SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN
II. UNA LEY DE NUEVA PLANTA: JUSTIFICACIÓN Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN
III. LA NOVEDOSA ESTRUCTURA DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN
1. Antecedentes: Directiva comunitaria y TRLCAP
2. El ámbito de aplicación en la LCSP: tres categorías con dispar grado de sujeción
3. Los negocios y contratos excluidos A) Encomiendas de gestión B) Contratos patrimoniales 4. La contratación local
V. TIPOLOGÍA CONTRACTUAL: RÉGIMEN JURÍDICO
1. Las ideas fuerzas: identificación de la normativa comunitaria y modula-ción decreciente de la aplicamodula-ción de la LCSP
2. Tipología contractual: un nuevo tipo contractual y reformulación de tipos
3. Contratos sujetos a una regulación armonizada
4. Contratos administrativos y contratos privados: régimen jurídico VI. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA Y ADJUDICACIÓN DE LOS
CON-TRATOS
1. Procedimientos de adjudicación de contratos de las Administraciones públicas
2. Selección del adjudicatario
VII. RÉGIMEN ESPECIAL DE REVISIÓN DE DECISIONES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1. Antecedentes
2. El recurso especial en materia de contratación 3. Las medidas provisionales
4. La reforma de la Directiva de recursos por la Directiva 2007/66/CE VIII. LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
LA LEY 30/2007, DE 30
DE OCTUBRE, DE CONTRATOS
DEL SECTOR PÚBLICO
I. INTRODUCCIÓN
En el Boletín Oficial del Estado núm. 261, de 31 de octubre de 2007, se han publicado dos importantes leyes en materia de contratación pública que adaptan el derecho estatal a la normativa comunitaria europea: la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP); y la Ley 31/2007, de 30 de octu-bre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los trans-portes y los servicios postales.
Aquí se va a examinar la primera de ellas, la LCSP, que entrará en vigor el 30 de abril de 2008 y deroga y sustituye -a excepción de los arts. 253 a 260, ambos inclusive-el referente estatal anterior constituido por inclusive-el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP). Esta anterior ordenación estatal, en buena medida básica, fue objeto de distintas modificaciones, que mediante una operación de “parcheo” pre-tendían satisfacer las exigencias comunitarias europeas cuyo incumplimiento había declarado el Tribunal de Justicia (TJCE).
Ahora bien, en el ámbito comunitario se produjo un cambio fundamental con la adopción de una nueva norma europea: la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que refundió las anteriores Directivas de sectores clásicos e introdujo novedades relevantes1. Además, esta Directiva, como reconoce en sus considerandos, está basada
en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE)2.
Con anterioridad, la Comunidad Foral de Navarra, que tiene competencia exclu-siva, de carácter histórico y singular en materia de contratación pública3, ya había
reali-zado la adaptación de la Directiva 2004/18 mediante la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de contratos públicos (en lo sucesivo, LFCP)4.
1. Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2005/51/CE de la Comisión de 7 de septiembre de 2005, por la Directiva 2005/75/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de noviembre de 2005 y por la Directiva 2006/97/CE del Consejo de 20 de noviembre de 2006. Y, en particular, por el Reglamento (CE) nº 1422/2007 de la Comisión, de 4 de diciembre de 2007, por el que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los umbrales de aplicación en los procedimientos de adjudicación de contratos; y por el Reglamento (CE) nº 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento (CE) no 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV, que sustituye los cuadros de los Anexos I, IIA y 2B de la Directiva 2004/18 por el texto que figura en los Anexos V, VI y VII de dicho Reglamento.
2. En el Considerando (1) dice así: “La presente Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular la relativa a los criterios de adjudicación, que clarifica las posibilidades con que cuentan los poderes adjudicadores para atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o social, siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales enumerados en el considerando 2”. Asimismo apela a la doctrina del Tribunal de Justicia en lo que se refiere a las listas oficiales de operadores económicos autorizados (Considerando 45) y a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en la adjudicación de los contratos, alude a la obligación -consagrada por la jurisprudencia-- de asegurar la transparencia necesaria para que cualquier licitador pueda informarse razonablemente de los criterios y modalidades que se aplicarán para determinar la oferta económicamente más ventajosa (Considerando 46).
3. Según el art. 49.1.d) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, corresponde a Navarra, en virtud de su régimen foral, la competencia exclu-siva en materia de “Contratos y concesiones administrativas, respetando los principios esenciales de la legislación básica del Estado en la materia”. Véase J. A. RAZQUIN LIZARRAGA, “La competencia histó-rica y exclusiva de Navarra en materia de contratación administrativa”, Revista Jurídica de Navarra, nº 38, 2004, pp. 91-112.
4. J. C. ALLI ARANGUREN (Dir.), Comentarios a la Ley Foral de Contratos Públicos (Ley Foral
La LCSP es una norma legal extensa (309 artículos, 33 disposiciones adiciona-les, 7 transitorias, 1 derogatoria, 12 finales y 3 anexos), que supera al precedente TRL-CAP, y en buena medida básica5; lo que contrasta con el incremento o reforzamiento de
las competencias autonómicas en la materia tras las recientes reformas estatutarias6.
Aquí se van a examinar las novedades sobresalientes de esta nueva Ley estatal. Al hilo de su estudio se pondrán de manifiesto –a grandes rasgos- las diferencias de la Ley Foral de Contratos Públicos con esta posterior y novedosa regulación estatal.
II. UNA LEY DE NUEVA PLANTA: JUSTIFICACIÓN Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN
La LCSP se presenta como una ley de nueva planta, que establece la legislación básica sobre contratos públicos con importantes novedades, a aplicar “pro futuro” a los expedientes iniciados y a los contratos adjudicados después de su entrada en vigor (dis-posición transitoria primera).
La principal razón de ser de la LCSP es la obligada transposición del Derecho comunitario europeo atendiendo a la doctrina del TJCE7. Incorporación de la Directiva
2004/18/CE, y también de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989 sobre procedimientos de recurso en los sectores clásicos (cuya vigencia señala el art. 81 de la anterior), que hasta la fecha no había sido transpuesta por la legislación estatal8. Una transposición tardía, pues el plazo de adaptación de la Directiva 2004/18
finalizó el 31 de enero de 20069, lo que ha exigido la aplicación anticipada de la
delimi-tación del ámbito subjetivo de la Ley para cumplir las obligaciones derivadas de la nor-mativa comunitaria (disposición transitoria séptima)10.
Asimismo, la LCSP pretende llevar a cabo una reforma global del Derecho esta-tal de la contratación pública. Ese propósito renovador se advierte desde la propia denominación de la Ley, que se separa de la precedente -Ley de contratos de las Admi-nistraciones públicas-, para nombrarse “Ley de Contratos del Sector Público”, sin aco-ger tampoco la identificación como ley de contratos públicos.
La propia LCSP anuncia, en el apartado IV de su exposición de motivos, las principales novedades que incorpora, que son –a su decir- las siguientes: 1) la delimita-ción de su ámbito de aplicadelimita-ción, 2) la singularizadelimita-ción de las normas que derivan direc-tamente del derecho comunitario, 3) la incorporación de las nuevas regulaciones sobre
5. En la tramitación parlamentaria, se incrementó el número de preceptos que, en todo o en parte, care-cen de carácter básico señalados en el apartado 2 de la disposición final séptima. Por otra parte, el art. 2.3 dispone que la Ley se aplicará a los contratos celebrados por las Comunidades Autónomas y entes locales en los términos previstos en la disposición final séptima.
6. Así el art. 159.3 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, dispone: “Corresponde a la Generalitat, con relación a los contratos de las Administraciones públicas de Cataluña: a) La competencia exclusiva sobre organización y competencias en materia de con-tratación de los órganos de las Administraciones públicas catalanas y sobre las reglas de ejecución, modifi-cación y extinción de los contratos de la Administración en lo no afectado por el artículo 149.1.18ª de la Constitución. b) La competencia compartida en todo lo no atribuido a la competencia exclusiva de la Gene-ralitat por la letra a).”
7. Sobre la obligada consideración de la jurisprudencia del TJCE, me remito a J. A. RAZQUIN LIZA-RRAGA, “El impacto de la jurisprudencia comunitaria europea sobre contratos públicos (2003-2004) en el ordenamiento jurídico interno”, Revista Jurídica de Navarra nº 37, 2004, pp. 205-238.
8. También la LFCP ha llevado a cabo la transposición de ambas Directivas comunitarias.
9. La Comisión Europea interpuso recurso de incumplimiento contra España (C-255/07), que ha sido archivado por Auto de 21 de febrero 2008.
10. Véase E. ARIMANY LAMOGLIA y J. A. NAVARRO MANICH, “La aplicación anticipada de la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público. Comentarios a la disposición transitoria séptima de la Ley de Contratos del Sector Público”, Revista General de Derecho
contratación que introduce la Directiva 2004/18/CE, 4) la simplificación y mejora de la gestión contractual, y 5) la tipificación legal de una nueva figura, el contrato de colabo-ración entre el sector público y el sector privado11.
Estos cambios comienzan con la fijación de los principios de la contratación y el diseño de una nueva estructura del texto legal y se centran en los aspectos regulados por la normativa europea –preparación y adjudicación, así como recursos-, por lo que son menores en el Libro IV, sobre la ejecución de los contratos administrativos, que parece presentarse como una adición a la regulación legal de los contratos del sector público justificada en los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar (art. 1.1, párrafo segundo, LCSP).
La LCSP se abre con la determinación de su objeto por referencia a los princi-pios de la contratación, que, a diferencia del TRLCAP (art. 11.1), se ubican en el inicio del texto legal y se amplían en cantidad y densidad. En efecto su art. 1.1, párrafo pri-mero, dispone que su objetivo es “regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitacio-nes, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”. Más aún, la LCSP reitera los principios de igualdad y transparencia para la adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas (art. 123 LCSP, que recoge el art. 2 de la Directiva 2004/18) y articula en garantía de su efectividad instrumentos reactivos rápi-dos y eficaces como son el recurso especial en materia de contratación y las medidas provisionales (arts. 37 y 38 LCSP)12.
Los principios de la contratación, fijados en el pórtico de la LCSP, tienen carác-ter general y se irradian a toda su regulación, que ha de incarác-terpretarse de acuerdo con ellos. Tales principios pueden agruparse en tres bloques:
a) Los principios de libre concurrencia, transparencia y publicidad de los proce-dimientos, a fin de salvaguardar la libre competencia, conforme a los cuales se articula una mejor y más densa información sobre las licitaciones, especialmente mediante el uso de las nuevas tecnologías, como es el denominado “perfil del contratante” creado con la finalidad de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relati-va a la actividad contractual (art. 42 LCSP). Así la admisibilidad de los medios de comunicación a utilizar exige que estén disponibles de forma general y, por tanto, de su uso no se derive ninguna restricción al acceso de los empresarios e interesados a los correspondientes procedimientos (disposición adicional 18, apartado 2).
El principio general de transparencia tiene su límite en la confidencialidad, que impide divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designa-do como confidencial, en particular, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas (art. 124 LCSP en correspondencia con el art. 6 de la Directiva 2004/18).
b) Los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos se reflejan, entre otros aspectos, en la reforma del sistema de clasificación y los medios de acreditación de los requisitos de aptitud para contratar con el sector público con la
11. Es de gran interés el dictamen del Pleno del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006 (exp. 514/2006) sobre el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que lo entiende ajustado a la Directiva 2004/18 –de cuyas novedades da cuenta- y al reparto interno de competencias, sin perjuicio de las observaciones que formula al texto.
incorporación de los certificados comunitarios de clasificación (arts. 54 a 60 y 73 LCSP), así como en la pretendida objetivación de los criterios de valoración de las ofertas (art. 134 LCSP).
c) Los principios de eficacia y eficiencia comportan –como expresa el propio art. 1.1 LCSP- la exigencia de la selección de la oferta económicamente más ventajosa, con un control del gasto y la eficiente utilización de los fondos públicos, así como la racio-nalidad de la contratación. Destaca, en orden a definir anticipadamente las necesidades a satisfacer, la obligada justificación previa de la necesidad e idoneidad del contrato (art. 22 LCSP), la duración de los contratos (art. 23 LCSP) y la determinación del con-tenido mínimo del contrato sin que el documento contractual pueda contradecir el plie-go (art. 26 LCSP). Asimismo, la LCSP favorece, mediante minoración de las cuantías, la utilización de procedimientos más ágiles y flexibles, con la incorporación de uno nuevo, el procedimiento negociado sin publicidad; dispone mecanismos de racionaliza-ción técnica de la contrataracionaliza-ción, como son los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de contratación y las centrales de contratación (Título II del Libro III); y crea, en garantía de una regular y correcta ejecución, la figura del responsable del contrato (art. 41 LCSP).
III. LA NOVEDOSA ESTRUCTURA DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
Como indica la exposición de motivos de la LCSP, la legislación anterior giraba en torno a los contratos de las Administraciones públicas, básicamente el contrato administrativo, y se organizaba sobre una estructura bipolar, con una parte general inte-grada por las normas aplicables a todos los contratos y una parte especial con las espe-cialidades de cada uno de los contratos administrativos típicos. Una arquitectura que el legislador de la LCSP considera inadecuada por la indefinición respecto de los contra-tos no celebrados por Administraciones públicas, por la renuncia a modular el régimen aplicable en razón de las características de los distintos sujetos contratantes y por la no identificación de los ámbitos condicionados por la normativa europea con difuminación de las fronteras entre lo comunitario y lo nacional en nuestras normas contractuales.
A partir de este diagnóstico, la LCSP se articula con una nueva estructura inte-grada por un Título preliminar (disposiciones generales) y cinco Libros que se dedican, sucesivamente, a regular la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos, la preparación de estos contratos, la selección del contratista y la adjudicación de los contratos, los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, y la organización administrativa para la ges-tión de la contratación.
Dos son los rasgos significativos de la nueva arquitectura de la LCSP: en primer lugar, se justifica en la opción por la identificación de las normas derivadas del Dere-cho comunitario y la modulación del régimen jurídico en razón de distintos sujetos del sector público contratantes –aspecto al que se aludirá en el apartado siguiente-, como pone de manifiesto la estructura de los Libros II y III, que a su vez se subdividen en Títulos o Capítulos diferentes, uno para las Administraciones públicas y otro para otros contratos (con distinción dentro de éstos, de los poderes adjudicadores que no sean Administraciones públicas y de otros entes, organismos y entidades del sector público). Más aún, el Libro IV, sobre la ejecución del contrato, se refiere exclusivamente a los contratos administrativos, que tienen como inexcusable condición subjetiva que “siem-pre que se celebren por una Administración pública” (inciso inicial del art. 19.1 LCSP). En segundo lugar, la estructuración de los libros pretende seguir el “iter” con-tractual o hilo de desarrollo de los contratos, esto es, las sucesivas fases de condiciones generales (Libro I), preparación (Libro II), adjudicación (Libro IV) y ejecución del contrato (Libro IV).
Esta nueva estructura de la LCSP genera una dispersión en la regulación de los tipos contractuales13, de suerte que la determinación de las normas aplicables a un
determinado contrato típico exigen realizar un recorrido por todo el texto legal, espi-gando en cada Libro, y dentro de él en cada Capítulo, las normas generales y las espe-cialidades de aplicación a dicho contrato14. Así las especialidades del contrato
adminis-trativo de obras se fijan en cuanto a su preparación en el Libro II (Sección 1ª del Capítulo II del Título I del Libro II, arts. 105 a 111) y respecto de su ejecución en el Libro IV (Capítulo I del Título II del Libro IV, arts. 212 a 222)15.
IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN
1. Antecedentes: Directiva comunitaria y TRLCAP
La Directiva 2004/18 se aplica a los contratos públicos entendiendo por tales “los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores econó-micos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Direc-tiva” [art. 1.1.a)]. Por ello, no se aplica a todos los contratos sino que exige la concu-rrencia de tres requisitos: 1) Una entidad o poder adjudicador, siendo considerados “poderes adjudicadores” el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes u de organismos de Derecho público (art. 1.9)16; 2) Un determinado tipo contractual: contratos de obras,
de concesión de obra pública, de suministro y de servicios, que no esté excluido (entre otros, quedan fuera los contratos sobre bienes inmuebles y la concesión de servicios)17;
y 3) Los umbrales o determinadas cuantías mínimas -según el tipo de contrato, entidad
13. En este sentido, J. M. GIMENO FELIU, “Reflexiones críticas sobre el proyecto de Ley de Contra-tos Públicos”, Revista General de Derecho Administrativo, nº 14, 2007, la tilda de poco clara y confusa; y M. GUINOT BARONA, “La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público”, Actualidad
Administrativa, nº 2, 2008, p. 122, lo considera un inconveniente u obstáculo, pues la dispersión del
régi-men jurídico de cada contrato dificulta el manejo de la Ley.
14. En este sentido S. DEL SAZ, “La nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Un nuevo traje con las mismas rayas?”, RAP nº 174, 2007, p. 350.
15. La estructura de la LFCP es diferente, pues tras un título preliminar, se divide en tres Libros dedica-dos sucesivamente a los contratos de las Administraciones públicas (con una parte general y una especial para cada contrato típico), a los contratos públicos de otros sujetos y entidades y a las reclamaciones y otras medidas de control.
16. El apartado segundo de este artículo 1.9 dispone que “Es considerado «organismo de Derecho público» cualquier organismo: a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, b) dotado de personalidad jurídica y c) cuya actividad esté mayo-ritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administra-ción, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombra-dos por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.”
17. El art. 17 de la Directiva dispone que “Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones previstas en el artículo 3, la presente Directiva no será aplicable a las concesiones de servicios”, que se definen como “un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio” (art. 1.4). Téngase en cuenta la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho Comunitario (DOCE C 121 de 29.4.2000). Y asimismo la jurisprudencia comunitaria sobre esta figura en las Sentencias del TJCE de 7 de diciembre de 2000 (C-324/98, Teleaustria), de 21 de julio de.2005 (C-231/03, Coname), de 13 de octubre de 2005 (C-458/03, Parking Brixen), de 27 de octubre de 2005 (C- 234/03, Contse y otros) y de 18 de julio de 2007 (C-382/05, Comisión/Italia). Siguiendo esta doctrina, la Sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2007 (C-260/04, Comisión/Italia) ha reiterado “que, pese a que, en el estado actual del Derecho comuni-tario, los contratos de concesión de servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, las autoridades públicas que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad”, y que “las disposiciones del Tratado aplicables a las concesiones de servicios públicos, en particular los artículos 43 CE y 49 CE, así como la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato” (apartados 21 y 22).
adjudicadora y objeto- a partir de las cuales se aplica la Directiva: 5.150.000 EUR para los contratos de obras y concesión de obras públicas y 133.000 EUR ó 206.000 EUR (según el ente adjudicador y categoría) para los contratos de suministro y de servicios18.
El TRLCAP establecía, en tres artículos –objeto de varias reformas para ajustar-los al Derecho comunitario europeo-, su ámbito de aplicación con dos niveles de distin-ta intensidad: 1) Aplicación plena a todos los contratos celebrados por las Administra-ciones públicas, cuya definición incluía (art. 1); y 2) Aplicación parcial (disposiAdministra-ciones en materia de capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación) a los contratos de obras, suministros y servicios que superen los umbrales celebrados por organismos de derecho público, que no son Administracio-nes públicas, pero sí poderes adjudicadores (artículo 2.1), así como a determinados contratos subvencionados (art. 2.2). Y además fijaba una lista de negocios y contratos excluidos (art. 3).
El ámbito subjetivo de aplicación fue una de las cuestiones polémicas de la LCAP –y luego del TRLCAP-, por entenderse que no se ajustaba al concepto funcional de poder adjudicador establecido en las Directivas europeas a la luz de su interpreta-ción por el TJCE19. Ello motivó la condena al Reino de España por no adaptar su
legis-lación fielmente a las nociones europeas de poder adjudicador y organismo público20,
así como modificaciones e interpretaciones del ámbito de aplicación de la legislación interna21.
2. El ámbito de aplicación en la LCSP: tres categorías con dispar grado de sujeción
La LCSP, a decir de su exposición de motivos, reforma el ámbito de aplicación con una amplia delimitación de los entes sujetos para ajustarlo al de las directivas comunitarias y para no dejar entidades del sector público exentas de regulación, toman-do como referente el sector público para lo que se inspira en la definición de la Ley General Presupuestaria22.
El ámbito de aplicación de la LCSP comprende los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumera-dos en el artículo 3 (art. 2.1), así como los contratos subvencionaenumera-dos por los entes, orga-nismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 17 y los contratos de obras que celebren los conce-sionarios de obras públicas en los casos del artículo 250, en los términos señalados en la
18. Umbrales aplicables desde el 1 de enero de 2008, conforme al Reglamento (CE) Nº 1422/2007 de la Comisión, de 4 de diciembre de 2007.
19. Sobre el ámbito subjetivo de aplicación y la noción de poder adjudicador existe amplia y conocida jurisprudencia comunitaria y doctrina científica. En cuanto a la noción funcional de poder adjudicador y de organismo de Derecho público en las Directivas, por todas, la reciente Sentencia del TJCE de 13 de diciem-bre de 2007 (C-337/06, Bayerischer Rundfunk). Asimismo, por todos, J. M. GIMENO FELIU, Contratos
públicos: ámbito de aplicación y procedimiento de adjudicación, Civitas, Madrid, 2002; y del mismo autor, La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española, Thomson-Civitas, Cizur
Menor, 2006.
20. Sentencias del TJCE de 15 de mayo de 2003 (C-214/00, Comisión/España); de 16 de octubre de 2003 (C-283/00, Comisión/España, asunto SIEPSA); y de 13 de enero de 2005 (C-84/03, Comisión/España).
21. Informe de Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 21/07, de 30 de marzo de 2007, “Acuerdo por el se adoptan criterios interpretativos para la aplicación del artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”.
22. La Ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria, determina las entidades que integran el sector público estatal (art. 2), que se divide en sector público administrativo, empresarial y fundacional (art. 3). Pueden consultarse I. DEL GUAYO CASTIELLA, Sector público empresarial e instituciones
paracon-cursales, Marcial Pons, Madrid, 2004; y A. PANIZO GARCÍA, “El Sector Público Estatal en la nueva Ley
LCSP (art. 2.2 LCSP), siempre que no estén excluidos (art. 4). Este amplio campo apli-cativo requiere, empero, dos matizaciones: en primer lugar, debe tenerse en cuenta el art. 3 al que remite; y, en segundo lugar, lo es “en la forma y términos previstos en la misma” (art. 2.1), lo que exige indagar además la tipología contractual.
Así pues, el campo aplicativo de la LCSP está condicionado por un elemento sub-jetivo (ámbito subsub-jetivo) y por un criterio obsub-jetivo (tipo o clase de contrato), con distin-tos niveles de aplicación según el ente contratante y la clase o naturaleza del contrato23.
El ámbito subjetivo viene determinado por el art. 3 de la LCSP, mediante tres cláu-sulas: una relación amplia de entes del sector público (apartado 1); las Administraciones públicas a efectos de la Ley (apartado 2); y los poderes adjudicadores (apartado 3)24.
Las entidades del sector público, a efectos de la LCSP, son las siguientes (art. 3.1):
“a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, direc-ta o indirecdirec-ta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del pre-sente apartado sea superior al 50 por 100.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administra-tivo Común, y la legislación de régimen local.
f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector públi-co, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedi-dos por las referidas entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
23. S. del SAZ, op. cit., p. 347, indica que “la nueva Ley, como hacía antes la LCAP, contempla dife-rentes niveles de aplicación, el más intenso para los contratos administrativos, que son objeto de una buena parte de las normas que ésta contiene, y después y apara el resto de contratos, a lo que se aplica con una menor intensidad –son contratos privados-, justo la requerida por el Derecho comunitario, puramente testi-monial cuando se trata de los contratos que celebran las entidades del sector público que no están en modo alguno afectadas por la normativa comunitaria”.
24. J. M. GIMENO FELIU, “Reflexiones críticas sobre el proyecto de Ley de Contratos Públicos”, cit., discrepa de este criterio, que califica de insatisfactorio, pues debería definirse el concepto de poder adjudica-dor y apartar un listado indicativo en línea formulada por la Ley Foral de Contratos Públicos de Navarra de 2006. A su juicio, se confunde el género –poder adjudicador- con la especie –los distintos poderes adjudica-dores sometidos a la Ley-. Véase también F. PLEITE GUADAMILLAS, “Ámbito subjetivo del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público”, Contratación Administrativa Práctica, nº 64, 2007, pp. 54-61.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayori-tariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades men-cionados en las letras anteriores.”
Se trata, por tanto, de una amplia relación, que va más allá del Derecho comuni-tario25, en la que puede resaltarse la inclusión de las sociedades mercantiles y
fundacio-nes públicas (capital o patrimonio fundacional superior al 50% de una Administración o entidad de derecho público) y los consorcios, así como la copia –letra h)- de la noción de poder adjudicador de la Directiva.
Pero lo destacable de la LCSP es la diferenciación de esas entidades en tres cate-gorías: 1ª Las Administraciones públicas, que son en todo caso poderes adjudicadores [art. 3.2 y 3.3.a)]; 2ª Los poderes adjudicadores que no son Administraciones públicas [art. 3.3.b) y c)]; y 3ª Otros entes, organismos y entidades del sector público que no son Administraciones públicas ni poderes adjudicadores26.
En la primera categoría de Administraciones públicas se incluyen las Adminis-traciones territoriales, los organismos autónomos, las Universidades, los entes regula-dores y las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las Administra-ciones públicas cuya actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios o efectúen operaciones de redistribución de la renta o de la riqueza, sin ánimo de lucro o no se financien mayoritariamente con ingresos obteni-dos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios (art. 3.2 LCSP)27. En cambio, se excluyen expresamente las entidades públicas empresariales
(último párrafo del art. 3.2), a las que han de sumarse otros organismos –Instituto Español de Comercio Exterior, Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, Puer-tos del Estado y Autoridades portuarias- (disposición adicional 25)28. Según S. del
SAZ, se trata de una decisión de política interna, con la que el legislador ha pretendido hacer coincidir el concepto de Administración pública con el que la Ley General Presu-puestaria denomina sector público administrativo, lo que justifica la exclusión de enti-dades públicas empresariales y entienti-dades similares autonómicas y locales29.
La segunda categoría comprende a los poderes adjudicadores que no sean Admi-nistraciones públicas; esto es, a todos los demás entes, organismos o entidades con per-sonalidad jurídica propia distintos de las Administraciones públicas que hayan sido cre-ados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban
considerar-25. J. M. GIMENO FELIU, “Reflexiones críticas sobre el proyecto de Ley de Contratos Públicos”, cit., alude a este exceso respecto de las fundaciones y las mutuas patronales; y S. del SAZ, op. cit., indica que es una novedad de la LCSP que va más allá del Derecho europeo.
26. El enfoque de la LFCP es distinto, pues dispone su ámbito subjetivo y objetivo en sentido amplio (arts. 2 y 3), sin considerar la identificación de las normas comunitarias; para después centrarse en los con-tratos de las Administraciones públicas, a los que dedica más de dos tercios de su contenido (Libro II, arts. 29 a 183).
27. El régimen establecido para las Administraciones públicas es también aplicable a la contratación de los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos (disposición adicional tercera LCSP).
28. Véanse M. GUINOT BARONA, “La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Públi-co”, cit., pp. 122-124; y F. SOSA WAGNER y M. FUERTES, “La Ley de Contratos del Sector Público y el murciélago”, Actualidad Jurídica Aranzadi nº 743, 17 de enero de 2008, que critican la exclusión del primer círculo o categoría -las Administraciones públicas- de las entidades públicas empresariales.
se poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayori-tariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia [art. 3.3.b) LCSP]30;
así como a las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencio-nados en las letras anteriores [art. 3.3.c) LCSP].
Y la tercera categoría es residual respecto de las anteriores, comprendiendo a las entidades del sector público que no son poderes adjudicadores.
Esta triple categorización de los sujetos se configura a modo de círculos concén-tricos: a partir de un núcleo duro –las Administraciones públicas- la aplicación de la LCSP va perdiendo intensidad a medida que se aleja de ese primer círculo. Por tanto, tiene relevantes consecuencias, pues es dispar el grado de aplicación de la LCSP a cada una de ellas31, al derivar regímenes jurídicos y reglas diferentes según cada tipo de
suje-tos: a las Administraciones públicas se les aplica plenamente la LCSP y el concepto de poder adjudicador es esencial para la nueva categoría de “contratos sujetos a regulación armonizada”. En particular, la exclusión del concepto de Administraciones públicas de las entidades públicas empresariales y organismos asimilados comporta que sus contra-tos serán contracontra-tos privados, sujecontra-tos al correspondiente régimen jurídico y jurisdiccio-nal –que luego se examinará-, sin que les sea de aplicación el Libro IV sobre ejecución contractual, que contempla única y exclusivamente los contratos administrativos32, por
lo que carecerán de las prerrogativas de la Administración en materia contractual (art. 194 LCSP).
Ahora bien, como indica la exposición de motivos de la LCSP –y más adelante se aludirá-, “el hecho de que se ponga el acento en la regulación de la contratación de las Administraciones Públicas, sometiéndola a disposiciones más detalladas que las que rigen para las entidades sujetas a la Ley que no tienen este carácter (sobre todo en lo que se refiere a la celebración de contratos no sujetos a regulación armonizada) no sig-nifica que éstas últimas no puedan hacer uso de determinadas técnicas de contratación o de figuras contractuales contempladas de modo expreso sólo en relación con aquéllas (subasta electrónica, contratos de colaboración o instrumentos para la racionalización
30. Sobre la noción de poder adjudicador en las Directivas de contratos públicos existe una amplia jurisprudencia del TJCE, en particular determinando, caso por caso, cuando las entidades satisfacen necesi-dades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y cuando la satisfacción de esos fines tiene carácter carácter industrial o mercantil. Así Sentencias del TJCE de 15 de enero de 1998 (C-44/96, Mannesmann Anlagenbau); de 18 de noviembre de 1998 (C-360/96, BFI Holding); de 17 de diciembre de 1998 (C-353/96, Comisión/Irlanda); de 1 de febrero de 2001 (C-237/99, Comisión/Francia); de 10 de mayo de 2001 (C-223/99 y C-260/99, Agorà); de 12 de diciembre de 2002 (C-470/99, Universale-Bau); de 27 de febrero de 2003 (C-373/00, Adolf Truley); de de 22 de mayo de 2003 (C-18/01, Korhonen y otros); de 16 de octubre de 2003 (C-283/00, Comisión/España); de 13 de enero de 2005 (C-84/03, Comisión/España), y de 13 de diciembre de 2007 (C-337/06, Bayerischer Rundfunk).
31. Así lo pone de manifiesto la exposición de motivos de la LCSP, cuando dice: “Dentro de las entida-des del sector público, la Ley distingue tres categorías de sujetos que presentan un diferente nivel de someti-miento a sus prescripciones: Administraciones Públicas; entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del sector público que no son Admi-nistraciones Públicas ni están sometidos a esta Directiva; el hecho de que se ponga el acento en la regulación de la contratación de las Administraciones Públicas, sometiéndola a disposiciones más detalladas que las que rigen para las entidades sujetas a la Ley que no tienen este carácter (sobre todo en lo que se refiere a la cele-bración de contratos no sujetos a regulación armonizada) no significa que éstas últimas no puedan hacer uso de determinadas técnicas de contratación o de figuras contractuales contempladas de modo expreso sólo en relación con aquéllas (subasta electrónica, contratos de colaboración o instrumentos para la racionalización de la contratación, por ejemplo) puesto que siempre será posible que sean incorporadas a las instrucciones internas de contratación que deben aprobar esas entidades o que se concluyan al amparo del principio de libertad de pactos.”
32. No obstante, la disposición adicional 28 de la LCSP dispone: “En los contratos celebrados por las Entidades públicas empresariales, la subcontratación de las prestaciones objeto de aquéllos se ajustará a lo dispuesto en el artículo 210, si bien la referencia a las prohibiciones de contratar que se efectúa en el aparta-do 4 de este artículo debe entenderse limitada a las que se enumeran en el artículo 49.1”.
de la contratación, por ejemplo) puesto que siempre será posible que sean incorporadas a las instrucciones internas de contratación que deben aprobar esas entidades o que se concluyan al amparo del principio de libertad de pactos”.
Por otra parte, la LCSP no ha abordado la cuestión polémica sobre la relación entre urbanismo y contratación33, a partir de la jurisprudencia del TJCE34, que ha
provo-cado un amplio y contrapuesto debate doctrinal sobre su impacto en España35, centrado
especial en la figura del agente urbanizador36y la contratación de obras de urbanización
por éste y por las Juntas de Compensación, con criterios doctrinales, consultivos37y
legislativos encontrados38. En la Comunidad Foral de Navarra, la Ley Foral 6/2006, de
9 de junio, de Contratos Públicos, ha incluido en su ámbito subjetivo de aplicación a “las personas y entidades privadas cuando celebren los contratos reseñados en las letras b), c) y d) del artículo 3” [artículo 2.1.f)], a cuyo tenor son contratos sometidos a dicha Ley “los contratos de obras de los agentes urbanizadores” (artículo 3.d); lo que ha generado una polémica sobre la inclusión o no de las Juntas de Compensación en el campo de aplicación de dicha Ley Foral39.
33. Téngase en cuenta la previsión del art. 6.1.a) de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, cuando dispone que “La habilitación a particulares, para el desarrollo de esta actividad deberá atribuirse mediante procedimiento con publicidad y concurrencia y con criterios de adjudicación que salvaguarden una adecua-da participación de la comuniadecua-dad en las plusvalías derivaadecua-das de las actuaciones urbanísticas, en las condi-ciones dispuestas por la legislación aplicable, sin perjuicio de las peculiaridades o excepcondi-ciones que ésta prevea a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo”.
34. Sentencias del TJCE de 17 de julio de 2001 (asunto C-399/98, “Proyecto Scala 2001); de 18 de enero de 2007 (asunto 220/05, asunto “Jean Auroux y otros”); y de de 21 de febrero de 2008 (asunto C-412/04; Comisión contra República Italiana).
35. T. R. FERNÁNDEZ, “La sentencia del TJCE de 12-7-2001 (asunto “Proyecto Scala 2001”) y su impacto en el ordenamiento jurídico español”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 505, de 25 de octubre de 2001 (BIB 2001/1430); y las colaboraciones en el volumen especial de Documentación Administrativa, titulado “Ejecución de los planes de urbanismo y contratación administrativa”, núm. 261-262, septiembre 2001-abril 2002.
36. El TS ha declarado la aplicación de la legislación de contratos a la selección del agente urbanizador en las SSTS de 28 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 405), de 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3149) y de 6 de junio de 2007 (RJ 2007, 4829).
37. Informe 52/03, de 12 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, sobre la aplicación del derecho de tanteo en los procedimientos de adjudicación de concesiones de servi-cios y de aprovechamiento de bienes por las Corporaciones locales; el Informe 3/2003, de 29 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, sobre la aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas a las Juntas de Contratación; y el Informe 5/2007, de 11 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, sobre la naturaleza jurídica de la relación con-tractual entre un ayuntamiento y el adjudicatario de la obra urbanizadora.
38. Así en la Comunidad Valenciana, se ha reformado la inicial regulación, cuestionada por las institu-ciones europeas, por la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana, que entiende que “la rela-ción entre la administrarela-ción y el urbanizador es un contrato especial, en los términos establecidos por la legislación estatal reguladora de la contratación pública” y somete la selección del “empresario constructor”, cuando se supere el umbral comunitario, a las reglas de la legislación de contratos (art. 120.6). Sin embargo, la Comisión Europea ha abierto un expediente a España (dictamen motivado IP/05/1598, de 14 de diciembre de 2005) en relación con esta Ley por considerar que la adjudicación de los Programas de Actuación Integra-da constituye un contrato de obras públicas y, por tanto, debe cumplir las Directivas comunitarias en materia de contratación pública y ciertos principios generales del Tratado de la Comunidad Europea.
En cambio, en Cataluña la Ley 3/2007, de 4 de julio, de la obra pública, excluye del concepto de obra pública el conjunto de trabajos o actuaciones que tiene como resultado una obra de construcción o edificación y las obras de urbanización, rigiéndose estas últimas por lo dispuesto por la legislación urbanística (art. 2.2).
39. En sentido favorable a la sujeción de la Juntas de Compensación a la legislación de contratos, se pro-nuncia J. M. RAMÍREZ SÁNCHEZ, “La Ley Foral 6/2006, de contratos públicos de Navarra y su aplicación por las Juntas de Compensación y demás entidades urbanísticas”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio
Ambiente, nº 228, 2006, pp. 101-127. En contra, J. I. CAÑAS LABAIRU, “Las Juntas de Compensación y la
Ley Foral 6/2006 de Contratos de las Administraciones Públicas”, Revista Jurídica de Navarra, nº 42, 2006, pp. 145-157.
3. Los negocios y contratos excluidos
El criterio de aplicación amplia de la LCSP respecto de la actividad contractual del sector público no es absoluto, ya que determinados casos quedan fuera de su campo de aplicación. La LCSP fija una relación de negocios o contratos expresamente exclui-dos de su ámbito, que se rigen por sus normas especiales y con la posible aplicación de los principios de la LCSP para resolver las dudas y lagunas (art. 4 LCSP). Se trata de una exclusión del campo de aplicación de la LCSP, que no puede confundirse con los contratos excluidos de su consideración como contratos sometidos a regulación armo-nizada de acuerdo con el art. 13.2 LCSP. Entre aquellas exclusiones (art. 4.1 LCSP) conviene destacar dos que incorporan cambios respecto de la legislación anterior.
A) Encomiendas de gestión
Esta figura, a cuyo través un poder adjudicador encarga a un ente instrumental de él dependiente la realización de determinadas prestaciones al margen de la normati-va de contratos, estaba ya prevista en la legislación anterior y dio lugar a problemas y conflictos40, pues debía configurarse de acuerdo con la doctrina del TJCE sobre los
ser-vicios “in house providing”41, lo que motivó la condena a España por la Sentencia del
TJCE de 13 de enero de 2005 (C-84/03, Comisión/España) y la posterior modificación en este punto del TRLCAP primero por el Real Decreto-ley 5/2005 y luego por la Ley 42/2006. Un aspecto particularmente polémico fue la actuación de la empresa TRAG-SA42, hasta el punto de que el Tribunal Supremo elevó una cuestión prejudicial al TJCE
resuelta por Sentencia de 19 de abril de 200643.
La LCSP regula también este supuesto, pero de forma más matizada y perfilada44. De un lado, excluye de su campo de aplicación “los negocios jurídicos en
cuya virtud se encargue a una entidad, que conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación” [art. 4.1.n)]45. Y, de otro, fija, atendiendo a la jurisprudencia
40. Véanse, entre otros, J. M. GIMENO FELIU, La nueva contratación pública europea y su incidencia
en la legislación española, cit., pp. 137-151; y M. A. BERNAL BLAY, “Las encomiendas de gestión
exclui-das del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas. Una propuesta de inter-pretación del art. 3.1.letra l) LCSP”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 129, 2006, pp. 77-90.
41. Entre otras las Sentencias del TJCE de 18 de noviembre de 1999 (C-107/98, Teckal); de 11 de enero de 2005 (C-26/03, Stadt Halle y otros); de 10 de noviembre de 2005 (C-29/04, Comisión/Austria); y de 11 de noviembre de 2006 (C-340/04, Carbotermo y Consorzio Alisei). Entre otros, J. M. GIMENO FELIU, “La problemática derivada del encargo de prestaciones a entes instrumentales propios: alcance de la jurisprudencia comunitaria”, en Informe Comunidades Autónomas 2005, Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2006, pp. 838-856.
42. En sentido crítico J. M. GIMENO FELIU, “Reflexiones críticas sobre el proyecto de Ley de Con-tratos Públicos”, citado.
43. Sobre TRAGSA ha de tenerse en cuenta la anterior Sentencia del TJCE de 8 de mayo de 2003 (C-349/97, España/Comisión). En particular la Sentencia del TJCE de 19 de abril de 2006 (C-295/05, Asocia-ción Nacional de Empresas Forestales) declara que las Directivas sobre contratos públicos “no se oponen a un régimen jurídico como el atribuido a Tragsa, que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al régi-men establecido por dichas Directivas, en cuanto empresa pública que actúa como medio propio instrurégi-men- instrumen-tal y servicio técnico de varias autoridades públicas, desde el momento en que, por una parte, las autorida-des públicas de que se trata ejercen sobre esta empresa un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con estas mismas autoridades”. Véase el comentario a esta última sentencia de J. V. GONZÁLEZ GARCÍA, “Medios propios de la Admi-nistración, colaboración interadministrativa y sometimiento a la normativa comunitaria de contratación”, RAP nº 173, 2007, pp. 217-237.
44. Por su parte, la LFCP también regula esta exclusión en su art. 8; que ha sido desarrollado, con una reglamentación densa y precisa, por Decreto Foral 27/2007, de 26 de marzo, por el que se regulan las enco-miendas a entes instrumentales de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.
45. Ha de tenerse en cuenta también el art. 8.2 de la LCSP, a cuyo tenor “Las disposiciones de esta Ley referidas a este contrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública”.
europea, los caracteres de esta figura referidos tanto al reconocimiento de tal condición como a la actuación contractual del ente encargado.
Los entes, organismos y entidades del sector público para ser considerados medios propios y servicios técnicos deben cumplir requisitos de carácter sustantivo y también formal. Los requisitos materiales son los siguientes: 1) Realización de la parte esencial de su actividad con poderes adjudicadores; 2) Que éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios, enten-diéndose, en todo caso, que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organis-mo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribu-ción se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan; y 3) Si se trata de sociedades, la totalidad de su capital será de titularidad pública. Y el requisito formal consiste en el reconocimiento expreso de la condición de medio propio y servicio técnico por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos (art. 24.6 LCSP).
Al tiempo se limita la actividad contractual de estos medios propios en un doble sentido: 1) Los contratos a celebrar por las entidades que sean medio propio y servicio técnico para realizar las prestaciones encomendadas quedarán sometidos a la LCSP, en los términos procedentes según la naturaleza de la entidad que los celebre y su tipo y cuantía, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros sujetos a regulación armonizada, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 121.1 y 174 [art. 4.1.n) LCSP]46; y 2) Se les prohíbe participar en licitaciones públicas convocadas
por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas (art. 26.6 LCSP).
Además, la LCSP fija el régimen jurídico de la Empresa Pública de Transforma-ción Agraria, S. A. (TRAGSA) y de sus filiales (disposiTransforma-ción adicional 30).
B) Contratos patrimoniales
El TRLCAP calificaba expresamente los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos sobre inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables como contratos privados, sujetos preferentemente, en cuanto a su preparación y adjudicación, a las normas de la legislación patrimonial de la correspondiente Administración pública (arts. 5.2 y 9.1 TRLCAP).
La LCSP mantiene esa consideración, pero además, siguiendo a la Directiva 2004/18, los excluye de su ámbito de aplicación. En efecto, la LCSP señala como con-tratos excluidos los concon-tratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y pro-piedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, prohibiendo que en estos contra-tos se incluyen prestaciones que sean propias de los contracontra-tos típicos del sector públi-co, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 % del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 25, por lo que
46. J. M. GIMENO FELIU, “Reflexiones críticas sobre el proyecto de Ley de Contratos Públicos”, cit., critica la limitación a los umbrales comunitarios.
en estos casos dichas prestaciones serán objeto de contratación independiente con arre-glo a la LCSP. Estos contratos patrimoniales tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (art. 4.1.p)]. Asimismo, son también negocios excluidos las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a las concesiones de obras públicas, y se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la LCSP [art. 4.1.o)]. 4. La contratación local
La LCAP de 1995 incorporó a su ámbito de aplicación a las entidades locales, que anteriormente gozaban de una normativa específica de contratación local en la legislación de régimen local, si bien estableció algunas especialidades (disposición adi-cional novena) y al tiempo pervivieron disposiciones sobre contratación en la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local –LBRL- (art. 88), y en el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local de 1986 (TRLRL)47.
La LCSP incluye también en su ámbito subjetivo de aplicación a las entidades locales [art. 3.1.a)] y fija directamente las normas específicas de contratación en las entidades locales (disposición adicional segunda)48, pero, además, culmina la
unifica-ción del régimen legal con la derogaunifica-ción de los preceptos de la LBRL y del TRLRL referidos a la contratación local [disposición derogatoria única, b) y c)], amén de dar nueva redacción al art. 85 de la LBRL49. Por otra parte, explicita que la aplicación de la
LCSP a los contratos de la Administración local se efectuará en los términos de la dis-posición final séptima (art. 2.3 LCSP).
Así pues, a partir de la LCSP, la contratación local se regirá por la legislación básica en ella fijada y por las normas que dicten las CCAA dentro del espacio que les deja la disposición final séptima de aquélla50.
V. TIPOLOGÍA CONTRACTUAL: RÉGIMEN JURÍDICO
1. Las ideas fuerzas: identificación de la normativa comunitaria y modulación decreciente de la aplicación de la LCSP
El amplio ámbito de aplicación de la LCSP viene modulado por el distinto grado o intensidad de su aplicación manifestado en la categorización de su ámbito subjetivo y también en la calificación y tipología contractual. Este segundo aspecto se regula en el Capítulo II del Título Preliminar de la LCSP, cuya propia estructura es novedosa res-pecto del precedente TRLCAP, ya que ahora tiene tres partes: la delimitación de los tipos contractuales, la identificación de las prescripciones que derivan del derecho
47. T. FONT i LLOVET, “La nueva Ley y la contratación de la Administración Local”, en R. GÓMEZ-FERRER MORANT (Dir.), Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, 1ª ed., Civitas, Madrid, 1996, pp. 873-902.
48. J. M. GIMENO FELIU, “Reflexiones críticas sobre el proyecto de Ley de Contratos Públicos”, cit., critica que no se contenga esta regulación en un capítulo específico.
49. Véanse E. CORRAL GARCÍA, “La contratación local en la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, Consultor de los ayuntamientos y juzgados, nº 23, 2007, pp. 3905-3912; y R. J. ORTEGA MON-TORO, “La contratación de las Entidades Locales en la nueva Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre: sus especialidades”, Consultor de los ayuntamientos y juzgados, nº 1, 2008, pp. 26-45.
50. En cambio, en la legislación de Navarra no se ha logrado la unificación, ya que, cumplimentando previsiones de la propia LFCP, se ha aprobado la Ley Foral 1/2007, de 14 de febrero, de modificación de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, en materia de contratación local.
comunitario a través de la acuñación de la nueva categoría de los “contratos sujetos a una regulación armonizada” y la clasificación de los contratos del sector público en administrativos y privados. Tres aspectos conexos y complementarios, dado que super-ponen o combinan las tres clasificaciones, de modo que los contratos del sector público pueden ser al mismo tiempo: por su calificación legal, típicos, atípicos y mixtos; por su régimen jurídico, administrativos o privados; y por la aplicación de la normativa euro-pea, sujetos o no a una regulación armonizada.
De ahí que, como ha señalado S. del SAZ, “ni todos los contratos que celebra la misma entidad contratante tienen el mismo régimen jurídico, pues dependerá de que estén sometidos o no a la normativa comunitaria –aunque las diferencias son mínimas cuando se trata de contratos de las Administraciones públicas-, ni un mismo tipo de contrato, aunque sujeto a la normativa europea –obras, servicios, suministros o contrato de colaboración entre el sector público o privado-, aboca a un mismo régimen jurídico, pues dependerá de cuál sea la entidad contratante”51.
2. Tipología contractual: un nuevo tipo contractual y reformulación de tipos La LCSP, a diferencia del TRLCAP, comienza con la delimitación de los tipos contractuales, esto es, con la calificación jurídica, determinando una primera clasifica-ción de los contratos del sector público y fijando la noclasifica-ción de los distintos contratos típicos52. En efecto, los contratos del sector público se califican del modo siguiente:
a) Contratos típicos: son los calificados y regulados por la propia LCSP; ahora los seis siguientes: obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y colaboración entre el sector público y el sector privado (arts. 5.1 LCSP), cuya definición se determina en los arts. 6 a 11 LCSP. Esta tipificación va más allá de la Directiva, ya que a los contratos previstos en ella la LCSP añade el contrato de gestión de servicios públicos53y el contrato de colaboración entre el sector público y
el sector privado.
b) Contratos atípicos: son los restantes contratos del sector público, esto es, los que no son delimitados o definidos por la LCSP, y se calificarán según las normas de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicación (art. 5.2 LCSP). c) Contratos mixtos: son aquellos que tienen una pluralidad de objeto incluyendo prestaciones correspondientes a distintos clases de contratos, que, siguiendo el criterio de la absorción, su adjudicación se sujetará a las normas correspondientes al carácter de la prestación de mayor importancia económica desde el punto de vista económico (art. 12 LCSP)54. La novedad consiste en que, a diferencia del TRLCAP, la LCSP refiere
este criterio sólo a la adjudicación y no al entero régimen contractual. Por otra parte, no existe una libertad absoluta para configurar contratos mixtos mediante la combinación de tipos contractuales, ya que sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren direc-tamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan
51. S. del SAZ, op. cit., p. 348.
52. Son notables las diferencias de la LFCP en este aspecto: 1) Ésta no contiene referencia a los contra-tos atípicos, aunque sí a los mixcontra-tos (art. 5); 2) Los tipos contractuales no son coincidentes, ya que la Ley Foral no incluye el nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el privado, ni el contrato de gestión de servicios públicos, pues sólo recoge la modalidad de la concesión de servicios públicos (arts. 3 y 4); y 3) Denomina de otro modo a los contratos de servicios como “contratos de asistencia” (art. 4.3).
53. Téngase en cuenta que este, aunque incluido entre los contratos del sector público, sólo puede cele-brarse, dada su definición, por una Administración pública (art. 8.1 LCSP).
54. Según resulta de la reciente Sentencia del TJCE de 21 de febrero de 2008 (C-412/04, Comisión/Ita-lia) el régimen jurídico aplicable a los contratos mixtos ha de depender del objeto principal del contrato, determinado, entre otros parámetros, aunque no únicamente, por el valor o cuantía de las diferentes presta-ciones.
su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante (art. 25.2 LCSP).
Dentro de esta primera clasificación sobresalen los cambios siguientes: a) Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
La LCSP crea un nuevo tipo contractual, los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, que se definen como “aquéllos en que una Adminis-tración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros nece-sarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relaciona-dos con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestacio-nes: a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión. b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas. c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tec-nología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avan-zadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado. d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio públi-co o actuación de interés general que le haya sido enpúbli-comendado” (art. 12 LCSP)55.
Este contrato, con precedentes en el ámbito comunitario56e interno, no está
insti-tucionalizado en la vigente normativa europea57. La LCSP lo configura como un
contra-to típico del seccontra-tor público, un contracontra-to sujecontra-to en contra-todo caso a regulación armonizada (art. 14 LCSP) y un contrato administrativo típico siempre que lo celebre una Adminis-tración pública (art. 19.1 LCSP). Su calificación jurídica y exigencias (justificación, objeto y contraprestación) en el art. 11 de la LCSP, han de completarse con las actua-ciones preparatorias (evaluación previa, programa funcional y contenido mínimo del contrato) señaladas en los arts. 118 a 120 de la LCSP, su adjudicación por el procedi-miento de diálogo competitivo salvo el posible recurso al procediprocedi-miento negociado en casos de ofertas irregulares o inaceptables (art. 164.3 LCSP) y su ejecución en caso de ser un contrato administrativo de acuerdo con las normas generales del Título I del Libro IV y las especiales del contrato típico al que corresponda la prestación principal objeto del contrato de colaboración, en lo que no se oponga a su naturaleza, funcionali-dad y contenido peculiar (art. 289 LCSP) y una duración máxima de 20 años, salvo que cuando le sea aplicable el régimen del contrato de concesión de obra pública, en que se estará a los plazos previstos para éste (art. 290 LCSP).
b) Nuevo concepto del contrato de concesión de obra pública.
La LCSP reformula el concepto del contrato de concesión de obra pública, ya que, a diferencia del sistema anterior donde podía ser tanto de obra y explotación como
55. J. M. GIMENO FELIU, “Reflexiones críticas sobre el proyecto de Ley de Contratos Públicos”, cit., lo considera innecesario con la actual regulación de la concesión de obras públicas.
56. Véanse, entre otros los textos siguientes de la Comisión Europea: Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones [COM (2004) 327 final, Bruselas 30.4.2004]; y Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre colaboración público-privada y Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, [ COM (2005) 569 final, Bruselas 15.11.2005]. 57. La exposición de motivos de la LCSP los califica de “nominados únicamente en la práctica de la contratación pública” (apartado IV,5). Véanse, entre otros, P. M. GARCÍA CAPDEPÓN, “Los contratos de colaboración público-privada”, Revista Española de la Función Consultiva, nº 3, 2005, pp. 89-114; y M. C. CHINCHILLA MARÍN, “El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado”,
sólo de explotación (art. 220.1 TRLCAP), ahora sólo tiene por objeto la realización de una obra y la explotación (art. 7 LCSP). Por tanto, se suprime como objeto del mismo sólo la explotación de la obra pública y con ello se ajusta la noción a la definición euro-pea (art. 1.4 Directiva 2004/18)58. En suma, es una variante del contrato de obras, que
consiste en la realización de una obra a cambio de su explotación, singularizada por la contraprestación consistente en el derecho a explotar la obra, sólo o acompañado de un precio.
c) Unificación de tipos en el contrato de servicios.
El TRLCAP preveía dos tipos contractuales, los contratos de consultoría y asis-tencia y los contratos de servicios (Título IV del Libro II), planteando dificultades de delimitación y configurando el segundo, en parte, como un tipo residual respecto del precedente (art. 196 TRLCAP). La LCSP suprime el contrato de consultoría y asisten-cia, que se engloba bajo la denominación única de contratos de servicios (art. 10)59.
Con ello se gana en claridad y se adopta la denominación europea. 3. Contratos sujetos a una regulación armonizada
Una gran novedad de la LCSP es la singularización de las normas que derivan directamente del derecho comunitario, para lo que ha acuñado la categoría legal de “contratos sujetos a regulación armonizada”. Con ello pretende modularse la aplicación de las disposiciones comunitarias a los distintos contratos del sector público restrin-giéndola, cuando se ha estimado conveniente, a los casos estrictamente exigidos por ellas60.
La calificación de un contrato como “contrato sujeto a una regulación armoniza-da” requiere la concurrencia simultánea de tres criterios o condiciones:
a) Criterio subjetivo: la entidad contratante ha de tener el carácter de poder adjudicador. Han de incluirse, además, los contratos subvencionados, que son los con-tratos de obras (que tengan por objeto actividades de ingeniería civil de la sección F, división 45, grupo 45.2 de la NACE o la construcción de hospitales, centros deporti-vos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y edificios de uso admi-nistrativo y entren dentro del umbral comunitario) y los contratos de servicios (vincu-lados a los anteriores y que encajen en el umbral europeo), que sean subvencionados, de forma directa y en más de un 50 por 100 de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores (art. 17.1 LCSP). Las normas previstas para los contratos subvencionados se aplicarán a aquéllos celebrados por particulares o por entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores, en conjunción, en este último caso, con las restantes disposiciones de la LCSP que les sean de aplicación; mientras que si el contrato subvencionado se adjudica por entida-des del sector público que sean poder adjudicador, se aplicarán las normas de contrata-ción previstas para estas entidades, de acuerdo con su naturaleza, salvo la relativa a la determinación de la competencia para resolver el recurso especial en materia de
con-58. J. M. GIMENO FELIU, “La normativa reguladora de los contratos de concesión de obra pública (Reflexiones críticas tras la reforma de 2003), Revista Aragonesa de Administración Pública, nº 26, 2005, pp. 53-76.
59. J. A. MORENO MOLINA, “La regulación del contrato de servicios en la nueva Ley del Contratos del Sector Público”, Contratación Administrativa Práctica, nº 70, 2007, pp. 51-63.
60. En palabras de la exposición de motivos de la LCSP: “La positivación de esta categoría tiene por finalidad permitir la modulación de la aplicabilidad de las disposiciones comunitarias a los distintos contra-tos del sector público, restringiéndola, cuando así se estime conveniente, sólo a los casos estrictamente exi-gidos por ellas. Por exclusión, utilizándolo de forma negativa, el concepto también sirve para definir el con-junto de contratos respecto de los cuales el legislador nacional tiene plena libertad en cuanto a la configuración de su régimen jurídico.” Esta nueva categoría no aparece en la LFCP.
