PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS: ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN COLOMBIA
Director:
Dr. Juan Francisco Ortega
Universidad de los Andes Facultad de Derecho
Ángela María Montero Lázaro 200712555 Erick Adrián Buitrago Benítez 200511681
TABLA DE CONTENIDO Pág.
1. INTRODUCCION……… 3
2. LIBRE COMPETENCIA……… 4
3. ESTRUCTURAS DE MERCADO………. 8
3.1. Competencia Perfecta………. 8
3.2.Monopolio……… 9
3.3.Oligopolio………. 10
3.4.Competencia Monopolística………. 10
4. PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA… 11 4.1.Posición de Dominio………. 12
4.2.Mercado Relevante………... 14
4.3.Mercado Geográfico………. 15
4.4.Cuotas de Mercado………... 15
5. ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE EN COLOMBIA. 16 5.1.Marco Legal……….. 19
5.2.Supuestos de Abuso de la Posición de Dominio………... 21
5.3.Análisis Jurisprudencial………... 24
6. CASOS DE ESTUDIO ………..……… 26
6.1.El caso CLARO………. 26
6.2.El caso EAAB……… 31
7. CONCLUSIONES………. 34
I. INTRODUCCION
El Derecho de la Competencia es “un conjunto de normas y principios cuya finalidad primordial es permitir tanto a consumidores como a empresarios participar libremente en un mercado, promoviendo la competencia y castigando las conductas que no permiten el desarrollo de las leyes naturales del mercado, en especial aquellas conductas
que introducen importantes elementos de distorsión y desequilibrio1”.
En ese orden de ideas, nace la protección a la competencia con el fin de permitir una mayor igualdad y equilibrio en los mercados, lo que se refleja en un mejor funcionamiento de la economía, ya que la competencia es el modo natural de manifestar la libertad económica y la iniciativa del empresario y, en consecuencia, es la base del
sistema capitalista2.
Con base en lo anterior, el presente trabajo tiene por objeto realizar un estudio jurídico sobre las prácticas comerciales restrictivas de la competencia, específicamente del abuso de la posición de dominio en Colombia. De este modo, la posición que aquí se sostiene, se sustenta en que a pesar de que se indica que el Estado tiene una poca participación dentro de la regulación del derecho de competencia, es el motor moderador de ésta, pues interviene para salvaguardar este derecho dentro el mercado colombiano.
Teniendo en cuenta lo dicho, el presente trabajo, de manera inicial, definirá qué es el derecho a la libre competencia consagrado en la Constitución Política de Colombia, con el fin de diferenciar las estructuras de mercado existentes y cómo cada estructura puede generar diferentes dinámicas de juego, tanto para las empresas que producen y ofrecen bienes y servicios, como para los consumidores de éstos, que son los receptores de la oferta que se produce en el mercado.
Posteriormente, se conocerán las prácticas restrictivas de la competencia, y se tratará una de las más importantes y reiteradas prácticas, refiriéndonos al “abuso de posición de
1Velandia, Mauricio. Catálogo de acuerdos restrictivos de la competencia. Colección de derecho económico,
homenaje a Enrique Low Murtra. Universidad Externado de Colombia. Tomo III 2001. Página 208.
2 Pombo, María Iregui. El abuso de la Posición Dominante en Colombia. Universidad de los Andes. Bogotá D.C.
dominio”. Así pues, es importante conocer de qué se trata dicha práctica restrictiva mediante la legislación vigente y la jurisprudencia en el tema, por lo que se estudiarán estas dos variables en el contexto colombiano.
Seguidamente, se explicarán las conductas de los agentes del mercado, ello referido específicamente al asunto alusivo al abuso de la posición dominante. Luego de esto, se expondrán dos casos en los cuales se identificó el abuso de posición de dominio: 1. El caso de la empresa de telefonía móvil CLARO (antiguo COMCEL); y 2. El caso de EAAB (Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá).
Por último, en concordancia a lo estudiado, se llevarán a cabo las conclusiones sobre el abuso de posición de dominio en Colombia, y la intervención del Estado en la salvaguarda del derecho de la competencia en este contexto.
2. LIBRE COMPETENCIA
La libre competencia se ha entendido como aquellos esfuerzos emprendidos por los diversos agentes económicos, que de manera individual han venido planteando diferentes estrategias para poder participar de manera efectiva, en el mercado en que respectivamente se han incorporado. Este derecho a pesar de brindar libertad a las empresas para que busquen su propio desarrollo, encuentra un límite claro en la ley y en
las responsabilidades que tienen como agentes del mercado.3
Habiendo dicho lo anterior, el derecho de competencia se dirige a brindar la protección debida tanto de consumidores como de la misma libertad de competencia en los diversos mercados existentes. El instrumento de protección está basado en la prohibición de ciertos actos que entran a vulnerar el derecho a la libre competencia, y por otro lado generar el ambiente óptimo para que se incentive la misma.
La competencia resulta ser un elemento indispensable a tener en cuenta en las economías, dado a que este factor promueve que las empresas sean más eficientes, se generen más productos con una mejor calidad y a un mejor precio. El plan que le sigue a ello, consiste en mayor inversión y aumentar la producción, esto no solo está en
concordancia con el crecimiento económico y necesidades actuales del mercado, sino que a su vez produce otros efectos positivos como el de innovar en productos, lo cual se traduce en beneficios para el consumidor. Así, este elemento es un instrumento en el mercado que funciona sin interferencia del Estado y genera nuevas dinámicas, lleva a la creación e implementación de estrategias para las empresas y promueve beneficios para
los consumidores.4
Ahora bien, la regulación de estos derechos se encuentran plasmados en primera medida en la Constitución Política de Colombia en su artículo 333, el cual menciona que:
“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”
En este principio, se incorporan varias premisas, dentro de ellas se encuentran la libertad de empresa, la libre competencia y por supuesto la libertad económica. Ellas encuentran un límite común a su libertad, ésta es, que tal independencia y autonomía en su toma de decisiones, deben ajustarse a las buenas costumbres y por su puesto a la ley.
Con respecto a este principio la Corte ha sostenido que:
“La Constitución ha elevado la libre competencia a principio rector de la
4 Ibídem.
actividad económica, en beneficio de los consumidores y de la misma libertad de empresa. Es del resorte de la ley prohibir -excepcionalmente autorizar bajo ciertos supuestos y condiciones- conductas, acuerdos o prácticas que tenga por efecto impedir, restringir, obstaculizar o falsear la libre competencia en cualquier mercado de bienes o de servicios, tarea ésta del legislador esencial para conformar y mantener mercados eficientes y para que en verdad la libre competencia pueda ser "un derecho de todos", como lo consagra la Constitución. La ley debe impedir que personas o empresas que detenten una posición dominante en el mercado la exploten de manera abusiva. Escapa al Juez que examina un contrato en particular, en ausencia de una norma legal aplicable al caso, arbitrar remedios de una o de otra naturaleza, debiéndose circunscribir a interpretar la regla contractual con un criterio constitucional de justicia sustancial, sin rebasar el ámbito del contrato.”5
Seguidamente, en un fallo más reciente la corte Constitucional ha entendido este concepto como:
“La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros. Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas
de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios.”6
Ello se traduce en la libertad de generar una gran variedad de ofertas a los consumidores. Sin embargo, se puede dilucidar que así este principio esté concebido como una forma que no incluye aparentemente la intervención del Estado, éste si actúa para que este derecho se proteja y se ejerza de la forma debida. Al respecto cabe mencionar que:
“Es verdad que la Constitución establece la libre competencia como principio, que ella plasma la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, que la libertad económica está garantizada y que la gestión estatal debe cristalizarse en medidas que impidan su obstrucción o restricción, en especial si, éstas surgen merced al predominio de productores u oferentes de productos o servicios considerados en particular. La Carta Política no ha acogido un modelo económico determinado, exclusivo y excluyente, y en que sus normas deben ser interpretadas de manera armónica y coherente, evitando posiciones absolutas, por lo cual la libertad del individuo se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional por la prevalencia del interés colectivo, por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado.”7
De lo anterior, se infiere que a pesar de que el Estado solo cumple aparentemente con la función de eliminar las barreras que pueden obstruir el desarrollo de la libre competencia, también actúa como un agente que interviene para que esa libertad no transgreda los límites permitidos y entre a vulnerar otros como los colectivos.
6Corte Constitucional. Sentencia C-197/12. M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
7Corte Constitucional. Sentencia No. C-398/95. M.P: José Gregorio Hernández Galindo.
3. ESTRUCTURAS DE MERCADO
La estructura de mercado describe las características importantes de un segmento, como el número de empresas que lo integran, la uniformidad del producto entre las distintas empresas, factibilidad de ingreso y tipos de competencia.
Las estructuras de mercado son: competencia perfecta, monopolio, oligopolio, y competencia monopolística.
3.1.Competencia Perfecta
Ésta aparece en el momento en que hay diversas opciones, es decir, en un espacio donde se ha logrado tener un gran número de vendedores y compradores, que al haber estudiado detalladamente sus intereses y las ventajas que les pueden proporcionar ciertas empresas sobre otras, han podido estar lo suficientemente informados en relación a lo que ofrece un mismo producto o uno semejante, sin que hubiera mediado algún obstáculo para ello. Lo mencionado, indica que no existe la asimetría de información y las decisiones tomadas por los consumidores se han sujetado a información que los proveedores o expendedores les han suministrado de un bien o servicio. Aquí, lo relevante es entender que las empresas al tener la facultad de ser libres en cuanto al poder ser autónomas dentro de los límites que le impone la ley, pueden manejar diversas estrategias para captar a los consumidores, ya sea por medio de una mejor garantía en el producto, un precio más bajo, entre otras.
Con lo dicho, se vislumbra que los diferentes proponentes del mercado no tienen control sobre el precio, pues éste se determina de manera exclusiva por la dinámica de la oferta
y la demanda. Conforme a lo visto, es el mercado el que determina el precio8.
8 Velandia, Mauricio. Óp. Cit. Página 32.
3.2.Monopolio
Este tipo de competencia se ha venido caracterizando por el poder en cabeza de una sola empresa, es decir, solo es ella la que ha disfrutado el control del mercado y ha tenido que responder a la demanda que se ha producido en el espacio económico. Siendo ella la única posesionada en el mercado tiene total poder de decisión sobre qué producir y en qué número. De este modo, solo es ésta la que decide el precio de los productos.
Este fenómeno, se presenta en el momento en que por partes de las empresas no se hace posible incorporarse dentro determinado mercado, o cuando esa opción no resulta ser la mejor para entrar a invertir. Lo anterior, se denomina como barreras de entrada al mercado.
El monopolio puede entenderse también como un mercado que solo tiene un proveedor, pero por otro lado tiene un número considerable de compradores. Así, el monopolista por excelencia utiliza su posición dominante para beneficiarse con el control sobre el precio. Esto supone un problema para adquirir un bien, pues solo unos pocos
consumidores tienen la capacidad económica para adquirir el mismo.9
Ahora bien, se puede distinguir el monopolio natural y el monopolio legal. Con respecto al primero, se caracteriza porque existen ya unas empresas consolidadas, grandes y fuertes que en todo caso resultan ser mucho más eficientes, productivas y rentables que otras empresas que pueden estar empezando en el mercado, y no cuentan con la misma solidez para competir a un mismo nivel que las más poderosas. Así que, evidentemente el ambiente no es propicio para la entrada o permanencia de pequeñas empresas que están en una desventaja evidente. En segundo lugar, se presenta un monopolio legal, en el momento en que unas normas de carácter doméstico entran a adjudicar cierto segmento del mercado a una empresa en particular, lo cual hace que ciertos productos solo se produzcan por una agente determinado y no haya más opción para los
consumidores que acudir a ella10.
9PINDYCK, Robert S. y RUBINFELD, Daniel L., |Microeconomía, Prentice Hall, 1995. Pág. 324.
10Velandia, Mauricio. Derecho de la competencia y del consumo. Competencia desleal; abuso de la posición de dominio; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor. Universidad Externado de Colombia 2ª Edición 2011.
3.3.Oligopolio
Se presenta un oligopolio al existir un número pequeño de empresas que hacen parte de un mismo sector. Adicionalmente, son ellas las dominantes y que tienen control en el mercado. De esta forma, este modelo incluye empresas que pueden o no producir o prestar bienes y servicios semejantes o diferenciados por ciertos aspectos específicos.
A diferencia del monopolio, el poder se concentra en pequeños productores y no en una sola cabeza. El poder y la incidencia de éstos en el mercado se reparte en cada uno de ellos, ya que cada miembro representa una producción significativa de ese gran total. Con ello, éstos agentes del mercado cuentan con la capacidad de intervenir y a su vez manejar los precios y el nivel de producción de un determinado producto.
A pesar de que este modelo genera una mayor competencia no quiere decir que se realice como debería, pues si bien es cierto que no es tan restringido y controlado por un solo grupo como pasa en el monopolio, no quiere decir que las barreras de entrada y
permanencia al mercado sean menos difíciles.11
A manera de conclusión, en este tipo de mercado, puede existir o no la diferenciación del producto. El asunto aquí es, que solo unas empresas determinadas, tienen a su cargo la producción si no es la mayor parte, es el total de la misma. En este modelo, la mayoría de empresas que participan logran obtener importantes ganancias a largo plazo, ya que las barreras de entrada impuestas generan una protección para las empresas
existentes.12
3.4.Competencia Monopolística
Éste se caracteriza por la existencia de un número significativo de empresas que actúan sin que exista un control hegemónico por parte de alguna de ellas dentro del mercado, dentro de una misma línea de producción.
11 Disponible en: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/ayudadetareas/economia/econo9.htm 12PINDYCK, Robert S. y RUBINFELD, Daniel L., |Microeconomía, Prentice Hall, 1995. Pág. 423 y 424.
De este modo, es importante precisar un aspecto en este tipo de competencia. En este modelo hay una diferenciación en el producto, lo cual se traduce en una modificación de éste con respecto a cierta característica a cargo de su productor, lo cual hace que el producto adquiera otra significancia pues a pesar de ser aparentemente similar con otros, guarda una característica que lo hace diferente. No obstante, no puede perderse de vista que si bien un producto de éstos tiene un precio superior, también es fácilmente sustituible en el mercado por la oferta que hay de ellos, a pesar de que no tenga esa misma característica. Por lo que es, un producto sustituible pero no es sustitutivo
perfecto.13
La competencia se transforma, ya que no se da en razón de los precios, sino por las cualidades del producto o el servicio que se vaya a prestar. Se trata entonces de la
producción de productos homogéneos.14
Por otro lado, este modelo de competencia permite la entrada y salida de los productores de una forma más sencilla que en otros modelos. Lo anterior, se debe a que las posibilidades de mantenerse en determinada industria ya no radican expresamente en la necesidad de la consolidación de una gran empresa o un gran flujo de dinero, sino de la capacidad de innovar con cierto producto y tener un sello que los distinga frente a otros, lo cual puede a su vez considerarse como un aspecto que incrementa los
costos.15Adicionalmente, puede considerarse relativamente fácil para las nuevas
empresas que entran a funcionar con su marca, ingresar a determinada rama de la industria, y por otro lado salirse de esa línea por parte de las empresas existentes en caso
de considerar que sus productos ya no resultan ser rentables.16
4. PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
Las prácticas comerciales restrictivas pueden definirse como todos los acuerdos, convenios y en general, todas las practicas, procedimientos y sistemas tendientes a
limitar la libre competencia, “se orienta a reprimir las limitaciones a la competencia y
13PINDYCK, Robert S. y RUBINFELD, Daniel L., |Microeconomía, Prentice Hall, 1995. Pág. 418. 14Ibídem.
15Disponible en: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/ayudadetareas/economia/econo9.htm 16PINDYCK, Robert S. y RUBINFELD, Daniel L., |Microeconomía, Prentice Hall, 1995. Pág. 419.
tutela la prevalencia de ésta en el mercado, como columna vertebral de la economía de mercado.” Es decir, estas normas se orientan a lograr la prevalencia de la libre competencia “para consolidar con su presencia y normal desarrollo, el imperio de un sistema económico que tenga como soporte la libre iniciativa privada, a fin de que el desempeño de los distintos participantes se realice libre de trabas, y los resultados que de su libre ejercicio obtengan, sean fruto del natural desempeño de las reglas de la oferta y la demanda; protección que, al ser otorgada, les impone de igual manera, como obligación, la de abstenerse de restringir la libertad de competencia17.”
Es así como, partiendo de los principios constitucionales, expuestos, el artículo 1 de la ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del decreto 3307 de 1963 prohíbe “los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.”
4.1. Posición de dominio
“Este concepto se ha enunciado como la posibilidad de determinar directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”18
La posición de dominio ha sido definida en el artículo 45, numeral 5 del Decreto 2153
de 1992, como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones
de un mercado”. Así mismo, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) señala que la posición de domino es la capacidad que tiene una compañía para establecer las
condiciones del mercado relevante en el que participa, esto quiere decir, “que la
empresa tiene la posibilidad, sin tener en cuenta que hacen sus competidores, de definir precios, montos de producción, calidad de sus bienes, etc., independientemente de las
17Cortes Contreras Lina María, Lozano Calderón Adriana, Silva Cortes Victoria Eugenia. INCIDENCIA DE LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO PRIVADO. “Análisis jurisprudencial en el derecho de la competencia: Prácticas comerciales restrictivas y abuso de la posición dominante”. Pontifica Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Departamento de Derecho Privado. Bogotá D.C. febrero de 2003. Página 11.
presiones de la competencia. Esto, en consecuencia, puede afectar a su favor a los competidores o consumidores participantes en el mercado19”.
Indica la SIC, que para poder determinar si una compañía ostenta posición de dominio
dentro de su respectivo mercado, es necesario seguir los siguientes pasos20:
1. Definición del mercado relevante.
2. Valoración de la posición de la empresa en el mercado.
3. Establecer que no es probable que rivales actuales o potenciales debiliten la
posición de dominio21.
En otras palabras y de acuerdo a lo anterior, se puede decir que para que haya posición de dominio en el mercado, ésta debe predicarse de una empresa o un grupo de empresas que conformen una unidad o agente económico, cuya característica es la de ostentar el
control efectivo o potencial de su mercado relevante22, por lo menos dentro de un grado
relativamente amplio y apreciable. Esto implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia
de las decisiones23.
En este orden de ideas, para que se pueda hablar de abuso de la posición de dominio en el mercado es preciso que el agente del mercado de quien se predica dicho abuso, efectivamente ostente una posición dominante en el mercado respectivo.
Ahora bien, es importante recordar que de conformidad con la Constitución Política, no está prohibido ostentar posición de dominio dentro del mercado, pero en cambio sí lo
19Superintendencia de Industria y Comercio. Prácticas restrictivas de la competencia. Consultado en:
http://www.sic.gov.co/practicas-restrictivas
20 Superintendencia de Industria y Comercio, auto de archivo 000031 del 26 de agosto de 1996.
21Gómez Leyva, Delio. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica. Cámara de
Comercio de Bogotá, 1998. Pág. 152
22Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 01064306 del 28 de agosto de 2001. 23Corte Constitucional. Sentencia T – 375 de 1997. MP: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
está el abuso que se haga de la misma, afectando los derechos de los competidores o de
los consumidores24.
4.2.Mercado Relevante
El mercado relevante determina cuáles son los bienes y servicios entre los que puede plantearse una competencia efectiva, en un ámbito geográfico determinado. En ese sentido, la identificación del mercado afectado implica describir tanto el mercado de producto, como el mercado geográfico.
En el mercado de producto se determinan las características de un producto o, en otras palabras, las particularidades que lo definen, es decir, las cualidades que pueden usarse
para diferenciarlo y singularizarlo respecto de otros similares o semejantes25.
Al respecto indica la SIC que "la determinación del mercado relevante en el que
participa una empresa, depende del producto o productos (bienes o servicios) que sirven para satisfacer una determinada necesidad de los consumidores, y del área geográfica en la cual se comercializan. La definición del producto o productos que hacen parte del mercado relevante, está relacionada con la capacidad que dichos productos tienen para sustituirse unos a otros en la satisfacción de las necesidades de los consumidores26”.
El mencionado mercado debe tener en cuenta básicamente la estructura de preferencias de los consumidores, es decir, debe abarcar aquellos bienes y servicios que los consumidores consideran sustituibles por razones de sus características, su precio o el
uso que se pretenda hacer de ellos27.
Lo habitual en un mercado con competencia efectiva es que cualquier actuar de un competidor sea precedido de un estudio sobre la competencia de su comportamiento
24Ibídem.
25Tomado de la pagina web: http://www.sic.gov.co/practicas-restrictivas
26Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 30835 de 14 de diciembre de 2004. 27Pombo, María Iregui. Óp. Cit.
comercial, particularmente sobre la respuesta que tendrán sus competidores frente a sus estrategias comerciales. En esa medida, si un comerciante aumenta el precio de sus productos lo usual es que él adelante una proyección y determine si los consumidores estarán dispuestos a pagar ese precio por el producto, así como la proyección de si los competidores también subirían el precio o lo deja estable, definiendo así las
consecuencias comerciales de su actuar28.
Así las cosas, cuando un agente económico no cuenta con competencia efectiva, se presenta la posición de dominio, pues dicho mercado depende en gran medida de éste agente económico, el cual decide la suerte de su mercado independientemente del actuar
de consumidores y competidores29.
4.3.Mercado Geográfico
El mercado geográfico relevante es definido en función del área geográfica, en donde se encuentran las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante por parte de los consumidores.
En ese orden de ideas, "el mercado geográfico de referencia comprende la zona en la
que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficamente próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas de aquellas30".
4.4.Cuotas de Mercado
Las cuotas de mercado son necesarias a la hora de analizar si un agente económico ostenta o no posición de dominio en un mercado relevante. Es usual que los agentes
28Velandia, Mauricio. Derecho de la competencia y del consumo. Competencia desleal; abuso de la posición de
dominio; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor. Universidad Externado de Colombia 2ª Edición 2011. Página 166.
29 Ibídem. Página 167
30Comisión de la Comunidad Europea, D.O.C.E C. 372, de 9 de diciembre de 1997, "Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia".
económicos que tienen bajas cuotas de manejo, no ostenten una posición dominante, y “una elevada cuota de mercado mantenida durante cierto tiempo denota la existencia de posición dominante por la capacidad del operador económico de actuar con independencia del comportamiento del mercado31”.
Es preciso indicar, que para establecer cuál es la cuota de mercado de un agente económico, es necesario analizar dos aspectos: los niveles absolutos y relativos, y los
cambios a través del tiempo32.
Una cuota de mercado absoluta corresponde “al porcentaje que un agente económico detenta en un mercado. Puede establecerse que una cuota inferior al 30% no es indicio de una posición dominante en el mercado. Entre el 30% y el 40% empiezan indicios de posición dominante. Por encima del 40% son indicios significativos de posición dominante dependiendo del análisis de los cambios en el nivel absoluto a través del tiempo, el nivel relativo de sus competidores más cercanos y la presencia de otros factores que puedan fortalecer o amenazar dicha posición”.
Por otro lado, una cuota de mercado relativa se refiere al porcentaje del mercado que ostenta el agente económico respecto de sus competidores. Así las cosas, existe “una diferencia considerable cuando una empresa detenta el 40% de un mercado, otras dos tengan el 30% cada una, o la situación donde una tenga el 40% y las que siguen no lleguen al 10%. En el primer caso no hay claro indicio de posición dominante como si
en el segundo33.”
También es importante establecer el número de años en los cuales un agente económico ha tenido una cuota de mercado significativa. Por lo general, se ha determinado que 5 o más años, es un número significativo de años.
5. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN COLOMBIA.
31Pombo, María Iregui. Óp. Cit. Página 12.
32Rodríguez Duque, Camilo Andrés. Prácticas Restrictivas de la Competencia: El Abuso de la Posición Dominante en Colombia. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Bogotá D.C. 2006. Página 25.
A manera ilustrativa, se realizará un análisis comparativo sobre el abuso de la posición dominante.
En primer lugar, el concepto de abuso de la posición dominante en la Comunidad Europea, se desarrolla a partir del texto del artículo 86 del Tratado de Roma, el cual enuncia ejemplos de abuso de la posición dominante como el mercado, y casos en donde el poder dentro del mercado es manipulado por un agente para explotar a los consumidores o proveedores, pero no con el fin de destruir a los competidores (“exploitative abuses”). Es así, como se interpretaba inicialmente, que el art. 86 no pretendía prohibir en ningún caso los intentos de monopolización, sino los abusos del
poder de mercado34. Sin embargo, con el ánimo de expandir la aplicación de esas
normas, la Comisión asumió la posición según la cual el art. 86 podía ser aplicado a aquellas prácticas realizadas por agentes dominantes, que tuvieran como consecuencia la eliminación o disminución de la competencia, como por ejemplo los precios predatorios (“anti-competitive abuses”).
Fue así, como la Corte de las Comunidades Europeas definió el concepto de abuso
como: "El comportamiento de una empresa colocada en una posición de dominio de tal
naturaleza que influencia la estructura de un mercado donde, como consecuencia de la sola presencia de la empresa en cuestión, el grado de competencia resulta debilitado y la empresa, a través de métodos diferentes de aquellos que condicionan la competencia normal de productos o servicios [...] tiene el efecto de restringir el mantenimiento de el grado de competencia que aun existe en el mercado o el crecimiento de dicha competencia.35". Es así, como la Corte sostuvo que no es necesario que exista una relación de causalidad entre el abuso y la posición de dominio en el mercado, es decir, que existen prácticas que no son perseguidas cuando las realiza una empresa que no tiene posición de dominio en el mercado, pero que son consideradas anticompetitivas
cuando las realiza una empresa dominante36. La Corte concluye que el art. 86 del
34 CEDEC (Centro de Estudios de Derecho de la Competencia). "Abuso de la posición dominante: Perspectivas de
aplicación en Colombia a la luz del derecho comparado". Alfonso Miranda Londoño. Página 35
35 Ibídem.
36 Caso de Europemballage and Continental Can v. E.C. En este caso, la Corte dijo que el artículo 86 "...no solo está
dirigido hacia prácticas que puedan causarle daño a los consumidores directamente, sino también hacia aquellas que les pueden ser perjudiciales indirectamente a través de su impacto en una estructura de mercado efectiva, tal y como se menciona en el Artículo 3(f) del Tratado."
Tratado de Roma impone una responsabilidad especial a las empresas dominantes, las cuales ven su actividad restringida por un conjunto de reglas que no se le aplican a las empresas que no ostentan posición de dominio.
En segundo lugar, el concepto del abuso de la posición dominante en el Derecho Norteamericano, ha sido desarrollado por la jurisprudencia, en la cual se manifiesta que para que se configure un violación a la Ley Sherman, se debe comprobar que un agente ostenta una posición dominante en el mercado (poder monopolístico) y que ha abusado de dicha posición a través de prácticas restrictivas de la competencia, en este orden de ideas, la Corte estableció que por el solo hecho de tener una posición dominante en el
mercado no se violaba la Ley Sherman37. “En el caso de Berkey Photo Inc. v. Eastman
Kodak Co., la Corte dijo que la sola posesión de poder monopolístico no condena ipso facto a un competidor; pero si una empresa quiere evitar ser condenada bajo la §2 de la Ley Sherman, debe abstenerse en todo momento de realizar conductas que tiendan a reducir la competencia. Lo anterior quiere decir que una empresa que adquiere un monopolio en forma ilegal, se mantiene en violación de la ley Sherman aunque no ejerza su poder; pero una empresa que adquiere poder monopolístico en forma legal, tiene derecho a ejercer su actividad económica y obtener rendimientos monopolísticos,
siempre que no realice prácticas restrictivas38.”
Por último, en el caso colombiano, no está prohibido ostentar posición de dominio dentro del mercado, pero en cambio sí lo está el abuso que se haga de la misma. Abusar de la posición de dominio significa conseguir provecho de la posición dominante, es decir, obtener ganancia injustificada basada en la falta de competencia efectiva. En principio, las normas sobre prácticas restrictivas en Colombia, tienen una aplicación ex -ante, en el sentido de que sancionan la intención de producir una restricción en la libre
competencia, aunque el resultado anticompetitivo propiamente dicho no se produzca39.
37 CEDEC Op. Cit. página 34
38 CEDEC Op. Cit. “La §2 de la Ley Sherman Está Orientada a Controlar el Abuso de la Posición Dominante: "La jurisprudencia sigue estableciendo hoy en día que el objetivo de la prohibición contenida en la §2 de la ley Sherman se refiere a que ningún competidor adquiera poder monopolístico a través de prácticas que restrinjan la competencia o que sean abiertamente desleales, y que los monopolistas existentes no mantengan su poder en el mercado a través de este tipo de conductas; es decir: que no se abuse de la posición dominante en un mercado."
Página 34
Dicho abuso se presenta cuando una vez definido que existe un agente económico con posición de dominio, éste tiene comportamientos que ponen en riesgo el mercado, o
cuando el agente obtiene provecho injustificado de la falta de competencia40. Una vez
demostrada la posición de dominio, “puede decirse que la redacción del artículo 50 del
Decreto 2.153 de 1992 permite deducir la intención de aplicar ex-ante los eventos allí contemplados, salvo en el caso del numeral 2º, el cual exige la aplicación efectiva por parte de la empresa dominante, de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, y además requiere que dichas condiciones discriminatorias efectivamente coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas41”.
El abuso de la posición dominante en el mercado se encuentra ligada en Colombia, a la constante histórica de la concentración de la propiedad y por consiguiente de los mercados. “La concentración de los mercados es considerada en aquellos países que nos han precedido en el desarrollo y análisis del derecho de la competencia, como un factor importante en la formación de empresas con posición dominante en el mercado, que eventualmente pueden incurrir en abusos de dicha posición y generar importantes desigualdades de tipo económico y social, con gran perjuicio para la estabilidad
económica, social y política del país42”.
5.1.Marco Legal
Las normas que regulan el abuso de la posición dominante en Colombia, son la Constitución Política de Colombia de 1991 (artículo 333), Ley 155 de 1959, Decreto 2153 de 1992 y la Ley 590 de 2000 (artículo 16).
Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se le da gran relevancia y representa un notable avance respecto a la Competencia, pues además del artículo 333, se incluyeron otras normas relacionadas con las prácticas restrictivas de la
40 Velandia, Mauricio. Óp. Cit. Página 178.
41 CEDEC Op. Cit. página 34
42Centro de Estudios de Derecho de la Competencia (CEDEC). Pontifica Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias
competencia, los monopolios y el acceso a la propiedad. Así pues, el artículo 333
establece que “el Estado por mandato de la Ley, impedirá que se obstruya o restrinja la
libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. Así, enuncia un principio en el cual a la vez que da una libertad para las empresas en cuanto se refiere a su libertad económica, también les impone límites al momento en que éstas decidan hacer un uso indebido de si posición dominante dentro del mercado nacional.
Por otro lado, la Ley 155 de 1959, se encargó de enunciar los actos constituyentes de competencia desleal y le otorgó funciones al Estado para intervenir y vigilar las actividades que presuntamente podrían violentar la competencia; pero en cuanto a la posición dominante, se quedó corta y solo se limitó a establecer que la Superintendencia de Industria y Comercio debía pronunciarse en determinadas operaciones en las que pudiera emerger una eventual posición de dominio, como en el caso de las fusiones e
integraciones de empresas43.
Es así como se expidió el decreto 2153 de 1992, el cual entra a conformar con la Ley 155 de 1959, el cuerpo normativo más importante del país en materia de Derecho de la Competencia. Dicho decreto, reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, estableciendo de una manera clara sus funciones, dándole el calificativo de entidad controladora y de vigilancia. El capítulo V del decreto, contiene la nueva legislación de la competencia, “estableciendo importantes definiciones en el artículo 45; una prohibición general que remite a la Ley 155 de 1959 artículo 46; prohibición a los acuerdos contrarios a la libre competencia artículo 47; prohibición a los actos contrarios a la libre competencia artículo 48; prohibición a las conductas de abuso de la posición dominante en el mercado artículo 50; normas relativas a la autorización estatal necesaria para la integración de las empresas artículo 51; y el procedimiento para la aplicación de
las normas sobre competencia artículo 5244”.
En ese orden de ideas, el texto del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, tipifica las conductas que constituyen abuso de la posición dominante, y su propósito es sancionar
43 Pombo, María Iregui. Óp. Cit. Página 21
la intención del empresario que trate de alguna u otra forma restringir la competencia, es decir, se busca desde un principio prevenir cualquier conducta que atente o que amenace obstruir la libre competencia, así el resultado propiamente dicho no tenga un
carácter anticompetitivo45.
Con lo estudiado aquí, se evidencia que la intervención estatal sigue siendo clave para sostener un equilibrio dentro de la economía, pues al presentarse conductas prohibidas, actúan mecanismos dirigidos a proteger y restablecer los derechos vulnerados en materia de competencia.
5.2.Supuestos de Abuso de la Posición de Dominio
Constituyen abuso de posición dominante, las siguientes conductas46:
1. La disminución de precios por debajo de los costos, también llamados precios
predatorios.
Es una práctica mediante la cual el agente económico con posición de dominio vende sus productos por debajo de costos con la finalidad de eliminar un competidor o de bloquear su entrada. En principio, el consumidor resultaría beneficiado, pues obtendría productos a un menor precio; sin embargo a mediano plazo, perdería sus opciones y solo tendría un proveedor el cual podría aumentar excesivamente los precios al no
contar con competencia47.
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes,
que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones similares.
La posición de dominio genera un principio de la más favorabilidad (como figura del Derecho Internacional), en donde otorgadas unas condiciones por una empresa con
45Caicedo Pombo, María Carolina. Prácticas Comerciales Restrictivas en el Sector Automotor. Pontifica Universidad
Javeriana. Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Privado. Bogotá D.C., Colombia 2000. Página 50
46 Decreto 2153 de 1992. Artículo 50. 47 Velandia, Mauricio. Óp. Cit. Página 181.
posición de dominio a un consumidor o a un distribuidor, los demás consumidores o distribuidores que se encuentren en la misma condición, adquirirán de inmediato derecho a un trato igual. Así, si el agente con posición de dominio favorece con un comportamiento a un distribuidor y desfavorece a otro que compite con el primero, entre ellos existirá una diferencia competitiva creada injustamente por quien ostenta
posición de dominio48.
3. La subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones
adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio.
El agente económico aprovecha la necesidad del consumidor para obtener una mejor utilidad sin justa causa, porque ata otros productos u obligaciones al inicial, provocando que el consumidor pague más por satisfacer su necesidad, pues el precio del producto
aumenta, obteniendo una mayor ganancia el comerciante49.
En concordancia, la SIC ha expresado que “cuando quien ostenta posición de dominio
subordina el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales a las de la naturaleza del negocio, está restringiendo la libre competencia y, por tanto, activa la función preventiva y correctiva que le corresponde a esta entidad como ente de supervisión50”.
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro
comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.
“Este tipo de conducta se explica cuando una empresa dominante, vende productos o materias primas que algunos de sus compradores pueden posteriormente utilizar para competir con ella en su propio mercado. La empresa monopolística tratará entonces de discriminar contra sus competidores con el objeto de incrementar sus costos y sacarlos del mercado. (…) También puede suceder que se rebaje el precio del producto de
48 Ibídem Página 183.
49 Ibídem Página 185.
manera selectiva y discriminatoria a un grupo de consumidores, con el objeto de quitarle la clientela a sus competidores y excluirlos del mercado51”.
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
“Puede ocurrir que un comerciante ostente posición de dominio en una línea de producción o dentro de un segmento, pero que en otra línea o segmento donde también participe no ostente la posición de dominio. Es así, que aprovechando la posición de dominio que tiene en una línea de producción, donde no cuenta con competencia efectiva, decide aumentar los precios, en tanto que en la línea donde si cuenta con competencia efectiva, es decir, donde no tiene posición de dominio, decide vender los productos a pérdida. En este caso la posición de dominio es aprovechada para sacar ventaja en el mercado donde no posee dicha posición, dañando o poniendo en riesgo otro mercado con el subsidio proveniente del mercado donde pudo aumentar los precios
debido a la falta de competencia efectiva52”.
6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de
comercialización.
En este caso, la redacción de la norma es bastante general y no define de manera clara cuál es el alcance de la misma.
En conclusión, para probar que un agente ha cometido un abuso de posición dominante, en primer lugar, se debe probar que la empresa cuenta con posición de dominio como resultado de las características propias del mercado y su posición en él, teniendo en cuenta elementos como su cuota de participación en éste, la capacidad financiera de la empresa, las barreras a la entrada, los efectos de red o la legislación que la cobija.
51 Rodríguez Duque, Camilo Andrés. Óp. Cit. Página 39. 52 Velandia, Mauricio. Óp. Cit. Página 183.
En segundo lugar, es necesario revelar los efectos que la conducta tuvo en el mercado, teniendo en cuenta que no necesariamente el competidor ha de haber sido expulsado de éste. Y ha de tenerse en cuenta que las empresas con posición de dominio deben tener un cuidado especial en cuanto a su comportamiento en el mercado y, por lo tanto, basta con que el objeto de su conducta implique una pérdida o un daño en el bienestar social para que se configure una conducta abusiva.
5.3.Análisis Jurisprudencial
Puede decirse que la falta de jurisprudencia en materia de abuso de posición de dominio, “se debe a la existencia de mecanismos específicos para solucionar problemas de competencia, así como a la presencia de entes especializados y facultados para conocer de las conductas contrarias al derecho de la competencia, como lo es, la
Superintendencia de Industria y Comercio53”. Pese a lo dicho, de manera progresiva la
Corte Constitucional ha empezado a conocer temas alusivos a la competencia y las prácticas restrictivas que ciertos agentes en el mercado han ejercido en el mismo. La Carta Política dentro de sus principios ha determinado al derecho a la competencia como base rectora de la actividad económica, pues es ésta la que proporciona no solo un
beneficio para los consumidores, sino para la misma libertad de empresa.54
Con respecto a la regulación en cuanto a materia de competencia en el contexto Colombiano, la Corte ha mencionado que ésta “debe responder al criterio de competencia posible, funcional o activa, y que en este tipo de competencia la prohibición de restringirla debe apoyarse en el hecho de que la restricción impida la eficiencia económica y presente ventajas admisibles para los partícipes en el
mercado55”. En lo descrito anteriormente, se vislumbra que la competencia depende de
la misma actividad económica y no se admiten restricciones puesto que ello generaría ventajas para ciertos agentes que participan en el mercado.
53 Pombo, María Iregui. Óp. Cit. Página 30
54 Corte Constitucional. Sentencia T – 240 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 55 Ibídem.
En cuanto al abuso de posición dominante, la define la Corte como “la posibilidad de ejercer un comportamiento independiente respecto de los precios, condiciones de venta, volúmenes de producción y sistemas de distribución de bienes o servicios dado el control que ella puede ejercer sobre una parte significativa del mercado en razón de la magnitud de sus recursos financieros, tecnológicos o del manejo estratégico de las materias primas y demás factores económicos56”. Por otro lado, en esta providencia, la Corte aclara que la posición de dominio si está permitida y no puede asimilarse como una práctica restrictiva de la competencia, pues el derecho de la competencia se transgrede solo cuando uno o varios agentes del mercado supera los límites legales
permitidos afectando las disposiciones legales.57
Del mismo modo, la Sentencia SU-1193 de 2000, enfatiza que la normativa legal permite que exista una posición de dominio, y solo es el abuso de tal posición que
genera una contrariedad en el ordenamiento jurídico.58
Por otro lado, es importante mencionar que este tipo de regulación no solo se dirige a proteger a los agentes que intervienen en el mercado en sí, sino también está dirigido a las personas que son las receptoras de estos bienes y servicios, es decir, los consumidores. Al presentarse un abuso de posición dominante también se afectan los intereses del consumidor puesto que al suprimirse la competencia, el agente hegemónico del mercado impone sus condiciones de acuerdo a sus preferencias y no permite que exista un paquete variado de bienes y servicios donde el consumidor pueda hacer su elección, pudiendo tener puntos de comparación en cuanto a calidad, precios, garantías, etc. De modo que es imperante que se salvaguarde los derechos de los consumidores y por su puesto priorizar la prevalencia del bien colectivo sobre el
particular.59
Habiendo dicho lo anterior, se hace claro que en el contexto colombiano, la Corte Constitucional ha indicado que está permitida la posición de dominio, y es el abuso que se hace de ésta lo que entra a ser violatorio pues trasgrede la normativa del ordenamiento jurídico. Adicionalmente, el Estado tiene un papel fundamental, pues es
56 Corte Constitucional. Sentencia T – 240 de 1993. Óp. Cit. 57 Pombo, María Iregui. Óp. Cit. Página 31
58Corte Constitucional. Sentencia SU-1193 de 2000. M.P: Alfredo Beltrán Sierra. 59Corte Constitucional. Sentencia C-332 de 2000. M.P: Alejandro Martínez Caballero.
él, el que plantea modelos y normativas para proteger la misma economía, a los empresarios y a los consumidores frente a prácticas comerciales restrictivas como el abuso de la posición dominante, de modo que su injerencia en el ámbito económico en este caso, trata de proyectar mecanismos para contrarrestar las fuerza predominantes que están haciendo un uso abusivo dentro del mercado y que generan un desequilibrio. Asimismo, da cabida a la creación de entes especializados que no solo se encargan de sancionar a las empresas que trasgredan el derecho de la competencia por abuso de posición dominante, sino también que le impone a estos entes (Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendencia de Comisiones y Regulación, y Altas Cortes y Consejo de Estado) una responsabilidad de vigilancia y control para llevar a cabo investigaciones con el fin de salvaguardar el derecho de competencia en el contexto colombiano.
6. CASOS DE ESTUDIO
A continuación, se trataran dos casos de abuso de posición dominante en el contexto colombiano, desde dos tipos de mercados distintos, siendo uno de estos de telecomunicaciones y el otro referente a la prestación de servicios públicos.
El primero de ellos, es el caso Claro (antiguo Comcel); y el segundo es el caso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
6.1 CASO CLARO (ANTIGUO COMCEL)
a. Descripción de los hechos.
En el año 2008, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), inició una investigación que consultó expertos especializados a nivel nacional e internacional a cerca de los mercados relevantes nacionales. Del mismo modo, se invitó a operadores como Claro (Antiguo Comcel), a que se vincularan a este proceso e hicieran sus respectivos comentarios acerca del nuevo sistema regulatorio de estos mercados relevantes de telecomunicaciones. La CRT, el 1 de septiembre de 2008, público un
de mercados relevantes y posición de dominio en mercados convergentes de telecomunicaciones en Colombia”,60este documento fue una puerta para dar a conocer a los operadores de telecomunicaciones vinculados y demás interesados sobre los
criterios a tener en cuenta, los cuales eran: “1. La identificación de mercados relevantes
de telecomunicaciones en Colombia; 2. La determinación de operadores con posición de dominio en los mercados de referencia; y 3. Los principios que orientarían la definición de las medidas regulatorias correspondientes.”61Con lo dicho, la interacción entre empresas y CRT continúo para debatir ese proyecto regulatorio de mercados relevantes en materia de telecomunicaciones.
Ahora bien, habiendo hecho un análisis la CRT, el cual trataba de la posible existencia de posición dominante en uno de los mercados relevantes y que se consideran como susceptibles de ser regulados ex ante, es decir, “VOZ SALIENTE MÓVIL”, Claro (Antiguo Comcel), en el año 2009, indicó en su defensa principalmente que la CRT no estaba facultada para intervenir en el mercado de Telefonía Móvil Celular, pues no era competente para llevar estos asuntos. Asimismo, indicó que no se podía evidenciar barreras a la entrada de otras empresas que optaran por pertenecer a este mercado, entre otras.
No obstante, mediante la Resolución 2062 del 27 de febrero de 2009, habiendo realizado un análisis de las actuaciones de la empresa Claro (Antiguo Comcel), por parte de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), en el cual se estudió la dominancia en el mercado “Voz Saliente Móvil”, a través de los criterios de: 1. Tamaño relativo; 2. Tamaño absoluto; 3. Competitividad de precios a nivel internacional; 4. Barreras a la entrada; 5. Fallas de mercado; y 6. Conducta de la firma. La CRT constató que la empresa COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A., había incurrido en una posición dominante en el mercado relevante de regulación ex ante “VOZ SALIENTE MÓVIL”, haciendo un abuso de su posición dominante dentro del mercado. Ello, dado a que esta empresa de telefonía celular generaba altas tarifas a sus usuarios, en caso de que ellos utilizaran el servicio de voz con otro operador. De este modo, Claro (Antiguo Comcel), al tener una evidente posición de dominio en el
60 Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Resolución 2062 del 27 de Febrero de 2009. 61 Ibídem.
mercado poseía la capacidad y potencialidad para frenar y contrarrestar los otros competidores del mercado y así obstaculizar la competencia en el sector.
Con lo dicho, la estrategia de Claro (Antiguo Comcel), se basó en seguir posesionando a su empresa dentro del mercado relevante, desincentivando a los usuarios a buscar otras opciones, pues no obtendrían las mismas ventajas que éstos les proporcionaban, y en cambio si tendrían que pagar altas sumas de dinero al decidir optar por otro operador, su mecanismo para actuar se convirtió en enfatizar que siempre y cuando los operadores se hablaran solo entre usuarios COMCEL sería mucho más barato el uso de este servicio.
A manera de conclusión, Claro (Antiguo Comcel), a pesar de indicar que no había incurrido en ninguna causa que pudiera cerrar este mercado y por su puesto generar un abuso de su posición de dominio en el mismo, no pudo apoyarse con el análisis realizado de su comportamiento no solo por el periodo actual, sino a través de una tendencia en el tiempo.
b. Caso.
Uno de los casos más importantes en lo concerniente al abuso de la posición dominante de un agente en Colombia, es el de la empresa de telefonía móvil CLARO (antiguo COMCEL).
En este orden de ideas, en este campo la regla general está dada por la intervención del Estado en la materia; es así como la Ley 72 de 1989 en su artículo primero, “otorga la facultad al gobierno nacional de adoptar una política general en materia de comunicaciones y en su artículo 4 establece la propiedad exclusiva del Estado sobre los
medios de transmisión que se puedan utilizar en el ramo de las telecomunicaciones62”.
En primer lugar, es preciso señalar que la industria de telecomunicaciones puede optar por uno de los siguientes esquemas de mercado:
1. Monopolio: El cual se caracteriza por tener un único prestador de servicio y una única red, debe ser altamente regulado, habría planeación centralizada para la expansión y la renovación tecnológica, y supone que el Estado es mejor que los competidores para trasladar la eficiencia a los usuarios.
2. Competencia: El cual se caracteriza por tener tantos competidores como sean
rentables en el mercado y con cuotas similares; las fuerzas del mercado definen los precios, los productos, las cantidades y las calidades; y supone que la competencia es la manera más eficaz de trasladar la eficiencia a los usuarios.
En Colombia se adoptó como modelo económico, la competencia en
telecomunicaciones63. De acuerdo con la normatividad vigente expuesta anteriormente,
un operador dominante puede determinar las condiciones del mercado y Comcel (CLARO) lo hace. Es así como la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
(CRT) declaró que Comcel, “tiene “posición dominante en el mercado relevante de
regulación ex ante “Voz Saliente Móvil” (resolución 2062 del 27 de febrero de 2009), es decir, la CRT concluyó que las altas tarifas que Comcel cobraba a las llamadas que sus usuarios dirigen a otro operador tienen la capacidad de frenar la entrada de rivales potenciales, así como de perjudicar a la competencia en el sector. El argumento central se resume así: si usted es usuario de Comcel, los altos precios que debe pagar para llamar a otros operadores, lo incentivará a permanecer en Comcel pues al ser el operador más grande del país, la probabilidad de que la mayoría de contactos esté en Comcel es mayor64. Un nuevo abonado, por otra parte, preferirá Comcel por la misma razón. Esto, por tanto, frenaría los incentivos a invertir de empresas rivales como por ejemplo Tigo o Movistar. Pero el efecto podría ser el contrario. La disminución de la tarifa hacia otros operados desincentivará a los usuarios de Comcel a buscar otros operadores: ¡Comcel es el más grande y ahora es más barato! Las ofertas de los rivales para cautivar nuevos clientes, basados en el alto costo que ofrece Comcel, no tienen ahora sustento práctico. Además, usuarios de otros operadores se irán a Comcel pues
63Efectos de la Posición Dominante de Comcel en Colombia. Bogotá D.C. Agosto de 2012.
64Tovar Mora, JORGE. Sobre la posición Dominante de Comcel. La Silla Vacía. Lunes 01 de junio de 2009.
Consultado en la página web: http://www.lasillavacia.com/elblogueo/blogoeconomia/sobre-la-posici-n-dominante-de-comcel.
tiene la red más grande. Esta perspectiva también frenaría las inversiones de Tigo o Movistar”.
El problema de la posición de dominio de Comcel no es un asunto de cuota de mercado únicamente, como lo quiere presentar este operador, sino de un conjunto de situaciones y comportamientos que, sumados a su tamaño, hacen que tenga la capacidad de determinar las condiciones del mercado. Así lo ha concluido la CRT en sus análisis desde 2008.
“Cuando Comcel define los precios de sus llamadas, establece el precio para el 65% de los usuarios móviles. Más del 90% de las llamadas de estos usuarios son on-net. Al contar con un tráfico on-net tan elevado, el ARPM relevante para los usuarios en
Colombia termina siendo el precio on-net de Comcel65.”
“Cuando este tipo de situación se presenta, los entes reguladores en diversos países (incluyendo a los miembros de la OCDE) introducen los llamados cargos asimétricos. Esas medidas pueden incluir la obligación de permitir el acceso a la red en términos más favorables en cuanto a precios. En Colombia, la declaración de CLARO como operador dominante abrió el camino para la toma de decisiones regulatorias orientadas a balancear las condiciones en el mercado. Los operadores móviles que compiten con
65 Efectos de la Posición Dominante de Comcel en Colombia. Óp. Cit.
Comcel 65%
Movistar 23%
Tigo 11%
Otros 1%
Participación de mercado (suscriptores a marzo de 2012)
