PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
MONOGRAFÍA DE GRADO
Título:
“El pago de prestaciones sociales según el Consejo de Estado”.
Autores:
Juan Diego Murillo Moreno y Mariangy Juliana Becerra Barbosa
Director de la monografía de grado:
Juliana Morad Acero
Departamento de Derecho Laboral Facultad de Ciencias Jurídicas
Bogotá D.C.
2018
Índice
Juan Diego Murillo Moreno y Mariangy Juliana Becerra Barbosa ...1
Resumen ...4
INTRODUCCIÓN ...5
CAPITULO I ...8
HISTORIA SOBRE EL ESTADO COLOMBIANO Y LA NECESIDAD DE ESTABLECER UN RÉGIMEN JURÍDICO DE CONTRATACIÓN. ...8
• Etapa 1:“la génesis de la contratación” ... 9
• Etapa 2:“Organización de la Administración Pública”. ... 11
• Etapa 3: “el nuevo régimen de contratación estatal” ... 18
CAPITULO II ... 21
RÉGIMEN JURÍDICO DE VINCULACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y LA CONTRATACIÓN ESTATAL. ... 21
CAPITULO III ... 30
EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES A LOS CONTRATISTAS EN EL PERIODO 1998-2017. ... 30
• RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES A LOS CONTRATISTAS ... 31
• RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES A CONTRATISTAS BAJO LA FIGURA DE LA REPARACIÓN DE DAÑO ... 33
• RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES A CONTRATISTAS A TITULO DE INDEMNIZACIÓN ... 38
• RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES BAJO LA FIGURA DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ... 41
• OTRAS TESIS DEL CONSEJO DE ESTADO PARA EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES A CONTRATISTAS. ... 44
POSTURA CONSEJO DE ESTADO CONTRATO REALIDAD PERIODO 2017. ... 48
CAPITULO IV ... 64
ANÁLISIS DE CASOS DE SENTENCIAS EMITIDAS POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA DONDE DECLARARON EL CONTRATO REALIDAD Y CONDENARON AL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES. ... 64
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ... 68
SENTENCIA 2016 ... 68
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ... 75
SENTENCIA 2017 ... 75
CONCLUSIONES ... 87
BIBLIOGRAFÍA ... 91
Resumen
El Estado Colombiano con el objetivo de ejecutar las finalidades de la nación contrató empleados públicos los cuales son trabajadores oficiales y servidores públicos, estos funcionarios del Estado no han sido suficientes para el despliegue efectivo de todas las actividades que tiene a la cabeza la Nación, por tanto se ha requerido de un personal adicional que apoye en las actividades a desarrollar. Estos son contratistas del Estado, que prestan un servicio, pero no gozan de los derechos y prestaciones que adquieren los empleados públicos, pues sus funciones son de apoyo.
A lo largo de la historia Colombiana el Consejo de Estado ha venido cambiando la perspectiva del contrato de prestación de servicio reconociendo diferentes derechos y garantías a estos contratistas, de igual forma ha fijado una línea jurisprudencial que ha permitido tener claridad frente al tema.
INTRODUCCIÓN
El legislador es el órgano por excelencia encargado de desarrollar los lineamientos establecidos en la constitución política de 1991, respecto a la forma de vinculación de los ciudadanos con las diferentes entidades estatales ya sea como servidores públicos o contratistas independientes.
El régimen jurídico de vinculación está dividido en tres clases: la primera que consiste en una relación legal y reglamentaria, en las cuales los individuos reciben la connotación de empleados públicos; la segunda que supone la celebración de un contrato laboral que suscriben los trabajadores oficiales y la última que se concreta a través de los denominados contratos de prestación de servicios, celebrados por personas naturales llamados contratistas tal como lo establece la ley 80 de 1993 en su artículo 32 numeral 3.
Ahora bien, en los últimos años el contrato de prestación de servicios ha venido implementándose en los diferentes órganos del Estado de una manera descontrolada, lo que ha conllevado a que se desnaturalice dicha figura y se creen “formas de vinculación irregulares”
o contrarias a las ya preestablecidas para la administración pública. Esto ha generado que los diferentes tribunales judiciales del país se pronuncien, establezcan y reiteren vía jurisprudencial las reglas de vinculación y de una u otra forma garanticen los derechos laborales de aquellos trabajadores que prestaron sus servicios al Estado, contribuyeron al funcionamiento y cumplimiento de los fines del mismo, y que fueron desconocidas por el órgano estatal a través de la desnaturalización del contrato de prestación de servicios.
Por otra parte, es menester indicar que los jueces tanto singulares como plurales una vez prueben y reconocen la relación laboral enmarcada dentro del contrato en mención, no pueden otorgar la calidad de servidor público, porque no se configuran los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo indica la norma fundamental, por lo tanto para resarcir dichos situaciones el Máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa, Consejo de Estado, ha señalado que es necesario resarcir los perjuicios ocasionados ya sea a través de figuras de reparación o indemnizatorias. De lo contrario se estaría vulnerando los valores, principios y normas rectoras señalados en la Constitución Política.(Artículos 122 y 125).
Conforme a todo a lo anteriormente mencionado cabe preguntarnos: ¿Es procedente el pago de prestaciones sociales cuando se configuran los elementos esenciales de una relación laboral dentro de un contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado?
A partir del presente trabajo se pretende entonces analizar la procedencia del pago de prestaciones sociales cuando se configuran los elementos de un contrato de trabajo dentro uno que se encuentra bajo la modalidad de prestación de servicios.
Para el desarrollo este estudio es importante traer a colación parte de la historia de cómo el Estado Colombiano en sus diferentes épocas ha venido implementando un régimen jurídico de contratación y forma de vinculación de los asociados con las entidades estatales, articulando entre si todas las instituciones, normas, principios y mecanismo que regulan el sector público con el fin de crear un régimen jurídico sólido que permita garantizar el intereses general y la buena utilización de los recursos.
Sobre este tema ha sido prolífera la jurisprudencia del Consejo de Estado, de tal manera que se estudiará la evolución de la postura que ha tomado el órgano límite de la jurisdicción contenciosa frente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales a los contratistas desde 1998 hasta el 2017, adicionalmente se realizará un análisis sobre una serie de sentencias emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, durante los periodos 2016 y 2017 para determinar cómo dicho cuerpo colegiado ha asumido el precedente vertical al momento de declarar el contrato realidad y condenar al pago de prestaciones sociales a favor de contratistas.
CAPITULO I
HISTORIA SOBRE EL ESTADO COLOMBIANO Y LA NECESIDAD DE ESTABLECER UN RÉGIMEN JURÍDICO DE CONTRATACIÓN.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983por el cual se establecieron reglas para la elaboración y celebración de los contratos de la nación y sus entidades descentralizadas; la Ley 80 de 1993 denominado el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, la cual contiene las normas y principios que rigen los contratos estales y más recientemente por la Ley 190 de 1995 la cual tiene por objeto la prevalencia de la moralidad dentro de la administración pública y la erradicación de la corrupción.
La legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la referida norma, también ha establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como son, entre otras, el artículo séptimo del Decreto 1950 de 1973, la Ley 790 de 2002 y la Ley 734 de 2002 que prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente previstas en la ley o en los Reglamentos para un empleo público, y sancionan al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal, respectivamente.
• Desde vieja data el Estado Colombiano ha visto la necesidad de crear normas que permitan regular el acceso de los particulares a la administración pública, de establecer parámetros que permitan tener un personal competente y dinámico que contribuya a desarrollar los fines estatales, por ello se traen en el presente documento una serie de
antecedentes en los cuales se puede reflejar cómo nuestro país en sus diferentes épocas, ha ido perfeccionando el régimen de contratación, de estructuración y de acceso a la administración públicas que se tiene hoy en día.
• Etapa 1:“la génesis de la contratación”
La contratación estatal se ha venido desarrollando lentamente, ya que el Estado al no poder cumplir con todos sus fines le era necesario establecer regímenes legales que permitieran vincular a personas naturales o jurídicas al cumplimiento de funciones. Un primer momento, entre los años 1800 a 1930 que será denominado en este presente escrito como “la génesis de la contratación” en donde el Estado apenas estaba dando estructura a la administración pública y las formas de trabajo se caracterizaban por ser de filiación, es decir, las relaciones laborales eran netamente por parentesco; de igual manera la participación en la política y la lealtad entre patrones y trabajadores mantenían los procesos de vinculación y búsqueda de trabajo que no estaban sujetos a criterios predeterminados, cabe señalar que no existían procesos de previsión del personal del trabajo y que., los puestos públicos reflejaban un botín de dinero y enriquecimiento para quienes ostentaban estos cargos (Albán Conto, 2009).
Jaramillo Uribe señala que para el periodo antes referido, las formas de vinculación con la administración pública estaban relacionadas con los servicios que se prestaban en otras instituciones así:
[..] La Corona se reservaba los cargos altos como premios a los servicios prestados, a menudo, en el ejército o la marina real. Los otros cargos, de menor importancia, eran considerados como una regalía de la Corona que se proveían por venta en subasta
pública. Estos cargos (escribanos, relatores, recaudadores, veedores, tesoreros, regidores, alcaldes, alguaciles, etc.) podían ser vitalicios e inclusive transmitirse por herencia. Otra modalidad existente era la posibilidad de reservar un cargo para alguien en mérito de servicios prestados o para “gratificar donaciones de dinero al tesoro real en casos de emergencia fiscal”.
Con la independencia de la colonia Española, se inició por parte de los gobernantes una serie de cambios para darle mayor organización al Estado que se empezaba a formar, pero ese proceso se vio obstaculizado, ya que algunos trabajadores persistían en prácticas que se daban en la época de la colonia; por ejemplo lo relacionado con la ocupación de puestos públicos que se otorgaban solamente a los que tenían educación, debido a que la mayoría de los habitantes eran analfabetos y no estaban preparados para asumir cargos dentro de la administración pública. Esto conllevó a que se generara una ausencia de personal calificado, competente e idóneo para cumplir con las labores estatales.
Pero ante la ausencia de personal calificado, en el año de 1930 se creó el primer concepto de contrato de prestación de servicios, dándole la facultad al Estado de contratar con expertos.
Dicha situación se puede vislumbrar en la ley 3 de 1930 la cual menciona lo siguiente:
Artículo 5°. Queda facultado el Poder Ejecutivo para contratar expertos o consejeros técnicos, cuando para la mejor organización de algún ramo especial de la Administración Pública lo juzgue conveniente.
Los contratos que al efecto celebre serán válidos con la aprobación del Consejo de Ministros, y el Gobierno, de acuerdo con esta corporación, podrá abrir los créditos administrativos, con el fin de atender el pago de los expertos contratados.
En esa primera Ley se puede observar un avance significativo en materia de contratación estatal, pues se permitió el ingreso de personal calificado a las entidades públicas, pero observando hacia un futuro que no se tendrían como empleados del Estado, sino que apoyarían en la especialidad de una rama determinada a través de su conocimiento y experiencia, ante la ausencia de personal calificado para esa época. Cabe destacar que para este momento todavía no existía la carrera administrativa, lo que quiere decir que la mayoría de personal de la entidad entraba por ayudas políticas.
• Etapa 2: “Organización de la Administración Pública”.
Una segunda etapa que se puede denominar como la “organización de la administración pública”, ya que se empezó a prever y a establecer una organización del Estado Colombiano, permitiendo el nacimiento de la carrera administrativa con la expedición de la Ley 165 en 1938 que establece las condiciones para ser empleado público en su artículo 6así:
“Son condiciones generales para poder ingresar a la carrera administrativa: a) Ser colombiano; b) Haber cumplido con los deberes militares; c) Estar a paz y salvo con el tesoro público. Para este efecto se reputan deudores los responsables del erario que por su culpa tengan cuentas atrasadas por rendir, juicios de cuentas no fallados, o hayan dejado de contestar cargos por los cuales pueda deducírseles algunos alcances; yd) No tener enfermedad contagiosa.
Parágrafo 1o.- El órgano ejecutivo fijará las condiciones mínimas que deben llenarse para ser admitido en determinado puesto administrativo, siempre que estas no estén establecidas en la ley, ordenanza o acuerdo. Son nulos los nombramientos que no correspondan a las condiciones prefijada”.
De esta manera se empezó a dar mérito a la carrera administrativa y a abolir la práctica de la obtención de empleo como botín Político, asimismo se establecieron los requisitos mínimos para acceder a la carrera administrativa.
En el año de 1958 a través de la ley 19 se creó la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de su artículo 8 así:
Créanse el departamento administrativo del servicio civil, que tendrá a su cargo la organización del servicio civil y de la carrera administrativa, y la comisión de reclutamiento, ascensos y disciplina, compuesta por cuatro miembros nombrados por el presidente de la república para períodos de cuatro años, con observancia de la regla de la paridad política, y que tendrá las siguientes funciones:
a) Establecer listas de candidatos capacitados para los diferentes empleos administrativos. Los candidatos serán inscritos en estas listas después de verificada su capacitación por la comisión y según el orden de sus méritos. En todos los casos señalados por el reglamento, el modo de seleccionar a los candidatos será el concurso a base de pruebas escritas y orales. Además de la lista referente a empleos no clasificados dentro de un cuadro administrativo, habrá una lista para cada uno de estos; b) Actuar como organismo administrativo de apelación en todos los litigios que se susciten entre los servidores públicos y sus respectivas administraciones y servicios en materia de ascensos y disciplina. La comisión conocerá de las demandas presentadas por escrito y acompañadas por los conceptos emitidos al respecto por la respectiva comisión de personal instituída conforme a lo previsto en el ordinal g del artículo anterior. El decreto reglamentario fijará los requisitos que hayan de exigirse
para la designación de los miembros de la comisión y de sus suplentes, y determinará las condiciones de funcionamiento de la misma.
Con la expedición de esta norma se creó una de las instituciones más importantes para el Estado Colombiano denominada Comisión Nacional del Servicio Civil que es la que actualmente regula los concursos para ingresar a la carrera administrativa de la gran mayoría de las entidades públicas del país, tales como departamentos Administrativos, Establecimientos Públicos, Corporaciones Autónomas Regionales, entidades territoriales, superintendencias, Ministerios.
Con dicha institución se garantiza que a través del mérito, las diferentes entidades públicas cuenten con el personal competente para desarrollar y lograr los fines del Estado y de cada institución.
Actualmente la Comisión Nacional del Servicio Civil ha realizado la convocatorias de las siguientes entidades públicas: el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas DANE, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, Servicio Geológico Colombiano SGC, Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, las Corporaciones Autónomas Regionales, entidades territoriales de Antioquia, Cundinamarca, Bogotá D.C, entre otras.
Luego de ello se expidió el Decreto 2400 de 1968, en el que se desarrollaron y regularon los aspectos fundamentales de la carrera administrativa y el servicio civil; se definió el empleo público y en el inciso final del artículo 2° estableció la prohibición de celebración de contratos de prestación de servicio de carácter permanente así:
“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.
Este decreto permitió la tecnificación y operatividad de los servidores públicos, se fue estableciendo de una manera más formal los requisitos para el ingreso a las entidades del Estado con el propósito de que entraran las personas que tuvieran las mejores aptitudes y cualidades para así lograr el cometido de los fines estatales.
Después de ello se expidió el Decreto 150 de 1976 “Por el cual se dictan normal para la celebración de contratos por parte de la nación y sus entidades descentralizadas” allí se definió el contrato de prestación de servicios como aquel que se celebra entre entidades estatales y personas naturales o jurídicas para la atención de negocios o cumplimiento de
funciones del Estado, cuando las actividades no pudieran ser desarrolladas por personal de carrera. En el artículo 138 menciona lo siguiente:
Art. 138.- De la definición del contrato de prestación de servicios. Para los efectos del presente decreto, se entiende por contrato de prestación de servicios el celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta. No podrán celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones administrativas.
Aquí se puede observar que la definición del contrato de prestación de servicios es mucho más sólida y clara toda vez que limitó la utilización del mentado contrato a situaciones específicas, y por determinado periodos de tiempo, es decir, estableció la contratación de un personal de apoyo para las diferentes actividades que requiera ejecutar el Estado que no podrían llevarse a cabo por personal de planta.
De igual forma en la misma norma se estableció la clase de prestación de servicios que se podrían presentar:
Art. 139.- De las clases de contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios, entre otros, los de asesoría o de asistencia de cualquier clase;
realización de estudios, distintos de los de obras públicas; representación judicial; y rendición de conceptos.
Por último, en esta misma ley se estableció qué clase de prestaciones económicas se verían reconocidas a los contratistas y cuáles contratos no serían de prestación de servicios así:
Art. 141.- De la remuneración a las personas naturales. Las personas naturales vinculadas por contrato de prestación de servicios solo tendrán derecho a los emolumentos expresamente convenidos. En ningún caso podrá pactarse el pago de prestaciones sociales.
Art. 142.- De los contratos de trabajo. Para los efectos del presente decreto, no se consideran contratos de prestación de servicios los de trabajo.
De esta manera se ve reflejada la intención de la ley desde sus principios al no permitir que la figura de contrato de prestación de servicios se viera desfigurada a una relación laboral, es decir, desde los diferentes artículos indicados, la norma hace diferencia claramente entre los servidores públicos de los prestadores de servicios, pues desde un principio establece que es un contrato que debe ser ejecutado por una persona que no sea de planta sino que brinde una actividad de apoyo a la entidad.
Asimismo, el decreto 222 de 1983 clasificó el contrato de prestación de servicios como un contrato administrativo. Así lo expresa su artículo 16 numeral 3:
“Articulo 16. Son contratos administrativos: 3. Los de prestación de servicios.”
En esta misma normatividad define nuevamente el contrato de prestación de servicios y limita la prestación de servicios por un periodo no superior a 5 años estableciéndolo así:
ARTICULO 163. DE LA DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Para los efectos del presente estatuto, se entiende por contrato de prestación de servicios, el celebrado con personas naturales o jurídicas para
desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallan a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta.
No podrá celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones administrativas, salvo autorización expresa de la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia o de la dependencia que haga sus veces. Se entiende por funciones administrativas aquellas que sean similares a las que estén asignadas, en todo o en parte, a uno o varios empleos de planta de la entidad contratante.
ARTICULO 165. DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CARÁCTER TÉCNICO O CIENTÍFICO: Los contratos de prestación de servicios también podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas con el fin de obtener y, aprovechar conocimientos y aptitudes especiales de carácter técnico o científico.
Estos contratos no podrán celebrarse por un término superior a cinco (5) años, incluidas las prórrogas, si las hubiere.
También referida ley trae una novedad frente al control sobre la celebración de este tipo de contratos y es que la entidad al momento de contratar debía enviar a la secretaría de la administración pública de la presidencia de la república la justificación de la contratación y la certificación de idoneidad de la persona a contratar:
ARTICULO 169. DEL CONCEPTO DE LA PRESIDENCIA PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS: Cuando los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta
con tratamiento de empresa industrial y comercial del Estado, necesiten celebrar contratos de prestación de servicios cuyo valor fuere igual o superior a UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.200.000.oo) deberán enviar a la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia de la República, o a la dependencia que haga sus veces, junto con la solicitud razonada del Ministerio o Jefe del Departamento Administrativo al cual se hallen adscritos o vinculados los siguientes documentos:
A. Copia del contrato que se pretende celebrar. Informe detallado sobre la necesidad de la celebración del contrato e incapacidad para atender el servicio que se pretende contratar, con su personal de planta. Prueba de la idoneidad profesional del presunto contratista que podrá acreditarse con certificados relacionados con trabajos anteriores, experiencia, realizaciones y demás documentos que la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia estime pertinentes.
De esta manera se evidenció que la ley ratifico no solo el ordenamiento jurídico anterior, sino que también agregó por ejemplo un límite de contratación por prestación de servicios a 5 años. También dio participación al gobierno nacional haciendo que toda la contratación de personal llegara a dicho organismo con el propósito de que fuera estudiada la idoneidad y experiencia de la persona, con el objetivo de que el Estado contratara personal capacitado para desarrollar determinada labor.
• Etapa 3: “el nuevo régimen de contratación estatal”
La tercera etapa se dio con la promulgación de la Constitución Política de 1991 que definió la función pública, estableció el régimen constitucional y la vinculación de los servidores públicos con el Estado y asimismo de los particulares para cumplir funciones estatales a quienes también se les caracterizó como servidores públicos.
Posteriormente se expidió la ley 80 de 1993 denominado el “estatuto general de la contratación pública” que tiene como objeto la disposición de reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. En su artículo 32° menciona el de prestación de servicios:
Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.
3o. Contrato de prestación de servicios
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Dicha ley, es actualmente la que rige al país en materia de contratación; aunque ha sufrido algunas modificaciones a través del Decreto 1082 e 2015 y la Ley 1882 de 2018 que ingresaron nuevas modalidades de contratación o añadieron más requisitos a los proponentes, en materia de contrato de prestación de servicio es la Ley 80 la que sigue imperando.
De lo expuesto hasta acá se evidencia la evolución que ha venido teniendo el Estado Colombiano en materia de contratación estatal, especialmente de prestación de servicios, estableciendo una intención precisa sobre este tipo de contratos: no pueden ser de carácter permanente, y sólo se justifican por la imposibilidad que tiene la entidad de prestar el servicio a través de los funcionarios de planta, ya sea porque el conocimiento requiere de alguien especializado o por la falta de personal para ejecutar actividades estatales. Las diferentes legislaciones han dejado en claro que este no genera el pago de prestaciones sociales y además de ello que el contratista no se entenderá como servidor público.
De la normatividad anteriormente relacionada se puede evidenciar además que nunca se tuvo la intención de vincular como servidor público a una persona que estuviera ejerciendo una actividad a través del contrato de prestación de servicios, sino que antes bien, el Estado creó este tipo de modalidad de contratación por la falta de capacidad técnica y operativa que podría tener dentro de su personal de planta, lo que implicaría el apoyo de personas especializadas para la ejecución de una determinada función.
Asimismo, se puede comprobar que el Estado ha venido realizando una tarea juiciosa desde años atrás en lo relacionado con la regulación del contrato de prestación de servicios. No obstante, a lo largo de la reconstrucción realizada, la citada figura también se ha visto desdibujada por algunas entidades territoriales y descentralizadas generando la conquista de
emolumentos laborales como el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. En este punto la jurisprudencia ha venido regulando y tomando una postura frente al tema.
CAPITULO II
RÉGIMEN JURÍDICO DE VINCULACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y LA CONTRATACIÓN ESTATAL.
La Constitución Política de Colombia de 1991 ha señalado los fines esenciales del Estado.
Para lograr su cabal cumplimiento es necesario la vinculación de personas que desarrollen los cometidos estatales. Dichos particulares vinculados reciben el nombre de Servidores públicos, quienes ejercen la función pública (artículo 123).
La Carta Fundamental establece los parámetros básicos de los diferentes regímenes que regulan las relaciones de los servidores públicos indicando que es el legislador el encargado de puntualizar las funciones, derechos, obligaciones, responsabilidades, requisitos de acceso, competencias laborales, el régimen disciplinario, salarial y prestacional de los trabajadores al servicio del Estado.
Las personas vinculadas como servidores públicos están divididos en empleados públicos y trabajadores oficiales, esto dependiendo de la estructura de la administración pública. Es menester indicar que el empleo público por mandato constitucional debe tener sus funciones detalladas en la ley y que ningún servidor puede entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento y tomar posesión del mismo. (Artículo 122 ibídem) lo que se convierte en una garantía del cumplimiento de sus deberes.
El artículo 125 constitucional establece que los empleos públicos son de carrera con excepción de los cargos que se obtengan por elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que sean determinados por la ley. De igual manera señala que el mérito y las calidades de los aspirantes son el principal criterio para ingresar y ascender a los cargos de carrera.
Por otra parte y tal y como se indicó párrafos atrás para lograr los cometidos estatales el órgano legislativo expidió el estatuto general de contratación de la administración pública, donde se encuentra establecida la figura del contrato de prestación de servicios como una forma de vinculación con el Estado, que tiene como finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración, con la connotación de que estas no pueden ser llevadas a cabo por el personal de planta de la entidad o porque se requiere conocimientos técnicos o especializados.
En ese orden de ideas, se debe indicar que el contrato de prestación de servicios está regulado en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, el cual indica que:
“CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable."
La jurisprudencia constitucional respecto al contrato de prestación de servicios ha referido lo siguiente:
“El contrato de prestación de servicios regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene características propias que lo diferencian de otro tipo de formas jurídicas en materia laboral: la prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer en la cual la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato; la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por consiguiente, cuando se ejecutan este tipo de contratos no es admisible exigir el pago de prestaciones sociales propias de la regulación prescrita en el Código Sustantivo del Trabajo o en las disposiciones que regulan el derecho de la función pública. (…)” T- 426-1 del 8 de julio de 2015. M.P Jorge Iván Palacio Palacio
Por su parte el Consejo de Estado en sentencia del 8 de septiembre de 2017, radicado 2101770 con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez lo ha definido como:
“El contrato de prestación de servicios es aquél que suscriben las entidades del Estado con el objetivo de desarrollar actividades que tienen que ver con su funcionamiento y se celebra con personas naturales o jurídicas, en aquellos casos en que el objeto social de la entidad no se puede llevar a cabo con el personal perteneciente a ella. También se puede celebrar este contrato cuando la actividad a desarrollar requiere conocimientos especializados. Además, en esta clase de contrato no se genera relación laboral ni prestaciones sociales y no se pueden
celebrar sino por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.”
Como se ve reflejado vía jurisprudencia el Máximo órgano de la jurisdicción Contencioso Administrativa ha permitido que el contrato de prestación de servicios también sea extensivo a personas jurídicas, asimismo nuestro ordenamiento jurídico (Decreto 2400 de 1968, en su artículo 2, el artículo 7o del Decreto 1950 de 1973), ha precisado que queda prohibido celebrar contratos de prestación de servicios, cuando el contratante deba realizar funciones de carácter permanente, ya que estas solo pueden ser ejecutadas por personal de planta de la respectiva entidad, prohibición que en principio se convierte en un medida de protección laboral y que busca que no se desnaturalice el contrato en mención y las diferentes etapas de contratación que debe efectuar la administración para lograr el cumplimiento de sus fines.
De lo anterior se puede concluir los elementos o características esenciales del contrato de prestación de servicios, a saber:
a) Se celebra con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades especializadas que no puede suplir o llevar a cabo el personal de planta con la particularidad de que no sean funciones propias y permanentes de la entidad, por lo tanto, se señala que es una forma excepcional de vinculación con los órganos del Estado.
b) Igualmente se precisa que los contratistas pueden llegar a realizar labores y/o actividades que ejecutan servidores públicos, pero ello es permitido solamente ante la carencia de personal para cumplir con los objetivos de la administración; sin embargo dicha facultad legal no les concede a los contratistas la calidad de servidores públicos.
c) El contratista desarrolla la actividad de manera autónoma e independiente, es decir, no existe el elemento de subordinación que caracteriza a una relación laboral, por lo que se regula por las normas civiles y comerciales.
d) Dichos particulares reciben la calidad de contratista y no de servidores públicos, por lo que no se les puede aplicar el régimen jurídico y disciplinario de las personas que se vinculan con el Estado a través de una relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo
e) El objeto a desarrollar por el contratista es de carácter temporal, es decir, por tiempo limitado por lo que no se puede aplicar para ejecutar o desarrollar actividades permanentes de la entidad estatal, salvo la excepción ya referida con anterioridad.
f) La actividad desarrollada es retribuida a través de Honorarios, los cuales no genera el pago de prestaciones sociales
g) El pago de seguridad social estará a cargo exclusivamente del contratista independiente.
Otras generalidades del Contrato de Prestación de servicios se pueden evidenciar a través del Código del Comercio y el Código Civil, por lo que no es posible aplicar las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo ni el régimen jurídico de los servidores públicos.
Cabe mencionar que el contratista no está obligado a prestar sus servicios exclusivamente a un solo contratante; que el contratista debe asumir todos los riesgos, gozando no obstante de plena autonomía e independencia técnica y directiva; y que debe ejecutar el objeto del contrato con sus propios medios.
Ante la ausencia de subordinación el contratante solamente tiene derecho a percibir el pago de sus honorarios por la labor desarrollada, lo que conlleva a que no tiene derecho a percibir prestaciones sociales tales como: primas, cesantías, incapacidades. Por otro lado, se precisa que los contratistas pueden llegar a realizar labores y/o actividades que ejecuten servidores públicos, pero únicamente por razones de insuficiencia en el personal, con el único propósito de cumplir con los objetivos de la administración, pero ello no quiere decir que reciban la calidad de servidores públicos.
El contratista está obligado a cumplir con las obligaciones tributarias que se generen por sus ingresos (actualmente se hace una retención del 11%, sin importar cuál sea el valor del contrato).
El contratista independiente es un afiliado obligatorio del sistema de seguridad social integral, por lo que debe asumir la totalidad de los aportes al sistema, es decir, debe pagar a pensiones el 16%, a salud el 12,5% sobre el 40% Ingreso Base de Cotización y asume el pago de los riesgos laborales según ley 797 de 2003 y decreto 723 de 2013 respectivamente, cuando el contrato sea superior a un mes.
También cabe destacar que el contrato de prestación de servicios tiene diferentes modalidades que le permite a las entidades del Estado contratar dependiendo de la necesidad que tengan;
por ejemplo, si necesitan cumplir con una actividad misional o requieren servicios profesionales o especializados para un área determinada. Conforme a esto existen las siguientes Modalidades de Contrato de Prestación de Servicios con el Estado según lo establecido por la ley 1150 de 2007 en su artículo 2 así:
• contrato de prestación de simples servicios.
• contrato de prestación de servicios profesionales
• contrato de prestación de servicios especializados
• contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión
Por otra parte, es necesario establecer las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo, pues el primero se caracteriza por tener una independencia para el ejercicio de la labor, mientras que el segundo tiene como elemento esencial la subordinación en el desempeño de las actividades rigiéndose además por las normas del Código Sustantivo del trabajo, que en su tenor 23 señala los elementos esenciales así:
“Articulo 23 Elementos esenciales: A. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; yc. Un salario como retribución del servicio.”
Valga mencionar lo que dijo la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997 en lo referente a las diferencias entre contratos de prestación de servicios y los contratos de trabajo:
“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se
requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo– se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos”
Lo anterior determina que el elemento diferenciador entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral es la ausencia de subordinación o dependencia, ya que el contratista goza de plena autonomía para cumplir con el objeto del contrato, mientras que en la relación laboral existe una continuada subordinación por parte del empleador, lo que le permite impartir órdenes para ejecutar la labor para la cual fue contratado, desencadenando el pago de prestaciones sociales comunes a cargo del patrono.
Ahora bien, se puede señalar que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del contratista frente a la administración, es decir, se exponga que las entidades públicas desnaturalizaron el contrato de prestación de servicios para ocultar una verdadera relación laboral y así eludir el pago de prestaciones sociales. En este caso aplica el principio de prevalencia de la realidad sobre la formalidad
contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, para resarcir dicha situación y reparar los derechos conculcados por la administración.
No obstante se reitera que pese a que se prueben los elementos esenciales de la relación laboral, el juez no podrá por ningún motivo reconocer al contratista el estatus de empleado público, ya que no puede el órgano judicial desconocer los preceptos constitucionales que para acceder a los diferentes empleos públicos son requisitos sine qua non el nombramiento y la respectiva posesión. El Consejo de Estado desde antaño ha desarrollado una línea jurisprudencial para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a contratistas que en realidad cumplían funciones permanentes a favor de los diferentes órganos e instituciones estatales, como se verá más adelante.
Conforme a lo precedentemente expuesto se puede manifestar que la constitución y la ley han venido diferenciando lo que es un contrato de prestación de servicios y uno laboral, cómo se reconoce el pago de cada uno de ellos y a qué prestaciones sociales tiene derecho; de igual forma las altas cortes han desarrollado jurisprudencia mencionando los casos en que el contrato de prestación de servicios puede llegar a desfigurarse en uno laboral, esto con la finalidad de ordenar el pago de prestaciones sociales a muchas entidades públicas del Estado que han convertido el contrato de prestación de servicios en una verdadera relación laboral, sin que el juez pueda reconocer la calidad de servidor público a un contratista, ya que la norma constitucional destaca que para ello es imprescindible el juramento y firma de la posesión del cargo.
CAPITULO III
EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES A LOS
CONTRATISTAS EN EL PERIODO 1998-2017.
El máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa ha venido fijando una línea jurisprudencial sobre el reconocimiento de prestaciones sociales a contratistas de entidades públicas cuando se configuran los elementos esenciales de la relación laboral; de esta manera el Consejo de Estado desde el año de 1998 hasta el año 2017 ha manejado diferentes posturas.
Se debe indicar que las sentencias que se desarrollarán en el presente capítulo se han tenido en cuenta porque han sido las que han dado nacimiento al reconocimiento del pago de prestaciones sociales a contratistas, de igual forma es menester manifestar que en el análisis llevado a cabo se pudo evidenciar que algunas decisiones transformaron la postura relacionada con la modalidad en que dichas prestaciones deben ser reconocidas, así:
1. Reconocer el pago de prestaciones sociales a los contratistas.
2. Reconocer el pago de prestaciones sociales a contratistas bajo la figura de la reparación de daño.
3. Reconocer el pago de prestaciones sociales a contratistas a título de indemnización 4. Reconocimiento del pago de prestaciones sociales bajo la figura de restablecimiento del
derecho
• RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES A LOS CONTRATISTAS
Para desarrollar esta tesis se tendrá en cuenta la siguiente sentencia:
• Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, Sentencia Del 10 De Diciembre De 1998, Radicado 3528 (1679-98) C.P Carlos Arturo Orjuela Góngora
El máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa ha venido fijando una línea jurisprudencial sobre el reconocimiento de prestaciones sociales a contratistas de entidades públicas cuando se configuran los elementos esenciales de la relación laboral. De esta manera el Consejo de Estado desde el año de 1998 profirió la primera sentencia relacionada con el tema.
Aunque el juez de conocimiento decidió negar las pretensiones, en segunda instancia el Consejo de Estado Manifestó lo siguiente:
“Aunque en el expediente no aparecen los contratos celebrados entre el libelista y la entidad demandada, de lo afirmado por él y de lo expuesto por ésta tanto en el Oficio demandado como en la prenotada certificación, bien se puede deducir la existencia de un contrato de prestación de servicios. Asimismo, en concordancia con los testimonios recaudados y con la certificación del ISS sobre afiliación del actor, cabe concluir que él prestó sus servicios en forma personal, bajo la continuada subordinación laboral y recibiendo una remuneración económica. Es decir, merced a la ejecución práctica del
contrato de servicios, y en consonancia con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se configuraron los elementos esenciales de la relación laboral subordinada, no obstante que desde el punto de vista formal la relación entre el actor y la entidad se hallaba circunscrita por la figura del contrato estatal, la continuada dependencia laboral dio al traste con la presunción que comporta el numeral 3º del artículo 32 de la ley 80 de 1993”
En esta oportunidad el Consejo de Estado reconoció que el actor había tenido una relación laboral con la entidad demandada, pues se logró demostrar a la luz del principio de la primacía de la realidad, la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, entre ellos el de la subordinación, lo que conllevo a que se ordenara el pago de prestaciones sociales. (Cesantías, intereses a las cesantías, prima, vacaciones)
Es de resaltar que el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa desarrolló la tesis del pago de prestaciones sociales a contratistas bajo los lineamientos emitidos por la Corte Constitucional y en la figura de la asimilación.
En el primer ítem fundó su argumentación en que si se lograba demostrar el elemento de subordinación y dependencia se configuraría un contrato de trabajo, sin importar la denominación que le hubiera dado la entidad a la relación jurídica existente tal como lo señala el principio instituido en el artículo 53 del estatuto superior.
Por otra parte, el alto tribunal precisó que las funciones ejercidas por el demandante eran propias de un empleado público departamental, por lo que era ineludible su asimilación al
orden legal y reglamentario; no obstante no le dio la calidad de servidor público, es decir, no dejo de lado que para reconocer tal vínculo el trabajador debe cumplir con los requisitos constitucionales y legales ya establecidos. Por lo tanto, utilizó la figura de la asimilación que puede ser entendida como apropiar al empleado de las características y los derechos que podría acceder si tuviera la calidad de empleado público sin serlo, con el fin de preservar sus garantías y prebendas fundamentales.
De esta manera la corporación fijó el precedente para reconocer el pago de prestaciones sociales a contratistas que habían prestado un servicio subordinado a la administración, castigando el hecho de que la entidad desvirtuara la naturaleza del contrato de prestación de servicios.
• RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES A CONTRATISTAS BAJO LA FIGURA DE LA REPARACIÓN DE DAÑO
Para el estudio de esta tesis se tendrán en cuenta las siguientes sentencias del Consejo de Estado. Cabe destacar que la primera sentencia fue la providencia que realizó el cambio de postura frente al pago de prestaciones sociales a los contratistas y las demás han sido decisiones que a lo largo de la historia han confirmado dicha postura:
• Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencias del 18 de marzo de 1999, radicado numero 16357 C.P Carlos Arturo Orjuela Góngora
• Sala de lo contenciosa administrativa sección segunda Subsección B sentencia del 25 de abril de 2010 radicado bajo el numero 201025000-23-25- 000-2002-07163-01(0817-09)C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila
• Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia Del 7 De Febrero De 2013, Radicado Numero 25000-23-25-000- 2008-00653-01(2696-11) C.P Bertha Lucia Ramírez De Páez
Es importante mencionar que la visión que ha tenido el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de prestaciones sociales a contratistas ha sido legible desde sus inicios. En estas sentencias, la figura contractual por la que fue requerido el contratista por la institución se desnaturalizó porque nunca existió una plena autonomía e independencia, sino que a contrario sensu, la prestación del servicio estuvo bajo una continuada y permanente subordinación, lo que conllevó a que se configurara un contrato realidad en virtud de los postulados del artículo 53 de la Carta Política.
Por otra parte, se puede evidenciar que el órgano colegiado de la jurisdicción contenciosa precisa que a pesar de que el contratista desvirtué y ponga de manifiesto la realidad de su situación jurídica con la entidad estatal, esta no lo convierte en empleado Público, ya que dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado.
No se puede dejar de lado el cumplimiento de los requisitos constitucionales de nombramiento y posesión, no obstante al contratista se le garantiza sus derechos prestacional por el actuar irregular de la administración.
Se trae a colación lo señalado por la corporación administrativa sección segunda, sentencia del 18 de marzo de 1999, radicado número 16357 con ponencia del magistrado Carlos Arturo Orjuela Góngora frente al tema objeto de estudio, de igual manera apoyándose en jurisprudencial constitucional como la sentencia C-555 de 1994:
“Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.”
(…)La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar. Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión para tomar el cargo, de
modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes;
(3) planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a través de procedimientos no democráticos; (5) las regulaciones generales que gobiernan el ejercicio, las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de poderes que son del resorte del Congreso, las Asambleas o los Concejos, o de otras autoridades.”
Ahora bien en esta oportunidad el Consejo de Estado precisó que una persona que haya sido vinculada como contratista que en realidad se trata de una relación laboral tiene derecho a recibir a título de reparación del daño, de conformidad con el artículo 85 del C.C.A, el pago de las prestaciones sociales dejadas de sufragar.
La acción de Nulidad y restablecimiento del derecho, además de buscar la nulidad del acto administrativo, pretende que los actores reciban una reparación del daño, que es entendida como una indemnización resarcitoria de los perjuicios causados por el actuar de la administración la cual puede abarcar el lucro cesante, daño emergente, perjuicios morales, etc. Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 2010 radicado bajo el número 201025000-23-25-000-2002-
07163-01(0817-09) con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila estructuró la reparación del daño en los contratos realidad de la siguiente manera:
“(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la
“irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la
indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia)”.
Así las cosas, el reconocimiento de emolumentos laborales a título de reparación del daño, se han de entender solamente al pago de la totalidad de las prestaciones sociales dejadas de percibir por parte del contratista, los cuales son equivalentes a las prestaciones que perciben los empleados públicos de la respectiva entidad contratante y estas son liquidadas conforme a los honorarios pactados en el contrato.
• RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES A CONTRATISTAS A TITULO DE INDEMNIZACIÓN
Para abordar el tema objeto de estudio se analizaron las siguientes sentencias que perfilaron la nueva postura del alto tribunal,
• Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “A”, Sentencia Del 21 De Abril De 1999 Radicación 16829 , C.P Flavio Augusto Rodríguez Arce
• Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “B”, Sentencia Del 26 De Septiembre De 2002, Radicado 54001-23-31- 000-1998-1190-01(471-02), C.P Jesús María Lemos Bustamante
• Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “A”, Sentencia 28 De Febrero De 2008 Radicado 68001-23-15-000-2002- 02475-01(0868-07)C.P Jaime Moreno García
Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado sostiene que cuando el particular trate de demostrar que el contrato de prestación de servicios escondía una real relación laboral, debe demostrar fehacientemente los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, específicamente la subordinación y dependencia respecto del empleador, es decir, que desempeñaba en actividades similares al del personal de planta.
Por lo tanto al desvirtuarse el contrato de prestación de servicios, surge el derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales conforme al régimen aplicable del servidor público en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades y a la irrenunciabilidad a las prerrogativas laborales contenido en el artículo 53 de la carta política.
Sin embargo como se ha señalado a lo largo del presente escrito el cuerpo colegiado ha dejado en claro que pese que se demuestre la relación laboral, el particular no puede alcanzar la condición de servidor público, dadas las exigencias de los requisitos señalados en la constitución y la ley para adquirir dicha categoría, pero de la misma forma reitera que la administración al haber desconocido los derechos del trabajador debe resarcir los perjuicios ocasionados.
El Consejo de Estado entonces precisó que las lesiones laborales deben ser reparadas a la luz de una indemnización como una compensación económica, la cual se origina por un perjuicio de índole laboral, equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos
de la entidad demandada, sin que los prestadores de servicios reciban la calidad de servidores públicos.
En Sentencia del 21 de Abril De 1999 Radicación 16829 con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arce se destacó lo siguiente:
“En consecuencia, también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder en favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor.
Sin embargo, como quedó explicado la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P. , y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A..
Así las cosas, resulta procedente reconocer en favor de la demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del Municipio por el período comprendido entre el 12 de octubre de 1992 y el 15 de diciembre de 1994, dado el fenómeno de la prescripción. Es necesario entonces, precisar la base para liquidación de la indemnización que se reconoce.”
Resumiendo lo dicho hasta acá, al avanzar en el estudio de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado se ha podido evidenciar que en las decisiones de la corporación se hace referencia al concepto de coordinación el cual impide el surgimiento de una relación laboral con la administración. En Sentencia 28 De Febrero De 2008 Radicado 68001-23-15-000-
2002-02475-01(0868-07) con ponencia del magistrado Jaime Moreno García expresa lo siguiente:
“se ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.”
• RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES BAJO LA FIGURA DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Para esta postura cabe destacar que las últimas decisiones del cuerpo colegiado han adoptado esta figura, pues en diferentes decisiones han manifestado que es la más apropiada para reconocer el pago de prestaciones sociales a contratistas. Es menester no obstante indicar que el tema no es pacífico, puesto que como se ha evidenciado a lo largo del presente capítulo, han sido muchos los cambios jurisprudenciales dentro del tribunal.
Frente a esta tendencia se mencionaran las siguientes providencias:
• Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencias del 26 de junio de 2008, radicado número 05001-23-31-000-2002-04149-01C.P Jaime Moreno García
• Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 12 de mayo de 2014, expediente 050012331000200506806-01 (1785-2013), con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
• Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15) CE-SUJ2-005-16con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter.
El consejo de Estado a lo largo de sus decisiones ha determinado reconocer prestaciones sociales a contratistas. En este ítem el tribunal tomó la decisión de reconocer a título de restablecimiento del derecho, modificando su postura:
Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales. (art. 53 C.P.).
La Sala se aparta de la conclusión a que se llegó en la sentencia de 18 de marzo de 1999 y replantea tal posición, pues lo cierto es que en casos como el presente no tiene lugar la figura indemnizatoria, porque sin duda alguna, la lesión que sufre el servidor irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida. Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea> inherente.
