suya haya dejado de percibir. Trataremos de demostrar que estas hipótesis

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p

PAGO EN M A T E R I A A D U A N E R A . * El inciso b) clej artículo 29 de la Ley de Adua- nas es uno de los más resistidos por los con- tribuyentes, y de los más vapuleados por los abogados que l i t i g a n contra la administra- ción. El mismo da competencia a ésta para

"practica]' la revisión de los documentos aduaneros q u e las a d u a n a s y receptorías deberán elevarle u n a vez cancelados y for- mular los cargos que procedan por las diferencias que compruebe en la aplicación de los derech<jvS y tasas, ya sea por errores de cálculo, liquidación u otros que dismi- nuyan la renta, ya por indebida interpreta- ción de la ley".

En b u e n romance esto significa que la A d u a n a reconoce la posibilidad de e q u i v o - carse, y que hasta que no se cumpla la pres- cripción, pende sobre el contribuyente la es- pada damocliana de que esa probabilidad se cristalice en un antipático cargo, que en alguna oportunidad aparecerá cuando la mercadería está ya vendida y cobrada, por lo que no se podrá trasladar la gabela a los precios.

Al clamor del contribuyente, q u e por lo general no suele emplear términos jurídicos para expresar su disconformidad, se une en los Tribunales la protesta de los abogados, que suele traducirse en las propuestas si- guientes :

a) La relación entre el contribuyente y el Fisco termina cuando aquél paga y éste cobra.

b) La liberación que obtiene el deudor por la prueba del pago de su obligación constituye un derecho adquirido cuyo des- conocimiento afecta la garantía de la pro-

* Por el Dr. JAIME POTENZE.

piedad asegurada por el artículo 17 de la Constitución. (Coiif. Corte Suprema, La Ley, 88-472).

c) El artículo 434 de las Ordenanzas de A d u a n a dice que ni ésta n i el comerciante podrán reclamar • -ontra la clasificación de los artículos después de salir éstos de la A d u a n a , debiendo satisfacer al fisco los empleados que hayan intervenido en la cla- sificación las cantidades que por culpa suya haya dejado de percibir.

Trataremos de demostrar que estas hi- pótesis pueden contar con la máxima sim- patía humana, pero que jurídicamente no se adecúan a la cuestión que nos ocupa. Pue- de recordarse el dicho portugués: "Usted tiene razón, pero tiene poca, y la poca que tiene no vale nada".

De acuerdo con nuestra inveterada cos- t u m b r e de citar a Santo Tomás, podríamos decir que "por el contrario", la Corte Su- prema ha dicho (La Ley 48-867)-que "El derecho adquirido mediante el pago hecho con sujeción a todo lo que en su forma y sustancia dispongan las leyes, es inaltera- ble con respecto a la legítima obligación de la cual corresponde".

La c'ave está a q u í en la "forma", y sobre todo la "sustancia", que nos lleva al ar- tículo 505 del Código Civil que libera al deudor cuando ha cumplido exactamente con la obligación. Si no, no. Por otra parte, no hay que dejar de lado que «1 inciso de marras está avalado por el poder de policía que tiene la administración pública, el que como manifestación de imperio es irrenunciable a estar al criterio de Bielsa.

Por otro lado, no hay que olvidar que el Derecho Aduanero es Derecho Público, por lo que las normas privadas se aplican, por lo general, exeepcionalmente. La Aduana es

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una de las principales fuentes de ingresos del país, y ello beneficia a la comunidad, por lo que en el evento de una colisión entre el Fisco y los particulares, sin dejar a un lado ios legítimos derechos que estos últimos pudieran tener, se debe tener en cuenta que en materia de Derecho Fiscal las relaciones entre Estado-Fisco y Con- tribuyente-Obligado se caracterizan por el factor poder o imperio. Aquél actúa como poder, y sus dictados tienen forma coacti- va, ya que están dotados de imperium.

Atento el control judicial del acto adminis- trativo, de ninguna manera puede arries- garse la opinión de que lo dicho se parece al totalitarismo.

Volviendo al tema específico que nos ocupa, conviene leer P! voto del ex-ministro de la Corte Suprema, doctor José F. Bidau cuando como Juez de Cámara se expidió en el fallo registrado en el Tomo 100, página 579 de La Ley. Dijo allí: "Cuando en las relaciones entre particulares, o entre éstos y alguna repartición del Estado, se paga menos de lo que legalmente corresponde, el acreedor no pierde su derecho al saldo. Esa me parece que es la verdadera doctrina, porque de lo contrario cualquier error o descuido de quien debe recibir el pago da- ría lugar a beneficiar sin causa al deudor.

Los mismos principios sobre enriquecimien- to sin causa que permiten repertir el pago indebido, se aplican con toda justicia a la situación contemplada (en el caso se deci- dió que cuando el poder administrador, en ejercicio de un poder de policía que es irrenunciable por pacto o convenio por ser una manifestación de imperio, aprueba una nueva tarifa, la misma entra en vigencia de inmediato y rige todos los contratos posteriores, aún con respecto a contratos celebrados con anterioridad.

De ahí que la objeción a) exige una pe- queña aclaración. Es cierto que la relación entre el contribuyente y el Fisco termina cuando aquél paga y éste cobra, pero debe entenderse que tanto uno como otro han de abonar o percibir lo justo. Mientras ello no ocurra, la obligación sigue en pie.

Lo mismo pasa con la objeción b). Si el contribuyente prueba que pagó su obliga- ción, no hay duda de que está liberado;

pero si mediante una revisión se llega a la conclusión de que ha abonado de menos, poca duda puede haber de que no ha satis- fecho lo debido, por lo que mal puede alegar la extinción de la obligación.

La objeción c), que a nuestro juicio es la que más fuerza tiene, ha quedado re- suelta con el texto actuaJ del artículo 2°

inc. b), que agregó a las facultades de revisión la indidabida clasificación, valo-

ración o interpretación de la ley. En su excelente estudio sobre la materia ("Ley de Aduana y sus normas complementarias", Ed. Depalma, 1977), Di Fiori, Ferro y Di Fiori sostienen que el artículo 434 de las Ordenanzas no ha sido derogado, lo que es cierto si nos atenemos a lo dicho en el artículo 208, inciso i) de la Ley de Adua- nas. No obstante, existe una derogación tá- cita al haberse introducido en la reforma el concepto de "clasificación", que los dis- tinguidos autores nombrados sostienen se hizo "a hurtadillas", criterio que ningún juez, ante un caso concreto, podría suscri- bir. Esto, en la teoría, ya que llevan razón ' los especialistas citados al sostener que en la práctica, retirados los bultos de la aduana, hay una imposibilidad de saber si la mercadería es la misma que se despachó en su momento. O, agregamos, será difícil hacerlo, pero en esta hipótesis, donde la ley no distingue, no pueden hacerlo sus glosa- dores, por ilustres que sean.

Un dictamen del Departamento de Asun- tos Jurídicos de la Administración Nacio- nal de Aduanas —el 488.819/66— expresa que la facultad de revisar los documentos ya abonados y formular cargos por las diferencias, no tiene limitación alguna en cuanto a la causa que origina la disminu- ción del ingreso fiscal. También debe ad- vertirse que el hecho imponible no está condicionado a la cancelación del despacho, doctrina ésta sustentada por el Tribunal Fiscal in re Martínez Pablo, que expresó que podían exigirse los ajustes por diferencias de gravámenes a u n q u e la mercade- ría se hubiera despachado a plaza.

Hay, por último, un principio de equi- dad que últimamente ha adquirido notoria relevancia ante rl fenómeno (de alguna manera hay que llamarlo) de la desvaloriza- ción de la moneda. La doctrina flamante de la Corte Suprema es. en este caso, im- placable, y se sintetiza en que quien tiene un crédito debe recibir en pago la suma que le permita adquirir las mismas cosas que hubiera comprado con el dinero origi- nal. En otras palabras: hay que pagar lo que se debe y no menos, y la complejidad de las operaciones aduaneras escapan, a veces, a una vigilancia precisa, por lo que hay una segunda instancia para que la Ad- ministración ponga los puntos sobr» las

íes, o si se prefiere las cifras en su lugar.

Que en muchos casos el pago primitivo ha sido hecho de buena fe, sobre la base de cálculos aduaneros equivocados, es algo que de niguna manera vamos a negar; pero como el contribuyente tiene todo el derecho del mundo a sostener que la revisión tam- bién pude ser errada, al final triunfa la

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verdad. Y como el fin jurídico es dar a cada uno lo suyo, no habrá más remedio, en algunos casos, que entregar a la Adua- na lo que le pertenece, aunque sea a través de un proceso de revisión.

PARTES EN DERECHO PROCESAL.*

SUMARIO: 1. Concepto. Parte en sentido material y parte en sentido forma). - 2. Es- tructura de la parte, a) Parte simple, b) Parte compuesta o plural, c) Parte compleja, d) Parte accesoria. - 3. Requisitos de la parte. A ) La capacidad. B) La legi- timación. C) La postulación. - 4. Princi- pios que gobiernan la actividad de las partes.

1. — Concepto. Parte en sentido material y parte en sentido forma!. La noción de

"parte en el proceso" SP inscribe en la ca- tegoría más amplia y comprensiva de "sujeto del proceso", por lo que parece indica- do definir primero la figura del sujeto, para llegar luego a la idea de parte.

Entendemos por "sujeto del proceso" a toda persona (persona física o ente colec- tivo) que tiene aptitud para crear, modifi- car o extinguir una situación jurídica procesal. Dentro de esta categoría 1 lamamos partes a los sujetos principales, interesados, que actúan esencialmente, en el proceso con- tencioso ( ' ) .

En esta forma dejamos señalada la tri- ple caracterización de las partes. Son sujetos principales y no accesorios, pues constituyen, conjuntamente con el juez, la trilogía indispensable para que exista el juicio o proceso contencioso.

Son interesados, pues a diferencia de los sujetos desinteresados que actúan en el proceso (juez, auxiliares, terceros. Ministerio Público en ciertos supuestos), hacer valer, respectivamente, una pretensión o una opo- sición a la pretensión.

Actúan esencialmente en el proceso contencioso, pues no se concibe un proceso de este tipo sin la presencia de dos partes y sólo actúan en este proceso, pues en el voluntario no hay partes, sino interesados, gestores o peticionantes.

Pero superada esta noción elemental, resulta difícil exponer un concepto unívoco de parte, pues los distintos autores afir-

man ideas diversas con respecto a ella a lo, que se suma, con gran frecuencia, una simple cuestión terminológica que sólo sirve para complicar aún más el panorama.

En la doctrina suele distinguirse entre parte material y parte formal, o, con tér- minos equivalentes, entre parte en sentido material o sustancial y parte en sentido formal o procesal o, finalmente, y con un alcance análogo, entre parte directa y parte indirecta (²).

Sin embargo, esta distinción no es entendida siempre en el mismo sentido, ni aceptada por todos. No es entendida en el mismo sentido porque algunos llaman parte en sentido material o sustancial al titular del derecho o de la situación jurídica material hecha valer en juicio, en tanto que otros dan esta denominación a la persona que pretende ser titular de determinada situa- ción o a quien se atribuye esa titularidad.

No hay discrepancia, en cambio, con la no- ción de parte en sentido formal o procesal o parte indirecta, pues todos aluden, den- tro de esta figura, a quien actúa como tal en el proceso.

Esta distinción no es aceptada por todos, pues hay quienes entienden que ella sólo sirve para crear confusiones en torno a la idea de parte y que. en verdad, hay una sola acepción del vocablo. Esta es, por ejemplo, la posición de Guasp y Prieto Castro en España, Palacio en la Argentina y Véscovi en el Uruguay (debe aclararse que Guasp admite la distinción entre parte directa o indirecta que en gran medida recoge aquella distinción) (³).

Personalmente entendemos que la distin- ción apuntada responde a una indiscutible realidad procesal y que lejos de crear con- fusión, sirve para aclarar y precisar conceptos.

Creemos que la distinción debe hacerse en la forma siguiente:

a) Llamamos parte en sentido material al sujeto del litigio, es decir, al titular de

(1) Partimos de 1» noción de proceso expuesta por Carnelutti en Instituciones del Proceso Civil, Bs. As., 1959, t. I, núm. 1, que puede, sintéticamente, formu- larse así: conjunto do actos destinados a la formación o a la actuación de u n mandato jurídico mediante la necesaria colaboración entre las personas interesadas y una o más personas desinteresadas.

* Por el Dr. JOSÉ A. ARLAS.

(2) Tj?i distinción entre parte en sentido material o sustancial y parte en sentido formal o procesal ha sido magistralmente expuesta por Carnelutti en Sistema' de Derecho Procesal Civil. Bs. As., 1944. t. IT, núms. 120 y 147 y en Instituciones cit., t. T, núms. 6 y 101. No creernos compartible, en cambio, pl criterio Que el maes- tro italiano expone en Lecciones sobre el proceso penal, Bs. As., 1950, t. I, núms. 72 y sifrts.

Rstimam'os injusta la crítica que formula Devis Echan- oía en Nociones tjeneraJes de Derecho Procesal Civil, Ma- drid, 1966, p. 354, cuando examina la distinción entre parte en sentido material y parte en sentido formal expuesta por Oarnelutti. Kn el texto analizamos la forma pn que a nuestro juicio debe hacerse esa distinción, q u o es precisamente la que explica el jurista italiano.

Í3) Guasp, Derecho Procesal Civil, 2» ed.. Madrid.

1961, p. 177 y sigís.; Prieto Castro, Manual de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1959, núm. 159; Palacio, Jf*

nval de Derecho Procesal flivü, Bs. As., 1973, t. I.

núm. 101; Véscovi, Derecho Procesal Civil, t. II, p. 148.

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la pretensión hecha valer o a aquél contra qjuien se dirige esta pretensión. En un juicio reivindicatorio promovido por A (actor que afirma su calidad de propietario) contra B (demandado, a quien se atribuye por el actor y se autoatribuye por el demandado condición de poseedor), A y B son partes en sentido material o sustancial, porque .ambos son los sujetos del litigio; A es el sujeto activo del litigio, es decir, quien pretende algo del demandado; B es el sujeto pasivo del litigio porque se pretende algo de él y porque es titular de la oposi- ción a la pretensión hecha valer (4).

Esto no significa, naturalmente, que como entienden algunos, se identifique al titular de la pretensión o de la oposición a la pre- tensión, con el titular del derecho o de la relación jurídica sustantiva. La noción de parte et siempre mm noción de carácter procenal y no sustancial o de fondo (⁵) .

Puede ocurrir, en efecto, que quien pretende ser propietario ( A ) lo sea realmente; puede ocurrir que aquél en quien se afirma por el actor condición de poseedor del bien, condición que es aceptada por él (B) sea realmente el poseedor del bien. En este ejemplo hay coincidencia entre el titular <kl derecho sustantivo de propiedad y el titular de la pretensión; hay identidad entre el titular de la posesión y el titular de la oposición a la pretensión.

Pero puede ocurrir —y ocurre con de- masiada frecuencia—, que no es de esta identidad y que se disocien las calidades de titular del derecho'o de la situación j u r í - dica sustantiva y titular de la pretensión o de la oposición a la pretensión.

Esto ocurrirá cuando A, que pretende ser propietario y promueve el juicio reivindicatorio no es en verdad el propietario del bien ('puede suceder que A sepa que no es propietario y será entonces un litigante de mala fe o que crea que es propietario y se- rá entonces un litigante de buena fe).

Eso sucederá también cuando B, que afirma su condición de poseedor en e! juicio que le promovió A, no es realmonte tal poseedor sino un simple ocupante precario (si B sabe que no es poseedor será un liti-

( 4 ) Por razones que aquí no podemos Mplirar. rn- trndemos que «n el derecho uruguayo el objeto del jni- cio o proceso contencioso es el litigio, entendiendo por tal el conflicto intersubjetivo d« intereses, calificado por una pretensión resistida, que se hace valer ante el jue»

{como se advierte partimos de la noción de litigio qne da Carnehitti. a u n q u e entendemos ampliarla cíe manera considerable. Hemos tratado el punto en Curso de De- rrcha Procesal, pnblicaiio por el Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, t. I. p. 18 7 sigts.).

(5) En ese posición se encuentran Devis Echan- dia, ob. cit.. núm. 168; entre nosotros se sitúa ea la misma linea Trntelbaum en el (7t*rso rf« Derecho Procfgal, cit. en nota anterior, t. I, p. 296.

gante de mala fe; si cree que es poseedor será un litigante de buena f«).

En todos estos ejemplos el titular del derecho o de la situación jurídica sustantiva no es parte en el juicio; es posible que ig- nore la existencia de tal j u i c i o ; sin embargo el juicio existe y tiene como objeto un litigio y en ese litigio hay parte actora y parte demandada.

b) Es parte en sentido formal o procesal quien hace valer en juicio la pretensión del sujeto activo del litigio o la oposición a la pretensión del sujeto pasivo del litigio.

c) Normalmente coinciden en la misma persona la calidad de parte en sentido material y en sentido formal. Normalmente, A, titular de la pretensión reivindicatoría fes decir, que afirma su calidad de propietario) es quien comparece personalmente en el juicio y actúa como actor en el mismo.

Normalmente también, B, titular de la opo- sición a la pretensión reivindicatoria (que niega la calidad de propietario de A) es quien actúa personalmente en el juicio y obra como parte demandada.

E!xcepcionalmente aparecen disociadas las condiciones de parte en sentido material y en sentido formal. Ello ocurre en los casos ríe representación y de sustitución aunque quizás debamos mencionar, además y como forma especial, el de las personas jurídicas.

1) En el caso de la representación el sujeto del litigio ('titular de la pretensión o de la oposición a la pretensión) o parte en sentido material, es el representado; el sujeto del proceso o parte en sentido formal es el representante.

Como se sabe la representación puede sor legal, judicial o voluntaria. Es legal en el caso de los menores incapaces, en que actúa en su representación el padre, tutor o curador. Es judicial en el caso del administrador judicial o del síndico. Es voluntaria en el caso del mandato procesal.

En todos estos casos el menor, el incapaz, el representado, son los Sujetos del litigio o parte en sentido material. El padre, tutor, curador o representante son los sujetos del proceso (la parte en sentido formal).

En doctrina se niega, en general, la calidad de parte a los representantes y de ahí la negativa a admitir la distinción entre parte en sentido material y en sentido formal, reservando la denominación de parte a quienes incluimos en la primera categoría (6).

(6) Véase Ohiovenda, Imtititciontt de Derecho Pro- rrnal Ciirü, Madrid, 1940, t. IT, núm. 213; Calaman- drei. Jnalitvtrionft de Dtrftho Procesal Civil, Bs. As., 1962, t. II, par. 313.

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Se entiende, en efecto, que los únicos que merecen la calificación de parte son los sujetos del litigio, titulares de la pre- tensión o de la oposición a la pretensión a quienes hemos calificado como parte en sentido material o substancial.

Ya hemos anticipado que a nuestro juicio la distinción entre ambos sentidos del vocablo parte es exacta, que describe exactamente un fenómeno procesal y que explica algunas situaciones que de otro modo son difícilmente explicables.

En el primero de estos supuestos se encuentra, precisamente, el caso de los representantes legales, judiciales o voluntarios.

Si se reserva el concepto de parte para el titular de la pretensión o de la oposición a ella, es claro que los representantes son terceros y no partes y que, en consecuncia, qudan incluidos en el estatuto procesal de los terceros.

Habría que admitir, por ejemplo, que pueden ser llamados a declarar como testigos y que, en cambio, no están sujetos a la prueba de posiciones. Es sabido que se afirma precisamente !a solución contraria, es decir, que tanto en doctrina como en derecho comparado se admite precisamente la solución contraria, es decir que los representantes están legitimados para absolver posiciones, pero no para decla<ra)r como testigos (7) .

Esto significa, como se advierte, que se les considera como partes en el juicio y la única calificación de partes que le convie ne es la de parte en sentido formal.

2) En el caso de la sustitución procesal el sujeto del litigio ( t i t u l a r de la pre- tensión) o parte en sentido material es el sustituido; el sujeto del proceso o parte en sentido formal es el sustituto.

El ejemplo típico de sustitución lo ofrece en nuestro derecho la figura de la llamada subrogación que regula el art. 1295 Código Civil (*) (que autoriza a los acree-

(7) Guasp dice que quedan excluidos como testigos los que actúan como parto directa o indirecta en u n proceso, lo que s i g n i f i c a excluir a los represen:antes legales y a los apoderados, a quienes el autor considera porto indirecta en el .inicio (ob. cit.. p. 376); Palacio, comeatondo la legislación a r g e n t i n a , e n t i e n d e que los representantes tie los incapaces (por hechos en los q u e intervinieron personalmente) y los apoderados pueden ser llamados a absolver posiciones, lo q u e implica ex- cluirlos de la categoría de testigos (ob. cit., t. I, p. 500).

En nuestro país Galli lal considera q u e a u n q u e no Bean partes, no pueden ser interrogados como testigos porque se i d e n t i f i c a n con ellas, los padres, tutores y apoderados (Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil, comentario al art. 375, núm. 9 0 0 ) .

Carnelutti afirma, naturalmente, que el representante lega! del menor o incapaz que actúa 7K)r él en juicio no puede ser llamado como testigo (Xistcmíi. t.

II, núm. 288).

(*) S« refiere, naturalmente, al uruguayo. [N.

i>i LA R.]

dores a ejercitar, previa autorización judicial, las acciones que su deudor omite ejercitar) .

En la sustitución, como se advierte, el sustituto ejercita el derecho de acción y hace valer el derecho que se atribuye al sustituido.

En otros términos: actúa en nomb.re propio y ejercita su derecho de acción (y por eso es parte en sentido formal) ; pero hace valer una pretensión ajena (la pretensión del sustituido, sujeto del litigio o parte en sentido material),

Nos parece que la única forma de expli- car satisfactoriamente este fenómeno de la sustitución procesal es justamente la que parte de la distinción entre parte en sentido material y parte en sentido formal.

3) Las personas jurídicas, ya sean pú- blicas o privadas, actúan en e! proceso por intermedio de sus órganos. Se suele refe- rir esta f i g u r a al instituto de la represen- tación y la propia ley lo hace así cuando dice en el art. 117 CPC que "A nombre de las personas jurídicas obrarán en juicio los representantes que por las leyes o por sus propios estatutos tuvieren".

Entendemos que esta solución no es exacta y que no se trata de un caso de repre sentación, pues quien actúa en j u i c i o no representa a la persona jurídica, sino que

!a integra y aparece como su necesario e indispensable órgano de expresión. El fe- nómeno es muy conocido en el derecho pú- blico bajo el nombre de "teoría del órga- no", solución que estimamos extensible al derecho procesal.

Cuando una sociedad anónima actúa en j u i c i o como actora o como demandada lo hace, necesariamente, por intermedio de .sus órganos estatutarios; cuando una persona jurídica de derecho público actúa en juicio Jo hace también por medio de sus órganos establecidos constitucional o legalmente.

En todos estos ejemplos no puede decirse que exista d u a l i d a d entre la persona ju- rídica pública y privada y quienes actúan por ella en juicio, ya que estos ú l t i m o s integran la persona j u r í d i c a .

Es indudable que en estos supuestos el órgano de la persona jurídica, es parte en sentido formal, pues ejercita en j u i c i o la pretensión o la oposición a la pretensión de que es titular la persona jurídica misma

(parte en sentido material o sustancial).

4) Dentro de la categoría genérica de las personas jurídicas debemos mencionar el caso especial del Estado. Ya se sabe que el Estado es representado por el Fiscal de Hacienda (art. 304 CPC, 183 y sigtes. COT,

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art. 18, ley 11.460), aunque numerosas leyes especiales han establecido la intervención de otros funcionarios.

Los Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados tienen órganos especiales que actúan por ellos en juicio.

d) Las partes —ya sea en sentido material, ya sea en sentido formal—, reciben tradieionalmente el nombre de actor y el de reo o demandado. Es actor quien ejercita la pretensión; es demandado aquél de quien se pretende algo. Cuando este demandado formula a su vez una contrapretensión, se hace actor en ella, aunque recibe tradicio- nalmente el nombre de reconviniente.

Nustro CPC dice en su art. 89 que "Las personas que intervienen esencialmente en un juicio son: Juez, actor y reo".

Y en el art. 103 agrega que "Actor es la persona que pide alguna cosa, reo aquélla de quien y contra quien se pide".

Aunque nuestro Código no distingue

—naturalmente— entre parte en sentido material y parte en sentido formal, es muy claro que bajo el nombre de actor y de reo, o, lo que es lo mismo, de litigantes, se refiere al titular de la pretensión o de la oposición a la pretensión, es decir, a la parte en sentido material.

Así resulta muy claramente del art. 104 CPC cuando dice que: "Los litigantes po- drán hacerse representar por persona há- bil, aunque no sea procurador titulado", en que el litigante es, obviamente, el sujeto del litigio y no del proceso.

La misma solución se da en el art. 105 al disponer que "Los litigantes ya se presenten por sí o por medio de apoderado o procurador..."; en el art. 107 según el cual "Tanto el actor como el reo deben ser personas capaces para obligarse y para litigar", y en el art. 108 cuando agrega que

"Son incapaces para litigar por sí mismos. ..".

Para nuestro CPC, en consecuencia, las partes son el actor y el reo; el actor y el reo son los titulares de la pretensión o de la oposición a ella; los representantes legales o contractuales de los litigantes son. . . representantes de la parte y no parte ellos mismos.

2. — Estructura de la parte. Si tenemos en cuenta la estructura o composición de las partes —tanto en sentido material como en sentido formal— podemos distinguir tres categorías: parte simple, parte plural o compuesta y parte compleja.

a) Parte simple es aquella que está cons- tituida por una sola persona: A demanda a B.

b) Parte compuesta o plural es aquella que está formada por varias personas que pueden ser, cada una de ellas, parte por sí sola. Se trata, como veremos enseguida, de la figura llamada litis consorcio, en que la parte está formada por A y por B quienes, sin embargo, pueden ser partes principales por sí solas e independientes de la otra.

El litisconsorcio puede definirse como aquella figura en que la parte está formada por varias personas, que se encuentran entre sí en una relación de coordinación.

Puede, en consecuencia, presentarse en el caso de la parte actora (litis consorcio activo), o la demandada (litis consorcio pasivo), o de ambas (litis consorcio mixto).

Se distinguen dos grandes formas de litis consorcio, denominadas respectivamente litis consorcio voluntario y litis consorcio necesario. Es litis consorcio voluntario o facultativo aquél que se forma por la voluntad de los interesados; es litisconsorcio necesario aquel que resulta impuesto por la ley o por la índole de la cuestión litigiosa (8).

1) El litisconsorcio voluntario puede ser originario o sucesivo. Hay litisconsorcio originario en los casos de la acumulación inicial de pretensiones, es decir cuando A y B demandan conjuntamente a C por cobro de pesos o por indemnización por despido; o cuando A demanda a B y C por daños y perjuicios; o cuando A y B demandan a C y D por cobro de pesos.

En todos estos casos la admisibilidad del consorcio voluntario se reduce a la admisibilidad de la acumulación de pretensiones.

Hay litisconsorcio voluntario derivado o sucesivo en los casos de intervención adhesiva principal, que se da en ciertos supuestos de la que nuestro derecho denomina tercería coadyuvante (art. 523 CPC). Se presenta esta figura cuando en un juicio entre A y B, comparece C, coacreedor solidario del actor, adhiriendo a su pretensión;

o cuando comparece D co-deudor solidario de B adhiriendo a su oposición a la pre- tensión.

En estos casos el tercerista coadyuvante forma con el coadyuvado un litisconsorcio activo o pasivo y da lugar a lo que en doctrina se denomina intervención adhesiva principal o autónoma.

(8) No corresponde entrar aquí al estudio del 11- tiaconsorcio, del que sólo nos ocupamos en función da la estructura de las partes en el proceso. Puede verse un excelente estudio general del instituto en Devis Echan- día, ob. cit., p. 377 y sigts.

En Lititconíoricio Unitario, Río de Janeiro, 1972, Barbosa Moreira realiza un exhaustivo estudio del Etis- congorcio unitario, que distingue del litisconsorcio necesario.

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2) El litisconsorcio necesario se da cuando en virtud de la ley o de la índole de la cuestión litigiosa, la sentencia carece de eficacia si no están presentes en el juicio todos los litiáconsorcio.

Decimos que el litisconsorcio necesario puede tener su fuente en la propia ley o en la índole de la cuestión litigiosa. Como ejemplo de litisconsorcio necesario impues- to por la ley podemos citar en nuestro derecho el caso del art. 225 Código Civil se- gún el cual la acción (pretensión) para reclamar la filiación legítima, "deberá ser dirigida contra el padre y madre conjuntamente". Como se advierte la ley impone el litisconsorcio pasivo, requisito indispensable para la eficacia de la pretensión de fi- liación legítima.

Son ejemplos de litisconsorcios necesarios impuestos por la índole de la relación litigiosa, el de la acción apuliana (art. 1296 Código Civil), en que la pretensión debe dirigirse, para que la sentencia tenga eficacia, contra el deudor y contra el tercero adquirente de sus bienes; el de la preten- sión simulatoria en que la demanda debe dirigirse contra los dos intervinientes en el acto simulado; el de la acción posesoria o reivindicatoría dirigida contra quienes po- seen en condominio un bien. En todos estos casos, aunque la ley no lo diga, la sentencia sólo tiene eficacia si la demanda se dirige contra todos los que se encuentran vincu- lados indisolublemente por una determinada relación jurídica.'

Lo mismo ocurre, colocándonos en la po- sición del actor en el juicio, en aquellos casos en que los co-propietarios o co posee- dores de un bien deducen demanda reivin- dicatoría o demanda posesoria sobre todo el bien. Es claro que será necesaria la presencia de todos los co-propietarios o co-po- seedores para que pueda dictarse una sentencia eficaz.

El litisconsorcio necesario es, en general, originario, pues se plantea desde la inicia- ción del juicio. Puede ocurrir que él sea sucesivo o derivado, lo que se dará cuando promovido el juicio sin la presencia de los litisconsortes necesarios (ya sea activo o pasivo), la parte contraria a los litisconsortes solicite s*e haga comparecer a los ausen- tes para que adquieran condición de parte actora o demandada, es decir, para que se

integre el Jitisconsorcio.

En derecho comparado suele darse al Juez la facultad de proceder en estos casos, de oficio, a lo que se denomina "integración de la litis" es decir, integración del litiscon-

sorcio necesario.

En nuestro derecho tal solución no es

legalmente admisible, pero la parte contra-

ria a los litisconsortes, puede utilizar el

mecanismo de lo que calificaríamos como

"tercería provocada" para constituir en parte a los terceros legitimados para integrar el litisconsorcio necesario. Esta posibilidad se desprende del art. 522 CPC, cuando dice que "los terceros opositores, sean de la clase que fueren, pueden, aún sin ser citados, salir a la causa en cualquier estado que tenga y en cualquier instancia en que se halle".

Por argumento a contrario resulta admisible que una de las partes cite al tercero que debe integrar el litisconsorcio, emplazán- dolo para que se constituya parte actora o demandada.

c) Parte compleja es aquélla que está formada por varias personas donde, a diferencia de lo que ocurre con la parte compuesta o plural, cada uno de los sujetos que la integran no tiene, por sí solo, aptitud para actuar como parte en el juicio.

Son ejemplos claros de partes complejas los de asistencia y los de representantes de las personas jurídicas.

En el caso de la asistencia (que veremos más adelante) la parte está formada por el menor y por el curador ad litem, pero cada uno de ellos por separado, carece de aptitud para actuar como parte en ese juicio.

Porque la parte se integra, en efecto, con la suma —si así puede hablarse— del menor habilitado o emancipado más el curador especial que lo asiste. Pero el menor por sí solo, carece naturalmente de rapacidad para actuar como parte; el curador ad litem en cambio, tiene capacidad para actuar como parte pero carece de legitimación para hacerlo.

En el caso de las personas jurídicas se da un ejemplo de parte compleja cuando actúa más de una persona como integrante del órgano de la persona jurídica. Así, cuando a nombre de una sociedad anónima actúan su presidente y secretario, es claro que cada uno de ellos por separado carece de legiti- mación para actuar en juicio por la persona jurídica.

Debemos observar que mientras las ca- tegorías de parte simple y de parte compuesta o plural se dan tanto a propósito de la parte en sentido «material, como en sentido formal, la calidad de parte compleja sólo se aplica a las partes en sentido formal, ya que la parte en sentido material será una persona física o jurídica o un grupo de personas físicas.

d) Existe, por último, una figura de par-

te plural que puede considerarse anómala

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y denominarse parte accesoria. Es la figura que se da en lo que en doctrina se denomina intervención adhesiva accesoria y en nuestro derecho positivo tercería coadyuvante (con la aclaración que haremos enseguida) .

En este supuesto existe una parte principal y se adscribe a ella, en posición su- bordinada otra persona que recibe el nombre de parte accesoria. Es parte accesoria porque no tiene los poderes de una parte y su función se limita a coadyuvar con la parte a la que accede.

En nuestro derecho positivo esta figura se denomina tercería coadyuvante y se ca- racteriza de manera muy definida en el art. 523 CPC que dice: "El tercero coadyuvante se reputa por una misma persona con el principal que litiga; debiendo tomar la causa en el estado en que se halle: no puede hacer retroceder ni suspender su curso, ni alegar ni probar lo que estuviere prohibi- do al principal, por ser pasado el término o por cualquier otro motivo".

Es muy claro que para nuestro Código el tercerista coadyuvante no es parte principal, sino que se encuentra frente a ésta en posición de subordinación y que su función se limita a la ayuda o apoyo que preste al actor o al demandado.

Un ejemplo de tercería coadyuvante se- ría la del fiador simple que concurre a defender a su fiado. No hace valer un derecho propio; no tiene u n a pretensión propia ni una oposición propia a la pretensión ajena ; sólo tiene interés en que la parte con la que coadyuva resulte triunfadora.

3. — Requisitos de la parte. Siguiendo a Guasp entendemos por requisitos de la parte aquellas calidades que deben darse en ella para que pueda actuar válida y eficaz- mente en un proceso. Esos requisitos son la capacidad, la legitimación y la postula- ción (»).

A) La capacidad. Suele entenderse en doctrina en un doble sentido y es asi que se habla de "capacidad para ser parte" y de

"capacidad procesal". La primera se refiere a la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, con independencia de la capacidad de ejercicio sobre esos derechos y obligaciones; la segunda para actuar por sí en el proceso o en representación de otros (1 0).

La primera es la llamada capacidad ci-

vil o capacidad de goce y corresponde a todas las personas, físicas o jurídicas, según lo dispone expresamente el art. 21 Código Civil; la segunda, en cambio, es la capacidad para litigar y es la que regula de manera exclusiva nuestro CPC en sus arts.

107 y sigtes.

Como se advierte, reaparece aquí, de manera indirecta, la distinción entre parte en sentido material y parte en sentido formal negada por gran parte de la doctrina.

Es que, en efecto, la que se denomina

"capacidad para ser parte" se refiere justamente a la parte en sentido material. Es claro que para ser sujeto de un litigio (titular de una pretensión o de la oposición a una pretensión) es menester tener la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Es menester, en otras palabras, tener la capacidad civil o de goce de que nos venimos ocupando.

La llamada capacidad procesal, en cambio, es la capacidad para litigar, o, en otros términos, la capacidad para ser parte en sentido formal.

Como la capacidad para ser parte en sentido material se confunde con la capacidad civil o capacidad de goce, que pertenece a todas las personas físicas o jurídicas, es natural que ella no presenta mayores difi- cultados ni ofrece problemas particulares para nuestro estudio.

Nos interesa, sí, la capacidad para litigar, o para ser parte en sentido formal, única que como anticipamos regula nuestro CPC.

Se refiere a ella el art. 107 CPC cuando dice que "tanto el actor como el reo deben ser personas capaces para obligarse y para litigar". La referencia a la capacidad "para obligarse" no parece acertada, pues ella se aplica a la capacidad civil para obligarse, que no es idéntica a la capacidad para actuar en juicio. No es cierto que la capacidad para obligarse y la capacidad para litigar tengan igual contenido, porque los menores emancipados o habilitados, por ejemplo, que tienen una limitada capacidad para obligarse, no tienen capacidad para actuar por sí solos en juicio, ya que re- quieren la presencia de un curador ad litem.

Pero superando esa confusión inicial el CPC destina las disposiciones que siguen a la capacidad para litigar, exclusivamen- te. Con referencia a esta capacidad estudia- remos los distintos grados que ella ofrece en nuestro derecho y las modificaciones que puede sufrir en el curso del proceso.

a) Desde el punto de vista de la capacidad para litigar debemos distinguir entre

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los incapaces, semi capaces y los plenamen- te capaces (n).

1) Son incapaces para litigar los menores no habilitados ni emancipados, los de- mentes y los sordomudos que no saben leer ni escribir (art. 108). Actúan por ellos en juicio sus representantes legales: padres, tutores, curadores. En sus arts. 1267 y sigtes. el CPC ha regulado bajo el nombre de "habilitación para comparecer en juicio" un proceso voluntario que tiene como finalidad la de capacitar —de manera ex- cepcional— a un menor adulto para actuar en juicio en los casos particulares a que la ley se refiere.

2) Son semieapaces para actuar en juicio los menores emancipados o habilitados, en cuanto pueden actuar por sí mismos, pero no solos en juicio, sino con un curador especial —llamado curador ad li.tem— que integra su capacidad incompleta —art.

1273 CPC—. Nace así la figura de la asistencia, dando lugar a la parte compleja a que ya nos referimos.

3) Son capaces para actuar por sí mismos en juicio, los mayores de 21 años que no ado- lezcan de u n a incapacidad proveniente de demencia o sordomudez (arts. 107, 108 C P C ) .

4) La ley se refiere, a propósito de la capacidad para l i t i g a r , al caso de los au- sentes, herencias yacentes y personas j u - rídicas, disponiendo que los dos primeros serán representados por u n curador (art.

116) y que a nombre de ¡as segundas actua- rán sus representantes legales o estatutarios ( a r t . 117).

Es claro, sin embargo, que en ninguno de estos casos se trate de una cuestión de capacidad s i n o dy legitimación procesal.

b ) Los arts. 1 1 4 y 11,1 CPC regulan las modificaciones operada.-, en la capacidad de las partes d u r a n t e el decurso del juicio.

El primero prevé el caso en que el l i t i g a n - te capaz se incapacite durante el j u i c i o ; el segundo, el caso en que el incapaz para litigar a d q u i e r a o recupere su capacidad.

Según el art. 114 CPC si alguna de las partes se hiciera incapaz durante el curso del j u i c i o , no podrá continr.ai'lo por sí misma y todo acto ulterior ejecutado por ella será nulo. El j u i c i o deberá seguirse con el representante legal del incapaz, y no habiéndolo, se procederá con arreglo a lo prevenido en el artículo precedente, inc. 2⁹. La disposición es m u y clara. Se refiere al supuesto en que el litigante capaz se incapacite durante el juicio (demencia o sor-

( 1 1 ) Sobro oí p u n t o véase el estudio de Oouture,

"Capacidad y legitimación procesales", en Estudios..., t. III, p. 201 y sigts.

domudez sobrevinientes). Esta incapacita- ción determina la suspensión del proceso hasta que se nombre representante legal al incapaz, pues de continuarse el juicio, lo actuado en ese período sería nulo.

El art. 115 por su parte dispone que:

"Si durante el curso del juicio cesare la incapacidad de alguna de las partes, la que ha llegado a ser capaz, podrá desde entonces continuarlo por sí misma; pero los actos que siga ejecutando el representante legal hasta ¡a efectiva comparecencia de la parte en el juicio, tendrán el mismo valor que los que. . . hubiere ejecutado antes. . .".

El supuesto de hecho es aquí el del menor, demente o sordomudo, que llega a la ma- yoría de edad o es emancipado o habilitado (en el primer caso) o que recupera su capacidad mental (en el segundo y tercero).

Es natural que el litigante que adquiere o readquiere su capacidad puede actuar vá- lidamente por sí mismo, aunque son tam- bién válidos los actos que hasta ese momento realice el que era representante legal.

B) La legitimación. La legitimación es la aptitud específica, derivada de la situa- ción en que se eri.uentre una persona con relación a determinado litigio, que le per- mite actuar eficaz y válidamente como par- te en un juicio.

La figura de la legitimación se vincula estrechamente como era de presumir, con la noción de parte, y así como distinguimos entre parte en sentido material (sujeto del litigio) y parte en sentido formal (sujeto del proceso), así debemos diferenciar la legitimación causal de la legitimación procesal.

También aquí debemos aclarar que esta distinción no es admitida por todos, ni es entendida siempre de la misma manera. No es admitida por quienes afirman que la le- gitimación causal es una noción de derecho sustantivo y en consecuencia extraña ,al derecho procesal; no es entendida siempre de la misma manera porque algunos confunden legitimación causal con titularidad del derecho, en t ü n t & que otros identi- fican las figuras de la legitimación causal con la titularidad de la pretensión.

Como creemos que en esta materia se i n c u r r e frecuentemente en error de concepto, agravado como es habitual por una cuestión puramente terminológica, trataremos de precisar con la máxima claridad posibie las nociones de legitimación causal y de legitimación procesal.

a) Entendemos por legitimación causal la titularidad de la pretensión, encarada des- do el ;ado activo y desde el lado pasivo (le- gitimación activa y legitimación pasiva).

(10)

Está legitimado activamente para promo- ver un juicio reivindicatorío quien pretende ser propietario del bien que reivindica;

está legitimado pasivamente, quien pretende ser poseedor de ese bien o aquél a quien el actor atribuye esa condición.

Reiterando conceptos: está legitimado activamente el titular de la pretensión y está legitimado pasivamente el titular de la oposición a la pretensión.

Sin embargo esta idea no es admitida siempre en doctrina, sino que es segura- mente prevalente aquella opinión que entiende por legitimación causal la titularidad del derecho o de la situación jurídica sustantiva que se invoca. Así, para esta posición sólo está legitimado activamente para reivindicar, el propietario; sólo está legitimado pasivamente el poseedor. Si el actor no prueba su calidad de propietario perderá el juicio por falta de legitima- ción (12).

Siguiendo los magníficos estudios que a este tema ha dedicado Allorio, considera- mos que esta posición no es correcta y que confunde legitimación —que es una figura procesal— con titularidad del derecho, que es una figura de derecho sustancial.

Cuando el actor no pruebe su calidad de propietario perderá el juicio porque no jus- tificó su derecho de tal, pero no porque carezca de legitimación (13).

El que pretende ser propietario está legitimado para reivindicar aunque no sea propietario; el que pretende ser poseedor está legitimado para oponerse a la reivin- dicación, aunque, no sea poseedor (14).

(12) Incurren en ega confusión, por ejemplo, Ca- lumandrei, ob. cit., p. 299; Devis Echandía en "La le- gitimatio fíd causam o legitimación tn Ja causa" en ob.

cit., p. 258 y sigts.; entre nosotros, Véscovi en ob. cit., t. II, p. 102 y sigla, y Teitelbaum, en Cu-rso cit., t. I, p. 299.

(13) Creemos -que el trabajo más significativo de Allorío es el que titula "Legitimación e interés para accionar", incluido en Problemas de Derrqjio Proc.taal, t. II, p. 249. Véase también Barbosa Moreira en Temas de Uireito Proeestital Civil. San Pablo, 1977, p. 198 ("Legitimación para accionar").

(14) No resulta compartible la posición ( q u e intenta ser intermedia) de Barrios de Angelis en su uota de jurisprudencia "Partee: legitimación en la causa", pu- blicada en Rfv. TJT. Ae Der. Proc.. año 1976, núnis. 3-4 p. 176, cuando dice que "es válida la posición que determine a la legitimación causal como una relación entre el sujeto y el objeto; pero ella debe precisarse como una razonable posibilidad de que, si es acogida la pre- tensión el actor sea el efectivamente perjudicado por la insatisfacción que afirma (legitimación activa) y de que, en el mismo caso, el demandado resulte perjudicado, cuando la satisfacción fuere injusta".

Nos parece claro que el legitimado es el que pretende ser t i t u l a r de una relación jurídica, tenga o no tenga la razonable posibilidad de que su reconozca su derecho;

esta alusión a una "razonable posibilidad" inserta en la noción de legitimación un factor de total incertidum- bre y constituye un regreso hacia posiciones superadas, pues significa negar la autonomía de las nociones de acción y de pretensión frente al derecho subjetivo material.

Puede decirse, y es exacto que con este concepto de legitimación causal la figura en estudio pierde gran parte de su interés práctico y que será muy difícil que se den casos de falta de legitimación causal.

El hecho es exacto. Pero esto no significa que en la práctica resulte intrascen- dente esta noción de legitimación causal.

Partiendo de un ejemplo absurdo, habría falta de legitimación activa cuando el actor en un juicio reivindicatorío reconoce que no es propietario, pero igualmente reivindica; o cuando el demandado, que reconoce su condición de mero tenedor, contesta la demanda.

En ambos casos estaremos ante un supuesto de falta de legitimación activa o pasiva. Falta la legitimación activa porque el actor no es titular de la pretensión rei- vindicatoría, que sólo pertenece a quien afirma su condición de propietario; falta la legitimación pasiva porque el demandado no es titular de la oposición a la preten- sión, que sólo compete al poseedor.

En la práctica judicial se dan frecuentes ejemplos de falta de legitimación pasiva en juicios como el de desalojo o rescisión de contrato de arrendamiento, en que suele atribuirse condición de arrendatario a quien no tiene esa calidad o de negársela a quien sí la tiene.

Parece innecesario agregar que la legi- timación causal no puede confundirse con la capacidad para ser parte. Tiene esta capacidad toda persona física o jurídica; está legitimado activa o pasivamente el titular de la pretensión o de la oposición a la pre- tensión. La capacidad es una condición de la persona; la legitimación es la relación entre un sujeto y una determinada situa- ción jurídica en un caso determinado (15).

b) Entendemos por legitimación procesal la aptitud de una persona para hacer valer una pretensión o la oposición a una pretensión en un juicio determinado. Están legitimados procesalmente, en primer lugar, quienes tienen legitimación causal, es decir, los titulares de la pretensión o de la oposición a la pretensión; están legitimados, además, aquellos terceros que en virtud de la ley, o de la decisión judicial o de la voluntad de los interesados actúan en su representación o en su sustitución (repre-

(15) Confunde !as f i g u r a ? de la legitimación y de la capacidad Teitelbanm. en C'uroo cit., t. I, cuando dice (|ut.i "legitimación procesal es la aptitud para ac- t u a r por sí o por otro en el proceso. Es la llamada le- tjitimatio ad procpsum.. La tiene el sujeto capaz que ac- túa por sí mismo pero también la tienen los padres que comparecen por el m e n o r . . . " .

Es natural que el padre, que tiene legitimación para actuar por su hijo, puede carecer de capacidad procesal para hacerlo en razón de su minoría de edad.

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sentación legal, judicial o contractual y sus- titución; en el caso de las personas jurídi- cas están legitimados sus órganos legales o estatutarios).

Están legitimados procesalmente, desde el lado activo: el que pretende ser propietario; el padre, tutor o curador de quien pretende ser propietario; el mandatario de quien pretende ser propietario; los órganos de la persona jurídica que pretende ser propietario.

Los mismos ejemplos pueden darse para la legitimación pasiva.

Tampoco aquí es necesario aclarar que no pueden confundirse las nociones de le- gitimación procesal con la de capacidad para estar en juicio. La primera es una re- lación entre dos personas (titular de la pretensión o de la oposición a la pretensión y parte en el proceso); la segunda es una calidad de la persona.

Si A, que pretende ser propietario y reivindicar un inmueble otorga poder procesal a B para que actúe por él en juicio, es natural que E está legitimado procesalmente para ser actor en ese juicio. Si B es capaz para litigar tendrá, además de legi- timación procesal, capacidad procesal; si B es menor de edad, tiene legitimación procesal pero carece de capacidad para litigar.

c) Nuestro derecho positivo no conoce la figura de la legitimación, pero regula este instituto de modo indudable en varias de sus disposiciones. Así, el art. 11,3 CPC se refiere al caso en que durante el curso del juicio caduque o se suspenda el cargo del representante legal sin que haya desapare- cido la incapacidad del representado; así el art. 117 CPC reglamenta la legitimación para actuar en juicio por una persona ju- rídica, así también en materia de procu- radores, la ley determina con minuciosi- dad todo lo relativo a la caducidad o cesasión de1 mandato procesal; así tam- bién el art. 2*6 inc. 29, se refiere a la falta de legitimación al establecer entre las ex- cepciones dilatorias, la de falta "de perso- nería del representante o procurador".

C) La postulación. Consiste en la necesi- dad de que la parte actúe con el indispensable asesoramiento técnico, en este caso de un" abogado. En nuestro CPC no existía tal requisito, pues de acuerdo con e] art.

105, "Los litigantes, ya se presenten por sí o por medio de apoderado o procurador, no necesitan firma de letrado; pero los Jueces podrán exigirla si faltan al decoro o perturban Ja marcha regular del juicio".

Como se advierte, el principio era la liber- tad de defensa y la excepción (impuesta por vía de sanción), la asistencia letrada.

En la actualidad y a partir de la ley 12.802, de 30 de noviembre de 1960, el principio es la necesidad de la asistencia letrada y sólo por excepción puede prescindirse de ella.

4. — Principios que gobiernan la activi- dad de las partes. Siguiendo a Palacio po- demos enumerar tres principios esenciales que gobiernan la actuación de las partes en juicio: dualidad, igualdad y contradic- ción (J''j. Véase también Couture (1 7j .

a) El principio de dualidad se formula diciendo que en todo juicio debe haber esencialmente dos partes y que no puede haber más que dos partes. Este principio, tan claro, requiere alguna precisión.

Puede afirmarse con absoluta seguridad que en todo juicio debe haber esencialmente dos partes y que en nuestro derecho no puede hablarse, como se habla en otros países a propósito del juicio penal, de proceso a parte única. Entre nosotros el juicio requiere ¡a presencia esencial de dos partes tal como se afirma en el art. 8 de nuestro CPC.

Por vía de consecuencia puede afirmarse que entre nosotros existe juicio desde que hay dos partes, lo que ocurre desde el mo-^; mentó en que el demandado es notificado de la demanda y tiene la posibilidad de comparecer en el proceso.

Puede ocurrir, en cambio, que existan juicios con más de dos partes. Es lo que sucede cuando se interpone lo que se denomina entre nosotros una "tercería exclu- yente". En este caso aparecen como partes principales, además del actor y del demandado, el tercerista excluyante.

Es cierto que en este caso hay un juicio con tres partes. Pero es cierto también que este fenómeno encubre otro, que es la existencia de por lo menos dos litigios que se dilucidan en el mismo juicio: un litigio entre el-actor y el demandado y otro litigio

(acumulado o acumulativo) en que es actor el tercerista y demandado oí actor y el reo en el juicio.

b) El principio de igualdad tiene en nuestro país raíz constitucional y no es más que la aplicación a¡ ámbito procesal del principio de igualdad ante la ley procla- mado por el art. 8 Constitución. Constitu- ye, además, uno de los componentes esenciales del debido proceso a que se refiere el art. 12 Constitución.

Pero este principio no se aplica siempre con la misma extensión. Reconoce su má-

( I t í ) Véase Derecho Procesal dril, Bs. As., 1969, t. III, p. 13.

(17) Couture, "Las garantías constitucionales del proceso civil", en Estudios..., t. J, p. 19 y sigts.

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xima vigencia en el juicio ordinario, es- tructurado sobre, el principio esencial de igualdad de partes, igualdad que no se rompe, desde el punto de vista jurídico, aunque una de ellas sea el Estado. El principio se aplica con limitaciones en los j u i - cios extraordinarios, en que, en virtud de múltiples razones que aquí no podemos exa- minar, la ley ha concedido una especial protección a determinadas pretenciones. lo que se traduce en el sector del proceso, en la estructuración de u n sistema en que e! p r i n "

cipio de igualdad se quiebra en favor del actor. Esta desigualdad se acentúa notoria- mente en el llamado proceso monitorio y llega a un límite en los casos de ejecución hipotecaria (con renuncia a los trámites del juicio ejecutivo) en que puede dudarse sobre la constitucionalidad de las normas legales respectivas.

c) El principio de contradicción o del contradictorio es también una emanación del principio de igualdad y del debido proceso v se traduce en la permanente oportunidad y posibilidad de contradecir las peticiones de la parte contraria. También aquí el principio se aplica de manera desi- gual en los distintos procesos. Reconoce su máxima vigencia en el j u i c i o ordinario y De atenúa en los extraordinarios en la f o r - ma antes señalada.

En el ámbito procesal este principio se traduce en que, frente^a cualquier petición de una de las partes, el juez provee siempre y en principio, dando traslado o vista a la otra parte, es decir q u e no se pronuncia sin oír previamente al otro l i t i g a n t e . Se rompe este principio en todos aquellos casos en que por disposición legal o por resolución del Juez, se accede a una petición sin la previa audiencia de la otra parte, tal como ocurre en los casos previstos en el art. 197 CPC y en las diligencias reservadas a que se re- fiere el art. 13 de la LAJ.

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PARTICIPACIÓN EN LA GESTIÓN DE LAS EMPRESAS." La advertida acelera- ción de las transformaciones sociales hace que hoy, más que nunca, sea objeto de especial atención las tradicionales relacio-

* Por e] Dr. MIGUEL ÁNGEL SARDEGNA.

nes entre el sector laboral y el patronal. La fuerza laboral cada vez más opulenta y con mayor acceso a la educación y a la crítica j u s t i f i c a la creciente presión ejercida p:>r parte de los trabajadores y de sus representantes: las Asociaciones Sindicales que defienden sus intereses profesionales, y qua tienden a alcanzar una mayor participación en áreas de gestión a''>tes reservadas exclu- -sivarnente al sector gerencial de la Enipre- .sa. Pero la denominada "Participación", tal como la entiejiden o la quieren los Traba- jadores, es un término unívoco que evo- luciona en el tiempo y varia en la geogra- fía. Se trata de u n concepto c o n t r o v e r t i d o que adopta diversas formas y de! que se conocen diversos matices, pero que <:ín esen- cia coloca a la Empresa ante nuevas exi- gencias y prioridades en todos sus niveles, desde la planta o el taller hasta el Dim- torio. El objetivo principal de la Asocia- ción Profesional o mejor expresado, su preocupación inmediata, c o n t i n ú a siendo la obtención de mayores salarios y mejores condiciones de trabajo, empero se percibe cada vez con mayor n i t i d e z u n a persisten- cia creciente en el reclamo por u n a mayor participación vn el proceso r e s o l u t i v o de la dirección. Así lo demuestran diversas en- cuestas realizadas recientemente entre eje- cutivos de alto nivel q u i u n e s concluyen por aceptar cada vez más el concepto, en c u a n t o éste s i g n i f i q u e u n i n t e n t o por mejorar la productividad, motivar ¡a satisfacción laboral y resolver domésticos problemas obrero patronales. Sin embargo esta aprobación no llega al exirprno de aceptar el compar- t i r las prerrogativas, a nivs;! directivo o de ú l t i m a a u t o r i d a d . Las objeciones que se f o r m u l a n a este respecto se destacan con a r g u m e n t o s categóricos; sen,.lardemos don de las más r e m a n i d a s : a ) . de implemen- larse el sistema se t r a t a r í a de u n a traba socialista impuesta al sistema de libre empresa o. en su defecto y en todo caso: bl se t r a t a r í a de una idea p e r t u r b a d o r a lanza- da por algún dirigente o p o r t u n i s t a o u n extremista sindical quienes a n h e l a r í a n tener voz en el proceso empresario s i n vo- l u n t a d de asumir la consiguiente responsa- b i l i d a d por el mismo.

Sin embargo la P a r t i c i p a c i ó n , que na- ció de la corriente de pensamiento liberal que f u e una de las secuelas de la revolución i n d u s t r i a l y se incorporó luego al progra- ma sindical d u r a n t e m u c h o s años, no avan- zó demasiado como idea, ni en los hechos.

Es que los mismos trabajadores muchas veces la desestiman optando por los logros inmediatos que pueda b r i n d a r l e la nego- ciación colectiva, expresados éstos eii mayores salarios y mejores condiciones de

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trabajo, según ya hemos recordado. Pero el concepto adquiere relevancia a partir do la etapa de reconstrucción, consecuencia de la segunda contienda mundial y en par- ticular en las sociedades altamente indus- trializadas de Europa Occidental, donde el rector laboral tiene importante influencia

necesaria para participar, así como de los derechos que se deben tener en cuenta".

/«.«.•

.U - Se suele definir la Participación por sus formas y así se destacan diversos tipos dr< ella, tales como: a) la que propicia la representación de los trabajadores en los directorios, consejo» de supervisión y con- sejos directivos; b) la que admite los con- sejos de fábrica y comités similares de t i p o c o n s u l t i v o o reconoce comisiones con- j u r . t u s de consulta a nivel de planta o taller y empresa. y finalmente: el aquella O.UH .^c da cu los países donde el Sindicato ejerce u n n i n f l u e n c i a notoria sobre las de- tisiones del sector patronal la que se plas- ma luego en !;< negociación colectiva. Sin embarco cnrrespqnrle aclarar (|HB todas cs- tas formas no se excluyen entre sí. pudién- dome dar !a participación, en un mismo mis. integrándose en diversas formas y allí donde se reconoce la renresentación de los trabajadores en los directorios y en lo.s Consuií.s i|c fábrica puede regir también el régimen de Convenios Colectivos, donde incluso se pi-fvé el sistema anterior, en las c l á u s u l a s a negociar. Estas diversas formas de participación podemos entontas pla- nificarlas así: a ) Participación en las decisiones por medio dr la representación obrara i n los organismos directores de la Empr''^;i: IA Participación en las decisiones por medio de la i n f o r m a c i ó n y la con sulta: c) Participación en las decisiones por m»dio de la negociación colectiva.

L."' participación puede darse animismo en la integración de comisiones conjuntas a nivel nacional donde los representantes obraros pueden hatvr valer sus opiniones en temas de política industrial. Esta inte- gración se da de hecho en organismos nacionales como los previstos por ejemplo en algún ensayo, no siempre absolutamente serio, inventado en nuestro país.

Al concepto d«» Participación es difícil o imr^'-ible encasillarlo o limitarlo en una m?ra d e f i n i c i ó n precisa ya que su aplica- ción influye, en el mecanismo económico, como indica Philippe Laurent en Brn/c (7?

Ay<Vvw Popv&wr <]963) "desde el gra- do más alto de participación, que es la co- decisión hasta el menor, que sería la in- formación, cabe una variedad de formas de participación: cada una se elegirá y aplicará en función de 1» naturaleza de 1»

decisión que se tome y de la competencia a)

La tentativa de mayor alcance se da en los sistemas de autogestión obrera. Las principales tareas de dirección de la colec- tividad obrera son generalmente ejercidas a través de un órgano, elegido por los trabajadores o "consejo obrero" con competencia para abarcar todas las decisiones adoptadas en la Empresa, el mismo se fun- da en el interés de los trabajadores a disponer de los beneficios o de los ingresos netos, o de u n a parte d° los mismos, para reinver- sioncs. obras sociales y culturales o para su distribución directa en forma de remu- neración extraordinaria.

Un ejemplo de esta gestión obrera se in- trodujo por primera vez en las empresas de Yugoeslavia en 1950. La autogestión de la Empresa se estableció como un principio fundamental en la Constitución Nacio- nal de 10GH; la que la calificó como un derecho básico de todo ciudadano que desem- peña un empleo remunerado en una orga- nización económ i a. siendo la única forma de organización del trabajo y de adminis- tración de !a producción: allí el trabajador se haHa no en calidad de contratado sino como integrante de una asociación com- partiendo iguales derechos de gestión y pu- d¡cnd?i recibir en lugar de un salario, una parte de los ingresos de la empresa, pro- porcional a la labor cumplida. El Sindica- t o vela por el funcionamiento adecuado de I('S órganos de autogestión. La estructura de la dirección interna comprende la Asam- blea del personal, el Consejo obrero, la Junta Directiva, la Junta de Supervisión y el Director de empresa, que es al mismo tiempt. un miembro de la comunidad obrera y un órgano reglamentario de la gestión obrera, nombrado por el Consejo obrero sobre la base de )a recomendación de una comisión de selección. E! control obrero autogestiunario adquiere aquí categoría constitucional pudiendo apreciarse sus pro- yecciones en los trabajos publicados por el CEC. Centro de Estudios Comparados, sus- criptos por Caslav Strahinjic y en el aná- lisis de la Confortación Autogestionaria del Combinado Agrícola "Reograd" del mismo sello editorial.

En diversos sistemas nacionales se acep- ta que ¡os representantes de los trabajadores sean miembros con plenos derechos «n los organismos colectivos de supervisión o de gestión que administran la empresa; es- to» sistemas se denominan sistemas de par- ticipación en la gestión u cogestión. Uno