UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LA FINALIDAD DE LA PATRIA POTESTAD Y LA AFECTACIÓN DEL
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO O NIÑA
AUTORA: Sandra Teresa Zhagui López
TUTOR: Ab. Luis Antonio Rivera Velasco, Mgs.
CERTIFICADO DE APROBACIÓN DE TESIS
En mi calidad de Tutor de la Carrera de Derecho, designado por la Directora de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes.
CERTIFICO:
Que he asesorado el trabajo de titulación presentado por la Srta. Sandra Teresa
Zhagui López, cuyo tema es: “LA FINALIDAD DE LA PATRIA POTESTAD Y LA AFECTACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO O NIÑA”, y luego de una revisión exhaustiva se encuentra aprobado y listo para su presentación ante el
oponente y tribunal respectivo. Requisito previo para acceder al título de Abogado de
los Tribunales de la República del Ecuador.
Babahoyo, 8 de Abril del 2016
Ab.Luis Rivera Velasco, Mgs. C.I. 091471167-6
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, Sandra Teresa Zhagui López, con C.C.091243080-8, manifiesto mi voluntad de ceder a la “Universidad Regional Autónoma de Los Andes” – UNIANDES – los
derechos de autor del trabajo de titulación denominado “LA FINALIDAD DE LA
PATRIA POTESTAD Y LA AFECTACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO O NIÑA”, en aplicación del Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior para
que sea publicado en el Repositorio Institucional de la UNIANDES y la SENESCYT.
Atentamente
Sandra Teresa Zhagui López CC. 091243080-8
AGRADECIMIENTO
Empiezo agradeciendo a nuestro padre DIOS, por darme los conocimientos
necesarios para la elaboración de ésta Tesis de Grado.
A las Autoridades de UNIANDES que me acogieron como estudiante e
instruyéndome en cada una de sus aulas, así como me facilitó los libros necesarios
en cada una de mis investigaciones.
A mis maestros universitarios y en especial a mi tutor Ab. Luis Rivera Velasco
quienes compartieron sus enseñanzas y asesorías en todo momento para el
desarrollo de mi tesis.
A mi compañero de vida el Ab. Jesús Villalta quien me facilitó textos, datos,
investigaciones y apoyo incondicional sobre mi proyecto de tesis.
A mi hijo Carlos Alberto y demás familiares que me alentaron desde el primer
DEDICATORIA
En primer lugar quiero dedicar esta tesis al ser supremo DIOS, por haberme dado la
vida, la salud, la sabiduría y la perseverancia para poder concluir mi carrera
universitaria.
A mis queridos padres Alberto Zhagui y María López por haberme guiado e
inculcado grandes valores, apoyándome siempre en todos mis proyectos y sueños.
A mi compañero de vida Jesús Villalta y a mi hijo Carlos Alberto por haberme dado
su apoyo incondicional, siendo quienes en realidad me impulsaron a retomar mis
estudios universitarios.
A mis hermanas, cuñado, sobrinas y sobrinos y demás familiares quienes siempre
supieron darme ánimos para no desmayas en mis estudios.
A mis queridos maestros universitarios que me brindaron sus sabios conocimientos a
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICADO DE APROBACIÓN DE TESIS
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación……… ... 1
Planteamiento del Problema ... 3
Formulación del Problema ... 4
Delimitación del Problema ... 5
Objeto de Investigación y Campo de Acción ... 5
Identificación de la línea de Investigación ... 5
Objetivos ... 5
Objetivos Específicos ... 5
Idea a Defender ... 6
Justificación del Tema ... 6
Breve explicación de la Metodología a emplear ... 7
Resumen de la estructura de la Tesis ... 9
Aporte Teórico y Significación práctica ... 9
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO 1.1.- Origen y evolución de los Antecedentes de la Patria Potestad en el Ecuador. . 10
La Familia... 11
Definición de Niño, Niña y Adolescente ... 11
b) NIÑA: ... 12
c) Adolescente:... 13
La Tenencia de Menores y adolescentes ... 13
Patria Potestad ... 14
Políticas Legales para confiar el Ejercicio de la Patria Potestad. ... 16
Suspensión de la Patria Potestad. ... 17
Privación o pérdida judicial de la patria potestad. ... 18
Improcedencia de limitar, suspender o privar la patria potestad por razones económicas.- ... 18
Diagnóstico de los Derechos de Menores Garantizados en la Constitución del Ecuador. ... 19
Derecho Comparado ... 25
Legislación Paraguaya ... 26
Legislación Uruguaya ... 31
Legislación de México………34
Legislación de Perú.……….…..36
Legislación de Colombia………41
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación... 44
1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ... 45
1.4.- Conclusiones parciales del Capítulo ... 47
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. 2.1.- Caracterización del sector del contexto para la investigación. ... 47
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico para el desarrollo de la investigación. ... 48
Población y muestra ... 49
ANÁLISIS Y RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS ... 52
2.4.- conclusiones parciales ... 60
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE LOS RESULTADOS DE SU APLICACIÓN 3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la Investigación. ... 61
3.2.- Análisis de los resultados finales de la Investigación. ... 61
3.3.- Conclusiones parciales ... 64
CONCLUSIONES GENERALES ... 64
RECOMENDACIONES ... 65
BIBLIOGRAFÍA ...
LINKOGRAFÍA………
RESUMEN EJECUTIVO
Esta Tesis de Grado versa sobre la Finalidad de la Patria Potestad y la Afectación
del Interés Superior del Niño o Niña, siendo sin duda un tema de significativa
importancia y necesidad en nuestra sociedad actual, para lo cual se ha verificado la
problemática legal que deja entrever el Art. 106 numeral cuatro del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia en cuanto a la igualdad de derechos de ambos
progenitores para con sus hijos con respecto a la Patria Potestad, afectándose
obviamente el interés superior del niño o niña, ya que en los juicios de Patria
Potestad la mayoría de las veces se le otorga a la madre, cuando la realidad es que
el menor desea estar con el padre, creándose de tal manera conflictos en su
crecimiento y desarrollo.
Para determinar estos hechos se han recogido datos cualitativos y cuantitativos que
serán valorados para lograr un criterio jurídico referente al tema que se plantea, para
lo cual se ha empleado entrevistas con profesionales expertos en el Derecho, así
como la ciudadanía en general. El tema se enmarca en los Retos y Perspectivas de
las relaciones jurídicas, civiles y de familia y su impacto en la sociedad
contemporánea.
De la investigación realizada se ha obtenido información importantísima referente a
que el Art. 106 numeral 4 vulnera el principio de igualdad entre los progenitores en
cuanto a la Patria Potestad, para lo cual urge que se haga una Reformatoria de Ley,
anteponiendo el principio del interés superior del niño o niña tal como lo manda la
Constitución y la Ley.
EXECUTIVE SUMMARY
This Undergraduate Thesis treats about the finality of Parental Authority and the
Affectation of the Best Interests of the Child, being without a doubt a topic of
significant value and necessity in our today society, for which It has been verified the
legal problematic that can be glimpsed in the Article 106 numeral four of the Organic
Code of Childhood and Adolescence regarding the equality of rights of both parents
for their child with regard of their Parental Authority, obviously affecting the best
interest of the child, because in most Parental Authority trials, the rights are given to
the mother, when the minor actually wants to be with the father, thus creating
conflicts in his growth and development.
In order to determinate this facts, qualitative and quantitative data were collected and
will be valued to achieve a legal conception refering to the topic proposed before, for
which it had been used several interviews with expert proffesionals in Law, and also
from citizens in general. The topic frames in Challenges and Perspectives of juridical,
civils and family relationships and its impact in contemporary society
From this accomplished investigation it had been obtained a lot of very important
information confirming that the Article 106 numeral four infringes the principle of
equality between the parents refering to Parental Authority, for this reason its urgent
for a Reform of the Law to be made, putting the best interest of the child first, as the
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
La Patria Potestad es una figura jurídica que a lo largo de la historia ha sufrido
transformaciones, adecuándose al momento y a las condiciones sociales existentes”1.
En todo grupo humano suele haber un poder de dirección para cumplir su cometido
encargado de armonizar y unificar la variedad que el mismo grupo implica.
En la relación paterno filiar constituída y regulada jurídicamente, tiene que haber un
principio rector que gobierne y rija las actividades de todos en busca del bien común”2.
Ese principio rector está representado por la patria potestad, que puede ser definida
como la relación jurídica establecida de los padres hacia sus hijos, generadora de
recíprocos, deberes y derechos en consideración a las funciones que ejercen los
pueblos antiguos y en especial en Roma, la institución es entendida en sentido
absoluto y despótico, cada familia constituía un estado propio y el jefe asedió todos
los poderes siendo la máxima autoridad.
En los tiempos modernos, domina el criterio fundamental que la patria potestad es
una función de Estado, la cual reconoce a los padres en beneficio de los hijos.
Etimológicamente matrimonio proviene de matiz (madres) y monos, moneres (oficio, ocupación o protección) o bien mater (madres) y monus (uno) una sola madre”3.
2
Los Romanos consideraban al matrimonio o nupcias en general, a la unión del
hombre y la mujer que deseaban establecer entre ellos una comunidad indivisible de
existencia (Nuptiaevirinatrimoniumindividuam vital consuetudimen continentes). Así
definían al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer con el objeto de
formar una sociedad indivisible; o sea una asociación de toda la vida. Y esta es la
principal fuente de la patria potestad.
La Filiación es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce
efectos extensos según la naturaleza de la unión se considera filiación más plena, la
que emana de la justae nuptiae, y que vale para los hijos la calificación de liberi justi.
La adopción es un acto solemne que hace caer a un ciudadano romano bajo la
patria potestad de otro, donde se establece entre ellos artificialmente la misma.
Relaciones civiles que hubieran nacido de la procreación ex juistis nuptiis.
La adopción presenta, en Roma, un lugar importante debido a los intereses políticos
y religiosos y dada que la familia civil solo se desarrollaba por los varones; podía
suceder que algunas familias antiguas estuviera a punto de extinguirse, para evitarlo
se acudía a la adopción. Existieron dos clases de adopción: La de las personas sui
juris, a la cual se le llama adrogación y la referente a los alieni juris que es la
adopción propiamente dicha.
Existen tesis similares como la de la Sra. Sayonara del Pilar López Utreras, con el
Título Incorpórese la Privación Definitiva de la Patria Potestad, a los Padres y
Familiares encargados de las niñas, niños y adolescentes, cuando se inducido a
cometer actos de corrupción, con el fin de garantizar el interés superior del menor,
previo al título de Abogado de la Universidad Nacional de Loja en el año 2013, quien
3
propuso lo siguiente: El problema consiste específicamente en canalizar la forma,
naturaleza y circunstancias en como deba producirse el ejercicio propio de la Patria
Potestad, y que en su contexto jurídico, un Juez de derecho, entregue los derechos
exclusivos, a personas cuyo interés específico será el bienestar del menor, que por
decir lo menos, es sometido a la institución jurídica antes referida, es decir, la
posibilidad de entregar una responsabilidad tan importante a personas que deban
ejercer con efectividad tal posición.
También se encontró otra tesis con el tema: Tenencia de los hijos menores de edad
luego del divorcio o separación encaminada a la tenencia compartida de los padres,
del Sr. Ramos Zavala Héctor Raúl, tesis previo al título de Abogado, de la
Universidad Central del Ecuador en el año 2014, quien presentó su propuesta
diciendo: La Tenencia de Menores luego del divorcio y separación de los padres es
un hecho legal que se presenta en la sociedad, cuando los padres e hijos que
forman la familia dejan de vivir juntos, la tenencia y la patria potestad no se comparte
entre el padre y la madre con respecto a la toma de decisiones en su crianza,
alimentación, educación, salud mental y física, costumbres, amistades, entre otros,
ya que en nuestro país como lo exprese anteriormente se acuerda un régimen de
visitas para el progenitor que no vive con los hijos.
Planteamiento del Problema
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia es una Ley especial y por lo tanto
vela por la estabilidad emocional y psicológica de los niños, niñas y adolescentes: al
hablar de la Patria Potestad se entiende que es un conjunto no solo de derechos
sino también de obligaciones de los padres para con sus hijos. En el Artículo 106
numeral 4 se contradice con lo que indica el artículo 105: ya que a su vez debería
4
concede la Patria Potestad a uno de los padres y el menor a su vez desea estar con
el otro. Pero el problema, es que la Ley no debería preferir a la madre, debería ser
más bien equitativa ya que ambos padres tienen los mismos derechos y obligaciones
para con sus hijos.
En el Articulo 106 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia se indica las
reglas para confiar el Ejercicio de la Patria Potestad; el numeral 4 del artículo antes
mencionado indica que: Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se
preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o hija.
El interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se
debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y
su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o
riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño.
Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos
o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o
preferencias culturales a ciertos conceptos tradicionales de la familia.
Se tiene en cuenta primero que ambos progenitores tiene iguales condiciones y si el
niño o niña desea estar con el padre, ¿Por qué la ley siempre va a preferir a la
madre? Al aplicar este numeral se está afectando el interés superior del niño o niña.
Y más bien se está haciendo caso omiso a los Artículos 44, 45 y 46 de la
Constitución de la República.
Formulación del Problema
¿Afecta el interés superior del niño, niña y adolescente, el cambio drástico al
conceder la Patria Potestad a uno de los padres, ya que ambos tienen igualdad de
5
Delimitación del Problema Espacio: Ciudad de Babahoyo Tiempo: Año 2016.
Objeto de Investigación y Campo de Acción
Objeto de la Investigación.- Constitución de la República del Ecuador y Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Campo de acción.- Art. 106 numeral 4 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Identificación de la línea de Investigación
Los Retos y Perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su
impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivos
Objetivo General
Proponer un Proyecto de Reformatoria de Ley al Artículo 106 numeral 4 del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Objetivos Específicos
Establecer sobre los Juicios de Patria Potestad presentados en las unidades
6
Determinar en el Código Civil Ecuatoriano y en el Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, en cuanto a los derechos y obligaciones de los padres
dentro de la Patria Potestad.
Proponer una Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, respecto al Art. 106 numeral 4 sobre la Patria Potestad.
Validar la propuesta mediante expertos.
Idea a Defender
La investigación hace énfasis a la problemática que se desencadena al ser
concedida la patria potestad de un niño a la madre teniendo en cuenta que ambos
padres demuestran iguales condiciones y por ende debería la Ley no solo preferir a
la madre; debería concedérsele a la madre la patria potestad siempre y cuando el
padre no cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 106 pero si ambos
tienen iguales condiciones y derechos sobre sus hijos la Ley debería ser equitativa.
Justificación del Tema
La Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes” estructurada por
distintas áreas, permite en su ordenamiento académico vigente, la realización de la
presente Tesis de investigación que permitan presentar componentes
transformadores a un problema determinado, con el único afán de buscar
alternativas de solución; como estudiantes de la prestigiosa Carrera de Derecho, la
ciudadanía está sumamente convencida de que se enfrentan un sinnúmero de
adversidades generadas originadas por problemas y vacíos jurídicos que deben ser
investigados para encontrar alternativas válidas para su solución.
Este tema de investigación trata sobre la Finalidad de la Patria Potestad,
consecuencias que conllevan el irrespetar la RESOLUCION JUDICIAL de un Juicio
7
El propósito principal del estudio de la presente investigación, es verificar en qué
medida contribuye la Finalidad de la Patria Potestad y el Interés superior del niño,
niña y adolescente en Juicio de PATRIA POTESTAD establecido, es así que la
paternidad responsable nace del contacto frecuente y regular entre los progenitores
y sus hijos.
Breve explicación de la Metodología a emplear
Esta será cualitativa y cuantitativa porque a través de la investigación de campo se
buscarán datos cuantificables que serán valorados para lograr un criterio jurídico
referente al tema planteado. Se emplea el paradigma crítico propositivo y según los
lineamientos del método histórico comparado, así como el inductivo, deductivo que
permitirá realizar el análisis y síntesis del problema y la investigación estuvo sujeta a
todo un universo de recopilación de datos y demás información.
Descriptivo
Este método se utilizó para identificar de forma concreta el problema a investigarse,
así como para delimitar el problema propuesto. Esto es lo que permitió determinar
los problemas y las hipótesis.
Inductivo y Deductivo
Estos métodos se utilizan para que permitan realizar el análisis y síntesis del
problema y la investigación estuvo sujeta a todo un universo de recopilación de
datos y demás información.
Método Analítico
Se lo aplicó porque significa la disgregación de un todo en sus diferentes
8
Método Sintético
Se lo utilizó porque este método implica realizar un resumen, un extracto, integración
de las partes en el todo. Es la exposición de ideas de una ley por ejemplo. En el
tema propuesto con su respectiva problemática, se realizará un resumen de los
diferentes aspectos que se involucran e interrelacionan.
Método Histórico
Se lo utilizó porque consiste en el análisis de la historia con respecto al objeto o
institución sujeto de la investigación. Se partirá del conocimiento de los orígenes de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como los Tratados y
Convenios Internacionales ratificados por el país, para de esta manera declarar la
inconstitucionalidad de este procedimiento.
Técnicas.-
Entrevistas.- Con esta técnica se obtiene datos precisos a través de las personas entendidas en la materia del trabajo de investigación
Encuestas.- Para obtener datos estadísticos de los diferentes aspectos a estudiarse.
Observación.- Por ser una técnica fundamental en todo proceso de investigación, me permitirá obtener mayor número de datos.
Instrumentos
9
Fichas de observación.- Para recoger los datos obtenidos el en campo de la investigación.
Resumen de la estructura de la Tesis
El informe final de tesis comprende tres capítulos:
El Capítulo I.-Se demostró a través de revisiones bibliográficas todo lo que concierne a la Patria Potestad.
El Capítulo II.-Se mostró los métodos de investigación que se utilizaron, además las conclusiones parciales del capítulo y se llegó a la propuesta de tesis.
El Capítulo III.-Se planteó la Validación de los Resultados, seguidos de las Recomendaciones y Conclusiones planteadas por el autor de la tesis.
Aporte Teórico y Significación práctica
La investigación es aplicada, ya que lo que se busca es la solución práctica y
concreta del problema jurídico y social que se presenta al momento de ejercer la
patria potestad y aporta temas de vital importancia para el conocimiento de los
estudiantes y los profesionales en el libre ejercicio profesional.
Es descriptiva, ya que con la información obtenida se refleja lo que está sucediendo
en el ambiente jurídico y social de la Niñez y Adolescencia y el vacío legal que tiene
el artículo 106 numeral 4.
La Significación práctica de la presente investigación está reflejada en la práctica, al
existir una definición clara con respecto al ejercicio de la patria potestad ya que
10
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1.- Origen y evolución de los Antecedentes de la Patria Potestad en el Ecuador.
La Institución de la Patria Potestad es base fundamental del Derecho de Familia del
sistema jurídico de Roma. El término denotaba el conglomerado de derechos y
poderes peculiares que, bajo el sistema civil de Roma, correspondía a la cabeza de
una familia, con respecto a su mujer (cónyuge), e hijos, engendrados por él, o
adoptados, y cualesquiera otros descendientes más lejanos o remotos, que lo fueran
a su vez de su descendencia masculina solamente.
En el derecho moderno, Patria Potestad significa el conjunto de facultades, y sus
correlativos deberes, conferidas a quienes las ejerce, como padres, abuelos (en
algunas legislaciones), adoptantes, destinadas a la protección de menores no
emancipados en cuanto se refiere a su persona y bienes.
Se entiende por patrimonio el derecho de dominio exclusivo y privativo de un
individuo, o también las cosas susceptibles de ser poseídas por alguien con la
exclusión de otras, y si no eran susceptibles de ser poseídas, o no estaban en su
poder o posesión, se decía que eran extra patrimoniales.
También se entendía por patrimonio, cualquier clase de propiedad, tales como los
derechos inherentes a la patria potestad no son únicamente patrimoniales; hay
también derechos personales como la facultad del padre de sujetar, corregir y
castigar moderadamente a los hijos; servirse de ellos, sin darles salarios, pues
cumple con mantenerlos y educarlos; implorar el auxilio de la autoridad pública para
reducir a su poder al hijo que voluntario o forzado estuviere en poder de otro, o
11
La Familia
Proviene del latín famulus, que se deriva de famel, siervo. Que así mismo significa
habitación. Familia por lo tanto, según la etimología y de acuerdo con el concepto
anteriormente tratado, es el grupo de personas y siervos que viven bajo el mismo
techo o habitación.
Federico Engels, sostiene que en su origen la palabra familia no se aplicaba a la pareja conyugal y a sus hijos, sino tan solo a los esclavos y agrega que “famulus”,
quiere decir esclavo doméstico, y familia es el conjunto de los esclavos
pertenecientes al mismo hombre.
La familia constituye un elemento fundamental de la persona como tal, puesto que
nos formamos en una identidad desde el seno de una familia, lo vivido en el seno de
un ambiente familiar ejerce su influencia para la identidad personal.
La unión familiar asegura a sus integrantes estabilidad emocional, social y
económica. Es allí donde se aprende tempranamente a dialogar, a escuchar, a
conocer y desarrollar sus derechos y deberes como persona humana.
Se puede destacar que a lo largo de la historia el concepto de familia es uno de los
más importantes y trascendentales, ya que en su concepto encierra un sinnúmero de
cualidades que debe tener una familia y la importancia que tiene en el
desenvolvimiento familiar y en el convivir de las personas.
12
a) NIÑO:
Según el diccionario de Derecho Civil de Juan Larrea Holguín, “es la persona que no
ha cumplido los siete años; Se llama también infante, la palabra niño; manifiesta que
ha llegado la pubertad, y seguirá cuidando de él sus padres.
Entonces, niño en su sentido más amplio, la niñez abarca todas las edades del niño:
desde que es un lactante recién nacido hasta la pre adolescencia, pasando por la
etapa de infante o bebé y la niñez media, circunstancia ésta que es el determinante
para el futuro del adolescente, se debe tener claro que la niñez es un estado por el
cual pasa todo ser humano y en esta etapa de la vida es fundamental para el
desarrollo físico y psicoemocional del niño.
b) NIÑA:
El Diccionario Jurídico Ambar de los derechos de la Niñez y Adolescencia, “Considera como tal toda persona menor de 18 años, a menos que las leyes de un
determinado país conozcan antes como mayor de edad, las niñas son consideradas
como personas con derechos y responsabilidades, las niñas dejaron de ser sujetos
pasivos para ser sujetos de derechos, y ya no se consideran propiedad de sus
padres o seres indefensos, reconocer sus derechos de niñas nos permite conocerlos
como seres integrales.
Es aquella persona de sexo femenino que se encuentra atravesando la etapa de la
vida humana que comienza en el nacimiento y se prolonga hasta la entrada a la
pubertad.
En consecuencia de esta cuestión es que también el término se usa con frecuencia
para indicar que tal o cual acción no podrá realizarla por sí sola, porque aún no
dispone de la madurez, los años, ni la experiencia que le permitan hacer tal o cual
13
c) Adolescente:
El Diccionario Jurídico Ambar de los derechos de la Niñez y Adolescencia, la palabra adolescente “significa crecer, también se asocia su significado con adolecer o
padecer, pero en si el concepto de adolescente abarca mucho más, ya que hace
relación al proceso psicosocial, durante el cual los seres humanos tiene que
armonizar el nuevo funcionamiento del cuerpo de conductas aceptables socialmente,
y formar una personalidad integrada en tres elementos básicos; biológico,
psicológico y social.
La adolescencia es el período de la vida que se ubica entre la niñez y la adultez,
además empiezan a darse algunos cambios desde el aspecto físico, se caracteriza
por ser el momento de la vida en el cual la persona que lo atraviesa empieza a
padecer una crisis como consecuencia de ese crecimiento, se da cuenta que ya no
es un niño y no quiere ser tratado como tal.
La Tenencia de Menores y adolescentes
Cuando una pareja con hijos se separa, los niños pasan a vivir con uno de los
progenitores, la Ley establece que cuando los hijos tienen menos de cinco años
quedarán con la madre, si son mayores de esa edad, la madre y el padre podrán
ponerse de acuerdo para que vivan con uno de ellos, pueden convenir también que
convivan con la madre o el padre equitativamente; si las partes no llegaren a un
común acuerdo, el Juez decidirá sobre la tenencia de los hijos.
La Ley establece también que el progenitor que no vive con sus hijos los puede ver y
comunicarse, así suelen encontrarse una o varias veces por semana, algún fin de
semana entero, hablarse por teléfono, enviarse mensajes por correo electrónico, ir el
padre a los actos escolares, etc.; también debe participar en las decisiones
14
Esta participación requiere un diálogo con el progenitor con quien viven los niños,
esto se denomina régimen de visitas.
En la legislación se ordena quien se debe hacer cargo de los gastos de los hijos, en
este aspecto les incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimentos a sus
hijos menores y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos
o familiares; se debe fijar una cuota en dinero que debe abonar el progenitor que no
vive con los menores y adolescentes, para lo cual se considerará su situación
económica y las necesidades de los menores y adolescentes.
Este no cubre todos los gastos de los hijos, ya que la otra parte, la cubre el
progenitor con quien conviven, alimentos y dura hasta que cada hijo cumpla los 21
años de edad como una formalidad.
Patria Potestad
La patria potestad es una institución del Derecho Civil, que significó el poder del jefe
de familia (páter) varón vivo más antiguo de la familia, por vía masculina, que
buscaba unir los derechos sobre la persona y bienes de los filius, con pocas
obligaciones. Los hijos nacidos en justas nupcias, están sometidos a este poder los
hijos legítimos, o sea los nacidos de justas nupcias y también el resto de los
descendientes nacidos de sus hijos varones, para determinar si un hijo ha sido
concebido dentro de las justas nupcias, pero el padre era simplemente el que estaba
casado con la madre, por lo tanto, el matrimonio debería haberse configurado en los
períodos en cuestión, para que el hijo pueda adjudicárselo al padre, de lo contrario,
éste podría impugnar su paternidad.
Esta institución del Derecho Civil, significaba, introducir al adoptado a la familia y
crear un vínculo de patria potestad sin la existencia de un vínculo de sangre, dentro
15
que ya estaba bajo el poder de un páter y pasaba a depender de otro y la
abrogación, por el cual una persona sui iuris, o sea no sujeta a patria potestad,
pasaba a depender de otra en calidad de filius, el hijo no quedaba bajo la patria
potestad del nuevo páter, sino en mancipium, otra potestad inherente al páter.
Para lograr la patria potestad, se requería entonces, que el páter adquirente,
volviera a emanciparlo ficticiamente, para que no estuviera ya en mancipium, en esa
situación el páter adoptante intentaba contra el padre natural, ante la falta de
oposición del padre biológico el adoptivo adquiría la patria potestad, por decisión del
magistrado.
En época de Justiniano bastó con la presentación del padre adoptante, del adoptivo
y del adoptado, por la cual el primero manifestaba su decisión ante el magistrado y
sea elaborada un acta ante el Juez.
Al encaminarse en los ordenamientos legales, es un derecho subjetivo por medio de
ello decir que existe un Derecho Positivo, conforme se atribuye, con disponibilidad
de sus padres para el desempeño de una misma función encaminándose en el
cuidado y la capacitación del hijo.
Se considera que la patria potestad consiste en derechos y responsabilidades de los
menores, el padre que tiene hijos sobre la institución de una familia bien encaminada
concediéndole una vida saludable y digna para los menores evitando sufrimientos,
los padres ejercitan sus derechos.
La patria potestad, es un conjunto de derechos y deberes que el padre y en su caso
a la madre, corresponden a las personas y bienes de su hijos menores y
16
regir las personas que la integran o conviven en la casa, así como mantener,
defender, ayudar y cuidar el patrimonio de la familia y el nombre de la casa.
Los padres tienen que cumplir con el ciclo de la vida aprender a ser padres y
responsables con los mismos hijos, por ende es necesario que los padres y madres
estén en el hogar, trabajar, que exista confianza entre padres e hijos.
Políticas Legales para confiar el Ejercicio de la Patria Potestad.
El padre y la madre tienen iguales responsabilidades en la dirección y mantenimiento
del hogar, en el cuidado, crianza, educación, desarrollo integral y protección de los
derechos de sus hijos e hijas comunes.
Las políticas o reglas para confiar en el ejercicio de la patria potestad son:
1.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente
para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han
cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se
perjudica los derechos del hijo o la hija;
2.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los
derechos del hijo o la hija;
3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se
confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez
psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la
dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre,
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5.- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la
patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
Suspensión de la Patria Potestad.
La patria potestad se suspende mediante resolución judicial, por alguna de las
siguientes causas:
1.- Ausencia injustificada del progenitor por más de seis meses.
2.- Maltrato al hijo o hija, de una gravedad que, a juicio del Juez, no justifique la
privación de la patria potestad.
3.- Declaratoria judicial de interdicción del progenitor;
4.- Privación de la libertad en virtud de sentencia condenatoria ejecutoriada;
5.- Alcoholismo y dependencia de substancias estupefacientes o psicotrópicas, que
pongan en peligro el desarrollo integral del hijo o hija.
Una vez desaparecida la causa que motivó la suspensión, el padre o madre afectada
podrá solicitar al Juez la restitución de la patria potestad.
Suspendida la patria potestad respecto de uno de los progenitores; la ejercerá el otro
que no se encuentre inhabilitado. Si ambos lo están, se dará al hijo o hija un tutor.
Privación o pérdida judicial de la patria potestad.
La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos progenitores,
en los siguientes casos:
18
2.- Abuso sexual del hijo o hija;
3.- Explotación sexual, laboral o económica del hijo o hija;
4.- Interdicción por causa de demencia;
5.- Manifiesta falta de interés en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales
indispensables para su desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses; y,
6.- Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad.
Privado uno de los progenitores de la patria potestad, la ejercerá el otro que no se
encuentre inhabilitado. Si ambos lo están, se dará al hijo no emancipado un tutor. A
falta de los parientes llamados por ley para ejercer la tutela sea porque no existe o
porque no pueden asumirla, el Juez declarará en la misma la resolución de
privación, la adoptabilidad del niño, niña o adolescente.
Cuando las conductas descritas en este artículo constituyan delito de acción pública
de instancia oficial, el Juez remitirá de oficio copia del expediente al Fiscal que
corresponda para que inicie el proceso penal.
Improcedencia de limitar, suspender o privar la patria potestad por razones económicas.-
La circunstancia de carecer de suficientes recursos económicos no es causal para
limitar, suspender o privar al padre o a la madre de la patria potestad.
Tampoco se lo hará cuando por causa de migración motivada por necesidades
económicas, el padre, la madre o ambos deban dejar temporalmente al hijo o hija
bajo el cuidado de un pariente consanguíneo en toda la línea recta o hasta el cuarto
19
Legitimación activa.- Disponen de acción para solicitar la limitación, suspensión o privación de la patria potestad:
1.- El padre o la madre que no se encuentre afectado por alguna de las causales
que justifique dichas medidas.
2.- Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad.
3.- La Defensoría del Pueblo, de oficio o a petición de parte.
4.- La Junta Cantonal de Protección de Derechos, de oficio o a petición de parte.
5.- Los representantes legales o directores de las entidades de atención en que se
encuentra un niño, niña o adolescente.
Diagnóstico de los Derechos de Menores Garantizados en la Constitución del Ecuador.
La Constitución de la República del Ecuador, consagra los derechos para este grupo
vulnerable de personas, se establece como obligación del Estado brindar protección,
apoyo y promover el desarrollo integral, de Niñas, Niños y Adolescentes, proceso de
crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario
de afectividad y seguridad.
En este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales,
afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y
20
La sociedad y la familia como pilares fundamentales en los que se fundamenta un
Estado, por eso se debe tener en cuenta que son de la clase social vulnerable por lo
que en él se hace mención al principio de su interés superior, ante cualquier
eventualidad que pueda sobrevenir en contra de las niñas, niños y adolescentes,
mismos que tienen derecho para su desarrollo pleno tomando en cuenta todas las
partes y circunstancias que son importantes para su madurez integral, mismo que
garantice el progreso individual de todos las niñas, niños y adolescentes.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su
identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y
cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y a disfrutar
de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su
libertad y dignidad; y a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse
de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus
pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o
familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
Dentro de la Constitución del país se garantiza los derechos fundamentales de todo
ser humano y en especial a lo referente a la vida, su desarrollo en un ambiente
propicio y familiar, con el fin de que las niñas, niños y adolescentes no pierdan su
identidad con el núcleo familiar, la garantía de vida va hasta el momento mismo de la
concepción.
Las niñas, niños y adolescentes serán sujetos a una legislación y a una
administración de justicia especializada, así como a operadores de justicia
debidamente capacitada, que aplicarán los principios de la doctrina de protección
integral.
La administración de justicia especializada dividiría la competencia en protección de
21
Responsabilidad Estatal Respecto de la Familia
La responsabilidad tripartita se halla establecida en la Constitución de la República
cuando estipula que será obligación del Estado, la sociedad y la familia, promover
con máxima prioridad el desarrollo integral del niño y adolescentes y asegurar el
ejercicio pleno de sus derechos. En todos los casos se aplicará el interés superior de
los niños y sus derechos prevalecerán sobre los de los demás.
Como se puede dar cuenta; no sólo es obligación del Estado sino también de la
sociedad y de la familia actuar con máxima prioridad, en el desarrollo integral del
niño y adolescente. Cada uno de estos tiene compromisos y funciones específicas
reconocidas por las diferentes leyes de carácter obligatorio, que oportunamente
serán analizadas. En relación a esta norma el Art. 8 del Código de la Niñez y Adolescencia determina: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus
respectivos ámbitos, adoptar las medidas, políticas, administrativas, económicas,
legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio
efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños,
niñas y adolescentes.
El Estado y la sociedad formularán y aplicarán políticas públicas sociales y
económicas y destinaran recurso económico suficiente, en forma estable
permanente y oportuna.
Por más que exista una corresponsabilidad tripartita ente el Estado, sociedad y
familia frente al menor de edad, se considerará que el primero de los nombrados o
sea el Estado, es el mayor responsable, porque posee y tiene los recursos
económicos, financieros, humanos y toda una lingüística para ejecutar las políticas
en beneficio del menor de edad. No así la sociedad y la familia que tienen limitados
recursos para efectivizar y garantizar sus derechos. La sociedad es responsable del
desarrollo integral y bienestar del niño, niña y adolescente ¿Pero a través de que
22
Responsabilidad Familiar
Se ha dicho, que la familia es el núcleo de la sociedad. Esta definición elemental
sigue teniendo vigencia porque la familia en realidad es la esencia de la sociedad.
La familia y la sociedad forman una simbiosis perfecta. Lo que le ocurre a la una le
afecta a la otra y viceversa. Utilizando términos científicos, se dirá que entre la
sociedad y la familia existe una relación dialéctica, porque actúan y se
interrelacionan en forma recíproca. Frente a esta unidad aparece también otra
relación de suma importancia, y, es la relación que existe entre los miembros de la
familia, es decir entre hijos y padres.
El Art.9 del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia ha señalado la función básica de la familia indicando que: “La Ley reconoce y protege a la familia como el
espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del niño, niña y
adolescente.
Corresponde prioritariamente al padre y a la madre, la responsabilidad compartida
del respeto, protección y cuidado de los hijos y la protección respeto y exigibilidad de
sus derechos.
Este es un principio fundamental que brinda el Estado hacia a la familia, dentro de
ella existen una denominada responsabilidad compartida que no es sino la
obligación que tiene tanto el padre como la madre y demás parientes de
proporcionar el respeto, cuidado, educación y protección de sus hijos/as y los
consiguientes idénticos derechos sobre aquellos. No es, por lo tanto solo el padre o
solo la madre responsables del bienestar y desarrollo integral del menor de edad, la
23
Tampoco importa o resulta intrascendente que entre ellos exista terminación del
vínculo matrimonial; por el solo hecho de ser padre o madre existen
responsabilidades compartidas.
El Estado tiene doble responsabilidad, ya que además de garantizar los derechos de
los niños, niñas y adolescentes, tiene el deber primordial de apoyar a la familia. En efecto, el Art. 10 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia prescribe que “El
Estado tiene el deber primordial de definir y ejecutar políticas, planes y programas
que apoyen a la familia para cumplir con las responsabilidades específicas del
artículo anterior.
Esto da a entender, que la primera escuela de aprendizaje del menor de edad, es la
familia, es la fuente natural de su educación, desarrolla su personalidad y por lo
general nacen todos sus valores y principios. La familia se convierte en el mejor
aliado del niño, niña y adolescente para defender y reclamar sus derechos que a
criterio, el Estado es donde más debe fomentar políticas y programas de apoyo.
Derechos y Garantías de la Patria Potestad.
La potestad que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja,
ordinariamente asumen a la vez condición de derechos y garantías de la patria
potestad: educación del hijo, guarda y vigilancia del menor, derecho de corrección,
mantenimiento del hijo, administración de los bienes.
a.- Educación del Hijo.- “La principal misión de los padres es dirigir la formación de sus hijos educarlos, trazar el rumbo moral de sus vidas. Ello implica la necesidad de
fiscalizar los actos del menor, sus relaciones personales, el ambiente que frecuenta.
De ahí que se reconozca a los padres la potestad de prohibir las relaciones del
24
Instrucción escolar.- La ley impone a los padres la obligación de proporcionar instrucción primaria a los hijos de 6 a 14 años, la que puede ser impartida en las
escuelas del Estado, en las particulares o en el propio hogar.
Para facilitar el cumplimiento de esta obligación, el Estado imparte enseñanza
gratuita. A partir de los 14 años, la instrucción deja de ser una obligación legal para
los padres, pero siempre les queda el derecho de exigir a sus hijos la persecución de
sus estudios y de elegir la carrera que ellos deseen.
b.- Guarda y Vigilancia del menor.- “La custodia de un hijo es de que habite en la casa de los padres. El padre guardián de su hijo, puede por tanto, obligarlo a que
habite con él, y en caso necesario hacerlo regresar a su domicilio mediante la fuerza
pública. El hijo menor no emancipado carece de derecho para abandonar el
domicilio paterno, salvo cuando cumpla 18 años.
El deber de obediencia se vincula, con el ejercicio de la patria potestad; es
correlativo al atributo paterno de dirigir y educar a sus hijos, ya que toda esta
obligación termina con la mayoría de edad de los hijos ya que ellos pueden valerse
por sí solos.
Sanción del derecho de custodia.- Si alguna persona roba al hijo, o lo detiene contra la voluntad del padre, éste tiene derecho a reclamarlo judicialmente.
Además la persona que haya sustraído al hijo podrá ser condenado a indemnizar a
los padres de los daños y perjuicios que les haya causado, por otra parte el rapto de
un menor es un delito penal.
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indispensable, evitando los malos tratos, castigos o actos que lesiones o
menoscaben física o psíquicamente a los menores.
En caso de exceso, el juez puede intervenir para resguardar a los menores
disponiendo la cesación de los malos tratos y las sanciones pertinentes si
correspondieren.
El abuso excesivo del derecho de corrección trae graves sanciones una de ellas es
la suspensión de la patria potestad ya que el desarrollo de un niño es de primordial
importancia para el Estado, debido a que él debe criarse en un ambiente de paz.
Mantenimiento del Hijo.- “La educación de los hijos no se realiza sin gastos que deben estar a cargo de los padres, la obligación económica es la más pesada de las
que tienen que soportar los padres.
Son insignificantes en comparación con ella, los cuidados que requieren los hijos.
Cuando la familia llega a ser numerosa, la obligación de sostenimiento es agobiante
para los padres.
La obligación de los padres comprende los gastos de toda clase que origina la
presencia del hijo, alimentación, vestido, vivienda, gastos de enfermedad, es por ello
que los padres antes de tener a sus hijos es conveniente que realicen una
planificación familiar, es decir que de acuerdo a su situación económica los padres
deben tener hijos para que de esta manera los puedan criar con las necesidades
básicas que requiere un hijo para vivir y crecer en un ambiente sano.
Derecho Comparado
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El Capítulo XVI, del Código de la Niñez de Paraguay, contempla:
De la pérdida, limitación, suspensión o rehabilitación de la patria potestad.
“Artículo.-206.-Competencia.-Es Juez competente para conocer en los juicios de pérdida, limitación, suspensión o rehabilitación de la patria potestad, en los casos
previstos en los artículos285, 286, 295 y 296 del Código Civil, aunque la patria
potestad sea ejercida de acuerdo con el artículo177 del mismo Código, el Juez
Letrado de Familia en Montevideo y los Jueces Letrados Departamentales del
domicilio de los padres, y cuando el domicilio no sea conocido, el de la residencia del
niño o adolescente.
La acción que se promueve, respecto de las diferentes formas de acceder a las
consecuencias de la patria potestad, se remiten efectivamente a lo que dispone el
Código Civil de la Legislación en análisis, en consecuencia, es pertinente decir, que
la competencia está subordinada a las características que promueve la Legislación.
De los Modos de Acabarse, Perderse o Suspenderse la Patria Potestad:
Art.- 280.- La patria potestad se acaba:
1.- Por la muerte de los padres o de los hijos.
2.- Por la mayor edad de los hijos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título Del
Matrimonio. Se fija la mayor edad en los dieciocho años cumplidos.
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Los menores que contrajeran matrimonio con anterioridad a los dieciocho años
(inciso primero del artículo 91) requerirán autorización judicial para realizar los actos
a que refieren los
Artículos 309 y 310 hasta que hayan cumplido dicha edad.
Con claridad meridiana observo que la forma o consecuencias por las cuales se
pierde la patria potestad, sujetas a circunstancias de orden no sancionatoria,
conculcan la posibilidad de acceder o no a la jurisdicción, que a decir de nuestra
legislación, se ven coincidentes.
Art.- 284.- Los padres perderán, de pleno derecho y sin que sea necesario
declaración expresa al respecto, la patria potestad sobre sus hijos en los casos
siguientes:
1.- Si fueren condenados por el delito previsto por el artículo 274 inciso 3º del Código
Penal contra la persona de cualquiera de sus descendientes.
2.- Si fueren condenados a pena de penitenciaría como autores o cómplices de un
delito contra la persona de uno o varios de sus hijos.
3.- Si fueren condenados dos veces con pena de prisión, como autores o cómplices
de un delito contra la persona de uno o varios de sus hijos.
El Actuario del Juez que hubiere conocido en primera instancia, comunicará de oficio
y dentro del término de cinco días al Instituto Nacional del Menor y al Ministerio
Público las sentencias ejecutoriadas a que se refiere este artículo, bajo pena de
28
La pérdida de la patria potestad comprende la de todos los derechos a ella
inherentes, pero no la de las obligaciones establecidas en los artículos 118 y 279 de
este Código.
Tampoco afecta a las relaciones jurídicas emanadas del derecho sucesorio.
En este caso, se delimitan algunas características que promueven la sanción de
perder la patria potestad de los menores de edad, y que se asimilan a las que se
contienen en el Código de la Niñez y Adolescencia ecuatoriano.
Art.- 285.- Los padres podrán perder la patria potestad a instancia de parte, previa
sentencia del Juez competente, en los casos siguientes:
1.- Si fueren condenados a penitenciaría como autores o cómplices de un delito
común.
2.- Si por dos veces fueren condenados por sustitución, ocultación, atribución de
falsa filiación o paternidad, exposición o abandono de niños; o en el caso de
mendicidad establecido por el artículo 348-1inciso 1º, sin perjuicio de lo dispuesto en
el número anterior.
3.- Si fueren condenados por cualquiera de los delitos del artículo 274 del Código
Penal, con excepción del caso previsto en el numeral 1º del artículo 284.
4.- Si fueren condenados por dos veces a pena de prisión como autores o cómplices
de delitos a que hubieren concurrido con sus hijos.
5.- Los que fuera de los casos expresados en este artículo y el anterior, excitaren o
favorecieren en cualquier forma la corrupción de menores.
6.- Si por sus costumbres depravadas o escandalosas, ebriedad habitual, malos
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seguridad o la moralidad de sus hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la
ley penal.
7.- Si se comprobare en forma irrefragable que durante un año han hecho abandono
culpable de los deberes inherentes a su condición de tales, no prestando a sus hijos
los cuidados y atenciones que les deben.
El Ministerio Público y el Juez competente apreciarán la prueba, atendida la
situación de los padres y muy especialmente las conveniencias del menor.
Sólo por causas excepcionales acreditadas debidamente, el Juez podrá conceder a
los padres la readquisición de los derechos de que hubieran sido privados por la
causal expresada en el presente inciso séptimo.
8.- Cuando hicieren abandono de sus hijos y a juicio del Instituto Nacional del Menor
sea posible la inmediata entrega en tenencia con fines de posterior legitimación
adoptiva o adopción.
Para que se configure el abandono será necesario comprobar que los padres
rehúsan el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad en términos
tales, que hagan presumir fundadamente el abandono definitivo.
9.- Cuando no se conociere quiénes son los padres y éstos no comparecieren a
hacerse cargo de sus deberes en el término de quince días, luego que hubieren
expuesto al niño, abandonándolo en lugar público o privado.
Es aplicable a los casos de este artículo lo dispuesto en cuanto a los derechos y
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Se pierde igualmente la patria potestad por una o algunas de la razones legales que
se hace referencia, en donde intervienen algunas referencias en la administración de
justicia, lo cual trasciende en la legislación que permite acceder a tal situación, en
cuya suerte podrán adoptarse la medidas que la ley les permite, en beneficio del
interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
Art.- 286.- Cuando la conducta de los padres con sus hijos no bastase, según el
criterio de los jueces, para declarar la pérdida de la patria potestad, podrán limitar
ésta hasta donde lo exija el interés bien entendido de los hijos. Se aclara la
disposición legal, para los efectos de la privación del derecho en estudio, pero en
este caso, se verá analizada la convicción del juzgador para efectos de suspender y
no privar el ejercicio legal.
Art.- 295.-Suspéndese la patria potestad:
1.- Por la prolongada demencia de los padres.
2.- Por su larga ausencia, con grave perjuicio de los intereses de sus hijos, a que los
padres ausentes no proveen.
La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el Juez, con
conocimiento de causa, a solicitud de cualquier pariente del hijo o del Ministerio
Público.
Mediante resolución judicial se suspende el ejercicio de la patria potestad, que al
igual que en el Ecuador, se producirán por las causas que se expresan en la ley tal
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Los padres que hubiesen perdido la patria potestad o a los cuales se les hubiese
limitado o suspendido su ejercicio, podrán pedir al Juez su restitución (Art. 296
Código civil de Paraguay).
Artículo.- 207.- Responsabilidad del Ministerio Público.- La demanda deberá ser
deducida por el Ministerio Público siempre que tenga conocimiento de alguno de los
hechos que puedan dar lugar a la pérdida, limitación o suspensión de la patria
potestad.
Cuando el Juez de Familia reciba información fehaciente que aconseje la separación
de un niño o adolescente de su familia de origen, previo asesoramiento técnico,
deberá dar cuenta al Ministerio Público a fin de que éste determine si ejerce la
facultad conferida en el inciso anterior.
En todos los casos, deberá aplicarse lo dispuesto en el literal C) del artículo 35 de
este Código.
Lo dispuesto en este artículo no modifica la posibilidad de deducir la demanda por
quienes asimismo poseen legitimación activa (artículo289 del Código Civil).
Legislación Uruguaya
El Código de la Niñez de Uruguay, prescribe:
ARTÍCULO 70.- De la Patria Potestad.- La obligación de alimentar comprende proveerles lo necesario para la subsistencia, habitación y vestido, en condiciones no
inferiores a las que disfrutan los obligados.
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a.- Velar por su desarrollo integral;
b.- Proveer su sostenimiento y su educación;
c.- Dirigir su proceso educativo y su capacitación para el trabajo conforme a su
vocación y aptitudes;
d.- Vivir con ellos;
e.- Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad y
responsabilidad civil; y,
f.- Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieren.
Algunas de las causas por las cuales se promueve la acción legal, respecto de la
patria potestad, en donde se identifican ciertas causales, desde mi precepción, son
de claridad absoluta, pero aun así, considero que existirán vacíos que puedan llegar
a resolver situaciones de que atenten problemas que se plasman en la realidad
social de los diferentes países, especialmente del Ecuador.
ARTÍCULO 71.-
Se suspenderá por declaración judicial el ejercicio de la patria potestad en los
siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre, dictada por autoridad judicial
competente;
b) Por ausencia del padre o de la madre, o de ambos declarada judicialmente;
c) Por hallarse el padre o la madre cumpliendo pena de prisión;
d) Por incumplimiento de sus deberes.
La suspensión corre la misma suerte de orden legal cuyo interés será siempre la
situación social y jurídica del menor de edad, a quien se le tutelan sus derechos e
intereses.
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La patria potestad se perderá por declaración judicial en los siguientes casos:
a) Por haber sido condenado por la comisión de un hecho punible en perjuicio de su
hijo;
b) Por haber fracasado el proceso de adaptación a la convivencia, en los casos en
que se trate de hijos adoptivos;
c) Por acciones que causen grave daño físico, psíquico o mental a su hijo; y,
d) Por omisiones que, por su gravedad, pongan a su hijo en estado de abandono y
peligro.
De hecho, se pierde la patria potestad, por efectos determinados en el artículo en
análisis, mismos que guardan coherencia con la situación social de la legislación
Uruguaya.
La Defensoría de la Niñez y la Adolescencia, los familiares hasta el tercer grado de
consanguinidad o los terceros que demuestren interés legítimo, podrán demandar la
suspensión o pérdida de la patria potestad en los casos establecidos en este
Código.
El niño o adolescente podrá reclamar en tal sentido ante la autoridad competente
(Art. 73 Código de la Niñez de Uruguay).
ARTÍCULO 74.- La patria potestad se extinguirá: a) Por la muerte de los padres o de los hijos;
b) Por llegar éstos a la mayoría de edad; y,
c) Por emancipación.
En caso de suspensión, pérdida o extinción de la patria potestad de uno de los
padres, ésta será ejercida por el otro (Art. 75 Código de la Niñez de Uruguay).
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e) por violencia que perjudique la salud física o mental y la seguridad de los hijos,
aun cuando sea ejercida a título de disciplina, y sin perjuicio de otras medidas
acordes a la gravedad del hecho; y,
f) por el incumplimiento de los demás deberes establecidos en el artículo anterior.
La suspensión o pérdida de la patria potestad no eximirá al padre y a la madre de
sus obligaciones de asistencia a sus hijos.
Legislación de México.
La patria potestad en el Código Civil Mexicano está establecida en el Libro Cuarto
sobre el Derecho de Familia y muy específico en el Titulo Séptimo de la Patria
Potestad y en el Capítulo Primero de los efectos de la patria potestad respecto de la
persona.
Es así que la patria potestad comprende la representación legal y la protección
integral del menor en sus aspectos, físicos, morales y sociales.
Su guarda y custodia, la administración de sus bienes y el derecho de corrección; al
igual establece que la patria potestad es ejercida por el padre y la madre, por los
abuelos paternos y maternos.
En caso de separación de quien ejerce la patria potestad y no existe acuerdo sobre
la custodia, el juez lo resolverá teniendo siempre en cuenta los intereses del hijo, de
igual manera establece visitas de quien no obtenga la custodia.
La ley establece que el que tiene a su cargo el cuidado del menor está en la
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También establece la legislación mexicana la suspensión de la patria potestad por
las siguientes causas.
- Con la muerte de quien la ejerce.
- Con la emancipación del matrimonio.
- Con la mayoría de edad.
- Por la adopción simple.
De igual manera hace referencia a la perdida de la patria potestad por sentencia en
los siguientes casos.
Cuando son tratados mal o abandonados de sus deberes alimenticios.
Cuando los menores son sometidos a trabajos forzados
Cuando se encuentran abandonados por sus familiares.
Las leyes mexicanas son muy claras al establecer la perdida de la patria potestad a
los padres que abandonan, descuidan, los maltratan y se olvidan de sus deberes y
obligaciones que tienen con los hijos ya que ellos deben criarse en un ambiente
sano y libres de toda contaminación que dañe su mente para que se desarrollen bien
y sean unos hombres de provecho para la sociedad y pon ende con ellos mismos.
En relación con la legislación ecuatoriana se puede decir que la patria potestad,
tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores,
la ejerce conjuntamente el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo
a ambos la representación legal del hijo, así también están en la obligación de dirigir
el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su
vocación y aptitudes, corregir moderadamente a los hijos para que se encaminen por
el buen camino.
Así también en ambos países las normas legales son muy estrictas con los padres
que abandonan a los hijos o descuidad de sus obligaciones, como tales, ya que ellos
