La problemática de los derechos económicos, sociales y culturales

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(1)INVES TIGAC IÓN DIRIGID A LA PROBLEMÁTICA DE LOS DERECHOS ECONÒM ICOS, SOCIALES Y CULTURALES. DIRECTORES : Henrik López Natalia Ángel. SOFÍA M IRANDA BALLESTEROS 200122528 M ayo 15 de 2006.

(2) ÍNDICE PÁG.. 1. Surgimiento y alcance general de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales................................................................................................................... 1. 2. Justiciabilida d de los DESC •. ¿Los DESC son verdaderos derechos fundamentales que deben ser reconocidos y exigidos por parte de los jueces, o por el contrario, se trata de meras aspiraciones políticas y declaraciones de intención de un Estado?............................ •. 9. En caso de vulneración de alguno de los DESC, ¿cuando puede un individuo exigir una acción estatal por vía judicial, y que condiciones deben cumplirse para que recaiga en el Estado dicha obligación de hacer?........................................ •. 13. ¿Debe la Corte Constitucional ejercer un control judicial sobre aquellas decisiones de política económica que establezcan los parámetros de realización de los DESC, o por el contrario, estas decisiones deben ser analizadas única y exclusivamente por el poder legislativo?................................................................................................. 18. 3. Progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales •. El mandato de progresividad de los DESC implica que cualquier retroceso en materia legal en relación con la protección adquirida por estos derechos se presume inconstitucional, ¿esto puede entenderse como un límite a la amplia libertad de configuración del legislador?.................................................................. •. 24. ¿La falta de reglamentación de determinado derecho económico, social o cultural y el carácter progresivo de este, constituyen una justificación suficiente para no hacer este derecho exigible?..................................................................................... 29. 4. Cada derecho individual A. Mínimo Vital •. ¿En que sentido puede entenderse el mínimo vital como un derecho fundamental teniendo en cuenta que no se deriva de manera directa de una norma individual que se encuentre consagrada explícitamente dentro de la Constitución?................... 33. B. Salud y Se gurida d Social •. ¿En que medida puede afectar el no reconocimiento de un derecho prestacional, como el derecho a la salud y a la seguridad social, en la vulneración de otros derechos fundamentales como la vida, la integridad física o la dignidad humana?.... 37.

(3) C. Educación •. ¿Como ha garantizado la Corte Constitucional el derecho a la educación a menores de edad cuando estos se encuentran en condiciones de pobreza extrema o de desplazamiento forzado como consecuencia del conflicto armado interno?....... 46. 5. Otros problemas que presentan los DESC de forma individual...................................... 50. 6. Noticias........................................................................................................................... 52.

(4) 1. Surgimiento y alcance general de los Derechos Económicos, S ociales y Culturales:. Los derechos económicos, sociales y culturales son fruto de un proceso que tiene como antecedente el reconocimiento de los derechos humanos del hombre, y más específicamente de los derechos políticos del ciudadano. En el siglo XVIII, la Declaración de Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, como consecuencia. de. las. revoluciones. norteamericana. y. francesa,. permitieron. dicho. reconocimiento de los derechos políticos del ciudadano. Esto último conllevo a la introducción y al desarrollo de los derechos políticos dentro del marco de la legislación estatal.. En este momento histórico, aun no se tenía una noción clara de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “DESC”), pues las discusiones políticas giraban principalmente en torno al individuo como tal, su libertad y su desarrollo dentro de la sociedad. “En la génesis del Estado moderno o Estado liberal, la noción de los DESC tenia aún un carácter absolutamente rudimentario, tanto así que la expresión “derechos sociales” era de uso prácticamente nulo dentro de las discusiones políticas y jurídicas de la época, tanto así que los DESC se antojaban como algo incomprensible a la luz de las categorías jurídicas y políticas vigentes en aquel momento de la historia.”. 1. De esta forma, de la naturaleza de los DESC se derivan ciertas necesidades básicas que se traducen en prestaciones a cargo del Estado. No obstante, en esta época aquellas necesidades básicas no tenían la posibilidad de ser exigidas por parte de los individuos con el fin de garantizar la protección de este tipo de derechos. No obstante, “(…) para aquel momento, en algunas de las constituciones de la época aparecieron originariamente algunos DESC; sin embargo, no se les confirieron en principio el carácter de derechos subjetivos, sino que adoptaron forma de deberes unilaterales de la sociedad, carentes de cualquier exigibilidad por. 1. BALDASARRE, Antonio. “ Derechos Sociales”. Universidad Externado de Colombia. Bogota, 2001. Pagina 15.. 1.

(5) parte de los individuos. Se concibieron entonces, para decirlo de otra forma, como simples criterios directivos de la acción publica.” 2. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta importante mencionar la diferencia existente entre un derecho subjetivo y un derecho objetivo. El derecho objetivo es aquel que conforma el conjunto de normas que hacen parte del ordenamiento jurídico. M ientras que los derechos subjetivos son aquellas facultades, otorgadas por el derecho objetivo, que tiene un individuo o un grupo de individuos para reclamar ante el Estado el cumplimiento de un deber jurídico. Al no tratarse los DESC de derechos subjetivos como tal, exigibles por vía judicial, el Estado no tenía la responsabilidad de garantizar dichas prestaciones, sino que por el contrario, la obligación recaía sobre otras instituciones de la sociedad. Así mismo, no se le dio gran importancia a la intervención del Estado y la exigibilidad de estas prestaciones, teniendo en cuenta que no había ningún movimiento político que ofreciera un concepto claro sobre la importancia del reconocimiento que debían tener los DESC como derechos subjetivos.. El paso del Estado liberal al Estado social en el transcurso del siglo veinte, introdujo nuevas necesidades primordiales, lo cual origina un proceso de reconocimiento de los DESC. Es fundamental mencionar lo que diferencia el Estado liberal, el Estado de derecho y el Estado social de derecho con el fin de entender la razón de ser de este nuevo reconocimiento hacía este tipo de derechos.. De esta manera, el Estado liberal tiene como fundamento principal la no intromisión del Estado frente a las decisiones y a las propias formas de funcionamiento de la sociedad. Esta última se ordena independiente del poder estatal, para crear sus propias normas y leyes de actividad, lo cual implica una libre competencia en aquellas fuerzas económicos, sociales y demás, que regulan el movimiento dentro de una nación.. Por otro lado, el Estado de derecho es aquel que se basa principalmente en el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales del hombre, y en la protección de estos como 2. “Teorías interpretativas alrededor de la naturaleza de los derechos económicos, sociales y culturales y su recepción en Colombia.” Investigación Profesoral. Verónica Villegas, Andrés Garavito, Miguel Soto. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Bogota D.C. 2002. Pagina 11.. 2.

(6) limite a las posibles arbitrariedades del poder. Esta forma de Estado, así como también la forma de Estado constitucional, tienen como pilar la conservación de principios básicos tales como: 1. La división de poderes, que implica la división del poder público entre tres ramas diferentes, la legislativa, la judicial y la ejecutiva. Esto, con el fin de evitar la concentración de un poder absoluto, cuya consecuencia puede traducirse en una violación de los derechos fundamentales del ser humano. 2. La jerarquía entre las normas. Este principio establece la existencia de una norma superior (la Constitución) que determina la validez de las demás normas que hacen parte del ordenamiento jurídico 3. La justicia constitucional, que se traduce en los jueces constitucionales que deben salvaguardar aquella norma de rango superior, para que las demás dentro del ordenamiento, se acojan a lo dispuesto en ella.. Por último, el Estado social de derecho, como su nombre lo indica, ejerce una dimensión social más significativa en la medida en que busca la satisfacción de las necesidades básicas de los individuos de la sociedad. Para lograr lo anterior, utiliza la herramienta de la distribución de los bienes y servicios, con el fin de elevar las condiciones de vida de los ciudadanos, lo cual trae como consecuencia una mayor consideración y un reconocimiento importante a aquellos derechos tales como los DESC.. Por lo tanto, el surgimiento del Estado social de derecho trajo consigo diversos cambios que proclamaban nuevas reformas de carácter social y legislativo, con el fin de permitir la efectividad del sistema y las diferentes relaciones entre el mercado y lo social. Todo este proceso ocurrido a principios del siglo XX permitió darle un mayor valor al concepto de los DESC, teniendo en cuenta que: “(…) en las postrimerías de la Primera Guerra M undial, sin desconocer que este ya se había dado en un plano legal, se llevo a cabo una proliferación de los DESC a nivel constitucional. Se proclamaba con ello la segunda generación de derechos humanos, que en ese momento venían a servir de complemento a los civiles y políticos, y que constituían la primera generación.”. 3. De esto último, se desprende la existencia de varias generaciones de derechos dentro de las constituciones de los Estados. De esta forma, los derechos de la primera generación son 3. Investigación Profesoral. Ibidem. Pagina 15.. 3.

(7) aquellos que surgen como consecuencia de la Revolución Francesa, y se encuentran integrados por los derechos civiles y políticos. Estos últimos le imponen la obligación al Estado de respetar incondicionalmente los derechos fundamentales de los seres humanos como lo son la vida, la integridad personal, la libertad, la intimidad y la igualdad, entre otros. Así mismo, estos derechos únicamente pueden ser limitados en los casos previstos explícitamente dentro de la Constitución, y su titular implica todo ser humano en general.. Por su parte, los derechos de la segunda generación son los que hacen referencia a los derechos sociales, como los DESC, que para su debida protección imponen una obligación al Estado de realizar una acción que beneficie al interesado. Esta acción se puede traducir en un deber del Estado de satisfacer una necesidad o prestar determinado servicio, según el caso. Estos derechos se caracterizan por su contendido social y su razón de ser se constituye en la posibilidad de que los ciudadanos puedan mejorar sus condiciones de vida digna.. Por último, los derechos de tercera generación implican una solidaridad y cooperación entre las naciones. Se trata de derechos entre los pueblos cuyo titular puede ser el propio Estado, o grupos pertenecientes a este. Un ejemplo claro y preciso de este tipo de derechos se encuentra previsto en el artículo 79 de la Constitución colombiana, el cual determina el derecho al medio ambiente de la siguiente manera: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizara la participación en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.”. Ahora bien, retomando lo anteriormente mencionado sobre la proliferación de los DESC a nivel constitucional, es importante afirmar que este plano internacional se dio principalmente con varios tratados multilaterales, tales como el Convenio Constitutivo de la Liga de las 4 Naciones Unidas. Así mismo, la Republica de Weimar y los Estados Unidos M exicanos. introdujeron dichos derechos en su Constitución.. 4. La Republica de Weimar surgió en Alemania en la ciudad de Weimar en 1919 (mediante la reunión de la Asamblea Nacional constituyente), después de la derrota de dicho país en la primera guerra mundial. Se trata de un régimen político que tuvo lugar en un periodo histórico en Alemania.. 4.

(8) La Constitución de Weimar de 1917, resulta sumamente importante teniendo en cuenta que a partir de la consagración de los DESC en ella, surgieron los primeros debates relevantes sobre estos derechos y su reconocimiento en el Estado de Derecho. Existieron dos corrientes contrapuestas en relación con los DESC. En primer lugar, los que negaban que tuvieran algún rango constitucional como derechos a ser reconocidos, pues se consideraban simples sugestiones cuyo valor dependía exclusivamente del otorgado por el legislador. En segundo lugar, había quienes veían en los DESC ciertos principios vinculantes que debían ser de alguna forma desarrollados por parte del legislador.. Esta última noción permitió el desarrollo de los DESC como constitucionales teniendo en cuenta la obligación de desarrollarlos y hacerlos valer de una u otra forma por parte del legislador. Lo anterior es fundamental en dicha evolución a pesar de que estos derechos se seguían considerando como parte de la ley y no de la Constitución Nacional, como norma de rango mayor.. Ahora bien, después de este proceso evolutivo en relación con el alcance y el reconocimiento de los DESC, en el año 1948 se cristalizaron las corrientes fundamentales y se aprobaron los pactos internacionales más significativos en el avance de los derechos humanos del individuo.. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre identifica los derechos inalienables, es decir inherentes a la persona humana, teniendo en cuenta, los derechos civiles y políticos por un lado, y por el otro, los derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo, esta declaración adoptada por la Organización de las Naciones Unidas no fue la única que consagro los DESC como derechos inalienables, otros pactos como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Carta Interamericana de Garantías Sociales (1948) y el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966), entre otros, también tienen un influencia significativa en este punto.. Igualmente, resulta necesario aclarar que en la elaboración de estos convenios internacionales también existieron diversas concepciones políticas que llevaron a varios debates sobre la concepción general de los DESC.. 5.

(9) Por un lado, se consideraba que los derechos civiles y políticos5 eran prioritarios, y por lo tanto, servirían de soporte para alcanzar de manera progresiva la implementación de los DESC. De esta forma, la progresividad en este sentido hace referencia a que los DESC serían incluidos dentro de los ordenamientos jurídicos de forma gradual, únicamente con la condición de ser desarrollados por los propios derechos de primera generación (los civiles y políticos). Lo anterior implica que si, por ejemplo, el derecho a la vida trae consigo la necesidad de una protección a la salud de las personas y a su atención básica, entonces esto último, que se trata de un DESC, puede ser implementado gradualmente dentro del ordenamiento legal. Esta concepción es una clara limitación al hecho de considerar la existencia de los DESC como independiente de la existencia de los derechos civiles y políticos.. Por el otro lado, había quienes concebían los derechos civiles y políticos como legítimos única y exclusivamente partiendo del aseguramiento de los DESC como derechos y garantías del individuo. Esto último significa que los derechos de primera generación solamente serían válidos como tal en la medida en que los derechos sociales fueran debidamente protegidos y garantizados, lo cual conlleva a una necesaria coexistencia entre los dos tipos de derechos humanos. Estas discusiones llevaron a la aprobación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). El primero de estos tratados vinculantes, establece la necesidad de que cada Estado parte garantice de forma progresiva el disfrute de los DESC.. Esto último demuestra el cambio de concepción de los derechos sociales de simples prestaciones asistenciales, a derechos propiamente dichos que pueden ser exigidos por parte de sus titulares beneficiados. “Hoy en día los DESC forman parte del derecho positivo de casi todos los países de tradición romano germánica. De este hecho no escapan la mayoría de los países iberoamericanos, y por supuesto tampoco Colombia, que los ha incluido en su Carta. 5. En la Constitución colombiana de 1991, los derechos civiles y políticos se encuentran consagrados en el Titulo II (De los derechos, las garantías y los deberes), Capítulo I (De los derechos fundament ales) de dicha C arta Política. Entre estos se pueden destacar el derecho a l a vida, a la libertad, a la igualdad, a la intimidad personal y familiar, al libre desarrollo de la personalidad, entre otros.. 6.

(10) Política de acuerdo con la voluntad del constituyente de 1991. Con esto se pretendió responder a la tendencia mundial y ponerse en día con las obligaciones impuestas por los diversos tratados internacionales en la materia.”. 6. De esta forma, la Constitución Nacional de la Republica de Colombia de 1991 responde a todas aquellas corrientes internacionales de la época que consagraban los DESC en el mismo nivel que los derechos civiles y políticos. En consecuencia a que dicha Carta Política se basa en el concepto de dignidad humana, y por ende, pretende la existencia de una vida digna para todos sus ciudadanos, los DESC fueron introducidos en el nuevo Estado Social de Derecho en los artículos 42 a 77 de esta norma fundamental. Estos derechos de forma general son los siguientes: •. Derecho a la familia como núcleo fundamental de la sociedad.. •. Igualdad de la mujer y el hombre frente a derechos y oportunidades.. •. Derechos fundamentales de los niños y la protección del Estado frente a cualquier tipo de maltrato.. •. Derecho del adolescente a la protección y a la formación integral.. •. Protección especial y asistencia a las personas de la tercera edad.. •. Derecho a políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos.. •. La Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio.. •. La atención de la salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado.. •. Derecho a la vivienda digna de cada uno de los colombianos.. •. Derecho a ejercer el deporte y la recreación.. •. Obligación estatal de ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran.. 6. •. Derecho a la negociación colectiva en las relaciones laborales.. •. Derecho a la huelga.. Investigación Profesoral. Op.Cit. Pagina 17.. 7.

(11) •. Se garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. La propiedad como función social.. •. La educación como derecho de la persona y como servicio público con función social.. •. Deber del Estado de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades.. •. Derecho de las personas de acceder a los documentos públicos.. Estos derechos se entienden incluidos dentro de la Constitución Política de 1991 en virtud del artículo 93 de la misma, el cual dispone: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” Esta norma alude al denominado “bloque de constitucionalidad” el cual hace referencia al hecho de que pueden existir normas que se consideren como parte de la Constitución, sin que necesariamente se encuentren explícitamente consagradas en ella.. De esta forma, “(…) una Constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que las normas constitucionales, o al menos supralegales, pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la Constitución 7 escrita.” Los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia hacen. parte de este bloque de constitucionalidad, prevalecen en el orden interno y debe ser utilizados para la interpretación de las normas constitucionales.. En consideración de lo anterior, lo mencionado por las corrientes internacionales que hacían referencia a los derechos sociales y que se cristalizaron en varios instrumentos internacionales, llegaron a hacer parte de la Carta Política en virtud del bloque de constitucionalidad, y más específicamente, del artículo 93 de la misma.. 7. UPRIMNY, Rodrigo. “ El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal.”Bogotá. Página 100.. 8.

(12) Por último, resulta importante resaltar que estos instrumentos internacionales deben necesariamente ser ratificados por Colombia para que puedan llegar a ser considerados como parte del orden interno. La ratificación implica que, en primer lugar, el Congreso de la Republica en virtud del artículo 150 numeral 16 de la Constitución tiene la facultad de controlar el contenido de los tratados mediante la adopción de una ley que apruebe estos convenios. Y, en segundo lugar, la Corte Constitucional, de acuerdo con el artículo 241 numeral 10 del mismo texto constitucional, tiene como una de sus funciones básicas la de decidir de forma definitiva sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Cumplido este procedimiento interno, el Gobierno Nacional puede ratificar de forma expresa en el ámbito internacional el contenido del tratado estudiado, lo cual conlleva a que Colombia se obliga y responde internacionalmente por las pautas establecidas dentro de este.. 9.

(13) 2. Justiciabilidad de los DESC:. ¿Los D ES C son verdaderos derechos fundamentales que deben ser reconocidos y exigidos por parte de los jueces, o por el contrario, se trata de meras aspiraciones políticas y declaraciones de intención de un Estado?. Para empezar, resulta necesario una breve explicación de lo que significa justiciabilidad en relación con los derechos del individuo. El hecho de que un determinado derecho se cons idere como justiciable implica que puede llegar a ser reconocido por vía judicial, es decir, que un juez en especifico tenga la posibilidad de establecer una posible vulneración a dicho derecho, y que por ende, pueda decretar las disposiciones necesarias para evitar la continuación de la vulneración hacía este. De esta forma, en la medida en que los DESC sean considerados como derechos justiciables, el individuo puede dar a conocer su caso frente a un juez, el cual puede exigir ante el Estado la prestación del servicio o la satisfacción de la necesidad vital.. Teniendo esto en claro, inicialmente se consideraba que los DESC debían ser consagrados dentro de la ley y no de la Constitución, como se menciono con anterioridad. Esto último debido a que se trata de derechos de segunda generación que exigen una obligación de hacer por parte del Estado y que implican la realización de una redistribución de los recursos de la sociedad, es decir, el bien social colectivo.. Esta última facultad recae exclusivamente en el poder legislativo, lo cual implica que el legislador es el único que puede intervenir en las políticas públicas asignadas a la distribución de la riqueza estatal. Partiendo de esta concepción, los derechos civiles y políticos son 8 fácilmente reconocibles en el sentido en que su protección judicial no depende anteriormente. de una determinación legal que los reconozca, sino que simplemente son de rango constitucional y pueden ser exigidos por la tutela como mecanismo de protección del ciudadano. Sin embargo, los derechos sociales “(...) requieren el aseguramiento previo de los recursos necesarios para su puesta en practica, así como la determinación de quienes, y en que 8. Esta protección implica la posibilidad de que cualquier individuo dentro de la sociedad pueda acudir ante los jueces de la Republica y en especí fico, al sistema judicial, con el fin de hacer valer uno de sus derechos anteriorment e vulnerado.. 10.

(14) medida, son los obligados a una prestación positiva. Su garantía judicial, sin la configuración legal previa, es imposible.” 9. Partiendo de esta concepción de los DESC, se puede afirmar que al ser precisados por la ley, no pueden considerarse derechos fundamentales, sino que son simples derechos sociales que se materializan en mandatos dirigidos al legislador, para que este tenga en cuenta las aspiraciones políticas y las declaraciones de intención que se derivan de ellos. Por ende, debido a que los derechos sociales no son fundamentales, su reconocimiento no puede ser exigido ante los jueces como si se tratara de un verdadero derecho fundamental. 10 Según el autor Rodolfo Arango , esta noción de los DESC parte de una relación ideal entre. derechos y mercado11 que implica la asimetría entre los derechos de libertad y los DESC. Sin embargo, las sociedades bien ordenadas son las únicas que ven los DESC como meras aspiraciones políticas en el sentido en que las instituciones de la sociedad que deben garantizar las necesidades básicas que se desprenden de estos derechos, ya existen y ya son efectivas. Por lo tanto, las discusiones y las políticas públicas no van encaminadas al ofrecimiento de mecanismos de protección y garantía de los derechos prestacionales, sino que por el contrario, se le resta importancia a este tema teniendo en cuenta que estos derechos ya están amparados para la totalidad de la población.. Por otro lado, en los países en vía de desarrollo esto no se cumple, teniendo en cuenta la escasez de recursos y la falta de evolución en las instituciones legales y en la estructura estatal. Razón por la cual, los DESC adquieren mayor importancia y por ende, las. decisiones. judiciales y legislativas deben ir encaminadas al mejoramiento en la protección de estos derechos, y las políticas públicas deben encaminarse a la lucha en contra de factores que los determinan como la pobreza, la miseria, el desplazamiento forzado, entre otros.. 9. ARANGO, Rodolfo. “ El concepto de derechos sociales fundam entales.” Legis. Bogotá, 2005. Pagina 143. “ La Justiciabilidad de los Derechos Sociales Fundamentales ”. Revista de Derecho Publico No. 12. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Junio de 2001. 11 “ Las condiciones materiales necesarias para el reconocimiento de derechos sociales fundamental es pueden igualmente establecerse por ví a de l a interpretación constitucional. (...) En especial, la relación entre derechos y mercado suministra los elem entos teóricos necesarios para reconstruir dichas condiciones material es a la luz de las normas constitucionales.” Rodolfo Arango, Revista de Derecho Público. Ibidem. Pagina 190. 10. 11.

(15) Ahora bien, en relación con la justiciabilidad de los DESC, es necesario partir de la no asimetría entre estos y los derechos de libertad, lo cual a su vez parte de la relación real entre derechos y mercado. Esto significa que se deben concebir los DESC como iguales ante los derechos de libertad (derechos civiles y políticos) con el fin de que los dos tipos de derechos se tengan pertenecientes al mismo rango de justiciabilidad. De esta forma, se evita que únicamente los derechos de libertad sean exigibles judicialmente. “Si bien puede haber diferencias en los métodos para determinar posibles vulneraciones a derechos de libertad, por un lado, y los métodos para determinar vulneraciones de derechos sociales, por el otro, lo cierto es que, en ambos casos, los jueces constitucionales tienen instrumentos objetivos y 12. racionales para el reconocimiento de unos y otros.”. La relación real entre derechos y. mercado, por su parte, implica que se tenga un concepto más evolucionado sobre lo que suponen los derechos en relación con las diferentes necesidades que pueden llegar a tener las personas, por razón de las variaciones del mercado (entendido como la economía). Al tener este concepto más evolucionado, se tienen en cuenta aquellas necesidades que se desprenden de los DESC, y por ende, su garantía es la misma en relación con la garantía de los derechos de libertad. Esto implica que los dos tipos de derechos sean considerados justiciables.. Así mismo, para entender la justicibialidad de los DESC es importante diferenciar entre un derecho y una necesidad. El derecho es inherente al ser humano como tal y le corresponde de forma legítima por el simple hecho de su existencia, la cual debe mantenerse en condiciones dignas garantizadas por el Estado y exigidas por el beneficiario de este. La necesidad, por otro lado, aunque muchas veces puede generar en un derecho cuando se trata de una necesidad no satisfecha, no tiene implícita aquella obligación estatal de cumplimiento, y por ende, no puede ser exigible. Estas necesidades no son lo que constituye los derechos sociales fundamentales. Así mismo, se debe partir de la base de que los titulares de los DESC son los individuos, pues se trata única y exclusivamente de derechos individuales. “Los derechos sociales 13. fundamentales son derechos individuales. No son ni metas políticas, ni derechos colectivos.”. 12 13. Op.Cit. Rodolfo Arango. Revista de Derecho Público. Pagina 197-198. ARANGO, Rodolfo. “ El concepto de derechos sociales fundam entales.” Pagina 59.. 12.

(16) A pesar de lo anterior, existe otra noción contrapuesta en relación con los derechos sociales como derechos individuales. Esta tesis sostiene que se tratan, por el contrario, de simples metas políticas, o como se explico con anterioridad, de meras necesidades colectivas no individualizadas. Razón por la cual, resulta necesario distinguir entre estos dos conceptos. “Un derecho es una meta política individualizada. Un individuo tiene derecho a una oportunidad o recurso de libertad si tal cosa tiende a favorecer una decisión política en virtud de la cual resultara favorecido el estado de cosas que le permite gozar del derecho (...) una meta es una finalidad no individualizada, es decir, un estado de cosas cuya especificación no requiere así una oportunidad, recurso o libertad particular para individuos determinados.”. 14. Es importante aclarar que para entender debidamente la real naturaleza de los DESC, nos debemos acoger a la primera tesis y no a la que sostiene que se tratan de simples metas políticas. De esta forma, los DESC no deben ser tenidos como simples objetivos o instrumentos para lograr el desarrollo económico y para alcanzar ciertas aspiraciones estatales, sino que por el contrario deben ser tenidos como derechos individualizados que generan una obligación al gobierno traducida en una acción fáctica que debe cumplir. Únicamente de esta forma, se puede entender que, así como los derechos civiles y políticos (derechos de libertad y de primera generación), los DESC son verdaderos derechos fundamentales con pleno rango constitucional que deben ser reconocidos y exigidos por parte de los jueces.. En caso de vulneración de alguno de los DES C, ¿cuando puede un individuo exigir una acción estatal por vía judicial, y que condiciones deben cumplirse para que recaiga en el Estado dicha obligación de hacer?. La pregunta por la justiciabilidad de los DESC trae consigo la posibilidad de que un individuo pueda exigir una acción fáctica por parte del Estado por vía judicial, con el fin de garantizar estos derechos que recaen en su cabeza como sujeto de derecho en determinada sociedad. Sin 15 embargo, para que exista la obligación de una acción positiva estatal , es necesario que se. cumplan ciertas condiciones que son las que finalmente determinan si cierto derecho social es 14. Rodolfo Arango, Ibidem. Pagina 63. Una acción positiva estatal hace referencia a que el Estado lleve a cabo una actividad real y efectiva encaminad a a garantizar los derechos social es de determinado individuo.. 15. 13.

(17) justiciable y exigible. Estas, corresponden a condiciones formales y materiales que son las que también terminan estableciendo si en efecto se trata de un derecho económico, social o cultural, de tal forma que, para catalogar cierta necesidad como tal, se deben cumplir con los requisitos formales y materiales que se explicaran a continuación.. Las condiciones formales que deben cumplir los derechos sociales fundamentales implican un análisis de la relación existente entre normas y derechos, de tal forma que, partiendo de este, se pueda precisar la relación entre los mismos DESC y las disposiciones normativas. Las normas hacen referencia a aquellos preceptos consagrados dentro de la legislación nacional que buscan regular de cierta forma las relaciones existentes entre los individuos dentro de la sociedad. M ientras que los derechos implican las facultades que estos tienen para hacer valer sus necesidades frente al Estado y frente a los demás.. Ahora bien, los derechos fundamentales de libertad, es decir, los derechos civiles y políticos, cumplen una relación uno a uno entre normas y derechos, en el sentido en que cada uno de estos derechos se deriva de una disposición normativa que contiene el derecho fundamental. Esto, implica que los derechos civiles y políticos se encuentran consagrados explícitamente dentro de la Carta Política, y los individuos tienen la posibilidad de hacer valer su respectiva necesidad en virtud de aquella consagración normativa constitucional. De tal forma que, por ejemplo, el derecho fundamental a la igualdad se desprende de la norma constitucional establecida en el articulo 13 de la Carta Política que establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. De lo anterior, se puede afirmar que la relación uno a uno entre normas y derechos presupone una interpretación disgregada del texto constitucional, en la medida en que las disposiciones de este texto se toman de forma independiente para determinar el respectivo derecho de libertad.. Esto último implica que con el fin de determinar la existencia de cierto derecho civil o político, solo se necesita acudir a una de las normas del texto constitucional y no a su. 14.

(18) conjunto. Por lo tanto, para establecer si un derecho civil o político se esta vulnerando, solo es necesario acudir al contenido de la norma jurídica de la Constitución que lo determina.. Por otro lado, los DESC cumplen generalmente una relación diferente a esta, en la medida en que, en algunas legislaciones nacionales, no se encuentran establecidos de forma explicita en las constituciones políticas, lo cual implica que no se deriven exclusivamente de una sola norma jurídica. Por este motivo, para el reconocimiento de esta generación de derechos es necesaria una interpretación sistemática de los diversos preceptos que se encuentran establecidos en el texto constitucional. La interpretación sistemática significa que se toma todo el texto constitucional, es decir, todas las normas jurídicas establecidas en él, con el fin de determinar la existencia de una vulneración a un derecho fundamental que se deriva de dicha interpretación. De esta forma, en caso en el que exista una violación a un derecho social fundamental derivado de la falta de reconocimiento frente a él, se conlleva necesariamente a un quebrantamiento del texto constitucional en su conjunto. Esto último implica que se torna necesaria la exigencia de reconocer dicho derecho.. Los DESC entendidos de esta manera llevan a concluir que cuando se trata de este tipo de derechos, las condiciones para que se puedan aplicar se derivan de una norma hipotética cuyo contenido no se encuentra explicito en una disposición normativa. M ientras que los derechos civiles y políticos se desprenden de normas categóricas cuya aplicación se deriva del mismo contenido normativo de estas. De esta forma, los DESC son derechos condicionados teniendo en cuenta que la intervención estatal para su protección y garantía debe cumplir ciertos requisitos a priori que provienen de la misma interpretación integral de las disposiciones constitucionales. En otras palabras, se debe cumplir anteriormente con ciertas condiciones derivadas de la interpretación del texto constitucional en su conjunto, con el fin de establecer si existe o no una vulneración del DESC, y por ende, si el Estado debe intervenir para garantizar su debida protección.. Por otro lado, las condiciones materiales que deben cumplirse para exigirle al Estado un amparo efectivo de los DESC, tienen que ver con la situación de necesidad en la cual se encuentre el individuo que reclama la protección de dichos derechos. “A las condiciones. 15.

(19) formales de los derechos sociales fundamentales se agrega una condición material. Quien hace valer un derecho a una acción factica positiva del Estado tiene que encontrarse en una situación de necesidad que anule o afecte gravemente su libertad y su igualdad reales.”. 16. Sin. embargo, el Estado debe reconocer con anterioridad los diversos ries gos y factores a los que está expuesto el individuo, que pueden llegar a poner en grave peligro su libertad y su igualdad real. Con este reconocimiento, el Estado debe intervenir asegurando el ejercicio efectivo de los derechos y libertades en cabeza de los ciudadanos. Esta obligación se vuelve exigible únicamente en aquellos casos en los cuales la persona se encuentra en situaciones graves o en riesgos inminentes que atente contra sus derechos fundamentales y contra su existencia digna dentro de una sociedad.. Por lo anterior, se reitera que los DESC son derechos condicionados sujetos al cumplimiento de ciertos requisitos que activan la obligación del Estado de llevar a cabo determinada acción real y efectiva que evite la continuidad o la consumación de aquellos factores y riesgos que atentan contra el individuo. Estas condiciones pueden ser factores físicos y psíquicos o factores económicos que pongan a la persona en cierto estado de necesidad protegido por la Constitución Nacional. En relación con los factores físicos o psíquicos es necesario aclarar que el hecho de que se le reconozca un derecho a un sujeto en específico puede basarse en ciertos criterios de capacidad de ejercicio que determinan su desempeño en la realidad social y económica. De esta forma, “(…) la educación será más importante para un menor que para una persona de la tercera edad, dada la función que la educación cumple en las oportunidades de 17. vida posterior.”. Ahora bien, respecto de los factores económicos, pueden existir circunstancias en el mercado que imposibiliten que una persona satisfaga sus necesidades básicas de existencia. Esta insatisfacción se puede traducir en el hecho de no tener suficientes alimentos, un techo donde vivir o la atención médica necesaria. Estos factores pueden llegar a imposibilitar el ejercicio efectivo de los derechos sociales fundamentales, y pueden llegar a convertirse en condiciones para que el cumplimiento de la exigibilidad de estos frente al Estado. Por este motivo, la. 16 17. Rodolfo Arango. Op.Cit. Pagina 155. Rodolfo Arango, Op.Cit. Pagina 162.. 16.

(20) pobreza y la miseria se convierten en elementos esenciales que se deben tener en cuenta en las políticas públicas de determinada comunidad, y en las decisiones legislativas y judiciales que tengan como objeto la protección de los DESC como derechos fundamentales justiciables y exigibles frente al Estado. Así mismo, dentro de la falta de medios económicos suficientes para subsistir en condiciones dignas de existencia, es necesario tener en cuenta el déficit de mercado y el nivel de desarrollo de determinada nación, con el fin de determinar la escasez o la suficiencia de los bienes básicos primordiales para el individuo, como el trabajo, la educación, el alimento, los medicamentos, entre otros.. Para concluir, se puede afirmar que el cumplimiento de las condiciones materiales y formales conlleva, en primer lugar, a determinar si un derecho puede ser o no concebido como un DESC, y en segundo lugar, después de cumplido lo anterior, conlleva a la posibilidad de hacer cumplir por vía judicial el reconocimiento de dicho derecho. Para resumir, las condiciones formales implican que se tome y se interprete el texto constitucional en su conjunto con el fin de determinar la existencia de dichos derechos y establecer si deben o no ser reconocidos por vía judicial. M ientras que las condiciones materiales hacen referencia a un análisis de aquella situación concreta en la cual se encuentra el individuo, para establecer si en efecto resulta necesario la realización de una acción positiva por parte del Estado que asista la necesidad insatisfecha.. Igualmente, el cumplimiento de estas condiciones activa la obligación estatal de realizar una acción factica positiva que garantice el ejercicio y la protección efectiva de estos derechos sociales fundamentales. Adicionalmente, se debe establecer que dicha obligación no ha sido cumplida por parte del Estado, es decir, que este haya incurrido en una omisión fáctica teniendo las posibilidades de efectuar la garantía de los derechos sociales, y que por dicha omisión se le vulneren derechos primordiales al individuo, que solo pueden ser evitados con la 18 respectiva acción estatal .. 18. Rodolfo Arango establece el supuesto de hecho completo de los derechos sociales fundamentales de l a siguiente manera: “ Cuando una persona (individual o colectiva) se encuentra en una situación de necesidad y el Estado tiene l a posibilidad factica de resolverla o mitigarla, pero omite hacerlo, y t al omisión amenaza con ocasionar un daño a la persona, entonces ella tiene un derecho prima facie a una acción positiva fáctica del Estado.” Op. Cit. Pagina 167. 17.

(21) ¿Debe la Corte Constitucional ejercer un control judicial sobre aquellas decisiones de política económica que establezcan los parámetros de realización de los DES C, o por el contrario, estas decisiones deben ser analizadas única y exclusivamente por el poder legislativo?. En la actualidad, existe un debate en relación con la legitimidad y la posibilidad de que se ejerza un control constitucional sobre la economía. Esto, hace referencia a la relación existente entre economía y derecho, y a la forma en la que las decisiones de la jurisprudencia de la Corte Constitucional pueden llegar a afectar la política económica de un Estado. De esta forma, al considerarse que los DESC sean exigidos por vía judicial, se afecta la política económica, en la medida en que se deben destinar ciertos recursos estatales para la debida realización y protección de estos derechos.. Han habido diversas críticas a la intromisión judicial en las decisiones económicas. En primera medida, se reitera la falta de experiencia y conocimiento de los jueces respecto de las políticas y las formas de economía. Sin embargo, el autor Rodrigo Uprimny no esta del todo de acuerdo con esta afirmación al establecer que: “(...) el argumento sobre la falta de conocimientos económicos de los jueces es fácilmente rebatible, pues en derecho existen los peritos, las audiencias y los conceptos técnicos, precisamente para que los tribunales se familiaricen con 19. los alcances de los temas que no conocen, sean estos económicos o de otra naturaleza.”. De. esta forma, si los jueces se pronuncian sobre asuntos médicos que se derivan de ciertos homicidios, o sobre temas arquitectónicos que proceden de casos contractuales, mediante la utilización de las herramientas jurídicas del peritaje y los conceptos técnicos. 20. ¿por qué no. pueden pronunciarse sobre asuntos y políticas económicas utilizando los mismos medios que brinda el ordenamiento jurídico?. 19. Uprimny, Rodrigo. “ Legitimidad y Conveniencia del Control Constitucional.” Revista de Derecho Público No. 12. Junio de 2001. Universidad de losAndes, Facultad de Derecho. Página 155. 20 La prueba peri cial es utilizada para lograr una mayor comprensión de los hechos al juez que no tiene conocimientos cientí fi cos, técnicos o artísticos sobre det erminada materia. Se nombran peritos especí fi cos para que estos, mediante un dictam en pericial o un concepto t écnico, le otorguen al juez aquellos conocimientos viables para veri fi car hechos que interesen dentro de un proceso judicial.. 18.

(22) Por otro lado, está la crítica que establece que los jueces no tienen en cuenta las consecuencias que se pueden derivar en virtud de la toma de una decisión judicial que puede acarrear problemas financieros al sistema económico de un país. Se afirma que los funcionarios judiciales muchas veces dejan de lado las restricciones presupuestales al momento de fallar, lo cual podría conducir a un “populismo judicial” en la medida en la que se les permite decretar el gasto en el Estado. Esta critica se torna aún más importante en relación con la realización de los DESC en los países en vía de desarrollo: “(...) estos riesgos son mayores en los países del Tercer mundo, con escaso desarrollo de las fuerzas productivas como Colombia, pues hoy en día, en general, las intervenciones judiciales en las decisiones económicas pretenden realizar los derechos sociales, lo cual implica casi siempre erogaciones presupuestarias importantes; sin embargo, en estos países, la posibilidad de financiar efectivamente la satisfacción de la totalidad de los derechos sociales es todavía muy contraria, por lo cual son aún más altos los peligros de que caigamos en una populismo judicial, que tenga efectos macroeconómicos 21. desastrosos.”. Resulta lógico establecer que los jueces deben ser razonables y deben tener una especial consideración sobre las decisiones que toman, ya que pueden llegar a tener como consecuencia la afectación de la economía estatal. Sin embargo, esta insensibilidad judicial en relación con las consecuencias de una decisión, puede llegar a ser recomendable. Esto, en la medida en que al tener como objetivo en un estado social de derecho la protección de las libertades individuales y de los derechos del ser humano, los jueces deben tener en cuenta esta protección sin prestarle mayor relevancia a la popularidad de sus decisiones dentro de la sociedad política.. De esta forma, si los funcionarios judiciales fallan exclusivamente basándose en las eventuales consecuencias que se pueden llegar a derivar de sus decisiones, se tornarían en órganos influenciados únicamente por la política popular, lo cual dejaría a un lado su propia naturaleza y objetivo, es decir, la protección de los derechos individuales y colectivos. “En efecto, defender que los jueces tomen sus decisiones con criterios puramente “consecuencialistas”, esto es, basados únicamente en los eventuales efectos del fallo, puede conducir a una 21. Ibidem. Página 148.. 19.

(23) politización extrema de la administración de justicia, con graves efectos sobre la seguridad jurídica y sobre los derechos individuales (...)” 22 Teniendo en cuenta lo anterior, los jueces deben en primera medida fallar conforme a las normas jurídicas pertinentes y al derecho vigente, y no teniendo como base unos criterios sobre los efectos consecuenciales que pueda conducir determinada decisión. Esta solución resulta la más adecuada teniendo en cuenta que, al no ser los jueces consecuencialistas, se protege la seguridad jurídica del ordenamiento, dado que la rama judicial no se convierte en un órgano político que termina basando sus decisiones en intereses políticos y populares, y en valoraciones subjetivas.. Por su parte, también se establece que un control judicial a las políticas económicas puede acarrear consecuencias negativas al principio de la democracia, en la medida en que los tribunales constitucionales, como órganos no elegidos popularmente, interpondrían sus políticas económicas sin ningún fundamento democrático. Resulta importante mencionar que la rama legislativa, que representa el derecho de las mayorías al ser elegida por estas, es la encargada de tomar las decisiones sobre el manejo del presupuesto de la nación, por ende, un control de la rama judicial sobre estas decisiones puede resultar antidemocrático en el sentido en que esta rama no es elegida por parte de dichas mayorías.. A pesar de lo anterior, es pertinente aclarar que la Constitución es una norma de superior jerarquía en relación con las demás que integran el ordenamiento jurídico. De esta forma, el tribunal constitucional al ser el encargado de velar por esta, debe evitar que normas de inferior jerarquía desconozcan dicha supremacía, y por ende, debe mantener los límites que previenen un exceso de poder por parte de una de las ramas del poder público. Sin embargo, sigue surgiendo el siguiente interrogante: ¿resulta legitimo que un tribunal constitucional, que no fue elegido popularmente, anule las decisiones tomadas por los representantes del pueblo, es decir, por el congreso? . La respuesta es que si, teniendo en cuenta que: “(...) sí los derechos fundamentales son tanto presupuestos procesales como materiales de la democracia, es obvio que estos derechos deben ser garantizados, independientemente de la opinión de la mayoría (...) si los derechos fundamentales son, y perdonen la redundancia, fundamentales para la. 22. Ibidem. Página 158.. 20.

(24) democracia, entonces es obvio que al asegurar su realización, el juez constitucional cumple una función democrática esencial.” 23. Adicionalmente, además de que el control judicial cumple un objetivo de protección de los derechos constitucionales, también es imprescindible la existencia de un órgano que se encargue de mantener el principio de imparcialidad que debe estar presente en el proceso democrático. Este proceso, no puede tratarse de un gobierno regulado únicamente a beneficio de las mayorías, sino que debe satisfacer igualmente los intereses básicos de aquellas minorías que no tienen acceso directo al poder, por esta razón, el tribunal constitucional, como órgano imparcial, debe entrar a mantener la imparcialidad dentro de dicha democracia.. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos con anterioridad, se puede afirmar que la intervención de los tribunales constitucionales en la dirección económica de un país, es fundamental para la satisfacción de los derechos fundamentales de los individuos, y más específicamente para los DESC que implican muchas veces una prestación estatal.. Adicionalmente, este control judicial no es en sí mismo antidemocrático dado que, aunque los jueces no se encuentran legitimados a tomar este tipo de decisiones por no haber sido electos popularmente, de todas formas “(...) estas intervenciones son sustancialmente democráticas, pues se orientan a preservar la dignidad de las personas y a materializar la ciudadanía social, y en esa medida contribuyen a asegurar la continuidad e imparcialidad del proceso democrático.(...) es absolutamente legitimo que exista un cierto control constitucional a la política económica, pues las mayorías democráticas no son totalmente libres, ya que deben planear estrategias de desarrollo que logren progresivamente una satisfacción de los derechos sociales de la población.”. 24. Dejando un lado las criticas a la intromisión judicial dentro de las decisiones económicas hechas con base en los principios democráticos, algunos analistas afirman que los jueces constitucionales no deben intervenir en dichas decisiones, teniendo en cuenta que estas pueden. 23 24. Ibidem. Página 168. Ibidem. Página 175.. 21.

(25) generar una erogación del gasto público esencial para un país. De esta forma, la protección de los DESC se torna imposible, en la medida en que resulta inalcanzable la satisfacción de la totalidad de estos derechos, por motivos de falta de presupuesto económico. Por esta razón, el poder legislativo como el órgano que tiene la responsabilidad de manejar el gasto público y las finanzas estatales, es únicamente quien debe ceñirse a esta labor, con el fin de evitar posibles erogaciones innecesarias que podría llevar a cabo la rama judicial al momento de proteger los derechos económicos, sociales y culturales.. Teniendo en cuenta esta critica, muchas veces los Estados deciden ver los DESC como meras aspiraciones políticas, con el objetivo de que estos no sean reclamados directamente ante los jueces, como lo pueden ser los derechos subjetivos. De esta forma, es cierto que se pueden llegar a plantear una serie de dificultades en la protección judicial de los DESC, puesto que entran factores en juego como la política económica, los recursos disponibles y el gasto público que se puede utilizar para la debida protección de estos derechos. A pesar de lo anterior, aunque se reconozca dicha dificultad, esto no implica que los DESC no puedan ser reconocidos judicialmente, es decir, no se puede extraer aquella justiciabilidad característica de los derechos sociales.. Se puede decir entonces que estos derechos no pueden ser vistos única y exclus ivamente como metas políticas que el legislador puede desarrollar, pero que el juez no tiene la posibilidad de proteger. Así mismo, es fundamental afirmar que los derechos económicos, sociales y culturales no son los únicos que acarrean un gasto para el Estado, puesto que la protección de los derechos civiles y políticos también implica un costo económico. Estos derechos, también presuponen prestaciones positivas para el Estado, y por ende: “(...) si el argumento fuera exclusivamente de costos y de ordenamiento de gasto por la vía judicial, entonces habría también que eliminar las decisiones judiciales para amparar los derechos civiles, ya que esas intervenciones también implican, en muchos casos, erogaciones 25. presupuestarias.”. 25. Ibidem. Página 171.. 22.

(26) Como conclusión se puede afirmar que resulta necesario que la Corte Constitucional ejerza un control judicial sobre la política económica, con el fin de satisfacer los propios derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo, esto no significa directamente la anulación del papel del legislador en la toma de este tipo de decisiones, puesto que es quien finalmente debe determinar las formas en las cuales se deben ejecutar las prestaciones públicas que suponen los DESC, como por ejemplo, la prestación de un servicio determinado o el suministro de subsidios para la satisfacción de las necesidades básicas. De esta forma, mientras que el legislador cumple con estas funciones, los jueces también deben tener la posibilidad de ejercer un control a estas mediante los fallos que protegen a los DESC y hacen posible su justiciabilidad.. 23.

(27) 3. Progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales.. El mandato de progresividad de los DES C implica que cualquier retroceso en materia legal en relación con la protección adquirida por estos derechos se presume inconstitucional, ¿esto puede entenderse como un límite a la amplia libertad de configuración del legislador?. En el ámbito internacional de los derechos humanos resulta relevante el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “PIDESC”) adoptado en 1966, ratificado por Colombia el 21 de Diciembre de ese mismo año e integrado al derecho interno mediante la ley 74 de 1968. En 1966 también se creó el órgano encargado de velar por el cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados firmantes de dicho Pacto; el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adicionalmente, también resulta importante tener en cuenta el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en M ateria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante Protocolo de San Salvador) adoptado en Noviembre de 1988 y ratificado por Colombia en 1997. Por último, es necesario mencionar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante Pacto de San José) de 1969 y ratificado por Colombia el 28 de mayo de 1973.. Estos tres instrumentos internacionales han permitido el análisis del alcance de las obligaciones estatales en materia de los DESC y han ampliado la interpretación de dichos derechos en relación con el principio de progresividad que se predica de estos. De esta forma, con la ratificación de estos convenios, Colombia se compromete a “(...) adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos reconocidos.”. 26. Así mismo, la. Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 26 establece el desarrollo progresivo de los DESC de la siguiente manera: “Los Estados Partes se comprometen a. 26. DULINSKY, Ariel en Derecho Int ernacional de los derechos humanos. “ Alcance de las Obligaciones Internacionales de los Estados. Editorial Fontamara, 2004. Página 93.. 24.

(28) adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”. De lo anterior se derivan dos consecuencias fundamentales. En primer lugar, los Estados que han ratificado los instrumentos internacionales mencionados con anterioridad, tienen la obligación de lograr de forma progresiva la plena efectividad de los DESC, en la medida en la que su grado de desarrollo y su disponibilidad de los recursos económicos se lo permitan. Y, en segundo lugar, tienen la obligación de no adoptar medidas legislativas que impliquen un retroceso en el grado de protección ya adquirido para uno de estos derechos. Sobre este último punto, el artículo 5 del Protocolo de San Salvador establece que el principio de la no regresividad que se deriva de la naturaleza progresiva de los DESC tiene una excepción, que: “(...) pudieran justificarse leyes que impongan restricciones y limitaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, siempre que hayan sido promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, y que no contradigan el 27. propósito y razón de tales derechos.”. Ahora bien, en la sentencia C-251 de 1997 28 la Corte Constitucional analiza la exequibilidad del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mencionado con anterioridad, junto con la ley 319 de 1996 que lo aprueba. En esta providencia, la Corte considera que: “ (…) el deber de hacer efectivos progresivamente los derechos económicos, sociales y culturales consagrado por el artículo 1º del presente convenio, y según la autorizada doctrina internacional sobre sus alcances, armoniza plenamente con la Carta.” En efecto, establece que en aras de lograr la plena efectividad de estos derechos resulta necesario tener en cuenta que, a diferencia de los. 27 28. Ibidem. Página 94. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.. 25.

(29) derechos civiles y políticos29, estos suponen una prestación pública mediante la puesta en marcha de políticas institucionales que se logran en un periodo de tiempo de largo plazo. Sin embargo, esto no significa que no existan derechos sociales que son de aplicación inmediata teniendo en cuenta que según su naturaleza, se trata de derechos con carácter esencial que suponen un alcance general a la noción de mínimo vital desarrollada en la jurisprudencia constitucional.. Por otro lado, las sentencias SU-624 de 1999. 30. y C-1165 de 200031 determinan la relevancia. de los pactos internacionales suscritos por Colombia en relación con el logro de la efectividad de estos derechos prestacionales. Al respecto, establecen: “(…) para la efectividad de los derechos económicos-sociales, no puede sustraerse al cumplimiento del deber jurídico de adoptar decisiones de carácter presupuestal para el efecto, cuando a ello se ha obligado en virtud de tratados, pactos o convenciones de carácter internacional.” Para la Corte, estos pactos “(…) establecen el principio de progresividad presupuestal en lo que tiene que ver con aquellos derechos de contenido prestacional.”. Teniendo en cuenta lo anterior y la importancia otorgada por parte de la Corte al cumplimiento de la normativa establecida en los instrumentos internacionales, se ha definido el principio de progresividad de la siguiente manera: “(…)el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio 32. inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto.”. De esta forma, en esta misma sentencia se analiza la constitucionalidad del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, ya que según el demandante la expresión acusada excluye del sistema de salud a los padres de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas M ilitares y de la Fuerza 29. La Observación General No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece respecto del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos que se “incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes ” mientras que “la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá logrars e en un breve periodo de tiempo”. 30 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. 31 Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 32 Corte Constitucional sentencia C-671 de 2002. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett.. 26.

(30) Nacional que ya no estén en servicio activo. Al respecto, la Corte afirma que esta norma implica un retroceso para estos individuos, teniendo en cuenta que anteriormente eran beneficiarios de la seguridad social en salud, y con dicho decreto se les excluye de una protección constitucional puesto que no se les permite quedar cubiertos por ningún otro sistema de seguridad social en salud. Por esta razón, este retroceso debe ser considerado inconstitucional según la presunción establecida con anterioridad, a menos que se demuestre que: “(…) existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional.”. 33. Finalmente, esta Corporación no encuentra ninguna. justificación para excluir a este grupo social, y por lo tanto, concluye la existencia de un retroceso legislativo que implica una clara violación al derecho a la salud.. La sentencia anterior demuestra claramente la visión de la Corte Constitucional respecto de la libertad de configuración del legislador al momento de expedir normas que impliquen un retroceso en los niveles de protección a los derechos sociales que ya han sido alcanzados. Otro 34 ejemplo claro de lo anterior es la sentencia C-038 de 2004 , en la cual se analiza una reforma. laboral mediante los limites constitucionales de los principios mínimos del trabajo y el deber de desarrollo progresivo de los derechos sociales. Sobre la prohibición de retroceso, esta providencia afirma que, teniendo en cuenta que en cada Estado pueden existir varias dificultades que impidan el mantenimiento de un grado de protección que ya había sido alcanzado, la prohibición de retroceder legislativamente no debe ser entendida como absoluta, sino más bien como una prohibición prima facie. Esto último hace referencia a la presunción según la cual todo retroceso debe ser considerado como inconstitucional hasta que no se demuestre que sea justificable, razón por la cual se encuentra sometido a un control judicial mucho más estricto. Sobre este punto en especifico, en la sentencia se menciona el principio de proporcionalidad de la siguiente manera: “ (...) las medidas deben ser justificadas, conforme al principio de proporcionalidad. Esto significa que las autoridades políticas, y en particular el Legislador, deben justificar que esas disminuciones en la protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y. 33 34. Ibidem. C-671 de 2002. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett.. 27.

(31) justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia.” 35 Por último, la sentencia T-025 de 2004 hace referencia a la figura de la erradicación de las. injusticias presentes al estudiar el tema de los desplazados. Deduce que existen dos deberes a cargo del Estado relacionados con los derechos sociales; por un lado: “(...)debe adoptar e implementar las políticas, programas o medidas positivas para lograr una igualdad real de condiciones y oportunidades entre los asociados y al hacerlo, dar cumplimiento a sus obligaciones constitucionales de satisfacción progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales básicos de la población -en aplicación de lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado “cláusula de erradicación de las injusticias presentes.” Y por el otro, debe abstenerse de adelantar cualquier medida o política que implique un retroceso para este tipo de derechos, y que tenga como consecuencia la existencia de una injusticia o marginación de determinados miembros de la sociedad. En esta sentencia se toca un punto muy importante respecto de los derechos sociales al determinar el problema de la disponibilidad de recursos en su eventual protección y aplicación. De esta forma, establece que aunque la realización de los derechos fundamentales de la población desplazada dependa de la disponibilidad de 36 recursos , esto no implica que el Estado pueda, por un lado, abstenerse de adoptar las medidas. necesarias para el logro efectivo de estos derechos, y por el otro, adoptar aquellas medidas que conllevan a un retroceso en los niveles de protección ya adquiridos.. El anterior análisis lleva concluir que el hecho de que en principio se presuma inconstitucional cierta medida o cierta política que conlleve a un retroceso de protección adquirido, implica necesariamente que el legislador no tenga la libertad suficiente para reglamentar de forma discrecional los derechos económicos, sociales y culturales. Esto último significa que el limite más importante en la amplia libertad de configuración del legislador es la prohibición de retroceso prima facie que se ha venido explicando. 35. Magistrado Ponente Dr.Manuel José Cepeda Espinosa. “ En este sentido, los problemas detectados, tal vez el más complejo, como ya se anotó en el apartado 6.3, es el de la insuficiencia presupuestal para la atención de la población desplazada con miras en asegurar el goce de sus derechos fundamentales. Las deficiencias en esta materi a han ocasionado o agravado varios de los problemas que enfrentan los distintos componentes de la política, inclusive las relativas a la capacidad de las instituciones para responder de manera efi caz y oportuna a las necesidades y expect ativas de los desplazados, en especial a las peticiones relativas a la garantía de sus derechos constitucionales.” Ibidem, C-025 de 2004. 36. 28.

(32) ¿La falta de reglamentación de determinado derecho económico, social o cultural y el carácter progresivo de este, constituyen una justificación suficiente para no hacer este derecho exigible?. El mandato de progresividad de los DESC requiere necesariamente que un Estado incorpore dentro de sus programas y políticas públicas, las pautas y los recursos adecuados que permitan avanzar gradualmente en la protección y el logro pleno de estos derechos. De esta forma, en 37 relación con las medidas que debe adoptar el Estado, la Corte Constitucional ha establecido. cuatro condiciones que pueden ser aplicadas a cada uno de los derechos con dimensión prestacional: “Primero, prohibición de discriminación (por ejemplo, no se podría invocar la insuficiencia de recursos para excluir de la protección estatal a minorías étnicas o partidarios de adversarios políticos); segundo, necesidad de la medida lo cual exige que sean estudiadas cuidadosamente medidas alternativas y que éstas sean inviables o insuficientes (por ejemplo, se han explorado y agotado otras fuentes de financiación); tercero, condición de avance futuro hacia la plena realización de los derechos de tal forma que la disminución del alcance de la protección sea un paso inevitable para que, una vez superadas las dificultades que llevaron a la medida transitoria, se retome el camino de la progresividad para que se logre la mayor satisfacción del derecho (por ejemplo, señalando parámetros objetivos que, al ser alcanzados, reorientarían la política pública en la senda del desarrollo progresivo del derecho); y cuarto, prohibición de desconocer unos mínimos de satisfacción del derecho porque las medidas no pueden ser de tal magnitud que violen el núcleo básico de protección que asegure la supervivencia digna del ser humano ni pueden empezar por las áreas prioritarias que tienen el mayor impacto sobre la población.”. Ahora bien, en el ámbito internacional el artículo 2 párrafo 1 del PIDESC dispone que los Estados parte en el Pacto deben adoptar las medidas necesarias encaminadas al logro de la efectividad de los DESC. Lo anterior debe entenderse como que aunque si bien la realización de estos derechos se logre de manera lenta y paulatina debido a su naturaleza, al entrar en vigor el PIDESC, los Estados deben lograr las medidas en el menor plazo de tiempo posible. 37. Ibidem. , C-025 de 2004.. 29.

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