formación adecuada al personal bancario; mantener una estrecha colaboración con la administración nacional e internacional. Es decir, podemos encuadrar todas estas medidas dentro de los conceptos de secreto bancario y secreto profesional.
No obstante, ésta no es la primera medida que surge a nivel mundial, dado que en la década de los setenta del siglo pasado, en Estados Unidos, ya se habían adoptado determinadas medidas técnicas contra el blanqueo en las entidades de crédito. Pero hay que reconocer que la principal finalidad que se perseguía en Estados Unidos era la lucha contra la evasión fiscal que, posteriormente, fue ampliada a la lucha contra el narcotráfico y contra el blanqueo de los beneficios obtenidos por estas actividades9.
8 MADRIGAL DIEZ, CRISTINA, <<La regulación comunitaria en materia de blanqueo de capitales>> Trabajo
presentado al IV Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Financiera celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de 2009.
9 ÁLVAREZ PASTOR, D. y EGUIDAZU PALACIOS, F., Manual de prevención del blanqueo de capitales¸ Marcial Pons, Madrid, 2007.
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2.2. DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS DE BASILEA, DE 12 DE
DICIEMBRE DE 1988.
La referida Declaración de Principios de Basilea parte de la conclusión fundamental del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 27 de junio de 1980:“…el sistema bancario puede tener un papel preventivo muy eficaz, su colaboración puede contribuir a la represión de estos actos por las autoridades de justicia y policía competente.”
Del preámbulo de dicha Declaración de Principios se deduce que establece una serie de principios deontológicos generales que la dirección de los bancos debe aplicar con procedimientos eficaces para asegurarse el conocimiento de la identidad de toda persona que trate con su institución, para desanimar la realización de operaciones de apariencia ilegal, y para conseguir la cooperación con las autoridades encargadas del cumplimiento de la ley.
No obstante, la declaración no supone una obligación legal y su puesta en práctica dependerá de las leyes y costumbres nacionales, lo que puede resultar cierto impedimento para la introducción de estos principios en las normas internas de conducta de las entidades de crédito.
El principio básico es el conocimiento e identificación de la clientela, principio que ha servido de base para toda la regulación posterior que se ha elaborado en esta materia. Para ello, los bancos deben realizar un esfuerzo razonable para verificar la identidad de todos los clientes que soliciten sus servicios. Deben cuidar particularmente la identificación del titular de todo tipo de cuentas y de los que utilicen cajas de seguridad. Este punto es especialmente complejo en el proceso de identificación del cliente real en el caso de fiduciarios y personas jurídicas.
En el apartado de cumplimiento de las leyes, la Declaración, en la actividad de la propia banca, establece que los responsables de los bancos tienen el deber de asegurarse de que la actividad se realiza de conformidad con rigurosas reglas deontológicas y respetando las leyes y reglamentos que afecten a las transacciones financieras.
En lo que concierne a las operaciones efectuadas por cuenta de la clientela, se admite que los bancos no estén en situación de averiguar si la operación procede o contribuye a una actividad criminal.
Asimismo, incluye un principio de cooperación con las autoridades para el cumplimiento de las leyes. De este modo, los bancos deben cooperar plenamente con las autoridades nacionales encargadas de velar por el cumplimiento de la ley en la medida que les permitan las normas específicas de su país sobre secreto profesional. Se establece una obligación para las entidades de crédito cuando tenga indicios razonables de que las operaciones o el dinero en depósito provienen o tienen como finalidad actividades delictivas, debiendo tomar medidas oportunas de acuerdo con la ley, tales como negar asesoramiento, poner fin a sus relaciones con el cliente o cancelar o congelar la cuenta.
Por último, señala que todos los bancos deben adoptar expresamente políticas conforme a los principios enunciados, asegurando que el personal esté bien informado, conservando los registros contables de las operaciones y la potenciación de las auditorías internas.
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2.3. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS DE VIENA DE 20
DE DICIEMBRE DE 1988
La Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, celebrada el 20 de diciembre de 1988, entró en vigor el 11 de noviembre de 1990 y se encuentra, en la actualidad, ratificada por más de 160 Estados.
La Convención se celebra como consecuencia de la profunda preocupación por la tendencia creciente de la producción, demanda y tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como la creciente penetración de este tráfico en los diversos grupos sociales. Además, se reconocen los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados.
Se toma conciencia de la relación entre el tráfico ilícito de drogas y los rendimientos financieros generados, que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la Administración Pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles.
Con todo, se reconoce que la erradicación del tráfico ilícito es responsabilidad colectiva de todos los Estados y que, a ese fin, es necesaria una acción coordinada en el marco de la cooperación internacional. Y, para ello, es necesario fortalecer y complementar las medidas previstas en la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, así como robustecer e intensificar medios jurídicos eficaces de cooperación internacional en asuntos penales para suprimir las actividades delictivas internacionales de tráfico ilícito.
De modo que los destinatarios de las obligaciones asumidas por la Convención son los Estados, ya que se comprometen a adoptar las disposiciones legislativas y administrativas necesarias para integrar en sus ordenamientos jurídicos las medidas previstas en esta Convención. Con la ratificación de dicha Convención se pretende eliminar los incentivos de este tráfico, y se establecen medidas de vigilancia y presión contra la delincuencia organizada.
2.4. LAS CUARENTA RECOMENDACIONES DEL GRUPO DE
ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), también conocido por sus siglas en ingles FATF (Financial Action Task Force), es un ente intergubernamental establecido en 1989 por los Ministerios y sus jurisdicciones Miembro, cuya misión es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional.
Las Recomendaciones del GAFI constituyen un esquema de medidas completo y consistente que los países deben implementar para combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Por tanto, fijan un estándar internacional que
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los países deberían implementar por medio de medidas adaptadas a sus circunstancias particulares.
Estas Recomendaciones establecen medidas esenciales que los países deben implementar para:
identificar los riesgos, y desarrollar políticas y coordinación local;
luchar contra el lavado de activos; financiación del terrorismo y
financiamiento de la proliferación;
aplicar medidas preventivas para el sector financiero y otros sectores
designados;
establecer poderes y responsabilidades (por ejemplo. autoridades
investigativas, de orden público y de supervisión) y otras medidas institucionales;
mejorar la transparencia y la disponibilidad de la información de titularidad de beneficio de las personas y estructuras jurídicas; y
facilitar la cooperación internacional.
Los estándares de GAFI han sido también revisados durante los años y se han fortalecido los requisitos para las situaciones de mayor riesgo a fin de permitir que todos los países se focalicen más en aquellas áreas de alto riesgo o donde se podría mejorar la implementación. Los países deben primero identificar, evaluar y entender los riesgos del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo que enfrentan, y luego adoptar las medidas adecuadas para mitigar los riesgos. Este enfoque basado en el riesgo permite que los países adopten medidas más flexibles para orientar los recursos de manera más efectiva y aplicar medidas preventivas acordes con la naturaleza de los riesgos para focalizar sus esfuerzos de manera más efectiva.
Estas recomendaciones inspiran a la primera Directiva comunitaria, la Directiva 91/308/CEE, del Consejo de las Comunidades Europeas, de 10 de junio, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales.
Más adelante, hablaremos de la actual Directiva comunitaria, Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.
2.5.
COMITÉ DE SUPERVISIÓN BANCARIA DE BASILEA. DEBIDA
DILIGENCIA CON LA CLIENTELA DE LOS BANCOS (2001)
Al examinar los resultados de una encuesta interna de banca transterritorial en 1999, los supervisores se dieron cuenta de la creciente importancia de los controles y procedimientos para que los bancos conociesen a sus clientes (Know your Customer –KYC-) debido a las deficiencias en este ámbito.
En consecuencia, el Comité de Basilea solicitó al Grupo de Trabajo sobre Banca Transterritorial, grupo conjunto integrado por miembros del Comité de Basilea y del Grupo Extraterritorial de Supervisores Bancarios, que examinará los procedimientos de KYC.
El Grupo de Trabajo plasma sus conclusiones en un documento consultivo que sirve de referencia para que los supervisores establezcan practicas nacionales y los bancos elaboren sus propios programas. Se determina la vinculación entre la práctica de conocer a su cliente y la lucha contra el blanqueo de capitales, dado que, cuanto más eficaces sean las políticas y procedimientos de KYC, más ayudan a proteger la seguridad y solidez de los bancos y la integridad de los sistemas bancarios. Asimismo,
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estos procedimientos ayudan a proteger la reputación de los bancos y constituyen una parte esencial de la gestión de riesgos eficaz.
El interés del Comité de Basilea con el KYC nace de las grandes pérdidas sufridas, directa o indirectamente por los bancos, debido a su falta de diligencia en haber aplicado buenos programas de KYC. Adicionalmente, el Comité de Basilea recomienda una orientación de estas prácticas y procedimientos no sólo para la banca, sino también para las instituciones financieras no bancarias y los intermediarios profesionales de servicios financieros, como abogados y contables.
No obstante, no podemos olvidar que el KYC va más allá de la simple apertura de cuentas y mantenimiento de registros, sino que exige que los bancos formulen políticas de aceptación de clientes y programas de diferentes niveles para la identificación de los mismos, que incluyan un proceso de “debida diligencia” más extenso en el caso de cuentas de mayor riesgo y un seguimiento proactivo de cuentas para actividades sospechosas.
Al respecto, la Comisión de Basilea establece una serie de principios que deben seguir las entidades de crédito para conocer a sus clientes. El primer paso consiste en determinar, a priori, una política de aceptación de clientes, debiendo incluir una descripción de los tipos de clientes que podrían presentar un riesgo superior al riesgo promedio. Recordemos que, aun teniendo en cuenta el riesgo, es importante que la política de aceptación del cliente no sea demasiado restrictiva y termine negando el acceso del público en general a los servicios del banco.
La identificación del cliente es un elemento esencial de las normas KYC. A estos efectos, el concepto cliente incluye:
• La persona o entidad que mantiene una cuenta con el banco o aquella para la que se mantiene la cuenta (es decir, el usufructuario);
• Los beneficiarios de transacciones efectuadas por intermediarios profesionales; y
• Toda persona o entidad ligada a una transacción financiera y que pudiera representar un riesgo considerable de reputación o de otro tipo al banco.
Los bancos deben, por tanto, poner en práctica un procedimiento sistemático de identificación de nuevos clientes y establecer una relación bancaria sólo después de haber verificado satisfactoriamente la identidad del nuevo cliente. Una vez que se ha establecido la relación de negocios con el cliente, el banco debe asegurarse de que los registros se mantengan al día, y para ello deberá efectuar revisiones regulares de los mismos.
El objetivo de esta regulación es que los bancos tengan toda la información necesaria para poder establecer la identidad de cada nuevo cliente y la finalidad y naturaleza de la relación de negocios deseada.
Probablemente haya que complementar o reforzar estas normas mínimas con otras medidas, confeccionadas en función de los riesgos de determinadas instituciones y de los sistemas bancarios de cada país. Por ejemplo, las cuentas de mayor riesgo exigen una diligencia más intensa y lo mismo ocurre con los bancos cuyo objetivo es atraer a clientes con grandes cantidades de capital líquido. En algunas de sus
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secciones específicas, este documento recomienda normas de diligencia más estrictas, aplicables, de ser necesario, a las áreas de mayor riesgo de un banco.
En este sentido, cobran especial importancia las denominadas “personas del medio político” (PEP); es decir, personas que ocupan cargos públicos importantes y con personas o sociedades claramente relacionadas con ellas pueden exponer al banco a riesgos de reputación o legales considerables. La relevancia en este caso está en el hecho de aceptar y administrar fondos recibidos de estas personas corruptas dañaría seriamente la reputación del banco y puede socavar la confianza del público en las normas éticas de todo un centro financiero.
Por consiguiente, respecto de los PEP, el Grupo Wolfsberg10 entiende que son
aquellas personas que desempeñan cargos públicos importantes en un país. El término debe interpretarse a aquellas personas físicas cuyo cargo sea actual como anterior; la regla general debe incluir a todas aquellas que hace un año que dejaron de ocupar esos cargos políticos. Con carácter general, se entienden dentro de esta interpretación: jefes de estado, jefes de gobierno y ministros, funcionarios influyentes de industrias nacionalizadas y de la administración del gobierno, jueces, miembros de familias reales reinantes y representantes influyentes de organizaciones religiosas.
Cuando se analizan los PEP, hay que tener en cuenta también a sus familiares y asociados cercanos. En este sentido, se entiende por familiar los “miembros más allegados de la familia, como el cónyuge, hijos, padres, y hermanos”. Asimismo, se entiende por asociados cercanos, “los colegas de trabajo cercanos y a los asesores/consultores personales de la persona expuesta políticamente así como a otras personas que se beneficien de manera significativa del hecho de ser cercanos a dicha persona”.
De igual modo, los procedimientos de identificación son más exhaustivos en el caso de los clientes no presentes, dado que los bancos reciben cada vez más solicitudes de apertura de cuentas en nombre de clientes que no pueden presentarse para una entrevista personal como consecuencia de la expansión reciente de la banca por correo, telefónica e informática.
Pero no basta con implantar los procedimientos KYC antes de comenzar la relación entre la entidad de crédito y el cliente, sino que, para que sean eficaces estos procedimientos, deben comprender rutinas de vigilancia adecuada de la gestión, sistemas y controles relacionados, distribución de responsabilidades, capacitación y otras políticas afines. Es por ello, que el Consejo de Administración del banco debe estar totalmente comprometido con el programa KYC, estableciendo procedimientos apropiados y asegurando la eficacia de los mismos asignando responsabilidades explícitas dentro de la entidad para garantizar que las políticas y procedimientos sean gestionados correctamente y estén, como mínimo, a la altura de la práctica local de supervisión.
De modo que, además del personal encargado de la captación de los clientes, también son importantes las funciones de auditoría interna y cumplimiento de los bancos en la evaluación y aplicación de las políticas y procedimientos KYC.
A toda esta regulación, hay que sumarle la labor de los supervisores, que deben controlar que los bancos utilicen procedimientos KYC seguros y mantengan estándares éticos y profesionales elevados, evitando que sean utilizados, de forma intencional o no, por elementos criminales. Todas estas técnicas utilizadas por el supervisor se recogen en el Anexo 1 “Extractos de Metodología de Principios Básicos”. Por último, destacamos que a este documento elaborado por el Comité de
Supervisión Bancaria de Basilea (Basel Committee on Banking Supervision–BCBS-)
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publicado en 2001, se le añadieron en febrero de 2003, unas “Orientaciones para la apertura de cuentas y la identificación del cliente”.
2.6. COMITÉ DE SUPERVISIÓN BANCARIA DE BASILEA.
GESTIÓN CONSOLIDADA DEL RIESGO KYC (2004)
Al aplicar las políticas y procedimientos establecidos por el BCBS anteriormente citado, es muy importante considerar cómo se van a hacer extensivos a todo el grupo bancario. Dado que los riesgos legales y reputacionales se presentan a escala internacional, resulta fundamental que cada grupo desarrolle un programa integral de gestión del riesgo, avalado por políticas que incorporen estándares KYC para el grupo en su totalidad. Así pues, las políticas y procedimientos que se apliquen en cada filial o sucursal habrán de ser congruentes y compatibles con las normas KYC del grupo, incluso cuando por motivos locales o empresariales estas políticas y procedimientos no sean idénticos a los que se siguen en todo el grupo.
Por gestión consolidada del riesgo KYC se entiende el proceso centralizado que se ha establecido para coordinar y promulgar políticas y procedimientos a escala del grupo, así como los sistemas sólidamente dispuestos para compartir información dentro del mismo. No obstante, el BCBS reconoce que la correcta aplicación de procedimientos KYC en todo el grupo resulta más complicada que para otros riesgos, ya que en la mayoría de los casos el riesgo KYC atañe al pasivo (y no al activo) del balance de situación del banco, así como a los saldos que se contabilizan como partidas fuera de balance.
Por tanto, en este documento el BCBS destaca como puntos clave los siguientes: (i) proceso integral para la gestión del riesgo KYC; (ii) la gestión de riesgos; (iii) intercambio de información en todo el grupo; y (iv) grupos financieros mixtos.
En primer lugar, los fundamentales para crear un programa KYC adecuado deberán incorporarse a los procesos con los que cuenta el banco para gestionar y controlar sus riesgos, así como a todas sus filiales y sucursales, aplicando las mismas políticas y procedimientos de aceptación e identificación de clientes y los mismos procesos de seguimiento de las cuentas, tanto dentro como fuera de sus fronteras. Esto es lo que se denomina proceso integral para la gestión del riesgo KYC.
En segundo lugar, tenemos los programas de gestión del riesgo KYC para todo el grupo, que incluirán sistemas y controles adecuados para la vigilancia gerencial, segregación de responsabilidades, formación y otras políticas relacionadas. De igual modo que las responsabilidades dentro del banco habrán de distribuirse de manera explícita, los grupos bancarios internacionales necesitan tanto una función de auditoría interna como otra para el cumplimiento internacional de la normativa y la verificación de que se aplican las normas KYC en todo el banco.
A continuación, los bancos deberán centralizar la coordinación del intercambio de información en todo el grupo. Habrá que exigir que tanto filiales como sucursales faciliten a iniciativa propia datos relacionados con clientes y actividades de alto riesgo. En este sentido, nos encontramos con una función centralizada encargada de la gestión KYC deberá evaluar los riesgos que podrían presentar las actividades sobre las que le han informado sus filiales y sucursales, estimando cuando sea necesario su grado de exposición a un determinado cliente a escala internacional.
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Asimismo, los bancos y sus oficinas locales deberían mostrarse cooperativos ante cualquier petición de información sobre el titular de alguna de sus cuentas que puedan remitirle sus respectivas fuerzas de orden público, con el fin de luchar contra el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo.
Por último, tenemos los grupos financieros mixtos, entendidos como aquéllos que prestan servicios de contratación de valores y seguros. Cobran especial importancia aquellos clientes que utilicen sus servicios en distintos sectores, pues cualquier percance con un cliente en una parte del grupo podría acabar dañando la reputación del grupo en su conjunto. De manera que el grupo deberá ser consciente de que, cuando venda productos y servicios a clientes de otros países a través de sus diferentes ramas de actividad, habrá de aplicar los requisitos KYC que correspondan a cada sector.
2.7. DIRECTIVA 2005/60/CE DE 26 DE OCTUBRE DE 2005,
RELATIVA A LA PREVENCIÓN DE LA UTILIZACIÓN DEL
SISTEMA FINANCIERO PARA EL BLANQUEO DE CAPITALES
Y PARA LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
El conocimiento más profundo de las técnicas utilizadas por las redes de blanqueo de capitales, han motivado una serie de cambios en los estándares internacionales y, como consecuencia de ello, en el Derecho comunitario. Así surge la Directiva 2005/60/CE como un texto nuevo y autónomo, no como una natural evolución de la anterior Directiva 91/308/CEE, que, junto con la prevención del blanqueo de capitales, ha incluido la lucha contra la financiación del terrorismo como un objetivo fundamental, ausente en la anterior Directiva.
Como vemos, en los últimos años se ha tendido a definir el blanqueo de capitales de manera mucho más amplia, tomando en consideración una gama mucho más extensa de delitos. La ampliación del abanico de delitos facilita la comunicación de las transacciones sospechosas y la cooperación internacional en este ámbito. Es decir, el ámbito de aplicación de esta Directiva se amplía a la prevención de la financiación del terrorismo y también se amplía la base de delitos subyacentes hasta abarcar a cualquier delito.
Por consiguiente, las medidas preventivas de la Directiva no sólo se aplican a la manipulación de fondos procedentes de actividades delictivas, sino también a la recogida de fondos o bienes para fines terroristas. De igual modo, al principio, se pretendía prevenir el blanqueo únicamente en las entidades de crédito, pero más tarde, se le fueron añadiendo las aseguradoras, las instituciones de inversión colectiva, los cambistas de moneda, los casinos, las inmobiliarias y los notarios, abogados y procuradores. De hecho, en la presente Directiva se recogen dos tipos nuevos de sujetos obligados: los proveedores de servicios de sociedades y fideicomisos y los intermediarios de seguros dentro de la categoría de entidades financieras.
Por tanto, el objetivo fundamental de esta regulación es velar por la solidez, integridad y estabilidad de las entidades financieras y de crédito, así como la confianza en el sistema financiero en su conjunto. A fin de evitar que los Estados miembros adopten medidas para proteger su sistema financiero que puedan ser contrarias al funcionamiento del mercado interior y a las normas del Estado de Derecho y del orden público comunitario, es necesaria una actuación comunitaria en este ámbito.
Se introduce por primera vez, no sólo la obligación de identificación de los clientes, sino que exige medidas de conocimiento de los mismos. Asimismo, destaca la necesidad de seguimiento continuado, actualización de datos e informaciones y resalta la importancia de la actuación preventiva, la cual implica un reconocimiento del
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riesgo existente (atendiendo al tipo de cliente, negocio, producto o transacción) a la hora de determinar las medidas aplicables.
La Directiva establece que de no adoptarse medidas de coordinación en el ámbito comunitario, los blanqueadores de capitales y los financiadores del terrorismo podrían aprovechar la libre circulación de capitales y la libre prestación de servicios financieros que trae consigo un espacio financiero integrado para facilitar sus actividades delictivas.
De hecho y para conseguir con mayor éxito esa coordinación en el ámbito comunitario, la Directiva hace uso de las Recomendaciones del GAFI anteriormente comentadas, para sentar los pilares sobre los que elaborar las medidas para ayudar a detectar, prevenir y castigar el mal uso del sistema financiero para el blanqueo de capitales. Esta Directiva 2005/60/CE al incorporar básicamente estas Recomendaciones, ha de ser completada por los Estados Miembros, dando lugar a normas más extensas.
En el siguiente capítulo veremos su trasposición al ordenamiento español y las normas de desarrollo a las que ha dado lugar.
La Directiva introduce una obligación nueva para los sujetos obligados, estableciendo que las transacciones sospechosas deben comunicarse a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), que sirve como centro nacional de solicitud, recepción, análisis y divulgación a las autoridades competentes de las comunicaciones de transacciones sospechosas y demás información relativa a posibles blanqueos de capitales o financiación del terrorismo.
Así se recoge en el artículo 21 que estipula que: “1. Todos los Estados miembros establecerán una UIF a fin de combatir eficazmente el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. 2. La UIF se establecerá como unidad nacional central. Será responsable de recibir (y, en la medida de sus competencias, solicitar), analizar y divulgar a las autoridades competentes la información que guarde relación con el blanqueo potencial de capitales, la potencial financiación del terrorismo o sea exigida en virtud de las disposiciones legales o reglamentarias nacionales. Se le dotará de los recursos adecuados para que lleve a cabo sus funciones. 3. Los Estados miembros deberán garantizar que la UIF tenga acceso, directa o indirectamente, en el plazo requerido, a la información financiera, administrativa y policial que necesite para llevar a cabo sus funciones de manera adecuada.”
Asimismo, establece la obligación de crear un nuevo Comité sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo que sustituya al Comité de contacto sobre blanqueo de capitales creado por la Directiva 91/308/CEE, que ejerza las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión.
Por último, la Directiva hace hincapié en la importancia de que los Estados miembros establezcan sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias de Derecho nacional encaso de incumplimiento de las disposiciones nacionales que se adopten en aplicación de la presente Directiva. Dichas sanciones deben preverse tanto para las personas físicas como para las jurídicas, ajustándose en este caso a las actividades que éstas realicen.
La Directiva dedica la Sección 4 del Capítulo V (“Medidas de ejecución”) a estas sanciones, estipulando en el artículo 39.2 que los “Estados miembros se
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asegurarán, de conformidad con su Derecho nacional, de que pueden adoptarse las medidas administrativas apropiadas o imponerse sanciones administrativas a las entidades de crédito o financieras que incumplan las disposiciones adoptadas para dar cumplimiento a la presente Directiva.”
2.8. DIRECTIVA 2006/70/CE, DE LA COMISIÓN DE 1 DE AGOSTO
DE 2006
La Directiva 2006/70/CE por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la definición de «personas del medio político» y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada
En este sentido, impone a las entidades y personas comprendidas en su ámbito de aplicación que apliquen, basándose en un análisis del riesgo, procedimientos reforzados de diligencia debida con respecto al cliente en las transacciones o relaciones empresariales con personas del medio político que residan en otro Estado miembro o en un país tercero.
Por «personas del medio político» se entiende a las personas a las que se les confían funciones públicas importantes, a sus familiares más próximos11 o a personas reconocidas como allegados a ellas12.
No obstante, las personas consideradas del medio político no deben seguir teniendo esta consideración una vez hayan dejado de ejercer funciones públicas importantes y haya transcurrido un período de tiempo mínimo, plazo que, normalmente, se entiende un año (según el Grupo Wolfsberg).
En relación con los procedimientos simplificados de diligencia debida, la Directiva establece que los Estados miembros podrán considerar que los clientes que sean autoridades u organismos públicos presentan un riesgo bajo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, siempre que se cumpla la totalidad de los siguientes requisitos:
a) que el cliente ejerza funciones públicas de conformidad con el Tratado de la Unión Europea, los Tratados comunitarios o el Derecho derivado comunitario;
b) que la identidad del cliente sea públicamente notoria, transparente y cierta; c) que las actividades del cliente, así como sus prácticas contables, sean transparentes;
d) que el cliente sea responsable ante una institución comunitaria o ante las autoridades de un Estado miembro, o que existan contrapesos y salvaguardias que garanticen la supervisión de la actividad del cliente.
Asimismo, los Estados miembros podrán considerar que los clientes que sean personas jurídicas y no tengan la condición de autoridad u organismo público son clientes que presentan un riesgo bajo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, siempre que se cumpla la totalidad de los siguientes requisitos:
11 El Art. 2.2 entiende que son familiares más allegados el cónyuge, persona asimilable al cónyuge, hijos y sus cónyuges, y los padres
12 El art. 2.3 establece que serán consideradas como tales toda persona física de la que sea notorio que ostente la propiedad económica de una entidad jurídica u otra estructura jurídica conjuntamente con alguna de las personas mencionadas, o bien, toda persona física que ostente la propiedad económica exclusiva de una entidad jurídica u otra estructura jurídica que notoriamente se haya constituido en beneficio de la persona considerada “expuesta políticamente”.
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a) que el cliente sea una entidad que realiza actividades financieras no incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 2 de la Directiva 2005/60/CE, pero a la cual la legislación nacional ha hecho extensivas las obligaciones de dicha Directiva, de conformidad con su artículo 4;
b) que la identidad del cliente sea públicamente notoria, transparente y cierta; c) que el cliente esté sujeto por la legislación nacional a la obligación de obtener autorización para emprender actividades financieras y esta autorización pueda denegarse cuando las autoridades competentes no están convencidas de que las personas que dirijan o vayan a dirigir efectivamente la actividad de dicha entidad o que ostenten su propiedad económica sean personas idóneas;
d) que el cliente esté sujeto a supervisión, por parte de las autoridades competentes en lo que se refiere al cumplimiento de la legislación nacional de transposición de dicha Directiva, y, en su caso, a obligaciones adicionales conforme a la legislación nacional;
e) que el incumplimiento por parte del cliente de las obligaciones a que se refiere la letra a) esté sujeto a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias que incluya la posibilidad de medidas administrativas apropiadas o la imposición de sanciones administrativas.
En virtud del artículo 4, los Estados miembros podrán excluir del ámbito de aplicación del artículo 3, apartados 1 o 2, de dicha Directiva a las personas físicas o jurídicas que desarrollen una actividad financiera y cumplan la totalidad de los siguientes requisitos:
a) que la actividad financiera sea limitada en términos absolutos;
b) que la actividad financiera sea limitada en lo relativo a las transacciones; c) que la actividad financiera no sea la actividad principal;
d) que la actividad financiera sea secundaria y directamente relacionada con la actividad principal;
e) que, con excepción de la actividad contemplada en el artículo 2, apartado 1, punto 3), letra e), de la Directiva 2005/60/CE, la actividad principal no sea una de las actividades mencionadas en el artículo 2, apartado 1, de dicha Directiva;
f) que la actividad financiera sólo se proporcione a los clientes de la actividad principal y no se ofrezca al público con carácter general.
2.9. DIRECTIVA 2015/849 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL
CONSEJO DE 20 DE MAYO DE 2015
La Directiva 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 (Diario Oficial de la Unión Europea de 5 de junio de 2015), relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, tiene por objeto mejorar el actual marco para evitar la conversión del producto de las actividades delictivas en fondos legítimos a través del sistema financiero. Según las estimaciones del Fondo Monetario Internacional, la
