La tenencia compartida y la corresponsabilidad entre los progenitores

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES "UNIANDES – IBARRA”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

“LA TENENCIA COMPARTIDA Y LA CORRESPONSABILIDAD ENTRE LOS PROGENITORES”

AUTORA: LEMA CÓRDOVA MARCIA VERÓNICA

ASESORA: AB. HUERA CASTRO DENISSE ELIZABETH MG.

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APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por Marcia Verónica Lema Córdova, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA TENENCIA COMPARTIDA Y LA CORRESPONSABILIDAD ENTRE LOS PROGENITORES”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que se aprueba su presentación.

Ambato, mayo de 2017

_______________________________

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DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Marcia Verónica Lema Córdova, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

_______________________________

MARCIA VERÓNICA LEMA CÓRDOVA CI.1003423355

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DERECHOS DE AUTOR

Marcia Verónica Lema Córdova, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;

_______________________________ MARCIA VERÓNICA LEMA CÓRDOVA CI. 1003423355

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DEDICATORIA

Este proyecto se la dedico a mi Dios quién supo guiarme por el buen camino, darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar en los problemas que se presentaban, enseñándome a encarar las

adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el intento.

A mis padres por su apoyo, consejos, comprensión, amor, ayuda en los momentos difíciles, y por ayudarme con los recursos

necesarios para estudiar. Me han dado todo lo que soy como persona, mis valores, mis principios, mi carácter, mi empeño, mi perseverancia, mi coraje para conseguir mis objetivos.

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AGRADECIMIENTO

Un formidable agradecimiento y reconocimiento a la Institución: Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, y todos quienes fueron parte del proceso de mi carrera Docentes, Autoridades, Funcionarios.

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INDICE

APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTOR

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

INDICE

RESUMEN EJECUTIVO

ABSTRACT

a) TEMA ___________________________________________________________ 1

b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ____________________________ 1

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD DE ACTUAL E IMPORTANCIA DEL TEMA _______________________________________________________________ 1

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ____________________ 2

d) OBJETIVOS ______________________________________________________ 3

OBJETIVO GENERAL _________________________________________________ 3

OBJETIVOS ESPECÍFICOS _____________________________________________ 3

e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO - CONCEPTUAL _____________________ 4

EPÍGRAFE I __________________________________________________________ 4

1. DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS INTEGRANTES DE LA FAMILIA 4

1.1. Fuentes de las Relaciones Familiares _________________________________ 5

1.2. Clases de Familia ________________________________________________ 5

1.3. Principios de Protección a la Familia _________________________________ 7

1.4. Principio de igualdad _____________________________________________ 7

1.5. Principio de Protección ____________________________________________ 8

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EPÍGRAFE II _________________________________________________________ 9

2. DE LA TENENCIA COMPARTIDA Y PATRIA POTESTAD ______________ 9

2.1. Principio de corresponsabilidad parental ______________________________ 9

2.2. Principio de Igualdad ____________________________________________ 10

2.3. Formas de Tenencia _____________________________________________ 11

2.3.1. Tenencia Exclusiva ____________________________________________ 11

2.3.2. Tenencia Alterna______________________________________________ 11

2.3.3. Tenencia compartida o conjunta __________________________________ 11

2.3.4. Tenencia compartida y visitas ___________________________________ 12

2.4. DERECHO COMPARADO _______________________________________ 15

2.4.1. Argentina ___________________________________________________ 15

2.4.2. Colombia ___________________________________________________ 15

2.4.3. Venezuela ___________________________________________________ 15

EPIGRAFE III _______________________________________________________ 16

3. DE LOS PROCEDIMIENTOS PARA DECLARAR LA TENENCIA DE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE ______________________________________________ 16

f) LA METODOLOGÍA _____________________________________________ 19

Inductivo – Deductivo _______________________________________________ 19

Analítico – Sintético _________________________________________________ 20

Histórico – Lógico __________________________________________________ 20

Técnica: __________________________________________________________ 20

ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO DE CONFLICTO EN LA TENENCIA DEL MENOR ____________________________________________________________ 21

CONCLUSIONES DEL ANALISIS DEL CASO PRÁCTICO __________________ 25

g) PROPUESTA ____________________________________________________ 27

ANTECEDENTES ____________________________________________________ 27

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h) CONCLUSIONES ________________________________________________ 31

i) FUENTES BIBLIOGRÁFICAS

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RESUMEN EJECUTIVO

El presente trabajo investigativo se encuentra divido en tres capítulos sustancialmente

complementarios al tema investigativo, y estos se encuentran comprendidos de la

siguiente manera:

En la fundamentación teórico-conceptual, se incluye el sustento legal y la base

doctrinaria-jurídica que conlleva establecer el concepto de los derechos de las personas

integrantes de la familia, las fuentes de las relaciones familiares, clases de familia,

principios de protección de la familia, principio de igualdad, principio de protección,

principio de interés superior del niño, la tenencia compartida y patria potestad,

procedimientos para declarar la tenencia del niño, niña y adolescente.

Dentro de la metodología, se incluyeron las clases de métodos de investigación que

ayudaron al desarrollo de este trabajo, los cuales fueron inductivo-deductivo,

analítico-sintético e histórico-lógico. Además, se utilizó como técnica de investigación, el análisis

de caso práctico referente al tema planteado.

Finalmente se encuentra el desarrollo de la propuesta, donde se propone un anteproyecto

de ley reformatoria al artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia y el Art.

Enumerado N°5 de la Ley Reformatoria al Título V, libro II del Código Orgánico de la

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ABSTRACT

This research is divided in three parts which higly gives complement to the topic of research.

The theoretical foundation presented legal statements which gave support to the current study. There were also established legal concepts about family members’ lives such as

family effects, relationship factors, families characteristics, family protection principles, equality principle, protection principle, shared ownership, and parental authority. The mentioned procedures are aspects which will play an important role when establishing tenure of children and adolescents.

The methodology used based on the following methods: inductive-deductive, analityc-syntetic, and historical-logic. Moreover, the research technique used was case pracital.

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1 a) TEMA

“LA TENENCIA COMPARTIDA Y LA CORRESPONSABILIDAD ENTRE LOS PROGENITORES”

b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR

La falta de normativa que promueva la corresponsabilidad materna y paterna en cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos, provoca la vulneración de los derechos de las personas integrantes de la familia.

c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD DE ACTUAL E IMPORTANCIA DEL TEMA

Es necesario que se desarrolle la presente investigación, para que se pueda denotar la realidad jurídica fáctica que encierra la tenencia compartida, en consideración de la corresponsabilidad de los progenitores en virtud del desarrollo de los niños, preponderando el interés superior del niño y que exista igualdad de derechos, además de que predomine un correcto desarrollo familiar y que el hecho de que los padres se separen o divorcien no afecte de forma sustancial al menor, sino más bien exista una armonía

entre los progenitores y el niño.

Tomando en cuenta lo que establece el Art.424 de la Constitución de la República, la misma es considerada como una norma suprema, prevaleciendo la misma sobre cualquier

otro ordenamiento jurídico, es interesante este artículo porque establece que los actos de poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, de otra manera carece de eficacia jurídica, así mismo el Art.426 establece que; “Todas las

personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución, el Art.427 reconoce;

“Las normas constitucionales se interpretan por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad”, en un sentido específico del presente investigación en

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derechos recíprocos entre madres, padres hijas e hijos”, en tal virtud este artículo es un

mandato constitucional, el mismo que al no cumplirse transgrede lo que establece el Art.424 pues al no estar lineado el poder público de acuerdo con la normativa orgánica en cuanto a la tenencia compartida se está afectando a la eficacia jurídica, así también los jueces como autoridad no actúan conforme al parámetro Constitucional tomando en

cuenta que están sujetos a la Constitución según el Art.426.

El tema es de actualidad, por cuanto se ha podido identificar por medio de lo expuesto en el problema, un índice que se ha incrementado en los menores con incidencias psicológicas, educacionales y sociales, teniendo en común que vienen de hogares que han sufrido separación o divorcios, es así que el principio de corresponsabilidad de los progenitores ayudaría al desarrollo integral de los menores, disminuyendo el índice de incidencia en cuanto a estos problemas se refiere, haciendo que se trabaje conjuntamente en beneficio del interés superior del niño, niña y adolescente.

Es importante el desarrollo de la presente investigación, para que se considere lo que pueda proponerse como una solución al problema de forma general, además de perfeccionar el ámbito jurídico, para la eficiencia del cumplimiento de derechos, viéndose del análisis, ponderación e interpretación de principios para poder determinar las respectivas anomias y antinomias que derivan de las normativas actuales con respecto a la subsunción del problema.

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.

- Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles y de familia. Su impacto

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3 d) OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

Elaborar un documento de análisis crítico jurídico donde se evidencie que la falta de normativa que promueva la corresponsabilidad materna y paterna provoca el

incumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos, vulnerando los derechos de las personas integrantes de la familia, y proponer alternativas dentro del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que den solución al problema planteado.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

 Fundamentar jurídica y doctrinariamente la tenencia compartida y la

corresponsabilidad entre progenitores.

 Analizar un caso práctico para determinar la vulneración del derecho a la

corresponsabilidad entre progenitores en el desarrollo integral del niño, niña o adolescente.

 Desarrollar un documento de análisis crítico jurídico que proponga alternativas dentro del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, para promover la

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e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO - CONCEPTUAL

EPÍGRAFE I

1. DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS INTEGRANTES DE LA FAMILIA

El punto de integración entre la familia y el derecho, tomando en cuenta que se ha desarrollado como antecedente en los estados liberales los cuales radican en los códigos civiles, en la actualidad es necesario determinarlos en normativas constitucionales, en ta virtud esta determinación en las mismas presupone una inefable importancia para los modelos sociales como resultado de la necesidad de establecer criterios que rijan las relaciones entre sus miembros, implantando un modelo jurídico acorde a modelos de organización política y social en un ámbito de constitucionalidad.

Es así que de acuerdo a lo expuesto y de acuerdo al análisis constitucional la familia se encuentra investida de un valor primordial dentro de la sociedad, conteniéndose en una importancia esencial en la vida humana que también es una garantía constitucional, así mismo se contextualiza en las distintas relaciones humanas siendo paradigmas fundamentales para que sea tutelada por la sociedad el estado, bajo el acogimiento jurídico y así mismo gozar de protección constitucional.

A nivel mundial no siendo el estado ecuatoriano la excepción la familia se constituye

como el núcleo fundamental de la sociedad, lo cual se fundamenta en el Art.67 de la Constitución de la República del Ecuador, el mismo que establece; “existen diversos tipos de familia” lo cual reconoce el proceso histórico y los distintos tipos de familias

preexistentes.

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estableciendo sanciones como la ex comunión para quienes se encontraban en estado de concubinato instituyéndose el matrimonio como un sacramento, sujeto a las imposiciones de la iglesia católica, tomando en cuenta que en ese tiempo no se constituía el estado laico.

1.1. Fuentes de las Relaciones Familiares

Las principales fuentes de las relaciones familiares nacen de las figuras como el matrimonio, unión de hecho filiación biológica y adoptiva, los mismos que se encuentran establecidos en tratados internacionales, de lo cual el Art.16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que; “1) Los hombres y las mujeres, a partir de la

edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o

religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al

matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2) Sólo

mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el

matrimonio", en relación al ámbito constitucional este tipo de tratados forman parte del

ordenamiento jurídico del estado, sabiendo que estos reconocen a la familia y a sus miembros deben ser aplicados de forma prioritaria de acuerdo a lo que establece el Art.424 y 425 de la Constitución de la República del Ecuador, teniendo cierta superioridad sobre normas orgánicas como el Código de la Familia y el Código Civil.

1.2. Clases de Familia

Para inferir acerca de las clases de familia es necesario remitirse al Art.67 de la Constitución de la República del Ecuador establece que; “se reconoce a la familia en sus diversos tipos”, es decir que existen además de la familia matrimonial explicado en

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que favorezcan integralmente la consecución de estos fines”, así también el mismo

artículo reconoce que la familia se constituye por vínculos jurídicos o de hecho y se basan en igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes, en este contexto radica la actualización por parte del legislador constituyente en cuanto a la realidad social de la familia y su evolución.

Por lo expuesto se entiende que la Constitución actual reconoce a la familia en todos sus tipos, los cuales en la actualidad se conforman de la siguiente manera en forma teórica; las familias de padres separados, esta familia tiene la característica principal en la que los padres no viven juntos, es decir ya no tienen una unión sentimental de pareja, sin embargo deben seguir cumpliendo con el rol de padres frente a sus hijos, aun así se encuentren distantes, tomando en cuenta que a su percepción lo hacen en beneficio de sus hijos sin dejar de lado las funciones paternales y maternales.

La familia de madre soltera, se caracteriza porque la madre asume la crianza de los hijos, pues el padre se distancia y o reconoce la paternidad por diversos motivos, en este punto la doctrina aclara una diferencia, pues no es el mismo caso de las madres adolescentes, joven o adulta. (Sembler, 2013, pág. 82)

La familia monoparental, se caracteriza porque no se encuentra constituida por uno de los padres, este tipo de familia puede estar concebida en distintos casos, pudiendo ser estos;

por el divorcio entre cónyuges, quedándose los hijos al cuidado de uno de los dos, siendo por lo general el caso de la madre, también como resultado de un embarazo precoz, en la cual se configura la familia de madre soltera y por último por el fallecimiento de uno de los cónyuges.

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7 1.3. Principios de Protección a la Familia

La familia encierra una gran importancia en los tratados internacionales de derechos humanos, en tal virtud el Art.16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece; “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, así mismo, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos de los Niños establece; “convencidos de que la familia, como grupo

fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus

miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria

para podes asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”.

Así mismo la Constitución del Ecuador en el Art.11 reconoce principios para la aplicación y ejercicio de los derechos, entre ellos se encuentra la igualdad, reclamación de derechos de forma individual o colectiva, aplicación de derechos y garantías que se estipulan en la misma constitución e instrumentos nacionales ratificados por el estado, la aplicación de la norma con relación al principio de favorabilidad a los derechos y principios los mismos que son irrenunciables, inalienables, indivisibles interdependientes y de igual jerarquía, se reconocen los derechos que derivan de la dignidad de las personas, y el estado como ente que respeta y hace respetar los derechos garantizados en la constitución.

Tomando en cuenta lo expuesto y enfatizando la importancia de la familia la misma se encuentra regida por distintos principios, siendo estas normas abstractas de aplicación a

casos concretos para preponderar la garantía y aplicación de derechos de manera que en este sentido se prepondere la familia y su núcleo, así como los derechos de sus integrantes de los cuales se infiere los siguientes principios.

1.4. Principio de igualdad

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y mujer que llegan a conformar un núcleo familiar, siendo entonces un principio el Estado garantiza el mismo en virtud de normas constitucionales específicamente en el Art.83.16 el mismo que se entiende por igualdad entre los miembros de la familia, la no discriminación y el tratamiento similar frente a otros, la igualdad se da por parte de los miembros de la familia.

1.5. Principio de Protección

Este principio se encuentra establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el Art.16 de forma específica en el ámbito de familia y la protección que debe tener por parte de la sociedad y el Estado, en su Art.25 Ibid, infiere acerca de la protección y cuidado que debe existir para los niños que forman parte de una familia, en lo referente a la normativa Ecuatoriana, este principio se encuentra fundamentalizado en la constitución y las normativas orgánicas, de forma constitucional y respecto a la familia en el Art.69 y en las normas orgánicas en los Art. 8,9,10 del Código de la Niñez y Adolescencia, infiriendo acerca del ejercicio que existe de los derechos que tienen las personas y de la protección que el estado brinda y garantiza a los mismos para su efectivo cumplimiento y desarrollo.

1.6. Principio del Interés Superior del Niño

Este principio se fundamenta netamente en la atención a los niños niñas y adolescentes quienes son reconocidos como grupo prioritario, este interés superior nace de la

Convención de los Derechos del Niño en el año 1989 por la UNICEF, considerando que el interés superior del niño debe primar al momento de resolver realidades que afecten a los mismos, teniendo como objetivo el disfrute pleno efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Siendo parte de la ONU el Ecuador ratifica esta convención, en tal virtud, se fundamenta en la Constitución en sus Art. 44,45,46 y en normativas orgánicas como el Código de la Niñez en su Art.1 y 11 siendo este último que lo define de la siguiente manera; “El interés superior del niño.- El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de

los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades

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sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se

considera la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de

niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus

derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y

cultural. El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley.

Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del

niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla”, este

principio es parte fundamental del Derecho de Familia.

EPÍGRAFE II

2. DE LA TENENCIA COMPARTIDA Y PATRIA POTESTAD

Para iniciar el análisis en cuanto a la tenencia compartida es necesario tomar en cuenta ciertos principios en los que se fundamenta, partiendo de que ya se ha explicado con anterioridad los derechos de los integrantes de la familia, así como sus principios acordes a parámetros constitucionales y tratados internacionales.

2.1. Principio de corresponsabilidad parental

La corresponsabilidad parental nace en el derecho internacional específicamente en la Convención Internacional de los Derechos del Niño en el Art.18 el que establece; “Los

estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio

de que ambos padres, tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el

desarrollo del niño”, también se encuentra dentro de la legislación ecuatoriana en el Art.8

del Código de la Niñez, en la cual se establece “Corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia Es deber del estado, la sociedad y la familia, dentro de sus

respectivos ámbitos adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas,

legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio

efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños,

niñas y adolescentes…” (Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia”, así también

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deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos”, este principio se esgrime de acuerdo a la realidad en que los padres pueden de forma individual estar aptos para el cuidado y crianza de sus hijos, en tal virtud no se da la importancia a este principio por cuanto a legislación ecuatoriana da mayores derechos a las madres sobre los hijos, es así por lo cual se fundamenta que para mayor participación de los padres con sus hijos

tomando en cuenta el interés superior del niño es optar por la tenencia compartida.

2.2. Principio de Igualdad

El principio de igualdad se expresa en la Constitución de la República en el Art.67 en el caso de la familia establece; “Se reconoce a la familia en sus diversos tipos. El Estado la

protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que

favorezcan integralmente la consecución de sus fines, (…), se basaran en igualdad de

derechos y oportunidades de sus integrantes”, el Art.70 infiere acerca de la igualdad entre

hombres y mujeres, en el Art.11 se establece que todas las personas son iguales y estas gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades, en el Código de la Niñez también se establece la igualdad en el Art.6 el mismo que establece; “Todos los niños,

niñas y adolescentes son iguales ante la ley y no serán discriminados por causa de su

nacimiento, edad, (…), discapacidad”, en razón a la realidad y haciendo referencia al

maltrato infantil en casos de separación de los padres, no se ha tomado medidas, siendo el problema de la desigualdad que existe entre los progenitores, al otorgar la tenencia únicamente a la madre se deja en estado de desigualdad al padre, esta es la razón por la que los padres no implantan demandas para obtener la tenencia de los menores, sabiendo que no se cumple con el principio de igualdad, siendo así la realidad que si un padre plantea una denuncia por maltrato físico o psicológico de su hijo, las autoridades no toman medidas inmediatas, pero en el caso de la madre las medidas de protección son

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11 2.3. Formas de Tenencia

Existen distintas formas de tenencia para lo cual es necesario sustentar cada una de ellas de manera doctrinaria y de acuerdo a lo que exponen diversos estudiosos del Derecho en este análisis ya no se enfoca únicamente en la normativa constitucional y orgánica como

en los tratados anteriores, es así que las formas de tenencia se delimitan de la siguiente manera;

2.3.1. Tenencia Exclusiva

De acuerdo a (Masters, 2014, pág. 108) “La tenencia exclusiva es una atribución de la custodia que se otorga a uno de los padres, teniendo el otro a su favor cierto régimen de visitas determinado, y contribuye al mantenimiento del menor por medio de una pensión alimenticia”, este tipo de tenencia es la que se encuentra contemplada en la legislación

ecuatoriana, la misma que es aplicada por los jueces, siendo que se encuentra considerada como la que más se adecúa al desarrollo integral del menor, lo cual siendo una acepción del investigador que este criterio no es del todo cierto por cuanto con este tipo de tenencia se aleja al padre de sus hijos.

2.3.2. Tenencia Alterna

De acuerdo a (Morales, 2015, pág. 34) “La tenencia alterna es la que permite a cada uno de los progenitores tener a los hijos durante un periodo del año, durante el cual ejerce plenos derechos de custodia, teniendo un régimen de visitas en el periodo restante”, esta

forma de custodia se consagra como una alternativa de acuerdo a lo que se pretende con la investigación en pos del cumplimiento del principio de igualdad que debe existir entre los progenitores, es decir cada cierto tiempo puede tener la custodia el padre y otro cierto tiempo puede tener la custodia la madre, este tipo de tenencia en países del sur como es el caso Colombiano lo cual se inferirá más adelante en el apartado de derecho comparado.

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Como se ha manifestado la tenencia compartida es un derecho en el que los dos progenitores se hacen de la tenencia física y legal del menor, compartiendo derechos, obligaciones y responsabilidades en cuanto a educación, formación, manutención, y las actividades que se relacionan con la crianza de los menores, gozando de igualdad en decisiones y acciones relativas a sus hijos, en tal virtud, es como si se tratara de una

familia intacta, tomando en cuenta que los padres se encuentran compartiendo actividades diarias con sus hijos.

Es necesario citar el sistema que funciona en los Estados Unidos por la institución denominada Consejo de los Derechos de los Niños siendo (CRC) sus siglas en inglés, ha desarrollado un modelo orientado al contacto de los padres con los hijos acorde a su edad, es así que los niños menores de un año, establecen una frecuencia de contacto con relación a los dos padres de una parte de cada día mañana o tarde, los niños de 1 a 2 años, tienen frecuencia de días alternos, los niños de 2 a 5 años, no más de dos días seguidos sin ver a cada uno de los padres, los niños de 5 a 9 años, tienen una alternancia semanal, con medio día de convivencia con el progenitor no conviviente durante esa semana, los niños con más de 9 años tendrían una alternancia semanal. Si se aplicara esta metodología en las decisiones judiciales se ponderaría la igualdad, infiriendo de forma más eficiente en el interés superior del niño, pues tendrá la oportunidad de crecer bajo la guía y protección de los dos progenitores.

2.3.4. Tenencia compartida y visitas

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13 o vacaciones.

La causa de la poca aceptación de la tenencia compartida, es que contrario al criterio de estabilidad del menor, que tan necesario resulta para un buen desarrollo de los menores (…), debe ser una solución excepcional, teniendo en cuenta que

significa someter a los hijos menores a dos regímenes de vidas distintos y en forma alternativa, con posibles incidentes en su educación y futura información, la tenencia compartida solo debe aceptarse cuando las partes están de acuerdo con ella y no resulta dañino al interés de los menores. (Romero Coloma, 2014, pág. 94)

Tomando en cuenta lo expuesto por el autor se concibe que el sólo hecho de que esta un régimen amplio de visitas desnaturaliza el tema de las visitas en una relación entre el padre y el hijo, violentando de forma directa los principios antes expuestos como el de igualdad y el de corresponsabilidad familiar, la tenencia se establece en el Art.118 del Código de la Niñez y la Adolescencia, el mismo que reconoce; “Cuando el juez estime conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y

crianza a uno de los progenitores”, el régimen de visitas se encuentra regulado en el

Art.122 Ibíd. el cual infiere; “En todos los casos en que el juez confíe la tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de

visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija”.

A manera de análisis las visitas deben ser otorgadas a favor de los padres que quieren y tienen tiempo para poder compartir con los hijos, es decir un padre que de forma sensata quiera compartir con el menor, se le debe en virtud del principio de igualdad y corresponsabilidad toda la apertura para poder hacerse de la tenencia compartida, tomando en cuenta que al plantearse un juicio por visitas, es porque se expresa el interés por el menor, siendo este un gran problema por cuanto, no existe un cumplimiento de forma estricta en cuanto al régimen de visitas, en el desasosiego de que la norma no es clara en cuanto a sanciones de quien obstaculice el cumplimiento del régimen de visitas.

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respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos

del hijo o la hija”, de lo cual el inciso final del Art.106 infiere, “La opinión de los hijos

e hijas menores de doce años, será valorada por el juez, considerando el grado de

desarrollo de quien lo emita”, así mismo el Art.24 Ibid estipula; “que se puede hacer extensivo las visitas a los ascendientes, parientes consanguíneos, hasta el cuarto grado

de la línea colateral. También podrá hacerse respecto de otras personas, parientes o no,

ligadas afectivamente al niño, niña o adolescente”, esta es la normativa que se encuentra

conforme al tema de las visitas, y en razón a la realidad existen abusos por parte de la madre al obstaculizar las visitas, tomando en cuenta no se determina una normativa sancionatoria a esta conducta.

De esta forma, únicamente se apela a la aplicación del Art.125 que reza de la siguiente manera; ““El padre, la madre o cualquier persona que retenga indebidamente al hijo o

hija cuya patria potestad, tenencia o tutela han sido encargadas a otro, o que obstaculice

el régimen de visitas, podrá ser requerido judicialmente para que lo entregue de

inmediato a la persona que deba tenerlo y quedará obligado a indemnizar los daños

ocasionados por la retención indebida (…) Si el requerido no cumple con lo ordenado,

el juez decretará apremio personal en su contra”, de tal manera que en el ejercicio

profesional se denota que esta normativa se aplica en favor de la madre cuando el padre retiene a hijo, reconociéndose obscuridad en la norma por cuanto no se prepondera el cumplimiento de la obligación de la madre que permita el contacto del padre con el hijo,

no obstante, siendo una decisión judicial que debe ser de estricto cumplimiento, sin sancionar a la madre de ninguna forma.

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2.4. DERECHO COMPARADO

2.4.1. Argentina

De acuerdo a lo que establece el Art.22 de la Constitución de la Nación de Argentina creada en el año 1994, establece que; “los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Entre estos se menciona explícitamente la convención sobre los derechos del niño”, así

mismo el Art.3 de la Ley de Protección integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, creada el año 2005, dispone; “el interés superior de la niña, niño y adolescente es la máxima satisfacción, integral y simultanea de los derechos y las

garantías”, de forma adicional este artículo impone la prevalencia de los derechos e

intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e interés igualmente legítimos, cuando exista conflicto entre ellos.

2.4.2. Colombia

De acuerdo a lo que establece el Art.6 de la Constitución Política de Colombia creada en el año 1991, menciona que; “aquellos tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconozcan los derechos humanos y que prohíben su limitación en

los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”, mientras que el Art. 6 del

Código de la Infancia y la Adolescencia menciona que “todas las normas contenidas en

la constitución política y en los tratados o convenios internacionales de derechos

humanos ratificados por Colombia, en especial sobre la convención de los derechos del

niño servirán de guía para su interpretación y aplicación”, cabe recalcar que Colombia

ya plica los fundamentos de la tenencia compartida expresando de forma efectiva el interés superior del niño y no de los progenitores.

2.4.3. Venezuela

De acuerdo al Art.78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece que; “los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y que estos

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respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta constitución, la

convención sobre los derechos del niño y demás tratados internacionales. También

menciona que el estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta,

protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones

y acciones que les conciernan”, mientras que el Art.8 de la Ley orgánica para la

protección del niño y del adolescente define al interés superior del niño como; “un principio de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes

a los niños y adolescentes. Menciona también que este está dirigido a asegurar el

desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de

sus derechos y garantías”, entre los países que han basado sus leyes de protección integral

o códigos de infancia en el interés superior del niño, sin hacer mención explícita al principio en sus cartas supremas pero otorgándoles rango constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, ya sea por remisión expresa o mediante bloque de constitucionalidad, se pueden mencionar a Argentina, Colombia y Guatemala.

EPIGRAFE III

3. DE LOS PROCEDIMIENTOS PARA DECLARAR LA TENENCIA DE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

Para el planteamiento de un juicio de tenencia la parte accionante debe estar investida de legitimación activa, de acuerdo a lo que establece el Código de la Niñez en su Art.115 el

cual establece; “1.- “Al padre o la madre. 2.- Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad. 3.- La Defensoría del Pueblo. 4.- La Junta Cantonal de Protección de

Derechos”. La demanda se debe plantear ante un juez competente, y según nuestra ley

corresponde al Juez de la Niñez y la Adolescencia, actualmente conocidas como la Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y la Adolescencia, y en los cantones donde no exista Jueces de la Niñez se tiene que plantear ante los Jueces multicompetentes. Hay que tener presente que la demanda de tenencia se debe plantear en el lugar en donde tenga su domicilio el niño, niña o adolescente. A la demanda se debe adjuntar la partida de nacimiento del niño, y copia de cédula del progenitor.

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17

establece; “La demanda deberá reunir con los requisitos contemplados en el art. 67 del

Código de Procedimiento Civil, y el juez calificará dentro de las 48 horas siguientes a la

presentación de la misma. En su primera providencia el juez la calificará y, si reúne los

requisitos legales, la aceptará a trámite, caso contrario se ordenará completarla”, así

mismo una vez citada la parte demandada de acuerdo a lo que expone el Art.273 se

establece; “La Audiencia de Conciliación será conducida personalmente por el Juez, quien la iniciará promoviendo en las partes un arreglo conciliatorio, que de haberlo será

aprobado en la misma Audiencia y pondrá término al juzgamiento. Si no se produce

conciliación, el juez escuchará de inmediato las réplicas y contra réplicas de las partes,

comenzando por el de contestación del demandado quién, luego del alegato del

accionante, tendrá la oportunidad de hacer una breve réplica. Concluido los alegatos,

oirá reservadamente la opinión del adolescente, niño o niña, que esté en edad y

condiciones de prestarlo. Antes de cerrar la audiencia, el juez insistirá en una

conciliación de las partes; si no lo hay y existen hechos que deben probarse convocará a

la audiencia de prueba, que deberá realizarse no antes de quince ni después de veinte

días contados desde la fecha de señalamiento”. Art 274 “El juez en los juicio sobre patria

potestad, alimentos y régimen de visitas el juez necesariamente hará una fijación

provisional sobre la pretensión del accionante, en la misma audiencia”.

El Art. 275 “En la Audiencia de prueba, actor y demandado, en el mismo orden, presentarán los medios probatorios que hubieren sido oportunamente anunciados,

comenzando con el examen de los testigos, que podrán ser interrogados por los

defensores de ambas partes, los informes de los técnicos, que deberán responder a las

observaciones y solicitudes de aclaración o ampliación que aquellos les formulen. Por

secretaria del juzgado se dará lectura resumida de los documentos que agreguen las

partes y de los oficios e informes que se han recibido. Los interrogatorios de los abogados

defensores se harán directamente a los testigos, peritos y contraparte, sin necesidad de

intermediación del juez, que sólo podrá objetar, de oficio o a petición de parte, las

preguntas que considere inconstitucionales, ilegales, irrespetuosas o impertinentes.

Concluida la prueba, los defensores, comenzando por el actor, podrán exponer sus

alegatos sobre la prueba rendida”.

Art. 276 “A petición de cualquiera de las partes, la audiencia de prueba podrá diferirse

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prueba lo justifica, el juez podrá disponer un receso por el mismo término señalado en

el inciso anterior”.

Art. 277 “El juez pronunciará auto resolutorio dentro de los cinco días siguientes a la audiencia”.

Art 278 “A petición de parte interesada y escuchada la parte contraria, el juez podrá modificar en cualquier tiempo lo resuelto, si se prueba que han variado las

circunstancias que tuvo presente para emitirla”.

Art 279 “La parte que no esté de acuerdo podrá apelarlo ante el superior dentro del término de tres días de notificado”

Art. 280 “Recibido el proceso, la Sala de la Corte Superior convocará a audiencia en la

que los defensores de las partes presentarán sus alegatos verbales. Concluida la

audiencia pronunciará su resolución en cinco días”.

Art. 281 “El recurso de casación procederá únicamente contra el auto resolutorio de segunda instancia, por las causales y con las formalidades contempladas en la ley”.

Art. 282 “El procedimiento no podrá durar más de cincuenta días de término contados

desde la citación con la demanda en primera instancia; ni más de veinticinco días desde

la recepción del proceso, tanto en segunda instancia como en el caso de casación”

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f) LA METODOLOGÍA

La presente investigación se llevará a cabo mediante la recopilación y análisis de información acerca de la tenencia compartida, desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y propositiva, ya que además de suministrar un análisis de la

problemática ocasionada por la corresponsabilidad entre progenitores, se va a proponer un anteproyecto de ley reformatoria al artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia y el Art. Enumerado N°5 de la Ley Reformatoria al Título V, libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.

En la presente investigación, se va a utilizar las siguientes metodologías:

Inductivo – Deductivo

El método inductivo es aquel método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares. Se trata del método científico más usual, en el que pueden distinguirse cuatro pasos esenciales: la observación de los hechos para su registro; la clasificación y el estudio de estos hechos; la derivación inductiva que parte de los hechos y permite llegar a una generalización; y la contrastación. En la presente investigación se utilizará el método inductivo, para interpretar los resultados que permitan diferenciar las posibles causas del problema a investigar.

El método deductivo es un método científico que considera que la conclusión se halla implícita dentro las premisas. Esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia necesaria de las premisas: cuando las premisas resultan verdaderas y el razonamiento

deductivo tiene validez, no hay forma de que la conclusión no sea verdadera.

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20 Analítico – Sintético

Este método implica el análisis (del griego análisis, que significa descomposición), esto es la separación de un tono en sus partes o en sus elementos constitutivos. Se apoya en que para conocer un fenómeno es necesario descomponerlo en sus partes. A través de este método se logrará hacer un análisis crítico del tema investigado, para luego alcanzar una

comprensión del mismo y así poder implementar la propuesta de solución.

Aplicación. - Este método se utilizará en la propuesta es decir al momento del análisis del caso práctico respecto a la tenencia compartida y la corresponsabilidad entre los progenitores.

Histórico – Lógico

Este método se refiere a que la sociedad los diversos problemas o fenómenos no se presentan de manera imprevista, sino que es el resultado de un largo proceso que los origina, motiva o da lugar a su existencia. Esta evolución de otra parte no es rigurosa o repetitiva de manera similar, sino que va cambiando de acuerdo a determinadas tendencias o expresiones que ayuda a interpretar de una manera secuencial.

Aplicación. - En la presente investigación se analizará la trayectoria y evolución del procedimiento jurídico aplicado para la tenencia compartida y la afectación a la corresponsabilidad de los progenitores dentro de los diferentes periodos de la Historia

tanto en la Legislación Ecuatoriana como en la Legislación Comparada.

Técnica:

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21

ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO DE CONFLICTO EN LA TENENCIA DEL MENOR

CASO Nro. 0699-JCPD-2011 El sr. I.S presenta una denuncia por maltrato psicológico y físico hacia su hijo SS, en la Junta Cantonal de Protección de Derechos del Cantón Cuenca, con fecha 8 de julio del 2011, en contra de su madre y el conviviente. Se procede

a notificarles, y la madre del niño en su contestación argumenta que ella y su hijo son los que han sido víctimas de maltratos por parte de familiares del padre de su hijo, se convoca a Audiencia, con fecha 8 de agosto del 2011, sin embargo, en primer lugar, no se puede realizar la Audiencia respectiva, porque supuestamente los miembros de la Junta Cantonal estaban gozando de vacaciones, y porque tampoco se presentan los denunciados. El padre del niño S.S, pide fecha para nueva Audiencia, y la Junta Cantonal convoca a Audiencia para el 23 de septiembre del 2011, en donde tampoco se presentan los denunciados a pesar de haber sido notificados, la Junta Cantonal, expresa que no se puede realizar la Audiencia mientras no estén presentes todas las partes. Posteriormente la madre del niño S.S pide nueva fecha para Audiencia, y la Junta Cantonal convoca para el día 31 de octubre del 2011, no proceden a notificar al denunciante. En la Audiencia respetiva se presentan los denunciados, y los Miembros de la Junta Cantonal, sorpresivamente deciden instalar la Audiencia estando presentes solo los denunciados y en base a lo que estas personas manifiestan sin prueba alguna, la Junta Cantonal toma las medidas más drásticas en contra del padre del niño S.S, violentando derechos constitucionales, vulnerando derechos del niño S.S.

Entre las medidas que DISPONE la Junta Cantonal están las siguientes: Conceden una boleta de auxilio a favor de la madre y del niño S.S, en contra del padre, el señor I.S., violentando los siguientes artículos Constitucionales, Art. 44 expresa: “El Estado…, promoverá de forma prioritaria el desarrollo integral de los niños…” “Las niñas, niños

y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los

específicos de su edad (…) Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; (…) a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar…” Art 69 regula: “Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia: 1.- Se

promoverá la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre estarán

obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección

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ellos por cualquier motivo. (…) 4.- El estado protegerá a las madres, a los padres y a

quienes sean jefes y jefas de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará

especial atención a las familias disgregadas por cualquier causa. 5.- El estado

promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los

deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijos e hijas…” La Convención

sobre los Derechos del Niño en su artículo 9 expresa: 1. “Los estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, (…) excepto

cuando las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los

procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del

niño…” 3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que este separado de uno

o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos

padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

El padre del niño plantea un juicio de visitas signado actualmente con el número 01204-2013-28132 de la Unidad de la Familia, Mujer, Niñez y la Adolescencia de Cuenca, en donde llegan a un acuerdo los progenitores con fecha 9 de noviembre del 2011, sin embargo la madre del niño S.S, nunca respeta dicho acuerdo, y no permite que el padre del niño S.S, lo visite, incluso a pesar de concurrir hasta el domicilio de la madre del niño, los días de visita con la DINAPEN, por lo que el juez decide convocar a nueva Audiencia de conformidad con el Art. 130.11 del Código Orgánico de la Función Judicial: “Los jueces pueden procurar la conciliación de las partes, en cualquier estado del proceso; al

efecto, pueden de oficio convocarlas a audiencia…”.Con fecha 20 de diciembre del 2011

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23

Adolescencia, y es precisamente en estos casos en donde el Juez debió aplicar lo establecido en el Art. 282 del COIP: “La persona que incumpla órdenes, prohibiciones específicas o legalmente debidas, dirigidas a ella por autoridad competente en el marco

de sus facultades legales, será sancionada con pena privativa de la libertad de uno a tres

años…”.

Aparentemente el juez aplica lo del Art.125 del Código de la Niñez y la Adolescencia, pero de una manera muy sutil: “El padre, la madre o cualquier persona que retenga indebidamente al hijo o hija cuya patria potestad, tenencia o tutela han sido encargadas

a otro, o que obstaculice el régimen de visitas, podrá ser requerido judicialmente para

que lo entregue de inmediato a la persona que deba tenerlo y quedará obligado a

indemnizar los daños ocasionados por la retención indebida Si el requerido no cumple

con lo ordenado, el juez decretará apremio personal en su contra…” Pero lo diré una vez

más es una norma que ampara a la madre mas no al padre. Al no permitir el contacto al padre con su hijo se provoca un grave daño psicológico al padre y a su hijo, ya que le provocan una angustia al padre el no poder ver a su hijo, de igual forma el menor también sufre, y es penoso que la propia madre le ocasione maltrato psicológico a su hijo, así lo contempla el Art. 67 define como maltrato psicológico de la siguiente manera: “… Maltrato psicológico es el que ocasiona perturbación emocional, alteración psicológica

o disminución de la autoestima en el niño, niña o adolescente agredido. Se incluyen en

esta modalidad las amenazas de causar daño en su persona o bienes o en los de sus

progenitores, otros parientes o personas encargadas de su cuidado”.

Posteriormente por la constante lucha del padre por su hijo se consigue que la Junta Cantonal convoque a nueva Audiencia, con fecha 15 de febrero del 2012, en donde están presentes todas las partes involucradas, y sorpresivamente la Junta Cantonal, resuelve inhibirse de seguir conociendo el proceso y que se envíe todo el proceso al Juzgado de la Niñez y la Adolescencia. Después de todo el daño ocasionado al padre y a su hijo, con las medidas injustas tomadas en su contra, se creen incompetentes y deciden inhibirse de la causa como si nada hubiera pasado. Aquí se debió sancionar a estos malos funcionarios públicos de acuerdo al Art. 248 del Código de la Niñez y la Adolescencia que dice: “El

que de cualquier forma amenace o viole alguno de los derechos o garantías contemplados

en este Código y más leyes, en favor de un niño, niña o adolescente, y cuya conducta de

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24 dólares, por cada amenaza o violación de estos”.

Art. 15 del COFJ: “Principio de responsabilidad. - La administración de justicia es un

servicio público que debe ser prestado de conformidad con los principios establecidos en

la Constitución y la ley. En consecuencia, el Estado será responsable en los casos de

error judicial, detención arbitraria, retardo injustificado o inadecuada administración

de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las dilaciones de los

principios y reglas del debido proceso. … Todas las servidores y servidoras de la Función

Judicial, cualquiera sea su denominación, función, labor o grado, así como los otros

operadores de justicia aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos a su

cargo. Serán administrativa, civil y penalmente responsables por sus acciones u

omisiones en el desempeño de sus funciones, según los casos prescritos en la

Constitución, las leyes y los reglamentos. Las juezas y jueces serán responsables por el

perjuicio que se cause a las partes por retardo injustificado, negligencia, denegación de

justicia o quebrantamiento de la ley, de conformidad con las previsiones de la

Constitución y la ley”.

Art. 32 del Código Orgánico de la Función Judicial: “… El perjudicado, (…), propondrá

su acción ante los jueces de lo contencioso administrativo. Demandará la indemnización

de los daños y perjuicios, y la reparación de daño moral…” Sanciones que debieron ser

aplicadas a los Miembros de la Junta Cantonal y al Juez de la Niñez y la Adolescencia

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CONCLUSIONES DEL ANALISIS DEL CASO PRÁCTICO

Existe vulneración de derechos por parte de este organismo antes llamado Concejo o Junta Cantonal de la Niñez y Adolescencia, ahora denominados Consejos de Protección de Derechos, al no tomar en cuenta el Art. 168.6 de la Constitución que dice: “La sustanciación de los procesos en todas materias, instancias, etapas y diligencias se

llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración,

contradicción y dispositivo”. Entonces claro está que la resolución de la Junta Cantonal

no tiene fundamento legal alguno, en razón de que en la primera y segunda Audiencia cuando estuvo presente el padre del niño S.S no actuaron de la misma forma como lo hicieron en la tercera Audiencia, si supuestamente ellos manifestaban que mientras no estén presentes las dos partes, no se podía llevar a cabo la Audiencia respectiva, sin embargo en la tercera Audiencia no le dan la oportunidad al sr. I.S, de contradecir lo argumentado por los denunciados. También se vulnera el principio de imparcialidad que establece el COFJ Art. 9: “Principio de imparcialidad. - La actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, respetando la igualdad ante la ley. En todos

los procesos a su cargo, los jueces deberán resolver siempre las pretensiones y

excepciones que hayan reducido los litigantes, sobre la única base de la Constitución,

Instrumentos Internacionales, (…), la Ley y los elementos probatorios aportados por las

partes…”.

Entonces siendo el Estado llamado a proteger los derechos de los niños como es posible

que hayan concedido una boleta de auxilio sin ningún tipo de prueba para alejarle al padre de su hijo S.S, y no aplican sanciones a los verdaderos agresores del niño S.S. Nuestro Código de la Niñez y la Adolescencia en cuanto a las medidas de protección establece en su Art. 217.1: “Las acciones de carácter educativo, terapéutico, sicológico o material de

apoyo al núcleo familiar, para preservar, fortalecer o restablecer sus vínculos en

beneficio del interés del niño, niña o adolescente”. Violentan el Art. 21 del Código de la Niñez: “Los niños, niñas, y adolescentes tienen derecho a conocer a su padre y madre, a

ser cuidados por ellos y a mantener relaciones afectivas permanentes, personales y

regulares con ambos progenitores y demás parientes, especialmente cuando se

encuentran separados…”

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de trabajo social y psicología, y dentro del proceso solo existe un informe de trabajo social, en el cual no se ha determinado ningún tipo de agresión por parte del señor I.S, hacia su hijo, informe que no se le entrevista ni a la madre del niño. Mucho menos existen informes psicológicos, pero lamentablemente los miembros de la Junta Cantonal toman ese tipo de medidas, se da una desigualdad de género, el padre denuncia maltrato hacia

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27 g) PROPUESTA

Documento de análisis crítico jurídico donde se evidencie que la falta de normativa que promueva la corresponsabilidad materna y paterna provoca el incumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos, vulnerando los derechos

de las personas integrantes de la familia, y proponer alternativas dentro del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que den solución al problema planteado.

ANTECEDENTES

Cuando ocurre la ruptura o separación de una pareja, es allí donde se generan los conflictos sobre la tenencia de los niños, al no existir un acuerdo entre ambos padres, uno de ellos debe convertirse en un ajeno que solo debe visitar a sus hijos una vez al mes, un día a la semana, o simplemente regirse al tiempo que el juez otorga.

Si la separación en una relación ha terminado de una manera conflictiva, por lo general el progenitor que tiene la tenencia del menor busca poner a este en contra del progenitor que no posee la tenencia, siendo así donde se produce el síndrome de alienación parental, el cual provoca reacciones negativas por parte del menor hacia el progenitor que no viven con él o no posee su tenencia, esto como fruto de ciertas estrategias y manipulaciones hacia el menor por parte del progenitor con quien vive.

La separación o divorcio de una pareja debe solo ocurrir entre ambos y no deben estar involucrado de ninguna manera los hijos en este proceso, lamentablemente él mayoría de los casos que sean divorciado o separado, los hijos han sido quienes más han resultado afectados, por lo que para evitar que se sigan suscitando este tipo de situaciones nocivas, es necesario incorporar en nuestro ordenamiento jurídico la tenencia compartida de los hijos habidos dentro del matrimonio, aquellos que aún no han sido emancipados.

DESARROLLO DE LA PROPUESTA

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la corresponsabilidad entre los progenitores, en tal virtud, el Art.424 de la Constitución de la República, establece que la misma es considerada como una norma suprema, prevaleciendo esta sobre cualquier otro ordenamiento jurídico, así mismo los actos de poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales lo cual se fundamenta en el Art.115 Ibid, si no fuera de esta manera dichos actos carecerán de eficacia jurídica, así mismo el Art.426 establece que; “Todas las personas, autoridades

e instituciones están sujetas a la Constitución, el Art.427 reconoce; “Las normas constitucionales se interpretan por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en

su integralidad”

De acuerdo con las normas expuestas con anterioridad es menester citar los articulados Constitucionales que intervienen en la problemática de la investigación, de tal guisa el Art.69.5 establece que; “El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna

y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres

hijas e hijos”, en tal virtud este artículo es un mandato constitucional, el mismo que al

no cumplirse transgrede lo que establece el Art.424 pues al no estar lineado el poder público de acuerdo con la normativa orgánica en cuanto a la tenencia compartida se está afectando a la eficacia jurídica, así también los jueces como autoridad no actúan conforme al parámetro Constitucional tomando en cuenta que están sujetos a la Constitución según el Art.426.