COLEGIO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS
FINANCIEROS
MÁSTER EN ACCESO A LA PROFESIÓN DE ABOGADO
A PROPÓSITO DE LA REFORMA DE
LOS DELITOS SEXUALES.
Especial referencia a la diferenciación entre los
delitos de abuso y agresión sexuales.
Realizado por: Rebeca Pontes Torrado
Dirigido por: Profª Dra. Dña. Beatriz Escudero García-Calderón
CUNEF (Colegio Universitario de Estudios Financieros) MADRID, a 3 febrero de 2021
ABREVIATURAS
AP Audiencia Provincial Apart. Apartado
APN Audiencia Provincial de Navarra Art. Artículo
AT Auto
BJ Bien jurídico
BOE Boletín Oficial del Estado
CC Código Civil
CE Constitución Española
CGC Comisión General de Codificación
CP Código Penal Ed. Edición FJ Fundamento Jurídico LO Ley Orgánica MF Ministerio Fiscal MJ Ministerio de Justicia MP Ministerio Público Op. cit Obra citada
Rc Recurso
STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo
TSJN Tribunal Superior de Justicia de Navarra
UE Unión Europea
ÍNDICE DE CONTENIDOS
INTRODUCCIÓN ... 1
CASO PRÁCTICO ... 3
1. LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES ... 4
1.1 EVOLUCIÓN LEGISLATIVA E HISTÓRICA DE LOS DELITOS SEXUALES ... 4
1.2 ELBIENJURÍDICOPROTEGIDO ... 8
2. LA REGULACIÓN ACTUAL DE LAS AGRESIONES Y LOS ABUSOS SEXUALES ... 13
2.1 LASAGRESIONESSEXUALES ... 13
2.1.1 Tipo básico ... 13
2.1.2 Tipo agravado ... 14
2.1.3 Circunstancias agravantes especiales ... 15
2.1.4 Los conceptos de violencia e intimidación según la jurisprudencia ... 16
2.2 LOSABUSOSSEXUALES ... 18
2.2.1 Tipo básico de abusos sexuales sin consentimiento ... 19
2.2.2 Tipo básico de abusos sexuales por prevalimiento ... 20
2.2.3 Supuestos agravados ... 22
2.2.4 Abusos sexuales mayores de 16 y menores de 18 ... 22
3. LA SUTIL DIFERENCIA ENTRE LA AGRESIÓN SEXUAL CON INTIMIDACIÓN Y EL ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO ... 24
3.1 LAINTIMIDACIÓNAMBIENTAL ... 28
4. EL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE GARANTÍA INTEGRAL DE LA LIBERTAD SEXUAL ... 32
4.1 LAPROBLEMÁTICADEL“SOLOSÍESSÍ” ... 32
4.2 LAUTILIZACIÓNDELDERECHOPENAL ... 38
CONCLUSIONES ... 40
BIBLIOGRAFÍA ... 43
JURISPRUDENCIA ... 50
LEGISLACIÓN ... 51
ANEXO I. ESQUEMA SOBRE LA REFORMA DEL CP EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL ... 52
1 INTRODUCCIÓN
A pesar de que, tras el conocido como “caso de La Manada”, los denominados delitos sexuales han despertado reacciones sociales especialmente virulentas, lo cierto es que desde su introducción en el Código Penal (en adelante, CP), han constituido un tema central de controversia. En un primer momento, la polémica se centraba en la existencia de una regulación basada en la desigualdad entre el hombre y la mujer, que, como producto de la sociedad del momento, se manifestaba en los diferentes delitos que recogía el CP y, esencialmente, en el bien jurídico que se protegía en aquel momento: la honestidad. Sin embargo, las costumbres sociales y la mentalidad de la sociedad fueron avanzando con el paso del tiempo. Ello ha quedado plasmado en las diversas modificaciones legislativas que se han ido sucediendo.
Todos estos cambios han dado lugar a la regulación actual en la que se recogen diferentes tipos penales -abuso, agresión, acoso, etc.-. El objeto de estudio del presente trabajo es la explicación de los abusos y agresiones sexuales y, la cuestión principal relativa a la posible delimitación entre ambos. Pese a la evolución que ha habido en materia de delitos sexuales sigue siendo un asunto, cuando menos, polémico. Actualmente, la discusión se centra en la necesidad de una nueva reforma provocada por la repercusión mediática que generó “el caso de La Manada”, que tuvo lugar en la noche del 7 de julio de 2016.
Esta reforma, por un lado, quiere concienciar a la sociedad de la violencia sexual que existe hacía la mujer y, por otro, acabar con la regulación actual fruto de la “llamada sociedad heteropatriarcal”. Así se plasma en el “Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual”, con el que se quiere realizar una gran modificación del articulado del Título VIII del actual CP. Todo esto, ha sido analizado mediante un caso práctico totalmente inventado, a través del cual han surgido diferentes cuestiones y dudas que se han ido respondiendo al hilo del cuerpo del trabajo.
El presente trabajo se estructura en cuatro capítulos principales. En el primer capítulo se recogen dos subepígrafes: en primer lugar, se aborda la evolución legislativa de los delitos sexuales desde 1848 hasta la actualidad, y para ello se explican las diferentes modificaciones que ha ido sufriendo el CP. En segundo lugar, se trata el aspecto del bien jurídico en este tipo de delitos, cuestión controvertida que ha ido variando según la mentalidad de cada época. En el segundo capítulo, se tratan los conceptos de las agresiones y abusos sexuales y, sus principales diferencias. Para ello ha sido necesario explicar los conceptos claves a través de la doctrina y, fundamentalmente, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en adelante, TS).
En el tercer capítulo, por un lado, se explica la diferenciación que existe entre el abuso sexual con prevalimiento y la agresión sexual con intimidación. Esto se debe a las similitudes que existen entre ambos conceptos y, sobre todo, a los problemas de interpretación que, en muchas ocasiones, ha llevado a los jueces a dictar sentencias que no ha sido del todo bien acogidas por la sociedad. Ello posteriormente ha dado lugar a reivindicaciones desde partidos políticos a medios de comunicación y, finalmente a modificaciones en nuestra regulación. Por otro lado, se explica en un subepígrafe el concepto de intimidación ambiental, creado por la jurisprudencia del TS para dar respuesta a ciertos casos controvertidos.
2 Finalmente, en el cuarto capítulo, por un lado, se aborda la última modificación que pretende llevarse a cabo en materia de delitos sexuales, esto es, el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual. Se explica en qué consiste, cuál es su objetivo y fundamentalmente, cuáles son los cambios que se quieren realizar sobre la normativa penal española. Una de las justificaciones de esta modificación es “el caso de La Manada”. Por ello he considerado necesario realizar un último subepígrafe en el cual se plasma la opinión de diferentes juristas sobre la utilización del Derecho Penal desde diferentes partidos políticos para contentar a una parte de la opinión pública.
Igualmente, hay que tener en cuenta que el presente trabajo no hace referencia a todo el material bibliográfico encontrado y consultado principalmente por razones de espacio. En cualquier caso, ha sido necesario recoger en un Anexo I un esquema sobre los artículos actuales del CP frente a los artículos que pretenden recogerse tras la reforma.
El motivo por el que he elegido este tema es, por un lado, el impacto que va a tener la nueva reforma en materia de delitos sexuales en nuestro CP. Se pretende realizar una gran modificación del articulado que llevaría aparejado un cambio en nuestra jurisprudencia. Y, por otro lado, a la gran actualidad del tema, ya que es objeto de reivindicaciones por un sector de la sociedad civil.
Finalmente, la redacción del presente trabajo ha requerido, por un lado, una profunda investigación bibliográfica para poder explicar la última reforma que se ha puesto en marcha y, en segundo lugar, para estudiar las diferencias entre los distintos tipos penales. Para ello, se han consultado diferentes fuentes bibliográficas, como libros y artículos de revistas especializadas en Derecho, que han permitido conocer y encuadrar el tema debido a su amplitud, y para su complementación se ha consultado la jurisprudencia del TS. Asimismo, la materia objeto de estudio ha sido expuesta en la asignatura de Asesoría Penal cursada en el Máster de Acceso a la Abogacía en CUNEF, por lo que se contaba con material didáctico del profesorado de la universidad.
3 CASO PRÁCTICO
El caso práctico pretende plantear diferentes cuestiones que surgen en torno a los delitos de agresión y abuso sexuales. Además, se pretende demostrar cómo un caso concreto puede tener diferente calificación jurídica según se haya cometido antes o después de la reforma que pretende realizarse. Los hechos descritos son los siguientes:
“En la medianoche del día 27 de septiembre de 2018, Adriana, mayor de edad, denuncia que se encontraba en su jornada laboral cuando cuatro jóvenes, todos mayores de edad, decidieron acercarse a ella. Adriana en el momento de los hechos se dedicaba a la prostitución, por tanto, la conversación giro en torno a que uno de los jóvenes quería mantener relaciones sexuales con ella.
Los cuatro jóvenes y Adriana decidieron irse al piso del chico que quería mantener relaciones sexuales con ella. Sin embargo, una vez allí los hechos no sucedieron como se esperaba. Los jóvenes empezaron a mostrar una actitud de querer tener relaciones sexuales con Adriana. De tal manera que, insistieron en que Adriana se quitase la ropa. Ante su negativa optaron por cogerla y empezar a desnudarla. Adriana insistió en que no quería mantener relaciones sexuales con los 4, sino únicamente con el joven con el que lo había acordado.
A continuación, los cuatro jóvenes decidieron coger a la víctima en brazos, sin que tuviese ningún tipo de escapatoria y llevarla a una de las habitaciones de la casa. Fue en la habitación dónde se desarrollaron los diversos actos sexuales. Un espacio de tamaño reducido que tenía como única salida la puerta de entrada.
Concretamente, los cuatro jóvenes, uno después del otro, accedieron carnalmente a Adriana a través de las tres vías: vaginal, anal y bucal. De tal manera que, se realizaron 6 penetraciones en un lapso de 20 minutos que duró la realización de los hechos. Adriana ante los hechos que estaban sucediendo decidió cerrar los ojos y someterse con pasividad, pues no entendía la situación y no era capaz de pensar.
Adriana describe los hechos como una situación de angustia que no le permitió reaccionar en ningún momento. Sobre todo, considera que esa sensación se vio incrementada por el hecho de estar ella sola frente a cuatro jóvenes, que, aunque no hubiese mucha diferencia de edad, si había diferencia física.
Al finalizar los hechos, los cuatro jóvenes le dieron la ropa a la denunciante y le dijeron que se vistiese y se fuera a casa sin contarle a nadie lo que había sucedido”
Ante los hechos descritos, la denunciante decide llevar a cabo una serie de consultas para que se le asesore en materia de delitos sexuales que se irán respondiendo a largo del trabajo.
4 1. LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E
INDEMNIDAD SEXUALES
1.1 EVOLUCIÓN LEGISLATIVA E HISTÓRICA DE LOS DELITOS SEXUALES En la primera consulta, Adriana pone de manifiesto que cree que no se encuentra protegida por el CP debido a que su profesión laboral es la prostitución. Ante esto, considero fundamental explicarle que el CP actual recoge en su Título VIII los denominados “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales” pero que no siempre han sido regulados bajo la misma denominación. Por ello, me veo obligada a realizar una evolución histórica y legislativa para que pueda entender su configuración actual y, sobre todo, para poner de manifiesto que es uno de los ámbitos del Derecho Penal que más modificaciones ha sufrido, por el avance de las costumbres sociales y el cambio de mentalidades1 (Lamarca Pérez, 2016).
El primer CP español de 1822 estaba marcado por la desigualdad social que existía en aquella época entre hombres y mujeres. Por ejemplo, se reconocía como sujeto pasivo de una violación únicamente a las mujeres. No fue hasta 1848 cuando apareció por primera vez la rúbrica “Delitos contra la honestidad”, desarrollados por el CP en cinco capítulos: los delitos de adulterio y amancebamiento, violación, rapto con miras deshonestas, estupro, prostitución o corrupción de menores de edad y las disposiciones comunes a todos ellos.2 Para poder entender esta regulación, hay que tener en cuenta la concepción de la mujer en la sociedad de aquella época, cuya función únicamente se limitaba a ser hija, esposa y madre (Iñesta Pastor, 2011).
Se utilizaban criterios muy diferenciadores a la hora de juzgar las conductas en función de si el sujeto activo fuera hombre o mujer, es decir, si era adulterio o amancebamiento. El delito de adulterio únicamente podía ser cometido por la mujer casada junto con su amante. Por tanto, para que esa conducta fuese punible solo era necesario la comisión de un yacimiento extramatrimonial. Sin embargo, la desigualdad de los esposos ante la ley es evidente cuando la misma conducta solo era punible para el hombre casado si cometía manceba. Esto es, que tuviera una relación análoga o habitual con una mujer que no fuese su esposa.
El principal motivo de esta diferenciación se debía a la importancia que se le daba en aquella época a la virtud sexual y al orden familiar. La virtud sexual era un valor de gran protección, por esto, la conducta típica del adulterio solamente era la penetración heterosexual, ya que era la única manera en la que existía riesgo de embarazo. Se entendía que este embarazo era un mal mucho mayor, debido a que suponía la inclusión de un hijo ilegítimo en la familia que alteraría el orden familiar.
También se manifestaba la desigualdad entre el hombre y la mujer en el delito de violación, el cual presentaba tres modalidades: 1) concurriendo violencia o intimidación; 2) víctima privada de razón; 3) mujer menor de 12 años y en la regulación del estupro, que consistía en el yacimiento con mujer doncella entre los 12 y los 23 años, o bien un
1 Lamarca Pérez, C. (2016). “Delitos: La parte especial del Derecho Penal”: “En pocos ámbitos del Derecho penal el legislador se ha mostrado más atento a los cambios de mentalidad y costumbres sociales como en este de la sexualidad” (p.165).
2 Iñesta Pastor, E. (2011). “El Código Penal español de 1848”: “Las disposiciones comunes recogían la necesidad de denuncia de la agraviada o sus representantes, o del fiscal en el caso de persona desvalida. A su vez, se establecía la posibilidad de que el ofensor se pueda librar de la pena en caso de que se case con la ofendida”. (p.703)
5 abuso deshonesto en caso de que la conducta sexual no consistiese en yacimiento (Gavilán Rubio, 2018). Este tipo de regulación perduro el Derecho Penal español durante más de siglo y medio y, puede verse que, no se recogía la posibilidad de incluir como víctimas de una violación a aquellas mujeres que se les denominaba “de mal vivir”. Adriana se pregunta si ella es una persona que encaja la descripción de “de mal vivir”. Ante esto, le comento que actualmente ya no es así, que se ha superado este tipo de mentalidad. Por tanto, si los hechos descritos se hubiesen cometido estando esta regulación vigente, no sería considerada víctima de ningún delito, ni podría haber denunciado. Esto se debe a que se tenía la creencia de que las prostitutas -por el mero hecho de serlo- aceptaban el trato sexual, puesto que eran mujeres de “costumbres licenciosas”3 que no merecían protección alguna al carecer de honestidad.
En síntesis, la violación afectaba en gran profundidad a las mujeres pues “la violación
era considerada como la pérdida de la honestidad y ésta perdida como una desgracia irreparable para la mujer” (Gavilán Rubio, 2018: 82-83). Esta regulación se mantuvo
inalterada desde 1848 hasta 1989, mención especial merece la CE de 1978, pues motivó a una gran modificación sustancial del CP. Se llevó a cabo la supresión de los delitos de adulterio y amancebamiento4, sin embargo, no podemos hablar de una descontextualización moral en este tipo de delitos hasta la reforma del año 1989.
El paso del régimen franquista a una democracia supuso grandes cambios para la mujer. Su función ya no se iba a limitar únicamente a ser hija, esposa y madre, sino que cada vez iba a ser más protagonista en la vida social y político y, además iba a ser más independiente pues ya no era considerada como una pertenencia del hombre5 (Monge Fernández, A, 2020). Todo esto produjo una gran novedad que hasta entonces no se había superado, esto es, la eliminación del término “honestidad” y, la introducción del término “libertad sexual” con la LO 3/1989, de 12 de junio.
“Las reformas, iniciadas con la Ley 22/1978 de supresión de los delitos de adulterio y amancebamiento, culminaron en el Código precedente con la introducida por la Ley 3/1989, de 12 de junio, que supuso dar un giro copernicano a una tradición punitiva anclada en una moral decimonónica y desigualitaria” (Lamarca Pérez, 2016: 165).
Se enfatizó en el hecho de que los delitos contra la libertad sexual tenían por objeto el doblegar la voluntad de la víctima con independencia del comportamiento sexual que se lleve a cabo, lo cual deja ver que el consentimiento empezó a tener especial relevancia6 (Lamarca Pérez, 2016). Así se vio plasmado en el CP que pasó a recoger los “Delitos
3 Gavilán Rubio, M. (2018) “Agresión sexual y abuso con prevalimiento: análisis de la reciente jurisprudencia”: “Incluso se dudó de si la mujer casada podía ser sujeto pasivo del delito de violación, pues el Código Civil en ese momento imponía a la mujer casada un débito conyugal que le obligaba a satisfacer las demandas sexuales que tuviese su marido”. (p.3).
4 La derogación definitiva del adulterio y del amancebamiento se produjo a través de la Ley 22/1978, de 26 de mayo, sobre
despenalización del adulterio y del amancebamiento.
5 Monge Fernández, A. (2020) “Los delitos de agresiones y abusos sexuales a la luz del caso la manada (sólo sí es sí) establece: “La evolución experimentada por la sociedad española a partir de la promulgación de la Constitución de 1978 ha tenido un claro reflejo en el pensamiento social, principalmente en los roles atribuidos a la mujer, así como en una nueva concepción de la sexualidad, cuyos efectos han irradiado en el Código Penal y en el tratamiento que se ha dispensado al llamado Derecho Penal sexual, motivado principalmente por el desarrollo de las tesis feministas” (p. 339).
6En la misma línea se pronuncia José Antonio De Vega Ruiz (1994) “La violación en la doctrina y la jurisprudencia “: “La persona es
libre por antonomasia, por Derecho natural. Y esa libertad, o voluntad de elección ha de primar en cuanto se refiere a las relaciones sexuales”. (p. 1051).
6 contra la libertad sexual” con una nueva redacción que deja de lado la moral primitiva para enfocarse en “la normatividad jurídica” (Lamarca Pérez, 2016).
Desde ese momento se incluyó la posibilidad del hombre como sujeto pasivo y no únicamente como sujeto activo de estas conductas. Así como la superación de que únicamente fuera la conducta típica la penetración vaginal. Se admitió el acceso carnal por las tres vías vaginal, anal y bucal y, el reconocimiento de que la introducción de objetos debía ser considerada una conducta constitutiva de agresión sexual (Gavilán Rubio M., 2018). Hasta esta reforma únicamente se tenía en cuenta el acceso carnal vaginal, ya que el coito anal o bucal -del que podía ser sujeto pasivo hombres como mujeres- se consideraba un delito de abuso deshonesto7.
Fue en el año 1995 cuando se produce un cambio de especial trascendencia con reforma del Título III del Código penal, por la LO 11/1999, de 30 de abril, con la que se introdujo el concepto de “indemnidad sexual”. De tal manera que, desde ese momento, se produjo el reconocimiento de la libertad e indemnidad sexuales como bienes jurídicos protegidos. Con este esquema de regulación se quiso resaltar que la conducta tipificada no era la manifestación sexual en sí, sino “la vulneración de la decisión autónoma de la
víctima, asumiendo derecho igual de toda persona a la manifestación libre de sus decisiones en materia de sexualidad” (Gavilán Rubio, M, 2018: 84).
Ante esto, le explicó a Adriana que toda persona, independientemente de su
profesión, tiene derecho a la toma de decisiones propias en materia de sexualidad y, que ya se responde a la idea de que el CP debe proteger la libertad en el ámbito sexual y no entenderla desde una perspectiva moral “se pone definitivamente el acento de la
incriminación de esta clase de conductas en la forma de doblegar la voluntad de la víctima más que en el concreto comportamiento sexual llevado a cabo” (Lamarca Pérez,
2016:165).
En el año 2003 tuvo lugar otra reforma con la LO 15/2003, de 25 de noviembre. En este cambio es necesario destacar la modificación del artículo 179 CP -tipo cualificado de agresiones sexuales-, pues se incluyó la posibilidad de realizar dicha conducta mediante la introducción de miembros corporales y no solo con objetos. Se corroboró, como ya había analizado el TS jurisprudencialmente8, el propósito de entender como tipo cualificado la introducción de cualquier miembro corporal en las vías: vaginal, bucal o anal. Anteriormente no estaba claro si la penetración digital o lingual debía estimarse como violación o no, pues para su calificación era preciso entender que estas formas constituían un objeto (Gómez Tomillo, 2005).
“(…) el Ministerio Público que, con apoyo en los hechos probados de la sentencia, debió haberse considerado intentado el delito de agresión sexual del art. 179 del CP. (…) critica el razonamiento de la sentencia recurrida expuesto en el Fundamento primero, en el que se estima que la penetración del acusado con sus dedos en la vagina de la ofendida, era equiparable a la introducción de objetos,
7 Arias Eibe, MJ. “Las agresiones sexuales en el CP español: estado actual de la cuestión”: “Cuando Moral y Derecho se confundían, se identificaba ordinariamente delito con pecado, llegando a pensarse criminalmente a quien incurría simplemente en conductas consideras inmorales en esa época, y no es sino con ocasión de la llegada del Liberalismo y la Ilustración cuando, al producirse la separación entre Moral y Derecho, llega a circunscribirse el contenido de los delitos sexuales a comportamientos tañidos a violencia, intimidación o con abuso de menores o incapaces”.
7
prevista en el art. 179 del CP. de 1995. El Ministerio Público se apoya en una jurisprudencia de esta Sala, anterior a la entrada en vigor del nuevo Código, que cita, según la cual, objetos cuya introducción se consideraba agravante de la agresión sexual del art. 430 del antiguo Código Penal, son las cosas inanes, excluyéndose que pudieran asimilarse a los objetos, otras partes del propio cuerpo del agresor, que no fuera el pene, como dedos o lengua”. ([FJ1º] STS nº 1728/1999, de 5 de abril)
Sin embargo, este punto de vista no fue bien acogido por parte de un sector doctrinal. No veían necesario llevar a cabo la equiparación punitiva entre el supuesto de una violación con el miembro viril a que se realizase con un miembro corporal. Destaca fundamentalmente Enrique Gimbernat (1976)9, el cual considera que no debe realizarse esta equiparación punitiva, ya que en el último supuesto no existe posibilidad de que la víctima se quede embarazada ni se contagie de alguna enfermedad de transmisión sexual, tal como ocurriría en el primer supuesto.
Posteriormente, mediante la LO 5/2010 de 5 de junio – que modificó la LO 1/1995-se produjeron nuevas modificaciones en el articulado10. Supuso la introducción dentro del Título VIII de un nuevo capítulo denominado Capítulo II bis, relativo a las agresiones y abusos sexuales de los menores de 13 años. Lo que se pretendía era otorgar una mayor protección a los delitos sexuales cometidos sobre menores, puesto que, son personas vulnerables y, por ello, se atenta contra su indemnidad y a su desarrollo. De igual modo, con esta reforma se produjo la incorporación al texto legal de nuevos tipos delictivos, como es el caso del child grooming11.
La última modificación ha tenido lugar con la LO 1/2015, de 30 de marzo, para la transposición de la Directiva 2011/93/UE12. La Directiva de la UE obligó a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil. Son consideradas graves violaciones de los derechos fundamentales y, más concretamente, violaciones de los derechos del niño a la protección y cuidados necesarios para su bienestar. Así se establece en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (García Álvarez, 2016).
En esta nueva regulación encontramos figuras penales destinadas a los menores de edad. Es el caso del Capítulo II bis relativo a “los abusos y agresiones sexuales”, destaca esencialmente, el aumento de edad pues se pasó de los 13 años a los 16. Además supuso la incorporación de la circunstancia agravante de la actuación conjunta de tres o más personas. Esta incorporación es relevante para nuestro caso práctico, puesto que de los hechos descritos puede verse que los sujetos activos de la conducta sexual son cuatro
9Citado en Gómez Tomillo, M. (2005) ‘Derecho penal sexual y reforma legal’. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.
10 Se procedió a la transposición de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la pornografía infantil y la explotación sexual de menores.
11 Puyol, J. (2019) “Consiste en el acoso sexual por menores por Internet, es un conjunto o serie de conductas realizadas por un mayor de edad, utilizando Internet, en muchos casos las redes sociales, para atraer a menores de edad, con el objeto de ganarse su amistad o estableciendo una conexión emocional con el menor de edad, con la finalidad de desinhibirle y poder abusar sexualmente de él, o bien para obtener imágenes de pornografía infantil, para consumo propio o para distribuirlas” [en línea] Disponible en:
https://confilegal.com/20190128-en-que-consiste-el-child-grooming-acoso-sexual-de-menores-por-internet-y-que-medidas-de-prevencion-deben-adoptarse/ (consultado el día 10/01/2021).
8 jóvenes, por ello, estaríamos ante un supuesto en el que el acceso carnal se produce en grupo y, por tanto, habría que valorar si es posible la aplicación en este supuesto.
Finalmente, se aclara a Adriana que las sucesivas reformas que ha tenido la legislación penal española nos permiten ver que es cambiante y, que se adapta a las convicciones sociales de cada momento. Igual ocurre con los valores sociales y, por ello, quedaría actualmente protegida por el CP. En cada momento se protegen aquellos valores que las costumbres de la época reconocen como fundamentales. Así lo afirma Adela Asúa (1998),
“los llamados delitos sexuales han sido un exponente claro de la función de las normas jurídicas en la recreación de los estereotipos y roles sociales que han definido durante siglos la distribución desigual de derechos y obligaciones, discriminando las posibilidades de las mujeres13”.
Actualmente se recogen bajo la rúbrica “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”14 en el Título VII del Libro II, desarrollados en seis capítulos: Capítulo I relativo a las agresiones sexuales; Capítulo II relativo a los abusos sexuales; Capítulo II bis sobre los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años; capítulo III al acoso sexual; Capítulo IV a los delitos relativos de exhibicionismo y provocación sexual; capítulo V relativo a los delitos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores y finalmente, las disposiciones comunes.
Sin embargo, a pesar de todas las adaptaciones legislativas15 hoy día existe un sector que no se encuentra conforme con la regulación actual en materia de delitos sexuales. Por ello, se pretende llevar a cabo una reforma que se centre en la violencia sexual hacía la mujer. Autores como Caruso Fontán (2020) establecen frente a esta nueva reforma, que lo que se pretende desde diferentes sectores feministas es “el reconocimiento de que la
violencia sexual es un fenómeno colectivo que se produce como resultado de la cultura patriarcal que todavía está vigente en nuestro país”16.
1.2 EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Debido a que, como se desprende de la anterior consulta, Adriana cree que el bien jurídico de los denominados delitos sexuales sigue siendo la honestidad, me veo obligada a aclararle que el bien jurídico también ha evolucionado a lo largo de los años. La importancia de su protección se encuentra en que, un determinado hecho concreto únicamente va a tener relevancia o reproche penal, si se pone en riesgo un bien jurídico y
13Citado en Vallejo Torres, C. (2018) ‘Delitos contra la libertad sexual y perspectiva de género: una mirada hacia fuera para
reflexionar desde dentro’. Diario La Ley [en línea] (nº 9263). Disponible en: http://www.mujeresjuezas.es/wp-content/uploads/2018/09/Delitos-contra-la-libertad-sexual-y-perspectiva-d...-4.pdf [Consultado 10/01/2021).
14 Caruso Fontán, V. (2017) “La reforma de los delitos contra la libertad sexual: ¿Regreso de los delitos de propia mano?” se pronuncia sobre la protección de los actuales bienes jurídicos de la siguiente manera: “los bienes jurídicos libertad e indemnidad sexual requieren protección no solo frente al menoscabo producido de forma inmediata por el autor, sino frente a todo daño que sea ocasionado de forma equivalente, ya que en ambos casos los efectos serán igual de relevantes”.
15 Gómez Tomillo, M. (2005) “Derecho penal sexual y reforma legal” [en línea]. Se pronuncia frente a las diversas adaptaciones legislativas y considera que “probablemente el origen de tanto cambio de criterio legislativo en este específico marco encuentre su raíz en el sistema original adaptado en 1995 que pretendió romper con el modelo que venía rigiendo en el anterior CP y que, en definitiva, impone un esquema regulatorio muy deficiente, de los peor concebidos a lo largo de todo el código (…)”. [Disponible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-04.pdf (Consultado el día 09/11/2020).
16 Monge Fernández, A. (2020) “Mujer y derecho penal. ¿Necesidad de una reforma desde una perspectiva de género? establece que “la evolución experimentada por la sociedad española a partir de la promulgación de la Constitución de 1978 ha tenido un claro reflejo en el pensamiento social, principalmente en los roles atribuidos a la mujer, así como una nueva concepción de la sexualidad, cuyos efectos han irradiado en el Código Penal y el tratamiento que se ha dispensado al llamado Derecho Penal sexual, motivado principalmente por el desarrollo de las tesis feministas” (p. 23).
9 este, a su vez, determinará el tipo penal al que habrá que remitirse para la imposición de la pena. Ello se debe a que una de las funciones que asume el Derecho Penal es la defensa de los bienes jurídicos ante los ataques más graves. Autores como Von Liszt (1883) defienden la justificación del Derecho Penal en la protección de los bienes jurídicos y, definen el BJ como “un interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad
determinada, que adquiere un reconocimiento jurídico” (Kierszenbaum, 2009). Luzón
Peña (1996) lo entiende como “condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del
individuo y de la sociedad”. (Kierszenbaum, 2009:188)17
Como se expuso en el apartado anterior, desde el año 1848 hasta el cambio de régimen en el año 1978, la legislación penal en materia de delitos sexuales se mantuvo prácticamente inalterada al igual que la protección del bien jurídico. Durante todos esos años el bien jurídico protegido era la honestidad, lo cual se debía a que el ámbito de la sexualidad estaba relacionado con la castidad, la fidelidad de las mujeres, la discreción femenina y la vergüenza (Acale Sánchez, 2019). Ante esto, especifico a Adriana que la honestidad antes era entendida como un factor determinante para la protección de la mujer, sin embargo, esta concepción ha quedado superada. Se debía a que únicamente se permitían moralmente las relaciones sexuales dentro del matrimonio y, por ello, se entendía que las mujeres de su profesión carecían de honestidad. Por tanto, Adriana durante una serie de años hubiese carecido de protección penal.
El concepto de honestidad era criticado por diferentes autores, destaca Enrique Gimbernat en su obra ‘Estudios de Derecho Penal’ (1976), en la cual establecía que “los
delitos contra la honestidad se cometen por acciones deshonestas e inmorales y en lo que coinciden todos esos delitos es en que una acción deshonesta produce la lesión del bien jurídico de que se trate”. El considerar el ámbito de la sexualidad unido a la moralidad
debía de ser superado. Así apunta Antonia Monge Fernández (2005) en su obra ‘Los
delitos de agresiones sexuales violentas’, “la concepción de moral sexual como bien jurídico protegido es peligrosa para la seguridad jurídica, debido al carácter fluctuante de la moral social”. Es con la reforma del año 1989 con la que se supera esta concepción,
es decir, hay un verdadero cambio moral y de pensamiento y, el bien jurídico se modifica por la “libertad sexual”.
Empezó a arraigar la idea de que este tipo de conductas no debían proteger bienes colectivos, como lo es la moral, sino más bien bienes individuales, como lo es la libertad sexual. En ello incide la Exposición de Motivos de la LO 3/1989 al establecer que pretende adecuar los tipos penales al bien jurídico y que “bajo la tutela de la honestidad
de la mujer se escondía una intolerable situación de agravio, que la regulación que se propone elimina totalmente”. Con el cambio del bien jurídico, se produjo la discusión
de sí no hubiera sido jurídicamente más adecuado agrupar los delitos contra la libertad sexual dentro de los delitos contra la libertad y no en un capítulo específico18. Sin embargo, el hecho que justifica su tratamiento independiente se encuentra en la importancia que tiene el ámbito sexual como una manifestación independiente del
17 Kierszenbaum, M. (2009). 'El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas desde la óptica de la discusión actual'.
Lecciones y ensayos, 187-211
18 Esta postura es defendida por Lamarca Pérez, C (2016) op.cit, ante lo cual establece “quizás entonces hubiera sido más acertado que los delitos contra la libertad sexual se hubieran incluido entre los delitos contra la libertad en general, constituyendo un capítulo específico de los mismos”. (p. 165- 166).
10 desarrollo personal. Está posición de protección individual de la libertad sexual es defendida por Múñoz Conde (2004)19
“la libertad sexual, entendida, como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad, aparece como un bien jurídico, merecedor de una protección específica, pues, la libertad sexual tiene efectivamente su propia autonomía y, aunque los ataques violentos o intimidaciones a la misma son también atentados a la libertad humana que podrían ser castigados como tales, su referencia al ejercicio de la sexualidad le da a su protección penal connotaciones propias”
La libertad sexual es un concepto que fue promovido por Díez Ripollés, (2000:70)
“se tutela el derecho que toda persona tiene a decidir libremente la realización o no de actos de contenido sexual”. Debe entenderse como la capacidad con la que cuenta cada
persona de autodeterminarse en el ámbito sexual. Diferentes autores se han pronunciado sobre qué es la libertad sexual, Orts Berenguer, (1995: 199) la define como “la facultad
del ser humano de definirse autónomamente en el ámbito de la sexualidad. (…) la posibilidad de elegir y practicar la opción sexual preferida en cada momento por la de utilizar y servirse de su propio cuerpo”.
Este concepto de libertad sexual puede entenderse desde dos perspectivas: en primer lugar, la libertad positiva que “implica la posibilidad de elegir si llevar a cabo
determinada acción. De esta forma, se atentará contra la libertad positiva impidiendo actuar”. Y, en segundo lugar, la libertad negativa que “acarrea el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin haber prestado un consentimiento válido; por ello, se atentará contra la libertad negativa obligando a soportar una conducta contra la voluntad del sujeto o bien obligado a la persona a realizar determinado comportamiento” (Caruso Fontán, 2006).
Estas dos dimensiones de la libertad sexual son definidas por múltiples autores. Destaca María Gavilán Rubio (2015) en la obra “Delitos contra la libertad y la
indemnidad sexual”, dónde define la dimensión positiva como: “la capacidad del sujeto para disponer de su cuerpo a efectos sexuales”, mientras que, la dimensión negativa hace
referencia a “el derecho de una persona a no verse involucrado en comportamientos de
naturaleza sexual no deseados”.
En síntesis, el bien jurídico de los delitos sexuales protege específicamente la vertiente negativa de la libertad sexual. Se esclarece a Adriana que sí que tiene protección penal actualmente, ya que toda persona tiene derecho a elegir libremente cuando mantiene relaciones sexuales y cuando no, independientemente de su profesión laboral.
La LO 11/1999, de 30 de abril, introdujo un nuevo concepto para tener en cuenta “la indemnidad sexual”. Se quería poner de manifiesto que no solo era necesario proteger el bien jurídico de la libertad sexual, sino también tener en cuenta otros derechos que posee la persona por el mero hecho de tener dignidad. Esto es, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y, por supuesto, la integridad o indemnidad sexuales en el caso de los menores de edad o personas con discapacidad. A su vez, en estos últimos casos, el bien
19 Citado por de la Rosa Cortina, J.M. (2013). ‘Bien jurídico protegido y delitos contra la libertad e indemnidad sexual’, p.15 [en línea] Disponible en: https://www.fiscal.es/documents/20142/276999/Ponencia+José+Miguel+de+la+Rosa+Cortina.pdf/24dd1d9f-0a48-8f6a-172f-aa5e76d0ea16?version=1.0 (Consultado el día 15/12/2020).
11 jurídico adquiere una dimensión especial, pues la indemnidad sexual debe entenderse como “el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento
prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor” (Agudo Fernández, et.al. 2020: 203).
Antes de la reforma del CP en 1995 la jurisprudencia ya abordaba el concepto de indemnidad sexual. Un claro ejemplo lo encontramos en la STS de 26 de octubre de 1987, dónde Ramón Montero Fernández-Cid define la indemnidad sexual como: “la especial
protección que la ley dispensa a individuos que, estando incapacitados para ejercer la libertad sexual por encontrarse en determinadas situaciones especiales, se hallan más desamparados que el resto de la comunidad”20. El hecho de que, desde ese momento, los
delitos de naturaleza sexual tuvieran doble bien jurídico de protección provocó el pronunciamiento de diferentes autores. Por ejemplo, Díez Ripollés (2000) considera que la libertad sexual es un término omnicomprensivo, y, por tanto, entiende que en él se comprende también la indemnidad sexual.
Esto se debe principalmente al hecho de que en el caso de los menores o personas incapaces no podemos hablar de una protección a la libertad sexual, pues se entiende que carecen de la misma al no tener autonomía en la esfera sexual. Por esto, en el caso de las personas con discapacidad, estamos ante personas con una necesidad de especial protección y por ello, en cada caso concreto hay que probar la incapacidad del sujeto pasivo en relación con su esfera sexual. Es decir, no significa que no puedan prestar consentimiento para poder mantener una relación sexual, sino que dependerá de cada caso concreto, pues habrá que atenerse al grado de discapacidad que presente el sujeto, a la edad u otros aspectos, pues no debemos olvidar que no tienen capacidad volitiva suficiente.
Mientras que en el caso de los menores de edad “la prohibición de realizar actos de
contenido sexual con los mismos se basa en que puede afectar al desarrollo de su personalidad produciendo alteraciones que incidan en el equilibrio psíquico lo que condiciona su futura determinación en el ámbito sexual” (Lamarca Pérez, 2016: 166). Es
decir, es necesario protegerles para que cuando el menor madure y se convierta en adulto pueda decidir de manera libre sobre su sexualidad21.
Para terminar con la consulta, se insiste en que el bien jurídico de los delitos de carácter sexual ha sido objeto de evolución con el paso del tiempo y, esencialmente, con la superación de ciertas connotaciones y costumbres sociales. Por tanto, Adriana no debe preocuparse de su honestidad al superarse la moralidad sexual. Sin embargo, es necesario destacar que en los últimos años se ha producido un gran incremento de los ataques contra la libertad e indemnidad sexuales. Ante esto, un sector de la doctrina se ha pronunciado
20 Citado por Rosa Cortina, J.M (2013) op.cit, p. 18. Disponible en:
https://www.fiscal.es/documents/20142/276999/Ponencia+José+Miguel+de+la+Rosa+Cortina.pdf/24dd1d9f-0a48-8f6a-172f-aa5e76d0ea16?version=1.0
21 Caruso Fontán, V. (2020) en “¿Sólo sí es sí?: La reforma de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual” establece que “Lo que se protege a través de las figuras del Título VIII, es el derecho a que nadie sea dañado en su integridad sexual; derecho del que gozan todos los individuos, que tengan capacidad para consentir la realización de un acto de naturaleza sexual o no. La única diferencia que podrá presentarse según los casos es que sea necesario adelantar la barrera de protección”.
12 al considerar que igual estaríamos ante una nueva etapa en la cual va a ser necesario una modificación del bien jurídico.
Esta modificación del bien jurídico se sustenta en que se están produciendo nuevos ataques que ponen de manifiesto que la libertad e indemnidad sexuales no son suficientes. Por ejemplo, agresiones sexuales colectivas, suministro de sustancias tóxicas o distribución de imágenes sexuales a través de redes sociales, entre otros. En esta línea se pronuncia Acale Sánchez (2019) “Hoy, las tecnologías de la información y de las
comunicaciones han abierto las puertas al sexo virtual, una ventana abierta a la imaginación y cohonestada con las nuevas formas de vivir las relaciones sexuales y sentimentales”. Todo esto nos hace ver que igual estamos en un momento en el que es
muy posible que se vaya a realizar una reinterpretación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.
13 2. LA REGULACIÓN ACTUAL DE LAS AGRESIONES Y LOS ABUSOS
SEXUALES
Una vez resuelto todas las dudas de Adriana respecto a su primera consulta sobre el bien jurídico protegido, la denunciante tiene una segunda duda. Adriana no sabe si los cuatro denunciados han cometido un delito de agresión sexual o de abuso sexual, pues ve entre ambos tipos penales cierto parecido. O, por el contrario, no existió ningún tipo de delito. Para ello, ha sido necesario explicarle los diversos delitos, así como sus diferencias.
2.1 LAS AGRESIONES SEXUALES
Las agresiones sexuales se hallan reguladas en los artículos 178 y ss. del CP, y dicho delito se estructura en un tipo básico (art. 178), un tipo cualificado, que hoy responde al
nomen iuris de violación (art. 179) y circunstancias agravantes especiales (art. 180).
El delito de agresión sexual -en sus tres modalidades- se encuentra formado por dos elementos: (1) el tipo objetivo, que hace referencia: por un lado, al atentado contra el bien jurídico de la libertad sexual de otra persona, esto es, se requiere que el sujeto pasivo no preste voluntad o consentimiento de llevar a cabo el acto sexual y, por otro lado, es necesario la comisión mediante violencia -“vis física”- o intimidación –“vis moral”-. Pues es un requisito indispensable y diferenciador con el abuso sexual. (2) el tipo subjetivo, que hace referencia al dolo directo, esto es, la intención del sujeto activo de llevar a cabo un acto sexual no deseado por el sujeto pasivo.
Sin embargo, una parte de la doctrina entendía que también formaba parte del tipo subjetivo el llamado “ánimo libidinoso”. Frente a esto, la jurisprudencia ha establecido finalmente que: “El elemento subjetivo no requiere especialmente que el agente esté
animado del propósito de despertar la sexualidad ajena o satisfacer los deseos sexuales propios, sino que se realiza sobre el cuerpo de otro (…)” (STS 447/2016, de 22 de junio).
Asimismo, autores como María Gavilán Rubio (2015) se pronuncian sobre la superación de dicho requisito “debemos centrarnos en que la situación típica se trata de una
utilización degradante de la víctima (…) debiendo ser indiferente que el actor se excite sexualmente (…)”. Por tanto, no es relevante para Adriana el ánimo libidinoso que
pudieron tener o no los cuatro sujetos de la conducta, puesto que, es un elemento de gran dificultad probatoria.
2.1.1 Tipo básico
La conducta del tipo básico (art. 178 CP)22 consiste en “comportamientos violentos
de inequívoco contenido sexual que no se dirigen a lograr el acceso carnal o la introducción de objetos (…)” (Lamarca Pérez, 2016:167). Este precepto define la
conducta de la agresión sexual por exclusión del tipo cualificado, lo cual resulta de enorme ambigüedad, ya que no se establecen con exactitud cuáles son las conductas punibles. En esta línea se pronuncia Orts Berenguer (2016: 205) “comprende toda suerte
de ataques, menos los consistentes en vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
22 García Pérez, JJ (2020) “Agresiones sexuales: Comentario del art.178 del CP” menciona la STS de 29 de enero de 2009 en la cual se establecen los contenidos del art. 178 “1º Ha de existir violencia sobre el cuerpo de la víctima (..) 21 ha de existir contacto corporal entre al menos dos personas diferentes (…) 3º se exige un específico elemento subjetivo del delito, 4º se excluye que tal contacto corporal pueda consistir en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal (…) y 5º ha de haber una relación de causa a efecto entre esa violencia o intimidación y el mencionado contacto corporal (..)”.
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miembros corporales y objetos por vía vaginal o anal integrado en las agresiones sexuales calificadas”23. Por tanto, puede verse que los hechos descritos por Adriana no
quedan subsumidos bajo este tipo penal, pues los sujetos activos sí accedieron carnalmente a Adriana.
En términos generales, el tipo básico comprende todos aquellos comportamientos de índole sexual que supongan una agresión por la presencia de violencia o intimidación24. En cuanto a los sujetos de dichos comportamientos, tanto activo como pasivo, puede serlo cualquier persona, mujer u hombre sin restricciones.
2.1.2 Tipo agravado
El tipo agravado se recoge en el art. 179 CP consistiendo la acción típica en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. De la redacción del art.179 CP se puede apreciar que la conducta típica presenta varias modalidades:
Por un lado, la acción comisiva del acceso carnal por alguna de las tres vías: vaginal, anal o bucal. Esta acción comprende tanto que el sujeto activo penetre a la víctima, como obligarla a que se penetre en contra de su voluntad (Lamarca Pérez, 2016).25 Conducta que se aplica a los hechos de Adriana, debido a que los jóvenes decidieron accederla carnalmente por las tres vías, con un total de 6 penetraciones. Sin embargo, Adriana duda de que pueda aplicarse este supuesto al creer que no concurre ningún tipo de violencia e intimidación en los hechos. Para clarificar todo ha sido necesario explicarle en profundidad qué son estos conceptos y, el resto de los tipos de la agresión sexual.
En cuanto a los sujetos de la acción, puede apreciarse que el primer acceso carnal requiere que el sujeto activo sea un hombre, ya que la acción consiste en la introducción del pene en la vagina. Sin embargo, en los otros supuestos puede serlo tanto el hombre como la mujer. Así lo delimita el TS en diversas sentencias – STS 1222/2000 de 7 de julio de 2000; STS 1214/2002 de 1 de julio de 2000- estableciendo lo siguiente:
“Está constituido, en primer lugar, por la unión de los órganos genitales del hombre y la mujer mediante la penetración del miembro viril en la vagina, y, en segundo lugar, mediante la penetración anal o bucal del miembro civil con independencia de que el sujeto pasivo sea mujer o varón, a diferencia del caso anterior”.
Por otro lado, la introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal. Frente a los objetos la jurisprudencia en la STS 430/1999 de 23 de marzo de 1999, establece que debe entenderé por objetos: “cuerpos sólidos semejantes en tamaño y forma
23 Caruso Fontán, V. (2017) op. cit. establece que frente a la ambigüedad del art. 178 que “atentar contra la libertad sexual (…) lo determinante será́ que el autor involucre a su víctima en un contexto sexual no deseado, siendo además preciso que «la conducta incida material y efectivamente sobre el cuerpo de la víctima, y no solo sobre su voluntad» No obstante, esta efectiva incidencia no tiene que ser interpretada como un contacto físico entre autor y víctima sino que también se registra cuando la víctima se ve obligada a exhibir partes íntimas de su cuerpo o a masturbarse en presencia de extraños”.
24 Lamarca Pérez, C. (2016) op. cit. cita que en general se califican como agresiones sexuales del tipo básico “Tocamientos, caricias, etc., que suponen un contacto físico corporal entre el sujeto activo y pasivo”. (p. 167).
25 Orts Berenguer establece que atendiendo a la redacción del artículo 179 “existirá violación en los supuestos en los que acceso carnal inconsentido, mediando violencia o intimidación, se perpetre por un hombre mediante el acceso carnal en la cavidad vaginal, anal o bucal de una mujer. Asimismo, existirá violación cuando, concurriendo idénticas circunstancias del tipo básico, se perpetre por un hombre acceso carnal en la cavidad anal o bucal de un hombre”. (Citado en Arias Eibe, José Manuel. en su artículo “las
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al órgano sexual masculino (…) sin que quepa descartar el uso de instrumentos a los que el sujeto activo atribuya un significado sexual”. Mientras que por miembros corporales
se entienden partes del cuerpo como: dedos, manos o lengua26. En cuanto a los sujetos de la acción, tanto activo como pasivo, pueden serlo hombres como mujeres, en esta línea se pronuncia el Magistrado de la AP de Salamanca, García Pérez (2020) “sujetos activo y
pasivo de este delito agravado, podrán serlo cualquier persona (…) sin que importe tanto el carácter homosexual o heterosexual de la relación o el papel asumido por agresor y ofendido u ofendidos”.
2.1.3 Circunstancias agravantes especiales
El art. 180 CP recoge taxativamente una serie de circunstancias agravantes especiales, que suponen un aumento de las penas tanto para el tipo básico como para las del tipo cualificado de las agresiones sexuales.27 La primera circunstancia supone “cuando la
violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio”, es decir, no solo se menosprecia el bien jurídico protegido, sino también se
vulneran otros como la dignidad de la víctima. Por tanto, se sanciona el plus de antijuricidad (García Pérez, 2020). Este supuesto tiene como finalidad el degradar, humillar o menoscabar la dignidad de la víctima y, para ello se utiliza la violencia o intimidación propia de la agresión sexual.
A continuación, le comentó a Adriana que la segunda circunstancia es aplicable a su caso. Se trata de “cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más
personas” y, en su caso, eran cuatro jóvenes los sujetos activos. Lo cual influyó en una
posible defensa por su parte, puesto que, el hecho de ser cuatro personas, que la superaran en número y físicamente, la incapacitó para cualquier tipo de acción de defensa. Autores como Enrique Orts y Carlos Suárez-Mira (citado en Aguilar Barriga, 2020), consideran que la comisión de una agresión sexual en grupo “trae causa en la creencia en que la
comisión en grupo disminuye las posibilidades de una eficaz defensa por parte de la víctima, dada la desproporción de fuerzas evidente entre atacantes y atacado”.
“se produce una violación en la que la presencia de varios individuos, sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realizan, actúa como componente intimidatorio, aunque no realicen acto alguno, produciéndose lo que puede denominarse gráficamente intimidación ambiental, porque la simple concurrencia de una o varias personas, distintas del agresor efectivo, produce en el agredido un estado de indefensión real o efectivo”. (STS 1518/2001, de 14 de septiembre).
Las demás circunstancias no son aplicables a nuestro caso práctico, sin embargo, es conveniente explicarlas. La tercera consiste en “cuando la víctima sea especialmente
vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación (…)”, es decir,
lo que se produce es una limitación o anulación de la capacidad de autodeterminación sexual28. La cuarta circunstancia “(…), el responsable se haya prevalido de una relación
26García Pérez, JJ (2020) “Agresiones sexuales: Comentario del art.179 del CP” establece frente a la introducción de miembros que
“no podemos identificar las palpaciones, frotaciones o tocamientos con la introducción de un miembro corporal, aunque sea un dedo (…) el tipo agravado va más allá del mero tocamiento, ya que los tocamientos en zonas erógenas constituyen el núcleo central de materialización de la agresión sexual simple del art. 178”.
27 Asimismo, si se dan dos o más de las circunstancias se produce un aumento de la pena en su mitad superior
28 García Pérez, JJ (2020) “Agresiones sexuales: Comentario del art.180 del CP” establece que “La especial vulnerabilidad de la víctima es un dato que el legislador toma en consideración para dotar de más reprochabilidad del hecho, en función de la mayor desprotección de la víctima, aumentando la antijuricidad de la acción e incrementando en su consecuencia la penalidad a imponer”.
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de superioridad o parentesco (…)”, en este caso, se requiere que el sujeto activo sea
conocedor de dicha relación parental/superioridad y se prevalezca para poder cometer el hecho delictivo. Finalmente, la última de las circunstancias consiste en “Cuando el autor
haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones (…)”. El Alto Tribunal se ha pronunciado y ha concluido
que el hecho de la mera presencia de un arma en el acto de la agresión sexual no supone la aplicación de esta circunstancia29. En la STS 529/2014, de 14 de octubre de 2014, se ha establecido que el arma debe usarse y además debe existir “relación de medio a fin
para conseguir doblegar la voluntad de la víctima”.
2.1.4 Los conceptos de violencia e intimidación según la jurisprudencia
Debido a que, Adriana duda sobre la concurrencia de violencia o intimidación, me he visto obligada a realizar un apartado para clarificar cada uno de estos conceptos.30 El concepto de violencia se introdujo en el CP con la reforma del año 1995. Anteriormente se hacía referencia al término de “fuerza” que implicaba una acción sobre las cosas, por ello, se cambió al concepto de violencia, que hace referencia a una acción sobre las personas, es lo que se denomina,vis física, definida “como toda energía física exterior a la víctima que, proyectada inmediatamente sobre esta, la determina, por haber vencido su resistencia seria y continuada, a realizar o padecer un determinado acto sexual”
(Aguilar Barriga, 2020).
La jurisprudencia define la violencia como fuerza física que “implica una agresión
real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente (…)” (STS 1546/2002, de 23 de septiembre de 2002). Además
considera que debe “vencer la voluntad contraria de la víctima, y tal infracción delictiva
se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer” (STS 578/2004, de 26 de abril de 2004).
De igual modo, la jurisprudencia se pronuncia sobre la necesidad de que la violencia sea idónea, destaca principalmente la STS 834/2014, 10 de diciembre de 2014, en cuyo FJ nº2 b) establece: “la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para
impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación”. La idoneidad de la
violencia no es algo genérico, sino que, dependerá de cada caso, deben analizarse las características de cada caso concreto -pues depende de cómo se lleve a cabo la acción, de la conducta del acusado, de las circunstancias que rodean al caso, entre otros aspectos-. Asimismo, no se le puede exigir a la víctima que oponga resistencia a la violencia. La jurisprudencia se ha ido poco a poco alejando del concepto de resistencia como requisito dentro del tipo penal de la agresión sexual31. Destaca la STS 9/2016, de 21 de enero de
29 Ibídem “las STSS 1667/2002 y 486/2003 recuerdan que esta Sala ha advertido también el riesgo que la aplicación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con la eventual vulneración del principio “non bis in ídem” al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su calificación como agresión agravada”.
30 Lamarca Pérez, C. (2016) op.cit: “el elemento común tanto en el tipo básico como cualificado que define a las agresiones frente a otras conductas de contenido sexual es sin duda alguna el empleo de violencia o intimidación; aquí es donde más claramente se muestra la voluntad contraria del sujeto pasivo y, por tanto, donde se protege la libertad sexual en su sentido estricto como libertad de decisión en esta esfera”. (p. 169-170).
31 Ibídem. Frente a la resistencia establece “no se requiere ni muchos menos que ésta sea heroica señalando así la STS de 16 de mayo de 1995” (p. 170).
17 2016, que establece “no es necesario que esa fuerza física sea irresistible, ni invencible,
ni de gravedad inusitada, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o integridad física, sino que basta que sea idónea según las características del caso”32 (García San Martín, 2020).
Autores como Enrique Orts y Carlos Suárez-Mira (citado en Aguilar Barriga, 2020) consideran que los requisitos de la violencia en las agresiones sexuales son los siguientes: 1) Ha de ser física; 2) Ha de ser seria; 3) Ha de ser continuada, es decir, mantenida durante un cierto lapso de tiempo; 4) No desesperada, es decir, no puede exigirse a la víctima un comportamiento heroico en la defensa de su libertad sexual.
Adriana tiene claro que no ejercieron violencia sobre ella, sin embargo, duda sobre si existió intimidación o no. Por ello, le aclaró que la intimidación hace referencia a la vis compulsiva. La STS 9/2016, de 21 de enero de 2016, la define como “un constreñimiento
psicológico que pueda consistir tanto en una amenaza como en la exteriorización por parte del autor, de realizar un mal grave, futuro y verosímil”. En la misma línea se
pronuncia la STS 146/1989, de 24 de enero de 1989“la intimidación no puede limitarse
al empleo de medios físicos o uso de armas, siendo suficiente las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes haya que reconocerles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido”. Por
ejemplo, los cuatro jóvenes no emplearon medios físicos o armas, sin embargo, si se realizaron circunstancias como cogerla en brazos para que no tuviera escapatoria, lo cual fue idóneo para conseguir el efecto inhibitorio.
El TS continúa indicando que dicha amenaza ilícita implica que “la conducta de la víctima se realiza no por el ejercicio libre de su voluntad, sino por la coerción psicológica que soporta, que genera una inquietud anímica apremiante y una aprensión racional o recelo más o menos justificado” (Auto de 10 de marzo de 2005). De igual manera que en
la violencia, en la intimidación tampoco se exige resistencia de la víctima, por tanto, es indiferente que Adriana no hubiese manifestado ningún tipo de defensa. Así la STS 480/2016, 2 de junio de 2016, establece “si el sujeto activo ejerce una intimidación clara
y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria, pues lo que determina el tipo de agresión sexual es la actividad o actitud del sujeto activo y no de la víctima”
(García San Martín, 2020).
Autores como Enrique Gimbernat (1976) consideran que la intimidación debe ser
seria, verosímil, inmediata y grave y, frente a la gravedad establece que se deben cumplir una serie de requisitos: 1) tratarse de un mal constitutivo de delito, 2) que el delito cuya realización se amenaza esté sancionado con una pena igual o superior a la violación y 3) que en caso de tener una pena menor constituya un ataque contra la integridad corporal (citado en Lamarca Pérez, 2016, p. 171)33.
32 En la misma línea se pronuncia la STS 480/2016, de 2 de junio “La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima (…)”.
33 En la misma línea se pronuncia Lamarca Pérez, C. (2016) op.cit, “Para que exista intimidación el temor que se infunde en la víctima ha de ser de entidad suficiente o determinante para que ésta consienta la realización de la conducta lo que plantea cuándo debe considerarse que el mal con que se amenaza es lo suficientemente grave como para ser constitutivo de intimidación” (p. 171).
18 Una vez explicado los dos conceptos, Adriana tiene claro que la violencia no concurre en los sucesos que ella ha denunciado, sin embargo, sigue dudando de la concurrencia de la intimidación. Por ello, me he visto en la obligación de explicarle en profundidad que no siempre la intimidación es un mal concreto. Existen situaciones en las que no se anuncia una amenaza explicita, pero la víctima puede creer que si no actúa conforme a la voluntad del autor puede sufrir algún tipo de lesión mayor. Es decir, “no es necesario que
la víctima quede sumida en una situación de perturbación psicológica profunda para entender que ha sido intimidada por parte del autor” (Libano Beristan, 2011). Le explico
que creo que esto es lo que le ocurrió a ella y, por eso, decidió desistir de cualquier tipo de resistencia, opto por no pensar y por no tomar ningún tipo de decisión. Aun así, Adriana sigue teniendo dudas sobre si no es posible que se aplique el tipo penal de los abusos sexuales, ante lo cual me he visto en la necesidad de explicarle en qué consiste.
2.2 LOS ABUSOS SEXUALES
Los abusos sexuales se encuentran recogidos en los artículos 181 y ss. del CP y, dicho delito se estructura en un tipo básico sin consentimiento (arts. 181.1; 181.2), un tipo básico de prevalimiento (art.181.3), tipos agravados comunes (arts.181.4; 181.5) y los abusos sexuales cuando la víctima sea mayor de 16 años y menor de 18 (art. 182).
El abuso sexual supone un atentado contra el bien jurídico de la libertad sexual, sin embargo, la conducta sexual se realiza sin que medie violencia o intimidación34. El concepto de abuso sexual es definido por la jurisprudencia de la siguiente manera:
“el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento” (STS 87/2011, de 11 de febrero) .
Asimismo, los elementos objetivos y subjetivos de este tipo penal coinciden con los de la agresión sexual. Así lo establece reiterada jurisprudencia STS 231/2015, de 22 de abril de 2015; STS 55/2012, de 7 de febrero de 2012, entre otras.
“No existen diferencias con las agresiones sexuales en cuanto al bien jurídico protegido, los sujetos activo o pasivo, o las conductas sexuales que se corresponden con los tipos básico y cualificado de violación, distinguiéndose entre abusos realizados sin consentimiento y los casos de prevalimiento o engaño donde la prestación del consentimiento se halla viciado”. (Lamarca Pérez, 2016:178).
En cuanto al elemento subjetivo -al igual que comentamos en el delito de agresión sexual- hace referencia al dolo con que el autor realiza la conducta. La STS 1518/2001, de 14 de septiembre de 2001, establece que el ánimo libidinoso no debe considerarse
34 García Pérez, JJ. (2020) “Abusos sexuales: Comentario del art. 181 del CP”: “La diferencia fundamental con los tipos delictivos recogidos en los arts. 178 y 181 se centra en la concurrencia o no en el atentado sexual de una actuación de violencia o intimidación, la que ha de estar presente en las agresiones, mientras que en los abusos se castiga al ataque a la libertad sexual de otro justamente con la condición de que no haya habido tal violencia o intimidación”.
