UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LAS SANCIONES PARA LA ACTIVIDAD ILEGAL MINERA Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
AUTOR: VÁSQUEZ CHICAÍZA CRISTIAN ROBERTO.
ASESORA: AB. MERIZALDE AVILÉS MARÍA LORENA, LL.M.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor VÁSQUEZ CHICAÍZA CRISTIAN ROBERTO, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LAS SANCIONES PARA LA ACTIVIDAD ILEGAL MINERA Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que se aprueba su presentación.
Ambato, Agosto del 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, VÁSQUEZ CHICAÍZA CRISTIAN ROBERTO, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de abogado de los tribunales de la república, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto del 2017
……… VÁSQUEZ CHICAÍZA CRISTIAN ROBERTO C.C: 0503373870
DERECHOS DE AUTOR
Yo, VÁSQUEZ CHICAÍZA CRISTIAN ROBERTO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Agosto del 2017
………. VÁSQUEZ CHICAÍZA CRISTIAN ROBERTO C.C: 0503373870
DEDICATORIA
“A mis amados padres: Polito y Juanita, por creer en mí”.
AGRADECIMIENTO
A Dios que protege, bendice y guía mi vida, a mis padres Polito Y Juanita por su amor infinito, a mi familia por su apoyo total y absoluto.
Con respeto y humildad agradezco a mis profesores de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por haber transmitido sus conocimientos, quienes de forma muy acertada, imparten sus conocimientos y experiencia en beneficio de la formación de los futuros Abogados del Ecuador
No me puedo olvidar de quienes me guiaron en la ejecución de mi tesis; de quienes estaré eternamente agradecido Dra. María Lorena Merizalde Avilés y a mi jefe de trabajo Dr. Jaime Eduardo Galarza Tovar.
RESUMEN
La presente tesis consiste en el desarrollo de un proyecto de investigación sobre las sanciones establecida en el artículo 57 de la Ley de Minería respecto a la ejecución de la actividad ilegal minera y la aplicación del principio de proporcionalidad que está consagrada en el numeral 6 del artículo 76 de la Construcción de la República del Ecuador, puesto que al aplicar dichas sanciones vulneran el principio de proporcionalidad, en virtud de que las sanciones impuestas no son proporcionales a la infracción cometida entre un Minero Artesano y la infracción cometida de una Minería a Gran Escala, ya que por simple lógica una Gran Minería siempre va hacer su nivel de producción mucho más grande que un humilde Minero Artesano cuyos ingreso económicos simplemente son para cubrir necesidades básicas de su familia tal como lo prescribe el artículo 134 de la Ley de Minería, por esta razón la Gran minería es mucho más poderoso económicamente que un sencillo Minero Artesano y sin embargo las sanciones son las mismas para toda ejecución de actividad ilegal de minería y son aplica de forma general sin hacer un previo distinción entre las clases de minería, lo cual se puede evidenciar que el Minero Artesano se encuentra en estado de indefensión frente a este precepto legal establecido en la Ley de Minería vigente. Como se puede ver lamentablemente en nuestro país existe una evidente desproporcionalidad en la aplicación de las sanciones establecidas en la Ley de Minería, pienso que se hace necesario una reforma a la Ley antes citada para que la misma existan normas que guarden proporción con las circunstancias de la infracción cometida de un Minero Artesano, puesto que este recibe la misma sanción que la Minería a Gran Escala, lo cual representa que los legisladores deben realizar de manera urgente una reforma al artículo 57 del cuerpo legal antes citado, y así poder hacer respetar, garantizar y ejercer los derechos constitucionales de los Mineros Artesanos del Ecuador, como lo ampara en los numerales 3 y 6 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador.
ABSTRACT
The following research consists in the development of an investigation project on the established sanctions in Article 57 from the Mining Law on the execution of an illegal mining activity and the application of the principle of proportionality that is found in Numeral six, Article 76 of the Ecuadorian Constitution. When said sanctions are applied there is a vulnerability on the principle of proportionality, in virtue that the imposed sanctions are not proportional to the infraction committed between the miner and the large scale mining company. Since for simple logic a large mining company will always have a higher level of production than the humble local miner whose income are to merely cover the basic needs of the family, such as the ones written on Article 134 from the Mining Law. For this reason, the big mining companies are more powerful; economically speaking, than the simple local miner, however, the sanctions are the same for any illegal mining activity and this is applied in a general way without making a previous distinction in the mining type. We may evidence that the local miner is in a defenseless state against the article established in the current Mining Law. As we may see, sadly our country has an evident lack of disproportionality of established Mining Law. I believe that a new reform to his law should be made so that in it there may be norms that hold proportion in the circumstances of the infraction committed by a local miner since he receives the same sanction as a large scale mining company. This represents that the legislators have to make in an urgent way a new reform to the Article 57 of the legal body previously cited, and then it may respect, guarantee and execute the Constitutional rights for the local miners of Ecuador, as it is shown in Numerals three and six from the Article eleven in the Ecuadorian Constitution.
ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 1
SITUACIÓN PROBLÉMICA ... 2
PROBLEMA CIENTÍFICO ... 3
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA... 3
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN... 3
CAMPO DE INVESTIGACIÓN... 3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 3
OBJETIVOS ... 4
OBJETIVO GENERAL ... 4
OBJETIVO ESPECÍFICOS ... 4
IDEA A DEFENDER ... 4
JUSTIFICACION DEL TEMA ... 5
METODOLOGÍA PARA EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN ... 6
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN ... 6
TIPOS DE INVESTIGACIÓN ... 6
MÉTODOS ... 7
MÉTODO INDUCTIVO – DEDUCTIVO... 7
MÉTODO ANALÍTICO – SINTÉTICO ... 7
MÉTODO BIBLIOGRÁFICO ... 7
MÉTODO HISTÓRICO: ... 7
MÉTODO EXEGÉTICO ... 8
TÉCNICAS ... 8
HERRAMIENTAS ... 8
INSTRUMENTOS ... 8
DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA O ESQUEMA DE CONTENIDOS ... 8
MARCO TEÓRICO ... 8
EPÍGRAFE I ... 8
EPÍGRAFE II ... 8
EPÍGRAFE III ... 9
EPÍGRAFE IV ... 9
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ... 9
APORTE TEÓRICO ... 9
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA ... 9
NOVEDAD CIENTÍFICA ... 11
CAPITULO I ... 12
EPIGRAFE I ... 12
“RECURSOS NATURALES Y LA MINERIA” ... 12
1. LOS RECURSOS NATURALES ... 12
1.1. LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES ... 12
1.2. LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES ... 12
1.2.1. TIPOS DE RECURSOS NATURALES NO RENOVALES ... 13
METÁLICOS ... 13
NO METÁLICOS... 13
MATERIAL DE CONSTRUCCIÓN ... 14
1.3. NORMATIVA LEGAL QUE REGULA LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES ... 14
1.4. GENERALIDADES DE LA MINERÍA ... 15
1.5. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO MINERO ... 16
1.6. ORIGEN DEL DERECHO MINERO EN EL ECUADOR ... 19
1.7. SITUACIÓN DE LA MINERÍA EN EL ECUADOR ... 20
1.8. TIPOS DE MINERÍA ... 21
MINERÍA ARTESANAL ... 21
PEQUEÑA MINERÍA ... 22
MEDIANA MINERÍA ... 23
MINERÍA A GRAN ESCALA ... 24
1.9. ¿QUÉ ES LA CONCESIÓN MINERA? ... 24
NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN... 24
LOS DERECHOS DEL TITULAR DE LA CONCESIÓN MINERA ... 25
1.10. NORMATIVA LEGAL ... 28
1.11. ENTES REGULADORES ... 28
MINISTERIO DE MINERÍA ... 29
EMPRESA NACIONAL MINERA (ENAMI EP) ... 29
INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIÓN GEOLÓGICO, MINERO Y METALÚRGICO ( INIGEMM ) ... 30
AGENCIA DE REGULACIÓN Y CONTROL MINERO (ARCOM) ... 31
MUNICIPALIDADES ... 31
EPIGRAFE II ... 32
“MINERÍA ARTESANAL EN EL ECUADOR” ... 32
2. MINERÍA ARTESANAL ... 32
2.1. REQUISITOS PARA PERMISOS DE MINERÍA ARTESANAL ... 33
2.2. PROCESO DE REGULARIZACIÓN DE MINERÍA ARTESANAL ... 34
2.3. CIFRAS RESPECTO A LA MINERÍA EN EL ECUADOR ... 35
2.4. TRABAJADORES EN MINAS Y CANTERAS ... 38
2.5. ACTIVIDADES DE MINERÍA ... 39
ACTIVIDAD LEGAL ... 39
ACTIVIDAD ILEGAL... 40
2.6. EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y PENALES PARA CONDENAR LA ACTIVIDAD ILEGAL DE MINERÍA ... 41
SANCIÓN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (COIP) ... 41
SUJETO ACTIVO DEL DELITO MINERO ... 42
SUJETO PASIVO DEL DELITO MINERO ... 43
SANCIÓN EN LA LEY DE MINERÍA... 43
SANCIONES AMBIENTALES... 44
EPÍGRAFE III ... 46
“EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD” ... 46
3. ¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD? ... 46
SUBPRINCIPIO DE IDONEIDAD ... 49
SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD ... 49
SUBPRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO ... 50
3.2. LA FÓRMULA DE PESO DE ROBERT ALEXY... 50
3.3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU APLICACIÓN EN LA ACTUACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ECUATORIANA ... 51
CAPITULO II ... 53
“MARCO METODOLÓGICO” ... 53
MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN ... 53
TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN ... 54
HERRAMIENTAS DE INVESTIGACIÓN ... 54
POBLACIÓN Y MUESTRA ... 55
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS. ... 58
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO. ... 64
CAPITULO III ... 65
“MARCO PROPOSITIVO” ... 65
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 65
CONCLUSIONES ... 69
RECOMENDACIONES ... 71 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLA
Tabla 1 POBLACIÓN Y MUESTRA ... 55
Tabla 2 Minería Artesanal ... 58
Tabla 3 Ingreso económico mensual ... 59
Tabla 4 Disposiciones establecidas en la Ley de Minería ... 60
Tabla 5 Sanciones establecidas en la Ley de Minería ... 61
Tabla 6 Una empresa que se dedique a la Minería a Pequeña, Mediana o Gran Escala ... 62
Tabla 7 Imposición de una pena en el que al infractor minero le toque cancelar una multa ... 63
ÍNDICE DE GRÁFICO Gráfico 1 Valor de Agregado Bruto por Industria ... 36
Gráfico 2 Producto de Oro y Plata... 37
Gráfico 3 Producción de los Principales Productos No Metálicos ... 38
Gráfico 4 Trabajadores en Minas y Canteras ... 39
Gráfico 5 Minería Artesanal ... 58
Gráfico 6 Ingreso económico mensual ... 59
Gráfico 7 Disposiciones establecidas en la Ley de Minería ... 60
Gráfico 8 Sanciones establecidas en la Ley de Minería ... 61
Gráfico 9 Empresa que se dedique a la Minería a Pequeña, Mediana o Gran Escala ... 62
INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La minería es la acción económica, comercial e industrial con base en la explotación y extracción de la riqueza mineral metálicas y no metálicas que se encuentra en el suelo, subsuelo o de la corteza terrestre, con ayuda de maquinaria pesada y mano de obra humana, la minería realizada de una manera inadecuada tiene como fin la contaminación del ambiente y la destrucción de nuestro ecosistema, existe en el Ecuador una minería legal y sustentable que trae beneficios y el enriquecimiento de un pueblo pobre o subdesarrollado que ha resultado una nueva fuente de desarrollo para el país, es cierto que la humanidad necesita a la minería para poder satisfacer algunas necesidades.
En la era incásica el Ecuador formaba parte de lo que antiguamente se denominaba "TAHUANTINSUYO", siendo este país uno de los principales exportadores de obsidiana, un mineral muy valioso y que solamente se encuentra en la lava ardiente de los volcanes, la minería en la época colonial con la llegada de los españoles en 1594 trayendo consigo a esclavos negros para que trabajen en las llamadas "MITAS", las mitas no eran más que trabajos en minas para la extracción de minerales preciosos, con el paso del tiempo se logró establecer ciertos mandatos mineros que eran muy importantes para regular y controlar la minería a gran escala y a mediana escala, podríamos decir que la minería es una fuente confiable de desarrollo para el país, ya que en el Ecuador también se practican la minería ilegal.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
La entidad en el Ecuador que autoriza y otorga títulos legales de explotación minero es la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM), la cual es importante mencionar que existen tres tipos de títulos de explotación minero que otorga ARCOM como es la minería a gran escala, pequeña minería y minería artesanal, que ninguna de estas tres minerías son iguales ya que la minería a gran escala tiene competencia las empresas o compañías transnacionales, la cual invierten miles y millones de dólares en la minería para la explotación y comercialización de materiales preciosos (oro, plata, cobre, etc.). En cambio la pequeña minería tiene una inversión económica mucho menor que la minería a gran escala, pero que sin embargo, su producción económica es muy rentable, pero al hablar de minería artesanal la misma ARCOM regula y controla que el capital o inversión económica que se va emplear dentro de la minería no exceda hasta un cierto límite en caso pasar ese límite ya no será considerada como minería artesanal sino como pequeña minería y así sucesivamente con las demás minerías antas mencionadas, dentro de la minería artesanal su inversión económica es mucho más menor, ya que únicamente se explota minerales de bajo valor comercial y que sirve únicamente para la construcción de viviendas (arena, ripio, piedra pómez , etc.).
Es por esta razón que nunca se puede comparar entre un minería a gran escala con una minería artesanal es por ello que las pena impuesta a las personas que realicen actividad minera ilegal sin poseer un título minero que le autorice cuya pena se manifiesta en el artículo 57 de la Ley de Minería esta no debe generalizar la pena a toda actividad minera ya que una minería no es igual a la otra.
Sin embargo; las penas son desproporcionadas, porque afecta al patrimonio de un minero artesanal; en muchos casos la aplicación de esta penas dejan prácticamente en quiebra al minero artesanal ya que de aplicar el artículo 57 de la Ley de Minería las penas va desde la incautación, decomiso o destrucción de la maquinaria, herramientas la cual representa un patrimonio para el minero artesanal, la multa por la extracción ilegal del material que calculados por la medición de los metros cúbicos extraídos en la mina y por último pago de la multa de doscientas a quinientas remuneraciones básicas unificadas dependiendo de la gravedad de la infracción, que en dólares va alrededor de entre 65000 dólares a 75000 dólares, la cual es injusto, ya que un minero artesanal no tiene mucho ingresos económicos a comparación de una minería a gran escala, la cual para un minero artesanal no tiene la capacidad económica cancelar la multa que ley de la minería establece la cual le significaría la quiebra total de su trabajo.
PROBLEMA CIENTÍFICO
La sanción establecida en la Ley de Minería para la actividad ilegal minera de carácter artesanal, vulnera el Principio de Proporcionalidad establecido en la Constitución de la República del Ecuador.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
Objeto de la Investigación
Ley de Minería y Derecho Constitucional.
Campo de Investigación
Actividad Ilegal Minera y Principio de Proporcionalidad.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador. Tendencias y perspectivas
OBJETIVOS Objetivo General
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico, que evidencie que la sanción establecida en la Ley de Minería para la actividad ilegal minera de carácter artesanal vulnera el principio de proporcionalidad contenido en la Constitución de la República del Ecuador; a fin de proponer soluciones viables que ayuden a mitigar el problema.
Objetivo Específicos
Diagnosticar la realidad de la minería artesanal en el Ecuador y los problemas que enfrentan quienes se dedican a ella.
Fundamentar doctrinaria y jurídicamente temas como: recursos renovables, la minería y sus clases, la minería artesanal, las actividades mineras legales e ilegales, las sanciones civiles, penales y administrativas para la minería ilegal, realidad de la minería ilegal en el Ecuador, los principios constitucionales y el principio de proporcionalidad.
Determinar los efectos jurídicos y sociales que ocasiona la sanción establecida en la Ley de Minería para la actividad ilegal minera en los casos de minería artesanal, y su relación con el Principio de Proporcionalidad.
Diseñar los componentes o bases jurídicas para elaborar un documento de análisis crítico jurídico, que evidencie que la sanción establecida en la Ley de Minería para la actividad ilegal minera, vulnera el principio de Proporcionalidad contenido en la Constitución de la República del Ecuador.
IDEA A DEFENDER
pues no distingue entre minería a gran escala y minería artesanal para su imposición, causando graves consecuencias económicas, sociales y jurídicas a los mineros artesanos.
VARIABLE DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente
La sanción establecida en la Ley de Minería para la actividad ilegal minera.
Variable Dependiente
Principio de Proporcionalidad
JUSTIFICACION DEL TEMA
Minería, dichas sanciones que no son proporcionales a la infracción cometida, ya que la Ley de Minería no distingue las clases de minería al momento de imponer dichas sanciones, lo cual causas un gran perjuicio jurídico al Minero Artesano dejándolo en estado de indefensión frente a este precepto legal establecido el artículo 57 de la Ley de Minería, puesto que el desarrollo de la ciudad es el desarrollo de la industria minera en virtud de que gracias a la minería tenemos como por ejemplo el hierro que se utiliza para los vehículos, el alambre de cobre que son utilizados para instalaciones eléctricas es decir que, sin la minería regresaríamos a la épocas de las cavernas, además el Ministerio de Minas y la Agencia Regulación y Control Minero (ARCOM) tienen la obligación de que se cumpla con la regularización de la actividad ilegal del sector Minero Artesanal, puesto que una persona o Minero Artesano que conozca las sanciones no va incumplir la ley, pero esta no debe vulnerar sus derechos y dejarle en estado de indefensión.
METODOLOGÍA PARA EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y
HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
Modalidad de la Investigación
El presente trabajo se enmarca dentro de una modalidad mixta, pues se utilizará una metodología cuantitativa y cualitativa. Siendo la metodología cuantitativa, un proceso meticuloso y sistematizado en el que se busca resolver e investigar el problema a partir , en consecuencia el presente trabajo con características de investigación bibliográficas, pretende establecer las principales investigación cualitativa y la investigación cuantitativa, partiendo de la investigación científica, la investigación cualitativa su principal característica lo constituye que presta atención a lo profundo de los resultados y no a su generalización, mientras que para la investigación cuantitativa lo destacable es su generalización de los resultados obtenidos en la investigación.
Tipos de Investigación
este tipo de investigación se ubica en un intermedio en cuanto a la profundidad de los conocimientos se refiere.
MÉTODOS
Para la presente investigación emplearemos los siguientes métodos.
Método Inductivo – Deductivo: Aplicado para generar una respuesta particular al problema y luego generalizarla, se parte de los aspectos o principios generales conocidos, aceptados como válidos por la ciencia, los que por medio del razonamiento lógico la síntesis, se puede deducir suposiciones o explicar los hechos particulares; es un proceso de análisis de aspectos, situaciones, ideas, hechos, particulares, para llegar al principio o ley general que los determina; se toman los casos particulares para arribar a conclusiones generales. Tenemos que colegir que, para ello, ha existido un contacto directo del investigador con esos hechos particulares a través de la experiencia, la observación, la experimentación, la comprobación.
Método Analítico – Sintético: Aplicado para analizar información requerida en la solución del problema y sintetizada en el marco teórico este método complemente los procesos del método analítico, es decir, a pesar de que en éste se realiza un proceso contrario, al reconstruir y reintegrar los elementos y las partes, que en el anterior se desintegraron, que habían sido separadas para analizarlas, pero fundamentalmente realizando un proceso de síntesis, la elaboración de un todo diferente al anterior, es decir un proceso sintético superior, relacionándolo a la totalidad y al contenido del todo .
Método Bibliográfico: Basada en la búsqueda de información existente en libros, revistas e internet, será muy útil para elaborar el marco teórico que fundamente científicamente la solución planteada al problema.
Método Exegético: Consiste en la interpretación y explicación literal de la norma; se explica el contenido, se expone el sentido y se determina al alcance de la letra de la ley y de las expresiones que la originaron en forma como el legislador la elaboró tratando de desentrañar la intención y voluntad del autor, su autenticidad e intencionalidad, para su aplicación por parte del juez o la administración de las entidades y el Estado.
TÉCNICAS
La técnica que se va a utilizar en el presente documento de análisis crítico jurídico, es la encuesta siendo una técnica de adquisición de información de interés, a través del cual se puede conocer la opinión el encuestado.
HERRAMIENTAS
El cuestionario es un instrumento básico se formula una serie de preguntas que permiten medir una o más variables y posibilita observar los hechos a través de la valoración que hace de los mismos encuestados.
INSTRUMENTOS
Mediante la utilización de guías de entrevistas las cuales estarán dirigidas hacia los mineros artesanales de la ciudad de la Latacunga y los abogados en libre ejercicio.
DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA O ESQUEMA DE CONTENIDOS MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
En el primer epígrafe se tratará de desarrollar los antecedentes históricos de los siguientes temas como son la distinción entre reglas y principios, el principio de proporcionalidad, en derecho, en la era moderna y su test, el derecho de la naturaleza que es un bien jurídico por nuestra legislación.
En este epígrafe se investigará la importancia de la normativa respecto a las sanciones previstas en Ley de Minería sobre la actividad ilegal minera, en el Código Orgánico Integral Penal, la Constitución de la República del Ecuador, el Reglamento General a la Ley de Minería, Manual Integral de Procedimiento Legal Técnico y Económico de ARCOM, Ley de Gestión Ambiental.
EPÍGRAFE III
En el presente epígrafe se tomarán en análisis las sanciones que se imponen en la Ley de Minería, produce efectos vulnerarios al principio de proporcionalidad la cual deja en el estado de indefensión a la persona natural o jurídica que realice actividad mineral ilegal, la cual no brinda una seguridad jurídica suficiente y sustentable para ejercer el derecho a la defensa
EPÍGRAFE IV
En el presente epígrafe se tratará de evidenciar que la pena prevista en la Ley de Minería produce efectos vulneratorio al principio de proporcionalidad.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA
Aporte Teórico
El aporte teórico está relacionado con respecto a las sanciones impuestas a la actividad ilegal minera que está contemplada en la Ley Minera, la cual mediante la doctrina en la fundamentación científica que contribuye al área de derecho para analizar los principios que deben ser respetados y aplicados en base a la infracción cometida y que permita que se cumpla el principio de proporcionalidad, y que puedan servir como aportes para los estudiantes de derechos para sus futuros proyectos de investigación.
Significación Práctica
Novedad Científica
CAPITULO I “MARCO TEÓRICO” EPIGRAFE I
“RECURSOS NATURALES Y LA MINERIA”
1. Los Recursos Naturales
Los recursos naturales, en su totalidad, son parte del patrimonio del Estado Ecuatoriano y por ende necesitan de protección jurídica para establecer límites a la necesidad ser humano de extraerlos, puesto que los recursos naturales son el conjunto de bienes materiales y servicios que proporciona la naturaleza y que son valiosos para el desarrollo de las sociedades por contribuir a su bienestar y a su desarrollo de manera directa ya que proveen la materia prima, minerales que son utilizados por el ser humano y estos recursos naturales se clasifican en renovable y no renovable.
1.1. Los Recursos Naturales Renovables
Los recursos renovables son aquellos recursos naturales que no se agotan con su utilización, debido a que vuelven a su estado original ya que se produce de forma natural, puesto que son recursos con ciclos de regeneración por encima de su nivel de extracción es decir que se puede restaurar por procesos naturales a una velocidad superior a la del consumo por los seres humanos, de tal manera que aunque sean utilizados pueden seguir existiendo siempre que no se sobrepase su capacidad de regeneración y por esta razón se debe realizarse el uso racional e inteligente que permita la sostenibilidad de dichos recursos como por ejemplo el agua, bosques, pesquerías, plantas y la biomasa.
1.2. Los Recursos Naturales No Renovables
que nos proporciona la naturaleza sin intervención del hombre y que puede ser aprovechada por el para satisfacer sus necesidades. Las características principales de este recurso son minerales, metales, petróleo, gas natural, recursos que no se pueden renovar, ya que tardaron miles de años en formarse como es el caso de los minerales como el petróleo que es el resultado de los fósiles, estos recursos son finitos es decir se van agotar si no los utilizamos racionalmente.
En el artículo 313 de la Constitución se considera a los recursos naturales no renovables como un sector estratégico para el desarrollo del país por esta razón el Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar bajo los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia y además en el artículo 316 de la del mismo cuerpo legal antes citado el Estado tiene la facultad de delegar de manera excepcional a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria y finalmente del artículo 1 de la Constitución establece que los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.
1.2.1. Tipos de Recursos Naturales No Renovales
Metálicos
Son los que se explotan con el fin de extraer el elemento metálico que contienen, entre los que se considera los metales preciosos (el oro, la plata y los metales del grupo del platino), los metales siderúrgicos (hierro, níquel, cobalto, titanio, vanadio y cromo), los metales básicos (cobre, plomo, estaño y zinc), los metales ligeros (magnesio y aluminio), los metales nucleares (uranio, radio y torio) y los metales especiales (litio, germanio, galio y arsénico), el Ecuador es el único país sin minas de minerales metálicas a gran escala, mayoritariamente se explota metales utilizados para fabricar productos artesanales y joyas, constituyendo un recurso natural de gran importancia económica ya que en algunas ciudades como Chordeleg, en Azuay, genera una gran cantidad de comercio.
No Metálicos
aprovechados con una finalidad distinta a la de extraer metales. Entre los que se encuentran los minerales industriales que incluyen el potasio y azufre, el cuarzo, la trona, la sal común, el amianto, el talco, el feldespato y los fosfatos, y dentro de los no metálicos están gemas o piedras preciosas, entre las que se incluyen las esmeraldas, los diamantes, los rubíes y zafiros y piedras semipreciosas como la turquesa, cuarzo, perla, jade, zircón, ámbar, malaquita, etc.; finalmente, dentro de este grupo se enmarcan también los combustibles, entre ellos el carbón, el lignito, el petróleo y el gas.
Una vez que se ha determinado la más clara clasificación de los recursos no renovables, es menester manifestar que en el artículo 145 de la Ley de Minería se estable que la exploración y explotación de los minerales no metálicos deben cumplir con las normas generales aplicables a las concesiones mineras en los términos dispuestos en dicha ley y su Reglamento General que su publicado en el año 2009 mediante Decreto Ejecutivo N° 119.
Material de Construcción
Son productos naturales sin procesar son conocidas como materia prima, la cual son empleados principalmente para la construcción de viviendas, estructuras inmuebles u obras de ingeniería civil, como por ejemplo son agregados pétreos, arena, piedra pómez, arcilla, la caliza, entre otras, que posteriormente son utilizadas para elaborar ladrillo, vidrio, baldosas, etc. y los esquistos que es materia prima del cemento, las piedras pulidas, como el granito, el mármol.
La Ley de Minería nos habla de los materiales de construcción en su artículo 142, así como también en el artículo 143 nos señala los derechos y obligaciones que deben cumplir los concesionarios de materiales de construcción y en el artículo 144 que manifiesta sobre el libre aprovechamiento de estos materiales para las obra públicas.
1.3. Normativa Legal que Regula los Recursos Naturales no Renovables
numeral 11 del artículo 261 del mismo cuerpo legal, el Estado Central tendrá las competencias exclusivas sobre los recursos energéticos; minerales, hidrocarburos, hídricos, biodiversidad y recursos forestales.
La misma carta magna en el artículo 408, establece que son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico, cabe entonces volver a mencionar lo que ya se ha dicho en líneas anteriores, los recursos naturales no renovables se consideran un sector estratégico del Estado sobre los cuales este se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia; así como también delegar de manera excepcional a la iniciativa privada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución de la República del Ecuador.
1.4. Generalidades de la Minería
Para poder hablar de minería, es necesario empezar definiendo lo que es una mina, en la Cartilla Informativa del Sector Minero realizada por el Banco Central del Ecuador, la define como una excavación que tiene como propósito la explotación económica de un yacimiento mineral, que puede ser a cielo abierto o subterráneo, por otro lado la Ley de Minería la define como un yacimiento, formación o criadero de minerales o de materias fósiles, útil y aprovechable económicamente, ya se encuentre en el suelo o el subsuelo. Así como es importante darle un significado a la palabra “mina”, es obligatorio definir qué es lo que posee esta, es decir hablar acerca de los minerales, la misma Cartilla Informativa explica que es considerado mineral todo aquel sólidos de origen natural, con propiedades físicas y químicas uniformes, formado por un proceso inorgánico, como resultado de la evolución geológica, con composición química definida y estructura interna ordenada y además se puede como mineral a una concentración natural de algún elemento o compuesto de la corteza terrestre, que puede ser extraído o procesado con los medios tecnológicos disponibles.
aprovechamiento de minerales que se hallan en la superficie terrestre con fines comerciales. También el término “minería” abarca la aplicación de la ciencia, técnicas y actividades que tienen que ver con el descubrimiento y la explotación de yacimientos minerales. Es necesario mencionar que ambas definiciones abarcan una misma idea, la explotación de yacimientos minerales con fines comerciales. Esta actividad al ser comercial, sin duda alguna, genera riqueza y activa la economía de un país, siempre y cuando se desarrolle bajo una adecuada y racional explotación de estos recursos naturales.
La comercialización del mineral extraído depende del valor del mineral en el mercado, es decir entra en juego la oferta y la demanda del producto, así mismo el Estado, mediante los entes correspondientes ha tratado de equilibrar y determinar el precio de venta al público de aquellos minerales, existe un control de mercado de los productos extraídos. El beneficio económico para las personas naturales o jurídicas que realizan la actividad minera dependerá también del tamaño de su manufactura, pues hay personas jurídicas que ejercen una minería a gran escala y por otro lado, existen personas naturales que se dedican a una minería artesanal, por ende los ingresos en ambos casos es diferente.
1.5. Antecedentes y Evolución del Derecho Minero
Se puede decir que las principales fuentes legales y de regulación de la minería se originan en Roma, allí se determinó que en la propiedad privada, el dueño es propietario del suelo, subsuelo y hasta el espacio aéreo, tomando en cuenta que también es de su propiedad todo lo que se adhiere a ella, así él podrá disponer de todos los recursos, bienes y servicios naturales que se encuentre allí, así lo contempla la institución del “accesorium sequitur principale” que significa que todo lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al llegar período monárquico, se produjo un dificultad jurídica para determinar si la propiedad de lo accesorio y en especial las minas, le pertenecía al Estado o al particular, puesto que los Republicanos tenía la potestad de extraer todo tipo de material de las minas y cobrar las renta de los mismos, llegando a la conclusión de crear una privatización concediendo la propiedad a los particulares pero los réditos obtenidos eran para el Reino, así los Republicanos llegaron a ser dueños de las minas y beneficiarse de los recursos que se obtenían de ella. Este hecho dio paso a la creación de las “Tablas del Distrito Minero de Vipasca”, mismas que contenía normas concretas para la regulación y control de las regalías y de las propiedades mineras.
En la edad media, dentro del continente Europeo, se elaboró una normativa aislada que sirviera para regular los confitos generados por impugnar la múltiple propiedad de una misma área minera, es decir existían un sinnúmero de casos en las que dos o tres personas eran dueños de la misma área, este hecho se generaban porque el Rey era dueño absoluto de todo su territorio pero existían otras personas que también alegaban la propiedad de dichas áreas, mediante esta normativa de minas se logró que el Rey se quede con la propiedad absoluta y alquile el territorio a quién lo solicite, así se aseguraba de cobrar los tributos y quedarse como propietario de la mina.
1.6. Origen del Derecho Minero en el Ecuador
La ordenanza minera emitido por el Ejecutivo bajo decreto de fecha 13 de abril 1837, dicha ordenanza contenía 8 artículo que regula todo los temas referentes a la minería, para la realización de esta ordenanza se tuvo como base la normativa legal de la nueva España de 22 de mayo de 1783, puesto que se creó un juzgado para conocer materia de minería la cual tuvo como sede la ciudad de Azogues con jurisdicción en la provincia de Cuenca, en la ordenanza antes citada se dispone que los ciudadanos que realizan actividades mineras se exoneran del servicio militar, para así precautelar que las personas no abandone esta actividad y participen con el desarrollo económico del Estado y dentro del mismo cuerpo legal se dispuso que el impuesto a la herramienta se elimina, buscando potencializar el comercio y finalmente la creación del Banco del Fomento con sede en la provincia de Cuenca que beneficiara a las empresas dedicada a la actividad minera concediéndole préstamos y servicios financieros.
Y finalmente la actual y vigente Ley de Minería del 2009 que fue promulgada en el Suplemento del Registro Oficial No. 517 del 29 de enero del mismo año, aprobada por la Asamblea Nacional, incluye 158 artículos, siete disposiciones generales, nueve transitorias y dos finales, pues su contenido principal se centra en las competencias de las instituciones, las áreas mineras especiales, las fases mineras, derechos y concesiones mineras, modalidad contractual, directrices para la conservación del medio ambiente y las características de los regímenes especiales ya sea esta la minería artesanal, pequeña minería, materiales de construcción y minerales no metálicos, puesto que el objeto de la Ley de Minería y su reglamento vigentes es que Estado Ecuatoriano tiene la facultad de administrar, regular, controlar y gestionar el sector estratégico minero, de conformidad con los principios de sostenibilidad, precaución, prevención y eficiencia y además el Estado podrá delegar su participación en el sector minero, a empresas mixtas mineras en las cuales tenga mayoría accionaria, iniciativa privada y a la economía popular y solidaria y también a esta Ley se exceptúa el petróleo y demás hidrocarburos.
1.7. Situación de la Minería en el Ecuador
derechos mineros según nuestra legislación deberá realizar exploración y explotación racional en función de los intereses nacionales.
Dentro de nuestra legislación ecuatoriana tenemos a la Ley de Minería, misma que establece los tipos de minería que existe en el país, la clasifica en: 1) Minería artesanal o de subsistencia; 2) Pequeña minería; 3) Mediana minería; y, 4) Minería a gran escala, este escalafón va de acuerdo a los niveles de producción diarios que puede tener una mina. Es importante mencionar que esta misma Ley permite al Estado ejecutar actividades mineras por intermedio de la Empresa Nacional Minera y abriendo la posibilidad de abrir compañías de economía mixta.
Finalmente, es menester acotar que las actividades de minería permiten la explotación de todo tipo de recurso provenientes del suelo, con única exclusión de recursos considerados como derivados del hidrocarburo y el petróleo, pues en estos últimos la competencia de control y gestión le pertenece al Ministerio de Hidrocarburo, poseyendo una normativa pertinente para su regulación.
1.8. Tipos de Minería
Minería Artesanal
La actividad de minería artesanal crea nuevas fuentes de trabajo en sectores más humildes y podres de nuestro país generando así recursos económicos en beneficios de quien realizan esta actividad, puesto que para la ejecución de esta actividad se utilizan herramientas manuales como pala, pico, carretillas, puesto que aun la actividad minera se la realiza de una forma ancestral y en ciertos casos se hace necesario la utilización de maquinaria hasta un cierto límite para la extracción y explotación de recursos no renovables, debido a la dureza del mineral a explotar y comercializar. Por ello el Dr. Cesar Mosquera señala que “la Ley de Minería de 1991 reconozca la figura de la minería artesanal y establezca los regímenes de la cooperativa minera y el condominio, así como la obligación del Estado de suministrar asistencia para la organización de la minería comunitaria o de autogestión y la mineral artesanal, con el objetivo explícito de legalizar las actividades mineral informales.”1
En nuestro país se regula a los mineros artesanales por medio de la persecución, disponiendo la destrucción, demolición de las herramientas y maquinarias que significan para los mineros artesanales un perjuicio a su patrimonio según lo manifiesta el artículo 57 de la Ley de Minería existiendo una grave violación a los artículos 321 y 323 de la Constitución de la República del Ecuador.
Considerando la capacidad de producción, procesamiento y distribución del material mineralizado que dispone la Ley de Minería dentro de la actividad de minería artesanal, tenemos así que un límite de explotación de hasta 10 toneladas por día en minería subterránea y 120 metros cúbicos por día en minería de aluviales referentes a minerales metálicos, para minerales no metálicos hasta 50 toneladas por día y finalmente hasta 100 metros cúbicos por día para minería de aluviales o materiales no consolidados y 50 toneladas métricas por día en minería a cielo abierto en rocas duras esto en relación con materiales de construcción
Pequeña Minería
La minería de pequeña escala es actividad minera más notable del país y se caracteriza por desarrollar formas asociativas de trabajo o grupos de empresarios, que incorporan instrumentos mecanizados para la extracción, procesamiento y transporte de minerales y
1
esto genera mayor fuente de trabajo según lo establece los registros de la Empresa Nacional Minera (ENAMI EP), cuyo funcionamiento se establece por medios de plantas exclusivamente por trituración y molienda con una capacidad instalada de 10 toneladas diarias y 50 toneladas diarias que incluyan trituración, molienda, flotación o cianuración en referencia a plantas de beneficio de minerales, dentro de esta actividad minera se otorgara 10% de utilidades los trabajadores de la pequeña minería y 5% restante será abonado al Estado y a los Gobiernos Autónomos Descentralizados cuya finalidad será invertidos en proyectos de inversión social y de desarrollo territorial en las áreas en donde se lleven a cabo actividad minera y se pagara 3% por concepto de regalías esto a cargo de los titulares de derechos mineros en referencia a las ventas del mineral principal y los minerales secundarios
Mediana Minería
La mediana minería es aquella en razón del tamaño de los yacimientos dependiendo del tipo de sustancias minerales metálicas y no metálicas, se caracteriza por el mayor monto de inversiones, volumen de explotación, capacidad instalada de beneficio o procesamiento, y condiciones tecnológicas, las personas naturales y jurídicas quienes han iniciado sus actividades bajo el régimen de pequeña minería y por su evolución de sus labores de exploración y explotación hubieren llegado a la cuantificación de recursos y reservas mineras que permitan el incremento de la producción podrán optar por la modalidad de mediana minería y se llevara a efecto por medio del informe técnico y económico de la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM) precautelando los intereses del Estado.
Estarán sujetas a las disposiciones del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones las actividades de pequeña minería de inversión nacional o extranjera, dentro de esta actividad minera se otorgara 5% de utilidades los trabajadores de la mediana minería y 10% restante será abonado al Estado que serán utilizados para proyectos de desarrollo local.
dentro del régimen de mediana minería, tenemos así que un límite de explotación de 301 hasta 1000 toneladas por día en minería subterránea, de 1001 hasta 2000 toneladas por día en minería a cielo abierto y desde 1501 hasta 3000 metros cúbicos por día en minería aluvial esto referente para minerales metálicos y desde 1001 hasta 3000 toneladas por día concerniente para minerales no metálicos y desde 801 hasta 2000 metros cúbicos para minería en terrazas aluviales y desde 501 hasta 1000 toneladas métricas en minería a cielo abierto en roca dura (cantera) pertinente para materiales de construcción
Los titulares de concesiones en este régimen, estarán excluidos de la celebración de los contratos de explotación a los que se refiere el artículo 41 de la Ley de Minería, pero sí obligados a presentar al Ministerio Sectorial.
Minería a Gran Escala
La minería a gran escala se considera aquella que supere los volúmenes máximos establecidos para la modalidad de mediana minería, se caracteriza por general mayor ingresos económicos en la realización de una determinada actividad minera y produce efectos negativos relacionados al sector laboral, pues al ser necesario la utilización de varias maquinarias pesadas esto produce menor utilización de mano de obra, puesto que las empresas cuentan con protocolos de seguridad y salud como en la higiene, seguridad y ambiente laboral y prevenir factores de riesgo como accidentes laborales, enfermedades ocupacionales, puesto que en comparación con la minería artesanal nada de lo expuesto se lo practica.
1.9. ¿Qué es la concesión minera?
Es el conjunto de derechos y obligaciones que otorga el Estado y que confiere a una persona natural, jurídica o al propio Estado, la facultad para desarrollar las actividades de exploración y explotación minera del área solicitada. El Artículo 29 de la Ley de Minería establece que el Ministerio sectorial convocará a subasta pública para el otorgamiento de toda concesión minera metálica.
La concesión minera nace de la imposibilidad del Estado de asumir las actividades mineras y de la facultad de este para otorgar o no una concesión a los particulares, puesto que el derecho de concesión minera une equitativamente intereses públicos y privados, además muchas veces se utiliza la palabra “concesión” y “derechos de concesión”, ya que ambos términos tiene diferentes acepciones, puesto que para que exista derechos de concesión debe existir previamente un “acto de concesión” emanado de la autoridad administrativa que permita instituir un bien , un derecho o una facultad que anteriormente el inversionista no lo tenía y que luego pasa a formar parte de su patrimonio, mientras que los “derechos de concesión” son justamente las facultades de los concesionarios para explorar y explotar las sustancias minerales, puesto que en el Derecho Administrativo que concibe a la concesión minera como un “acto administrativo”, otorgado a través de una autorización que permite al Estado delegar a una persona natural o jurídica sea esta nacional o extranjera el derecho de ejecutar cualquiera de las fases de la actividad minera sobre el área concesionada.
La concesión es por tiempo determinado con la posibilidad de prorrogarse, comprende áreas determinadas sobre las cuales el Estado mantiene su dominio inmobiliario, mientras el concesionario por su propia cuenta y riesgo realiza inversiones para explorar el recurso minero para obtener importantes utilidades económicas.
Sobre la concesión minera el peruano Martin Belaunde Moreyra manifiesta las siguiente característica: Es “subjetiva” al ser otorgada a una persona natural o jurídica, “Obligatoria” al ser el resultado de normas obligatorias de necesario cumplimiento, “Acto-condición” al colocar a su titular dentro de un régimen legal particular que requiere de un peticionario que solicite la concesión minera y por último es un “Acto unilateral del Estado” porque es potestad soberana del Estado concederla o no al particular.2
Los Derechos del Titular de la Concesión Minera
La Ley de Minería en su artículo 17 define como derechos mineros aquellos que emanan de los títulos de concesiones mineras, desde que se halla constituida la concesión, el particular tiene varios derechos, el más importante de todos es el derecho a exploración y explotación de las sustancias minerales ubicadas en los sectores
concesionados. Como lo manifiesta Sergio Gomes Núñez, el derecho a la exploración y explotación es “el derecho por antonomasias que tiene el concesionario minero y que emana de la naturaleza misma de la concesión”3
Los derechos del concesionario minero son otorgados por el Estado a través del Ministerio de Recursos Naturales No Renovables (MRNNR) y por intermedio del Viceministerio de Minas, previo el informe de la Agencia Regional de Regulación y Control Minero, que a vez entrega dicho informe sobre la procedencia o improcedencia del otorgamiento del título minero a la Agencia Nacional, dentro del término de quince días contados a partir del ingreso del requerimiento del informe formulado por el MRNNR.
Desde la perspectiva del Derecho Civil uno de los derechos generados de la concesión minera, es el “derecho real de propiedad” sobre el inmueble minero del Estado, este derecho debe ser entendido conforme el artículo 595 del Código Civil ecuatoriano que prescribe “derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona”, puesto que el Estado tiene la calidad de dueño absoluto de los yacimientos mineros y por ende de las sustancias minerales concesibles sin respecto a determinada persona, por ello también puede otorgar este derecho real concesión a cualquier persona. Al respecto el chileno Samuel Lira Ovalle señala “El derecho real de concesión se ejerce sobre el inmueble constituido por las sustancias minerales concesibles que componen el yacimiento, por lo que es un derecho real inmueble…”4
Además en el artículo 3 inciso 2 de la Ley de Minería dispone que el “Estado tiene la facultad de otorgar concesiones mineras a favor de personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras y que la concesión minera confiere a su titular el derecho exclusivo a prospectar, explorar explotar, beneficiar, fundir, refinar, comercializar y enajenar todas las sustancias minerales que puedan obtener en el área de dicha concesión , habiéndose beneficiario de los réditos económicos que se obtengan de dichos procesos, sin otra limitaciones que las señaladas en esa ley..”, en otra palabras, el Estado tiene el derecho real de ser el propietario de los yacimientos mineros y por ello puede autorizar concesiones a cualquier persona, con las limitaciones legales del caso,
3
SERGIO GOMES NUÑEZ, Manual de Derecho de Minería, Editorial Jurídica de Chile, 1° Edición, Chile, 1991, pp. 205
4
1.10. Normativa Legal
El Ecuador se ha definido como un estado constitucional de derechos y justicia por tal razón debe brindar las debidas garantías constitucionales a los mineros artesanales y su debida aplicación, puestas el nuestro ordenamiento jurídico se rige bajo norma suprema de la Constitución, puesto que la Ley de Minería no ha sido suficiente para proteger los derechos de los mineros artesanales la cuales son vulnerados al no respetar el principio de proporcionalidad que es un principio constitucional al momento de imponer las sanciones, pues es un problema jurídico de carácter estatal y debe ser solucionado lo más ágil posible en beneficio de nuestros mineros artesanales, puesto que al imponer sanciones desproporcionadas a la infracción cometida por los mineros artesanales les causa un grandes perjuicio económico que puede llegar hasta la quiebra total y absoluta de sus actividades comerciales.
Nuestra legislación necesita fundamentar de una normativa amplia, acorde y actualizada con el fin de regularizar todo lo referente a la actividad minera como es:
La Constitución de la República del Ecuador
Ley de Minería
Reglamento General a la Ley de Minería
Ley de Gestión Ambiental
Reglamento del Régimen Especial de Pequeña Minería
Es de carácter orgánico la Ley de Minería y su Reglamento sirve de complemento en aquellos espacios que no regule la Ley.
1.11. Entes Reguladores
De acuerdo al artículo 5 de la Ley de Minería, el sector minero está estructurado institucionalmente por la siguiente manera.
Ministerio de Recursos Naturales no Renovables
Decreto Ejecutivo 578 publicado el 13 de febrero del 2015 en el gobierno de Economista Rafael Correa, este ministerio esta relacionados principalmente con petróleo y gas y el Ministerio de Minas que trabaja con minerales metálicos como oro, plata y cobre y minerales no metálicos como la cal, arena, piedra pómez, etc.
Ministerio de Minería
El Ministerio de Minería se crea por Decreto Ejecutivo 578 en el gobierno del presidente Rafael Correa, puesto que este ministerio en su calidad de Ministerio Sectorial, será el rector y ejecutor de la política minera, así como la obligación de formular, planificar, dirigir, gestionar y coordinar la aplicación de directrices, planes, programas y proyectos del sector minero y aclarar que esta Cartera tendrá las facultades y deberes asignados al Ministerio de Recursos Naturales no Renovables, ante cualquier organismo del Estado o entidad pública o privada para asuntos relacionados con la actividad geológica, minera y metalúrgica, así como la presidencia en directorios de sus entidades adscritas o de la Empresa Nacional Minera, al igual que delegaciones a tales directorios, comités, comisiones y cuerpos colegiados, formaran parte de este ministerio la Viceministerio de Minas, Subsecretaría Nacional de Desarrollo Minero, Subsecretaría de Contratación Minera y las Subsecretarías Regionales de Minería. En días pasados, durante un enlace ciudadano, el Mandatario explicó que el Gobierno aprovechará responsablemente los recursos naturales para superar la pobreza del país
Empresa Nacional Minera (ENAMI EP)
a consideración dentro de su Portafolio de Proyectos, la ENAMI EP al pertenecer al sector público, ofrece sólidas relaciones intragubernamentales que facilitan los trámites para el desarrollo de la actividad minera y dada la aceptación social de la política institucional, se garantiza fuerte presencia social e interacción con las comunidades en las zonas de influencia de sus proyectos, con la participación directa de personal experimentado en las áreas técnica, social, legal y ambiental, la minera estatal ecuatoriana, Enami EP, tiene el mandato de garantizar la explotación sustentable de los minerales y otros recursos naturales no renovables del Estado ecuatoriano, al tiempo que protege el medioambiente y los derechos de las comunidades. La compañía trabaja con mineras pequeñas y artesanales para ayudarles a desarrollar negocios sustentables, así como con actores de gran tamaño que llevan a cabo importantes proyectos mineros. Creada en 2010, la empresa explora activamente ocho prospectos dos en alianza con la cuprífera estatal chilena, Codelco, entre los cuales figura el proyecto de cobre y molibdeno, Llurimagua en la provincia de Imbabura, considerado estratégico por el gobierno del presidente Rafael Correa
Instituto Nacional de Investigación Geológico, Minero y Metalúrgico ( INIGEMM )
El Instituto Nacional de Investigación Geológico Minero Metalúrgico (INIGEMM) es una institución que se crea con Ley de Minería en el año 2009, en actualidad es una entidad vinculada al Ministerio de Minería y tiene como misión generar, sistematizar y administrar la información científica y tecnológica: geológico-minera-metalúrgica a nivel nacional, además de la transferencia de conocimientos técnicos científicos
Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM)
En nuestro país la institución con derecho público que controla las actividades mineras y ejerce jurisdicción en todo en territorio nacional, es la Agencia de Regulación y Control Minero (ARCOM) que posee la facultad de vigilar, controlar y de intervenir en la regulación de la minería, puesto que tiene personalidad jurídica, autonomía administrativa, técnica, económica, financiera y patrimonio propio, está vinculada al Ministerio Sectorial, puesto que es caso de existir conflicto en los territorios sobre la exploración y explotación minera esta agencia debe promover el dialogo y entre sus atribuciones es garantizar la información, el procedimiento, ejercer competencia en materia de regulación, auditoría, vigilancia y el control del Estado y cuyas atribuciones en el caso de existir actividad ilegal minera puede establecer la suspensión de la actividad minera y el cierre de las minas, sus jurisdicción y competencia se allá contempladas en el artículo 8 del Reglamento General a la Ley de Minería como expedir el Estatuto Orgánico Funcional que amerite constituir para vigilar, inspeccionar, auditar, intervenir, sancionar y controlar la actividad minera, así como conocer, tramitar y resolver, motivadamente, las apelaciones y otros recursos establecidos en la ley que se interpongan respecto de las resoluciones de las agencias e imponer motivadamente en los procesos de amparo administrativo y los procedimientos relacionados con la explotación ilegal de minerales e imponer motivadamente, las medidas, sanciones y multas establecidas en la Ley.
En el artículo 7 del reglamento general a la ley minera establece el objetivo del ARCOM que es el organismo técnico-administrativo, encargado del ejercicio de la potestad estatal de vigilancia, inspección, auditoría y fiscalización, intervención, control y sanción en todas las fases de la actividad minera, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Minería y el presente Reglamento.
Municipalidades
cuyo beneficios económicos por concepto de regalías serán consignadas a los GAD municipales y metropolitanos en donde se realiza la actividad de minería, cuya competencia debe observar y cumplir con los principios, derechos y obligaciones contempladas en las ordenanzas municipales y no será permitido las condiciones y obligaciones distintas a las establecidas en la Ley de Minería y sus reglamento.
EPIGRAFE II
“MINERÍA ARTESANAL EN EL ECUADOR”
2. Minería Artesanal
En nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano se establece a la Ley de Minería de carácter orgánico, puesto que en dicho cuerpo legal en su artículo 134, nos habla acerca de la minería artesanal y de sustento cuyos fines está comprendida a trabajos familiares, individual, asociativos y domésticos debidamente autorizadas por el Estado según lo que permita la ley y su reglamento y además se caracteriza por el uso de herramientas y maquinarias simples de capacidad limitadas de producción cuya finalidad es extraer el mineral para posterior ser comercializada y cuyos ingresos generados por esta actividad permite cubrir únicamente las necesidades básicas de una persona o grupo familiar y estos trabajos mineros se realizara dentro del área de su concesión y que la inversión requerido no sobrepase ciento cincuenta remuneraciones básicas unificadas y trescientas remuneraciones básicas unificadas en el caso de que exista la asociación de tres o más mineros artesanales. Al respecto el Dr. Cesar Mosquera manifiesta que “son actividades realizadas por pequeños productores mineros autoempleados, que trabajan de manera individual, en forma familiar o agrupados en diversos tipos de organizaciones productiva, incluyendo formas asociativas, cooperativas, pequeñas u microempresas y en algunos casos comunidades indígenas y afrodecendientes que realizan este tipo de minería como una actividad tradicional…”5
En el Reglamento del Régimen Especial de Pequeña Minería y Minería Artesanal contempla el cumplimiento de las obligaciones de carácter ambiental, de seguridad
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minera, laboral, social, tributaria, es así que dentro de la Ley de Minería establece un límite para realizar una concesión del área minera y así otorgar los permisos respectivos, puesto que manifiesta que no podrán exceder de 4 hectáreas para actividades subterráneas y 6 hectáreas para actividades a cielo abierto, puesto que la Ley de Minería prohíbe tener más un permiso una misma persona.
El instructivo para otorgamiento de los permisos para realizar actividades de minería artesanal según el Acuerdo ministerial 286 Registro Oficial 531 de 09 de septiembre del 2011.
2.1. Requisitos para Permisos de Minería Artesanal
El Ministerio Sectorial emitirá los permisos siempre que cumplan las disposiciones que establecen la Ley de Minería y su Reglamento, cuyos beneficiarios de los permisos para realizar actividades de minería artesanal o de sustento estarán sometidos al cumplimiento de todas las obligaciones previstas en los cuerpos legales antes citadas, previo a la obtención del permiso los mineros artesanales deben reunir y presentar los siguientes documentos que son:
Calificación de Sujeto de Derecho Minero.
Solicitud dirigida al Subsecretario Regional de Minas, en la que se singularice la ubicación del área, las coordenadas de la misma y forma de explotación, en el formulario correspondiente.
Declaración juramentada, en la misma solicitud, de los materiales a explotarse, los montos de inversión, volúmenes y demás datos que acrediten su condición de minero artesanal, de acuerdo al instructivo y formulario respectivo.
De ser el caso, la identificación de la planta de beneficio, fundición y refinación en la que se vayan a procesar los materiales producto de la explotación.
Registro Único de Contribuyentes (RUC) o Régimen Impositivo Simplificado (RISE), y certificado de cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Obtener la ficha ambiental por parte del Ministerio del Ambiente
De la autoridad única del Agua en todo cuerpo de agua, como lagos, lagunas, ríos o embalses o en las áreas contiguas a las destinadas para la captación de agua para consumo humano o riego, de conformidad con la ley que regula los recursos hídricos. En el referido acto administrativo se estará a lo determinado en la Constitución de la República del Ecuador en cuanto al orden de prelación sobre el Derecho al acceso al Agua
Acto administrativo previo otorgado por el Instituto de Patrimonio Cultural de que en la zona de prospección minera pueda tener vestigios arqueológicos o de patrimonio natural
2.2. Proceso de Regularización de Minería Artesanal
que denomina mineros incontrolables y empresarios mineros informales, y que podríamos considerar como el factor de cultura de la informalidad. Desde esta perspectiva la informalidad de la Minería Artesanal Pequeña Minería (MAPE) seria producto de la existencia de un tipo de mineros imbuidos de un deseo primario de subsistencia o con un afán irresponsable de enriquecimiento instantáneo, a quienes no le interesa cumplir las normas del sector ni someterse al control del Estado.”6
La minería en el Ecuador viene tomando importancia en el sector económico por la cual el Estado ha realizado cambios en la normativa legal cuyo fin fortalecer la inserción de los actores mineros y así desarrollar la productividad del sector minero, precautelando el impacto ambiental y social al ejecutar actividades mineras aplicando el uso de nuevas tecnología e investigación conforme lo establecido en la Ley de Minería y sus leyes conexas.
2.3. Cifras Respecto a la Minería en el Ecuador
Como antecedentes tenemos a la compañía estadounidense SADCO (South American Development Company) que dio inicio a la minería a en el Ecuador en pequeña escala en los primeros años del siglo XX, en el cantón Portovelo provincia del Oro donde se explotaron y extrajeron 3,5 millones de onzas de oro de acuerdo a las cifras que maneja la Cámara de Minería del Ecuador y la misma compañía en los años cincuenta explotó cobre en el pueblo de Macuchi provincia de Cotopaxi, puesto que en aquellos años no existía protección ni planificación en el tema de minería así como exigencias ambientales, puesto que esta compañía dio paso a que otras compañías extrajeras lleguen a invertir en el sector minero en el Ecuador donde siempre ha priorizado pequeña minería artesanal y de subsistencia
En el año 1960 se realizaron los primeros trabajos de exploración con la elaborar un mapa geológico donde se analizaron la Cordillera Oriental y la superficie de nuestro país, en ese año los minerales con mayor potencial era el oro, plata y platino y en el año de 1964 se dio inició la investigación geológica en forma sistemática y planificada con la creación del Servicio Nacional de Geología y Minería, puesto que en la economía de nuestro país no influye en gran cantidad la actividad minera, puesto que las
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