Hipertexto de sociedades - documento de casos jurídicos

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(1)INVES TIGAC ION DIRIGID A HIPERTEXTO DE S OCIEDAD ES DOCUMENTO DE CAS OS JURID ICOS DIRECTOR: PABLO REY VALLEJO. INGRID FRAS ER CAMPOS CÓDIGO 200223029. UNIVERS IDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE D ERECHO BOGOTÁ D.C. JUNIO 4 DE 2007.

(2) 2. HIPERTEXTO DE S OCIEDAD ES DOCUMENTO DE CAS OS JURID ICOS. ÍNDICE. I. Introducción a) Proyecto de Hipertextos Jurídicos b) M etodología utilizada en la construcción del hipertexto jurídico. II. Documento de Casos Jurídicos a) M etodología para la elaboración de Casos Jurídicos b) Casos Jurídicos. III. Conclusión a) De la construcción del Hipertexto Jurídico de Sociedades b) De la construcción del Documento de casos Jurídicos. IV. Bibliografía. V. Anexos.

(3) 3. HIPERTEXTO DE S OCIEDAD ES DOCUMENTO DE CAS OS JURID ICOS. I. INTRODUCCIÓN. El presente documento explica el trabajo que desarrollé en el proyecto de Hipertextos Jurídicos en materia de Sociedades durante el segundo semestre del año 2006 y el primer semestre del año en curso, dirigido por el profesor Pablo Rey Vallejo. M i trabajo en la construcción del Hipertexto se dividió en dos etapas: una primera que consistió en la construcción de la base de datos y la segunda la elaboración del documento de casos jurídicos.. En primer lugar explicaré en qué consiste el proyecto de Hipertextos Jurídicos adelantado por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y la metodología que se utilizó en el desarrollo del Hipertexto Jurídico de Sociedades. En segundo lugar, presento los casos jurídicos que elaboré como proyecto de grado. Por último expongo las conclusiones del trabajo en el Hipertexto de Sociedades y del Documento de casos Jurídicos.. a) Proyecto de Hipertextos Jurídicos. El Proyecto Institucional de Hipertextos Jurídicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes constituye “un esfuerzo pionero en la recolección, organización, estructuración y agrupación de información jurídica, así como en la creación de nuevo conocimiento en la materia. El mismo busca consolidar una herramienta virtual que permita fortalecer el proceso de enseñanza-aprendizaje del derecho, articulándose así con la filosofía de innovación.

(4) 4. pedagógica que, desde sus comienzos, ha orientado a la Facultad.” 1. El Instructivo de Investigaciones Dirigidas de la Universidad de los Andes dispone que “como resultado de la investigación en el proyecto de hipertextos jurídicos el estudiante deberá presentar un artículo o un documento de casos jurídicos para el Banco de Casos de la Facultad. Lo anterior, es independiente al trabajo que realice durante el tiempo en el que participe en la construcción del hipertexto particular y de los requerimientos que el Director del hipertexto particular le exija al estudiante.”. 2. Como integrante del grupo de Hipertexto Jurídico de Sociedades, decidí elaborar el Documento de Caso Jurídicos, debido a que por la metodología que utilizamos y la forma como se desarrollo la investigación encontramos diversos problemas jurídicos. Durante la construcción de los formatos encontré los problemas jurídicos que surgen en diferentes ámbitos de la materia de sociedades, que me pareció interesante plantear y resolver. El documento es innovador y permite que los casos jurídicos sirvan como herramienta para quienes se aproximen a la materia.. b) Metodología utilizada en la construcción del Hipertexto Jurídico. La metodología utilizada en la construcción del Hipertexto Jurídico de Sociedades durante la primera fase en el segundo semestre de 2006, consistió principalmente en la elaboración de celdas. En esta primera etapa de la construcción del hipertexto nos basamos en el documento “Reglas para la Elaboración de Un Hipertexto”, elaborado por: Eduardo Cifuentes, Jorge Iván Salazar y Faridy Jiménez, en M arzo de 2006, que consistía en lo siguiente:. 1. Manual de hipertextos jurídicos Manual de Hipertextos Jurídicos, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, P royecto Institucional Hipertextos Jurídicos, Abril de 2007. Director del proyecto: Eduardo Cifuentes Muñoz, Colaboradores: Faridy Jiménez, Jorge Iván Salazar, Ana María Otero, Ana María Fergusson, Maria Lorena Slebi. 2 Instructivo de Investigaciones Dirigidas. Universidad de los Andes. 2007.

(5) 5. 1. Identificación de Temas Nucleares que consiste en la respectiva Investigación en Libros de Texto y Programas Académicos y en la elaboración de la M acro estructura que contiene los Temas Nucleares Identificados. 2. Desglose de Temas Nucleares en Subtemas. 3. Elaboración del Árbol Conceptual. 4. Construcción de celdas: Las celdas deberán contener: 1. Narrativa 2. Problemas Jurídicos.3. Fuentes (Doctrina y Jurisprudencia).. Siguiendo este documento y luego de identificar los temas nucleares y realizar la investigación en libros académicos, elaboramos la macro estructura y el árbol conceptual de sociedades (Anexo 1). Posteriormente realizamos. las celdas. De acuerdo con esto. elabore veinte (20) celdas sobre la clasificación de las sociedades. (Anexo 2). Debido a una reestructuración realizada por la Facultad a finales del 2006, la metodología para la construcción de Hipertextos Jurídicos fue reformada. El M anual de Hipertextos Jurídicos, elaborado por Eduardo Cifuentes, Faridy Jiménez, Jorge Iván Salazar, Ana M aría Otero, Ana M aría Fergusson y M aría Lorena Slebi, en Enero de 2007, estableció la nueva metodología y los pasos a seguir en la construcción de los Hipertextos Jurídicos. Este documento dispone que la elaboración del Hipertexto consiste de dos fases, una fase de investigación y una fase de construcción del texto virtual. De esta forma, empezamos de nuevo con la primera fase de investigación. El documento citado propuso la siguiente metodología: 1. Fase de investigación: a) Creación de un grupo e investigación b) Creación de lista de temas de investigación (thesaurus) c) Construcción de bases de datos (alimentadas por formatos de investigación de 1. Conceptos de la Superintendencia de Sociedades; 2. Jurisprudencia de las Altas Cortes; y 3. doctrina en el tema de Sociedades. 2. Fase de construcción del texto virtual: Esta fase consiste en la construcción de celdas..

(6) 6. De acuerdo con la anterior reestructuración, durante el primer semestre del año 2007, la investigación se basó principalmente en la elaboración de Formatos de Investigación de Conceptos de la Superintendencia de Sociedades. Por esto, el grupo de estudiantes que participamos en el proyecto trabajamos sobre los conceptos de la Superintendencia de Sociedades del año 2000 y 2001 para elaborar los Formatos de Conceptos de la Superintendencia de Sociedades.. Durante esta etapa realicé cincuenta (50) formatos de Conceptos de temas societarios. Los temas más frecuentes fueron Liquidación y Disolución de Sociedades, Sociedades Colectivas, Sociedad en Comandita y Sociedad de Responsabilidad Limitada. Los formatos que realice actualmente hacen parte de la base de datos del Hipertexto Jurídico de Sociedades (Anexo 3).. II. CASOS JURÍDICOS. El Documento de Casos Jurídicos consiste en la creación de una serie de casos jurídicos con dos tipos de respuesta, que harán parte del Banco de Casos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Este documento pretende ser una herramienta para los estudiantes que permita una aproximación al tema societario de forma didáctica ya que en los casos se presentan situaciones problemáticas reales que el estudiante debe resolver.. a) Metodología para la elaboración de Casos Jurídicos. De acuerdo con el “M anual de Hipertextos Jurídicos”, la metodología para la elaboración del documento de casos consiste en: 1.. Investigación de Conceptos de la Superintendencia de Sociedades. 2.. Elaboración de fichas de resumen conforme al formato de investigación establecido en la Cartilla de Hipertextos Jurídicos..

(7) 7. 3.. Construcción del caso jurídico o situación problemática (situación real o susceptible de ser real).. 4.. Identificación del problema o problemas jurídicos.. 5.. Búsqueda de información relevante para resolver el problema o problemas jurídicos planteados (normatividad, doctrina, jurisprudencia).. 6.. Resolución de la situación problemática (dos alternativas de respuesta). De acuerdo con el M anual de Investigaciones Dirigidas elaborado por la Universidad de los Andes “cada caso deberá contener: una solución que refleje las líneas de las decisiones jurisprudenciales y(o) de los tribunales encargados del caso y(o) posiciones doctrinales, entre otros, y otra solución que corresponda a la respuesta encontrada por el estudiante a partir del análisis realizado en el trabajo de investigación.”. 3. A continuación presento quince (15) casos jurídicos que pretenden desarrollar los problemas jurídicos que se presentan en algunos ámbitos en materia de sociedades. Los casos están propuestos de forma didáctica y tienen dos tipos de respuesta. Si bien el M anual de Hipertexto determina que el Documento de Casos Jurídicos deberá contener veinte (20) casos, en la Reunión de Investigación Dirigida dictada por Ana M aría Fergusson y posteriormente Renata Amaya, coordinadora de Investigaciones Dirigidas, nos informaron que era posible que el número de casos disminuyera de acuerdo con la carga académica dentro de la construcción del Hipertexto. Así, Pablo Rey autorizó que el documento constara de quince (15) casos jurídicos.. Para el primer tipo de respuesta y la solución de los problemas jurídicos se tuvo en cuenta la legislación y la doctrina en materia de sociedades, ya que la Jurisprudencia en el tema societario es escasa. Para el segundo tipo de respuesta se tuvo en cuenta los Conceptos de la Superintendencia de Sociedades, que cómo se explicó anteriormente, fueron la base de la. 3. Instructivo de Investigaciones Dirigidas. Universidad de los Andes. 2007.

(8) 8. segunda etapa de la investigación y de dónde surgieron la mayoría de los problemas jurídicos.. b) Casos Jurídicos. Caso 1 S ociedad de Responsabilidad Limitada EL ARTES ANAL LTDA.. Juan y cinco amigos quieren iniciar un negocio de exportación de artesanías colombianas. Para esto, deciden constituir la sociedad de responsabilidad Limitada EL ARTESANAL LTDA, cuyo objeto social es la exportación de artesanías colombianas a Europa.. En el momento de la constitución de EL ARTESANAL LTDA, los asociados acuerdan que el aporte de cada socio será de 10 millones de pesos. Aprovechando sus vínculos en el medio, Juan, al momento de constituir la sociedad aporta la mitad del capital acordado (5 millones de pesos) afirmando que con un grupo de clientes fijos en España, cubriría el monto restante del aporte. Los asociados aceptaron y el negocio empezó a funcionar. La sociedad contrató la exportación por vía marítima de las artesanías. Al cabo de algunos meses, por razones de nuevos aranceles a las exportaciones decretadas por la Unión Europea, se disminuyeron las exportaciones y el negocio quebró.. La compañía marítima reclama a EL ARTESANAL LTDA. las sumas adeudadas por el transporte de las artesanías, que asciende a 100 millones de pesos. Ante esto, Juan y los demás socios argumentan que, de acuerdo con la naturaleza de la sociedad de responsabilidad Limitada, solo responderían hasta el monto de sus aportes, es decir 5 y 10 millones de pesos respectivamente. La compañía M arítima acude a su oficina para que elabore un concepto jurídico en el que explique la responsabilidad de EL ARTESANAL LTDA..

(9) 9. Problema(s) jurídico(s) I. ¿Puede aportarse como capital social en una sociedad de responsabilidad Limitada “un grupo de clientes”?. II. ¿Cambia la responsabilidad de una sociedad de responsabilidad Limitada cuando al momento de su constitución no se pagan la totalidad de los aportes?. Respuesta 1 Para resolver los problemas jurídicos que surgen de éste caso es necesario estudiar el capital de las sociedades de responsabilidad Limitada. El capital de este tipo societario está dividido en cuotas de igual valor, cada una de las cuales confiere un voto. Dentro de este tipo societario, cada socio tiene en la junta de socios tantos votos como cuotas posea en la compañía. El capital social debe pagarse totalmente cuando se constituye la sociedad o se solemniza cualquier aumento del mismo.. De acuerdo con el artículo 354 del Código de Comercio el capital de la sociedad Limitada “se pagará íntegramente al constituirse la compañía”. Así, “las cuotas de capital que cada asociado adquiera deben pagarse en forma íntegra en el momento de la constitución de la compañía (…) La consecuencia de no cubrir la totalidad del valor prometido en la escritura de constitución o en las posteriores modificaciones contractuales que se realicen, consiste 4 en la responsabilidad solidaria ante terceros” Por su parte, el artículo 355 del Código de. Comercio establece una sanción cuando no se ha efectuado la totalidad del aporte “cuando se compruebe que los aportes no han sido pagados íntegramente, la superintendencia deberá exigir , bajo apremio de multas, que tales aporte se cubran u ordenar la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se deduzca como en la sociedad colectiva.”. 4 5. 5. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Editorial Temis S.A., Bogotá, 2004. P ág. 62. Código de Comercio. Artículo 355..

(10) 10. Por regla general, en las sociedades de Responsabilidad Limitada la responsabilidad alcanza a los socios únicamente hasta el monto de su aporte. Sin embargo existe una excepción a esta regla y es la consagrada en el artículo 355 del Código de Comercio, que establece que cuando quiera que se compruebe que los aportes no han sido pagados íntegramente la responsabilidad de los socios se deducirá como en la sociedad colectiva.. Teniendo en cuenta lo anterior, para resolver el caso debe determinarse si un grupo de clientes cumple con los requisitos mencionados anteriormente. Un grupo de clientes no significa un aporte real que se integre al capital en la constitución como lo exige el artículo 355 del Código de Comercio. Si bien el aporte de un grupo de clientes al capital de una sociedad podría generar un beneficio económico, y podría ser estimado en un valor determinado, en este caso la obligación del aportante no se daría de manera inmediata, como lo exige el artículo 354 del Código de Comercio. Por lo anterior, Juan no puede aportar el grupo de clientes como capital social para conformar una sociedad de Responsabilidad Limitada.. En este sentido, cuando se comprueba que los aportes no han sido pagados íntegramente, la responsabilidad de los socios deja de ser hasta el pago de sus aportes y se deducirá como en la sociedad colectiva. Así, como excepción al principio general de que los socios responden hasta el monto de sus aportes y de las prestaciones accesorias o garantías suplementarias a cargo de uno, algunos o todos ellos la ley los obliga a responder solidariamente en los siguientes casos: 1. Por el valor atribuido de los aportes en especie. 2. Por no pago en su integridad de los aportes al momento de constituirse la compañía o al solemnizarse cualquier aumento de capital social. 3. Por la omisión en los estatutos de la palabra “Limitada” o la abreviatura “LTDA.” para identificar a la sociedad. En el presente caso, EL ARTESANAL LTDA, debe responder de forma solidaria e ilimitada.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) En cuanto al primer punto la Superintendencia de Sociedades sostiene que un grupo de clientes no puede ser aportado íntegramente en el momento de constituirse la compañía. De.

(11) 11. esta forma afirma que, “el aporte de un “grupo de clientes” al capital de una sociedad, podrían generar un beneficio económico para el ente jurídico, y como tal puede ser estimado en un valor determinado, no menos cierto es que la obligación del aportante en ese caso no se daría de manera inmediata, luego no habría un aporte real que se integre al capital en la época exigida por la norma legal invocada.”. 6. Frente al segundo problema jurídico planteado “la Superintendencia deberá exigir bajo apremio de multas que se paguen los aportes o dar la orden para que la sociedad se 7 disuelva.” Así, cuando no se realiza el pago total del aporte de acuerdo con el artículo 354. del Código de Comercio, la sanción para los asociados es la extensión de su responsabilidad tal como se encuentra previsto para los socios gestores, respecto de toda obligación contraída por la sociedad. No debe entenderse que la sanción genere un cambio de tipo social de manera permanente, sino que implica para los socios la aplicación del régimen de responsabilidad previsto para los socios colectivos, hasta tanto se corrija la irregularidad que se castiga y que se ha de subsanar por medio de la entidad que ejerce la 8. inspección, vigilancia y control.. Caso 2 Derecho de Preferencia La negociación de acciones de AGROGRAIN S .A.. AGRO GRAIN S.A. es una sociedad anónima cerrada dedicada a la exportación de productos agrícolas. La asamblea de accionistas decidió emitir acciones para su negociación. Durante la negociación de acciones, no se respetó lo establecido en la. 6. Superintendencia de Sociedades. Concepto No.220-70584 de Noviembre 30 de 2000. Referencia: Aportes en una sociedad Limitada. 7 Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-66391 de Octubre 30 de 2000. Referencia: Responsabilidad solidaria e ilimitada cuando no se paga el aporte y se trata de sociedad de responsabilidad limitada 8 Superintendencia de Sociedades. Concepto No.220-70584 de Noviembre 30 de 2000. Referencia: Aportes en una sociedad Limitada..

(12) 12. normatividad sobre el derecho de preferencia. El derecho de preferencia no estaba pactado en los estatutos sociales de AGRO GRAIN S.A.. Por otra parte, durante la negociación de las acciones, Fernando, quien es accionista y representante legal de AGRO GRAIN S.A. enajenó la totalidad de sus acciones a Julián. Juanita, accionista de AGRO GRAIN S.A. no está de acuerdo con la enajenación de las acciones de Fernando, y alega que la negociación fue irregular. Por esto, Juanita acude a usted para que elabore un concepto jurídico en el cual resuelva si la negociación de acciones fue irregular o no.. Problema(s) jurídico(s) I. ¿Es válida una negociación de acciones que no se sujeta al derecho de preferencia cuando éste no está pactado en los estatutos sociales?. II. ¿En una emisión de acciones de una sociedad anónima, puede el representante legal enajenar acciones de su propiedad a un tercero durante la negociación de las acciones?. Respuesta 1 En el presente caso, para resolver el problema jurídico es preciso aclarar cómo opera el derecho de preferencia en la negociación de acciones. Las acciones son títulos valores libremente negociables. El artículo 379 del Código de Comercio establece entre los derechos del accionista, que cada acción confiere a su propietario los siguientes derechos “3. El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de 9 preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos.” Como lo explica. Reyes “la excepción más importante y común respecto de la libre circulación de las acciones es la referente al derecho de preferencia en su negociación, que implica la primacía que se le otorga a los demás accionistas y a la sociedad para adquirir aquellas acciones que sean puestas en venta o de otra manera cedidas por cualquiera de sus 9. Código de Comercio. Articulo 379..

(13) 13. propietarios.”10 El pacto de derecho de preferencia en la negociación de acciones se entiende como una cláusula accidental, es decir que debe ser pactada en el contrato social expresamente, para que quede excluida la posibilidad de negociar libremente las acciones. De acuerdo con el artículo 407 del Código de Comercio, “el derecho de preferencia en la negociación de acciones sólo se entiende un elemento accidental en las sociedades anónimas cerradas, si la sociedad tiene acciones inscritas en la bolsa de valores se tendrá por no escrita cualquier cláusula que limite la libre negociación de las acciones.”. 11. En este caso, es una sociedad anónima cerrada, sus acciones no están inscritas en la bolsa, por lo que el derecho de preferencia en la negociación es una cláusula que se debe pactar expresamente en los estatutos sociales.. El artículo 403 del Código de Comercio establece las excepciones a la libre negociabilidad de las acciones, esa limitación se da en cuatro supuestos, por tanto las acciones que no son libremente negociables son las privilegiadas, las acciones respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia, las acciones de industria no liberadas y las acciones gravadas con prenda.. Para resolver el presente caso, el derecho de preferencia al que nos referimos es al derecho en la negociación de acciones. Para resolver el problema de si existió o no la negociación irregular de las acciones, se debe tener en cuenta lo que se pactó en los estatutos sociales. Si en efecto el derecho de preferencia en la negociación no fue pactado y no está incorporado en los estatutos sociales, entonces la venta de las acciones sería válida.. Sin embargo, también hay que tener en cuenta la prohibición a los administradores consagrada en el artículo 404 que consiste en que “los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones 10 11. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario, Tomo I, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2004, P ág.34. Ibidem. P ág. 34..

(14) 14. ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva.” 12 Teniendo en cuenta este artículo, la venta de las acciones no sería válida, no por la violación del derecho de preferencia, porque como se explicó anteriormente el derecho de preferencia no estaba pactado expresamente en los estatutos sociales. La negociación fue irregular debido a que Fernando como administrador no podía enajenar sus acciones.. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 404 establece una prohibición específica para los Administradores: no pueden enajenar o adquirir acciones mientras estén en ejercicio de sus funciones sin autorización de la Junta Directiva y por motivos diferentes a la especulación.. Como consecuencia, la venta celebrada entre Fernando y Julián, está violando una norma imperativa. Así las cosas, la venta de acciones está viciada de nulidad absoluta de acuerdo con el artículo 899 del Código de Comercio.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Para resolver este problema jurídico con base en la investigación realizada, es necesario tener en cuenta las consideraciones de la Superintendencia de Sociedades en reiteradas ocasiones. En el Concepto 220-72595 de Noviembre 30 de 2000 sostuvo que “el derecho de preferencia se consagra a favor de cada uno de los asociados, así que en concepto de este despacho no se puede disponer de el por mayorías. Por tal razón al momento de enajenar una acción, y siempre que exista el derecho de preferencia en la negociación habrá de agotarse el procedimiento para este fin previsto y ofrecer las acciones a los consocios”. 13. .. Por su parte el Concepto 220-28552 de abril 30 de 2000 afirma que “de los elementos esenciales de toda sociedad anónima, consiste en que el capital esté representado en acciones, las cuales son libremente negociables (artículo 379, numeral 3 del Código de Comercio), salvo los casos de excepción taxativamente indicados en el artículo 403 ibídem, en relación con las acciones privilegiadas, con las de industria, con las gravadas con prenda y con las comunes, si respecto de éstas se ha pactado en los estatutos sociales, en forma 12. Código de Comercio. Articulo 404. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-72595 de noviembre 30 de 2000. Referencia: Derecho de preferencia en la negociación de acciones. 13.

(15) 15. expresa, el denominado derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos.” 14 Si bien este concepto tampoco hace referencia específica al caso, de su contenido podemos llegar a la siguiente solución del problema: si el derecho de preferencia no está pactado la venta de la acciones es válida. Sin embargo debe tenerse en cuenta el análisis anterior en cuanto a la prohibición de los Representantes legales para enajenar acciones de la misma sociedad.. Caso 3 Pago del pasivo interno de la S ociedad Anónima La liquidación de CONS TRUIR S .A.. La sociedad CONSTRUIR S.A. dedicada a la construcción, se encuentra en estado de liquidación. Después de cancelar la totalidad de las deudas con los terceros, lo único que le queda en el activo social son bienes en especie, entre estos oficinas y bodegas, para pagar el pasivo interno. Por esto decide cancelar el pasivo interno con diferentes construcciones, incluidas oficinas, apartamentos y bodegas. M iguel, uno de los socios de CONSTRUIR S.A., se opone a que el pago se le haga en especie y exige que el mismo se haga en dinero, negándose a recibir los bienes que le fueron dados en el proceso liquidatorio. M iguel acude a su oficina y le pide que desarrolle un concepto jurídico en el que explique si CONSTRUIR S.A. puede hacerle el respectivo pago con los bienes y no en dinero.. Problema(s) jurídico(s) I. ¿Puede una sociedad anónima, que se encuentra en estado de liquidación, cancelar el pasivo interno con bienes en especie?. Respuesta 1 14 Superintendencia de Sociedades. Concepto No 220-28552 de abril 30 de 2000. Referencia: Se pueden establecer condiciones para la enajenación de acciones, respetando el derecho de preferencia, si éste se encuentra pactado en los estatutos.

(16) 16. Para responder el problema jurídico que surge en este caso es necesario saber si la sociedad ya canceló el pasivo externo de la sociedad. Ya que “una vez pagado el pasivo externo en su integridad y hechas las reservas a que haya lugar, el liquidador deberá proceder a distribuir el remanente de los activos sociales de acuerdo con las normas legales y con lo 15 que se haya estipulado sobre el particular en los estatutos de la sociedad” El artículo 110. del Código de Comercio dispone lo siguiente: “La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: 10. La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan hacerse distribuciones en especie”.. 16. La entrega de los bienes en especie depende de que los mismos pertenezcan a la sociedad. De esta forma M iguel no puede oponerse al pago que le está haciendo CONSTRUIR S.A. con bienes inmuebles.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) A partir de la investigación realizada, para el presente caso se llega a la misma solución. Así, respecto al pago del pasivo interno de una sociedad en especie, la Superintendencia sostiene que “la entrega de bienes en especie depende de que éstos pertenezcan a la sociedad en el momento de liquidarse la compañía y de que se haya pagado la totalidad de las obligaciones con terceros, incluidas las particulares que haya contraído con los socios, pues, resulta apenas obvio que si existen pasivos externos insolutos, dichos bienes, destinados a ser distribuidos en especie, deben venderse para cancelar con el producto de su venta las mencionadas deudas.”. 17. Como se analizó en el primer tipo de respuesta, la sociedad puede cancelar el pasivo interno a alguno o a todos los socios con bienes en especie siempre y cuando haya cancelado la totalidad de las obligaciones con terceros y los bienes pertenezcan a la sociedad. Así, es. 15. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Tomo II. Editorial Temis S.A., Bogotá, 2004. P ág. 366. Código de Comercio. Artículo 110. 17 Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-65444 de octubre 30 de 2000. Referencia: P ago del pasivo interno de una sociedad en liquidación. 16.

(17) 17. posible que CONSTRUIR S.A. cancele el pasivo interno a M iguel con bienes en especie si se ha satisfecho en su integridad el pasivo externo de la misma.. Caso 4 Reuniones ordinarias y extraordinarias El caso de COMPUTEC S .A.. La sociedad COM PUTEC S.A. está dedicada a fabricar y comercializar partes de computadores. Con el fin de discutir disposiciones varias sobre el funcionamiento y los negocios de la sociedad COM PUTEC S.A., Guillermo, gerente de la sociedad, convoca a una reunión extraordinaria. En esta reunión, los accionistas con voto unánime aprueban modificar el tipo societario, tema que no estaba incluido en el orden del día.. M arta, accionista de COM PUTEC S.A., no estuvo de acuerdo con la modificación al tipo societario, por lo que alega que ésta decisión no es válida por cuanto la discusión de la modificación al tipo societario no estaba incluida en el orden del día.. M arta le solicita a usted que elabore un concepto jurídico en el que resuelva la situación sobre la modificación al tipo societario de COMPUTEC S.A.. Problema(s) jurídico(s) I. ¿Son válidas las decisiones adoptadas por la asamblea de accionistas o junta de socios, en una reunión extraordinaria, sobre temas no incluidos en el orden del día que impliquen modificación del contrato social?. Respuesta 1 Para resolver este problema jurídico es necesario entender qué papel desempeña el órgano supremo de una sociedad. Según Narváez, la asamblea de accionistas o junta de socios “es el órgano de deliberación y decisión por excelencia y en ella se forma la voluntad social.

(18) 18. para cumplir las atribuciones que le adscriben la ley y los estatutos.”18 Este órgano surge en el momento mismo de la constitución del sujeto societario, así que las funciones que le corresponde cumplir, son poderes propios, ya que no los recibe por delegación sino en su 19 carácter instrumental. En su haber, los asociados expresan las opiniones respecto de las. operaciones o negocios de la compañía y, como órgano supremo establece controles internos,. elige. administradores,. traza. directrices. aprueba. estados. financieros, 20. recomendaciones, acuerdos o decisiones relacionados con su funcionamiento entre otros.. Así, en la asamblea general de accionistas “reside la máxima facultad directiva y de inspección de las actividades sociales; y es soberana para acordar las determinaciones que procuren la realización del objeto social.”. 21. Cuando sus decisiones son adoptadas con. arreglo a la ley y a las estipulaciones de los estatutos los asociados y demás órganos de la sociedad, deben acatarlas y cumplirlas. Para desarrollar sus actividades, el máximo órgano se congrega en reuniones. Entre éstas reuniones se encuentran entre otras las ordinarias y las extraordinarias. Las primeras están determinadas por dos elementos: 1) el tiempo, que es el época señalada en los estatutos; si no se fija nada en ellos debe ser durante el lapso comprendido entre el 1º de enero y el 31 de marzo de cada año; 2) el temario, que establece las cuestiones de las que debe ocuparse el órgano rector en las sesiones ordinarias. Estás últimas son obligatorias al menos una vez al año. En las segundas, las extraordinarias, no hay tiempo ni temarios predeterminados. Éstas se caracterizan por citarse para asuntos inaplazables, de gran trascendencia o imprevistos. La convocatoria para las anteriores reuniones debe ser de la forma prevista en los estatutos, es decir en la forma como se indicó en la escritura pública de constitución o reforma de la sociedad.. 22. El órgano supremo debe seguir ciertos parámetros para el cumplimiento de sus actividades, consagradas en el artículo 99 del Código de Comercio. En primer lugar, es necesaria la 18. Narváez, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades, Octava Edición, Editorial Legis. Bogotá, 1998. P ág. 158. Ibídem. P ág. 281. 20 Ibídem. P ág. 305. 21 Ibídem. P ág. 285. 22 Reyes, Francisco. Op. Cit. P ág. 403 y 404. 19.

(19) 19. convocatoria para las reuniones. El artículo 181 del Código de Comercio señala que “los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general (…)”; y el 419 reitera que “la asamblea general la constituirán los accionistas reunidos-”. La reunión está sujeta a un marco normativo; así los dispone la ley en el ordinal 7º del artículo 110, donde se establecen las menciones de la escritura de constitución de la sociedad: “la época y forma de constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia”.. 23. Así mismo, el artículo 186 del código mencionado señala las directrices generales para invocar a los asociados, entre ellas se ordena: a) que las reuniones se realicen en el lugar del domicilio social; b) que se sujeten a los prescrito en la ley y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum, enunciado que reitera el artículo 419 en relación con la asamblea general de accionistas; c) que cuando la ley o los estatutos de la respectiva compañía no exijan una mayoría especial, se aplique el artículo 427 del Código de Comercio; y d) que para las reuniones por derecho propio (primer día hábil de abril) y las de segunda convocatoria rigen las disposiciones consagradas en el artículo 429 del código indicado.. De igual forma, debe tenerse presente que la Asamblea General debe ser convocada tanto a las reuniones ordinarias como a las extraordinarias. La convocación, según Narváez, es el aviso anticipado y oportuno que debe darse al asociado de fecha, hora, lugar y temas que habrá de tratar la junta o asamblea próxima a reunirse, con el fin de que ejerza o no el derecho de concurrir a ella, personalmente o por medio de apoderado.”. 24. Esta última. posibilidad se consagra en el artículo 184 del Código de Comercio, y en éste se estipula también la forma como debe llevarse acabo.. 23 24. Código de Comercio. Artículo 110 Narváez, José Ignacio. Op. Cit. P ág. 307..

(20) 20. Según el artículo 181 del Código de Comercio, la potestad para convocar se encuentra en cabeza de: 1) la junta directiva, si en la sociedad existe tal órgano; 2) el representante legal; 3) el revisor fiscal, si lo hubiere. Según la ley 222 de 1995, artículos 87 y 25 respectivamente: 4) el superintendente Bancario o de Sociedades, según el caso, si la compañía está sometida a control y vigilancia de la respectiva superintendencia, y 5) un número de asociados titulares de no menos de la quinta parte del capital social para que el órgano máximo ordene ejercer la acción social de responsabilidad contra el administrador o los administradores.. 25. Al respecto, la superintendencia sostiene que, por regla general, las decisiones adoptadas por la asamblea o junta de socios, en una reunión ordinaria o extraordinaria, sobre temas no incluidos en el orden del día que impliquen modificación del contrato social, son plenamente válidas sí se cumplen los requisitos en cuanto a convocatoria y quórum y la decisión se ajuste a las mayorías exigidas en los estatutos o en la ley. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 13 y 67 de la Ley 222 de 1995, es válida la decisión, que cumpliendo con las formalidades explicadas anteriormente se adopte en la respectiva reunión.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Los artículos 13 y 67 de la Ley 222 de 1995 establecen una serie de decisiones que requieren ser. previamente conocidas e incluidas en el orden del día, estas decisiones. comprenden la fusión, escisión, transformación, aumento del capital autorizado o disminución del suscrito de la sociedad. Así, mientras las decisiones adoptadas en la reunión no se refieran a los temas mencionados anteriormente serán válidas. “En las reuniones ordinarias, los accionistas o socios reunidos en asamblea general o junta de socios, deben deliberar y decidir acerca de los asuntos de que trata el citado artículo 422, lo que en manera alguna entraña contradicción con la norma general del artículo 182, pues como se advirtió anteriormente, ésta de manera genérica determina que en las reuniones 25. Ibídem. P ág. P ágina 313..

(21) 21. ordinarias, la asamblea puede deliberar y decidir sobre asuntos no comprendidos en el aviso de convocatoria e indica que para reuniones extraordinarias el aviso debe especificar el orden del día, consecuente con ello el artículo 425 de la obra mencionada, prevé la posibilidad de que el temario se modifique, en la forma y términos allí previstos, sin ninguna salvedad. Sin embargo, es claro que cuando se delibere y decida sobre asuntos no incluidos dentro del orden del día, cualquiera que sea el tipo de reunión, que impliquen reforma a los estatutos sociales, deben observarse en relación con ellas las mayorías previstas en los estatutos o en la ley para el efecto, pues su violación puede generar nulidad de la decisión, en los términos del artículo 190 del Código de Comercio. Ahora, si bien la regla general supone que las reformas estatutarias pueden ser adoptadas en reuniones de cualquier carácter sin que hayan sido necesariamente incluidas en el orden del día, debe tenerse en cuenta que los artículos 13 y 67 de la Ley 222/95, establecen que tratándose de fusión, escisión, transformación, aumento del capital autorizado o disminución del suscrito de la sociedad, el aviso de convocatoria debe advertir tal punto, pues de no observarse harán ineficaces las decisiones adoptadas al respecto. En otros términos por excepción, ninguna de las reformas mencionadas puede ser tratada y/o decidida mientras no se encuentre incluida dentro del orden del día. Así, en el presente caso, tratándose de la transformación del tipo societario, la decisión tomada en la reunión extraordinaria que adelantó COM PUTEC S.A., sin estar prevista dentro del orden del día no sería válida.. Caso 5 Liquidación privada y Liquidación Obligatoria de S ociedades Liquidación de CALZATODO LTDA..

(22) 22. La sociedad CALZATODO LTDA constituida el 15 de febrero de 2002, tiene por objeto social la reparación de calzado. Ésta está constituida por 3 socios: Francisca, Jerónimo y Juan. Por vencimiento del término previsto para su duración, los socios inician la liquidación de la misma. Para esto, dos de los socios, Francisca y Jerónimo, quieren sujetarse al trámite de liquidación obligatoria previsto en la Ley 222 de 1995. Juan no está de acuerdo con la decisión de Francisca y Jerónimo, pues considera que el trámite de liquidación debe ser el de la liquidación voluntaria. Ante esto, Francisca responde que no existe norma legal que prohíba aplicar el trámite de liquidación obligatoria a una privada, argumentando que lo que no se puede es aplicar el trámite de liquidación voluntaria a una liquidación obligatoria. Analice.. Problema(s) jurídico(s) I. ¿Es aplicable el trámite previsto en la Ley 222 de 1995 sobre liquidación obligatoria a un trámite de liquidación privada?. Respuesta 1 Para resolver este problema jurídico, es necesario aclarar, tal y como lo expone Reyes que “no existe uniformidad en nuestra legislación en cuanto al proceso liquidatorio que deben cumplir las sociedades. El trámite al que debe acogerse una compañía depende de las circunstancias específicas en que se encuentre. Desde luego que existen criterios relativamente claros para determinar cuál ha de ser el procedimiento aplicable para cada caso”. 26. Por una parte la liquidación privada debe adelantarse por las sociedades que no. están sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, de Valores o Bancaria. Esta forma de liquidación está regulada en los artículos 225 a 259 del Código de Comercio. Por otra parte, la liquidación obligatoria está regulada en la Ley 222 de 1995. Los presupuestos de éste tipo de liquidación “consisten en que la liquidación en que la sociedad. 26. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario, Tomo II, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2004. P ág. 304..

(23) 23. deudora se encuentre en incumplimiento de las obligaciones de contenido patrimonial, o en graves y seria dificultades para cumplirlas.” 27. En el presente caso no se cumplen los supuestos de la liquidación obligatoria y la sociedad no está vigilada por la Superintendencia por lo que no es posible aplicar el trámite de liquidación obligatoria cuando la sociedad se liquida por vencimiento del término de duración de la sociedad. CALZATODO LTDA. debe regirse por las disposiciones relativas a la liquidación privada.. Respuesta 2 En cuanto a la respuesta a la que se llega en la investigación, de acuerdo con el Oficio 22069112, no es posible aplicar el trámite de liquidación obligatoria a una liquidación voluntaria. La liquidación voluntaria prevista en el artículo 218 del Código de Comercio difiere de la obligatoria “tanto en los supuestos que dan lugar a cada una, como en los escenarios y normatividad aplicable, siendo a todas luces improcedente aplicar normas que rigen a una a la otra.”. La Superintendecia precisa las diferencias entre ambas formas de liquidación entre las que se encuentran: 1. La privada es consecuencia del acaecimiento de una causal de disolución establecida en la ley; la obligatoria es el resultado de las dificultades económicas que afronta el deudor; 2. En la privada la disolución en principio debe ser decretada por los asociados y como consecuencia de ella viene la liquidación; en la obligatoria la disolución de la sociedad es consecuencia de la apertura del trámite liquidatorio ordenada por el juez del concurso; 3. En la privada el liquidador lo designan los socios, en la obligatoria el liquidador lo designa la Superintendencia de Sociedades, o el juez competente, razón por la cual aquéllos no pueden pedir su remoción directamente;. 27. Ibidem. P ág. 309..

(24) 24. 4. En la privada los órganos sociales continúan funcionando durante toda la etapa de la liquidación, en la obligatoria éstos quedan en suspenso y la vigilancia recae directamente en los acreedores a través de la junta asesora del liquidador y el juez del concurso (con excepción del revisor fiscal); 5. El inventario en la privada es aprobado por los asociados, en la obligatoria se verifica previamente por la junta asesora del liquidador y se aprueba por la Superintendencia de Sociedades, o el juez competente; 6. En la privada, una vez inscrita la disolución en el registro mercantil, es irreversible y ella debe concluir con la extinción de la personalidad jurídica; en la obligatoria la causal de disolución originada en la apertura del trámite liquidatorio puede quedar sin efecto, si así se dispone en el concordato que se 28. celebre con los acreedores en esta etapa.. De acuerdo con las diferencias planteadas anteriormente, se llega a la misma solución para el caso. Esta solución consiste en que en ningún caso es posible aplicar el trámite de liquidación obligatoria a una liquidación privada. Es claro que para determinar el trámite que deba seguir una sociedad que entra en proceso de liquidación, hay que estudiar cada caso en concreto y analizar si la sociedad está sujeta a un régimen especial y si se dan los supuestos de la liquidación obligatoria.. Caso 6 Liquidación de S ociedad Anónima Embargo de acciones en el proceso Liquidatorio. La sociedad INVERTIR. S.A. se encuentra en proceso de liquidación privada desde noviembre de 2006. Uno de sus accionistas, Javier, es a su vez deudor de la compañía. Durante el trámite liquidatorio, el liquidador procede a embargarle las acciones a Javier.. 28. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-69112. Referencia: Aplicación de la ley 222 de 1995 a liquidaciones voluntarias..

(25) 25. Javier considera que la actuación del liquidador es contraria a la ley por lo que acude a usted para que lo asesore.. Problema(s) jurídico(s) I. ¿Puede una sociedad ordenar el embargo de sus propias acciones?. II. ¿Es posible embargar las acciones de propiedad de un accionista, que a su vez es deudor de la compañía, en una sociedad anónima que adelanta un proceso de liquidación privada?. Respuesta 1 Para resolver los problemas jurídicos que surgen en este caso es necesario tener en cuenta que el artículo 414 del Código de Comercio dispone que “todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. (…) El embargo de las acciones comprenderá el dividendo correspondiente y podrá limitarse a sólo éste. En este último caso, el embargo se consumirá mediante orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a su disposición las cantidades respectivas.”. 29. Teniendo en cuenta la disposición citada, es posible que las acciones del socio deudor puedan ser embargadas. La doctrina no hace referencia específica a éste tema por lo que para profundizar y resolver los problemas jurídicos que suscitan en el presente caso es necesario acudir a los Conceptos de la Superintendecia de Sociedades.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Aunque se debe tener en cuenta que la providencia que decreta las medidas cautelares sobre acciones o de cualquier otro bien demandado son de obligatorio cumplimiento por parte del liquidador, so pena de hacerse responsable de los valores embargados y de incurrir en multas por incumplimiento de las órdenes impartidas, la Superintendencia de Sociedades considera que lo importante es que las acciones del accionista- deudor queden a disposición 29. Código de Comercio. Artículo 414..

(26) 26. de la autoridad que decreta el embargo. En armonía con los anteriores el Código de procedimiento Civil que regula el embargo y secuestro en el Título XXXI, consagra entre otras previsiones las relativas a la forma de proceder según se trate de acciones nominativas o de acciones al portador, a las cuales nos referiremos solamente para poder establecer la diferencia entre unas y otras respecto de la forma de perfeccionar el embargo, diferencia que se deduce claramente del artículo 681, ordinal 6º ibidem según el cual “El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio y a partir de ésta no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno.”. 30. En este orden de ideas se puede afirmar de manera general, que el embargo de las acciones no afecta la titularidad de las mismas y por lo tanto, el accionista conserva la plenitud de los derechos que la ley le reconoce para participar en las deliberaciones y decisiones que adopte el máximo órgano social sin que proceda la intervención de un secuestre para ese fin. Así, el titular de las acciones embargadas conserva los derechos que le otorga el artículo 379 del C. Co, y por ende esta legalmente legitimado para otorgar poder y hacerse representar en las reuniones de asamblea general de accionistas.. De acuerdo con la investigación y las consideraciones de la Superintendencia de Sociedades, en este caso las acciones de Javier sí pueden ser embargadas. Caso 7 Nulidad del Objeto social El caso de CUERO EXPORT S .A.. La sociedad CUERO EXPORT S.A. se creó con el fin de comercializar cuero de caimán. En los estatutos de la sociedad, quedó consagrado que se comercializaría el cuero de este animal, que a pesar de encontrarse en vía de extinción, era vendido a nivel nacional para fabricar carteras y zapatos de alta calidad. Sin embargo, por las nuevas políticas a nivel ambiental para proteger al caimán, fue imposible desarrollar el objeto social de CUERO. 30. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-15875 de febrero 28 de 2000. Referencia: Embargo de acciones, propiedad de un accionista que también es deudor de la compañía, en una sociedad que adelanta una liquidación privada.

(27) 27. EXPORT S.A. Por esta razón, la sociedad empezó a comercializar cuero sintetizado, que a pesar de tener un costo de producción más alto se conseguía fácilmente.. Benjamín defensor de los animales, se da cuenta que la empresa, a pesar de dedicarse a comercializar cuero sintetizado, se constituyó con el fin de comercializar el cuero del animal en vía de extinción. Así, alega la nulidad de la sociedad debido a que si bien la sociedad en la actualidad se dedicaba a una actividad lícita y permitida, la sociedad se había constituido con un fin ilícito, por lo que debía declararse la nulidad del contrato de sociedad.. Problema(s) jurídico(s) I. ¿Puede cualquier asociado o tercero alegar la nulidad por objeto o causa ilícita del contrato social?. II. ¿Qué efectos tiene la declaración de la nulidad del objeto social por objeto o causa ilícita?. Respuesta 1 Para responder este problema jurídico, es necesario establecer sí la sociedad tiene una causa ilícita o no. Narváez define la causa del contrato social así “en el contrato generador de la sociedad la causa es la razón determinante o el interés jurídico que impulsa a cada una de 31. las partes a adquirir el status socci.” Comercio. De acuerdo con el artículo 101 del Código de. “Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los. asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos”. El artículo 104 del Código de Comercio dispone que la ilicitud del objeto o de la causa producirá nulidad absoluta. De igual forma este artículo dispone que “habrá objeto ilícito 31. Narváez. P ág. 89.

(28) 28. cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios.” Para que la causa ilícita vicie de nulidad el contrato social es necesario que “los móviles 32 atentatorios del orden legal y del orden público sean comunes o conocidos por todos.” De. lo contrario la causa ilícita sólo vicia la relación contractual del socio en quien concurra. Respondiendo concretamente el primer problema jurídico sí es posible que cualquier asociado o tercero con interés pueda alegar la nulidad del contrato social por ilicitud del objeto o de la causa. De acuerdo con el artículo 105 esta nulidad puede ser alegada por vía de acción o de excepción, por cualquier asociado o tercero con interés en ello. Es por esto que Benjamín si puede alegra la nulidad de la sociedad CUERO EXPORTA S.A. Como se explicó anteriormente la causa ilícita del contrato social genera nulidad absoluta no saneable. Así lo dispone el artículo 106, “la nulidad proveniente de la ilicitud del objeto o de la causa no podrá sanearse. No obstante, cuando la ilicitud provenga de una prohibición legal o de la existencia de un monopolio oficial, la abolición de la prohibición o del monopolio purgarán el contrato del vicio de nulidad.” La nulidad por el objeto o causa ilícita del contrato social debe ser declarada judicialmente. Los efectos de la declaración de nulidad de una sociedad se encuentran en el artículo 105 y consisten en que los terceros de buena fe podrán hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que a los asociados les sea admisible oponer la nulidad. De igual forma en el caso de nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, así como los beneficios que puedan corresponderles, serán entregados a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social o, a falta de ésta en dicho lugar, se entregarán a la junta que funcione en el lugar más próximo. 32. Ibid. P ág. 91..

(29) 29. Otro de los efectos de la declaratoria de nulidad consiste en que los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Los conceptos de la Superintendencia de Sociedades relativos a la nulidad por causa ilícita reiteran las soluciones propuestas en la respuesta anterior. Por este motivo no considero necesario responder nuevamente a los problemas jurídicos.. Caso 8 S ociedad Colectiva Capital S ocial de la S ociedad Colectiva. La sociedad PEREZ RODRIGUEZ Y CIA se constituyó como una sociedad colectiva cuyo objeto social consiste en asesorar a diversas empresas a invertir su capital en el extranjero. Al momento de su constitución, tres de los socios: M ariana, Silvia y Víctor no realizaron la entrega de sus respectivos aportes, sino que estipularon que la entrega de los mismos se realizaría en las próximas semanas.. Por otra parte, Enrique, Guillermo y Francisco realizaron sus aportes en dinero mientras que M argarita y Fernanda establecieron que su aporte sería en trabajo, para esto trabajarían 2 años en la asesoría directa a 10 empresas. Al cabo de dos años, Guillermo y Francisco deciden ceder sus partes de interés en la sociedad sin consultar a los demás socios. Analice.. Problemas Jurídicos I. ¿Puede constituirse una sociedad colectiva sin hacer la entrega de los aportes en el momento de la constitución?.

(30) 30. II. ¿Puede constituirse una sociedad colectiva si los aportes de los socios son unos en dinero y otros en trabajo? III. ¿Es válida la cesión de partes de interés de la sociedad colectiva sin la autorización de los socios?. Respuesta 1 I. La sociedad colectiva puede constituirse sin que se entreguen los aportes en el momento de la constitución. Este tipo societario permite que los aportes sean entregados en un futuro, siempre y cuando se estipule la fecha, el lugar y forma de pago de los mismos. No es indispensable entregar parcial o totalmente los aportes a que se obligan los socios cuando se constituye la sociedad, pues por ratón de la responsabilidad que asumen, basta que prometan los aportes. Desde luego la obligación de cubrirlos se sujeta a la regla general del pago en el lugar, forma y tiempos estipulados. Es así como la sociedad PEREZ RODRIGUEZ Y CIA puede constituirse sin que M ariana, Víctor y Silvia hicieran la entrega de sus aportes.. II. En cuanto al segundo problema jurídico que surge en este caso, sí es posible constituir una sociedad colectiva en la que un socio prometa dar un aporte en dinero y otros prometan dar su aporte en trabajo, siempre que este aporte se vincule sin estimación de su valor, pues aquél aporte de industria que libera cuotas de capital, está reservado a sociedades como la anónima o de responsabilidad limitada. Los aportes pueden ser de capital (en dinero o en especie). Las especies son susceptibles de aportarse en propiedad o en usufructo. También es admisible el aporte en industria, sin estimación de su valor (no destinado a liberar capital) ya que el trabajo, el servicio personal los conocimientos, las técnicas o procedimientos industriales, de ventas, etc, se compensan periódicamente con utilidades en el porcentaje que estipule. Por ésta razón es válido que algunos de los socios realizaran el respectivo aporte en dinero y otros socios lo hicieran en trabajo..

(31) 31. III. Respecto al tercer problema jurídico planteado, por la naturaleza de la sociedad colectiva los socios están sujetos a un régimen especial respecto a la actividad social. De acuerdo con el artículo 296 del Código de Comercio, en la sociedad colectiva los socios deben obtener autorización expresa de los consocios para 1. Ceder total o parcialmente su interés en la sociedad; 2. Delegar en un extraño las funciones de administración o de vigilancia; 3. Explotar por cuenta propia o ajena directamente o por medio de otra persona, la misma clase de negocios de la compañía y 4. Formar parte en otras sociedades por cuotas o partes de interés o intervenir en la administración de las compañías que exploten el mismo objeto social.. En cuanto a la cesión de las partes de interés, éstas no se representan en títulos y no son transferibles. Pero pueden cederse mediante una reforma estatutaria aprobada con el voto unánime de los socios, o de los delegados, sino se dispone otra cosa en los estatutos. Las cesiones de parte de interés, sin la autorización expresa de los consocios, no producen efecto alguno respecto de la sociedad ni de los demás socios Además quien cede total o parcialmente su parte de interés no queda liberado de responsabilidad por las obligaciones sociales anteriores, sino a partir de un año desde la fecha de la inscripción de la cesión. De esta forma, la cesión de cuotas que realizaron Francisco y Guillermo no es válida por no contar con la autorización y no produce efecto alguno.. Respuesta 2 (con análisis de investigación) Después de haber analizado los problemas jurídicos planteados en este caso y de hacer la respectiva investigación, considero que la anterior solución es a la que se llega de acuerdo con los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades. Así respecto al primer problema jurídico planteado, en el Concepto 220-3914 de febrero de 2001 se sostuvo “en el caso de las sociedades colectivas, el capital se divide en partes de interés cada una de las cuales confiere al socio un voto, sin que sea necesario hacer entrega de los aportes de capital a que los socios se obligan, al momento de la constitución, dada la responsabilidad solidaria que asumen, ya que los socios se vinculan personalmente con los terceros que contratan con la sociedad; de ahí que basta con que prometan los aportes teniendo en cuenta.

(32) 32. desde luego, que la obligación de cubrirlos se sujeta a la regla general de pago en el lugar, forma y tiempo previamente estipulados”33 el citado oficio resuelve el segundo y el tercer problema jurídico planteado por lo que no considero necesario profundizar más en ésta respuesta.. Caso 9 Liquidación de S ociedad Limitada Responsabilidad de CIN EART LTDA.. La sociedad CINEART LTDA. se constituyó en enero de 1999 como sociedad de responsabilidad Limitada dedicada a asesorar a las productoras cinematográficas durante el proceso de edición de cortometrajes. En el contrato de sociedad los socios estipularon que la sociedad tendría una duración de 8 años.. El objeto social de CINEART LTDA. consistía en la asesoría técnica en procesos de edición y grabación de cortometrajes. En enero de 2007 a raíz del auge del cine colombiano a nivel nacional e internacional, la sociedad decidió expandirse. Para esto, contrató a 10 técnicos especialistas en edición y grabación de cortometrajes, encargados de realizar la asesoría a diferentes productoras de cine nacional. La sociedad vinculó a los 10 técnicos con un contrato laboral a término fijo cuya duración sería de 2 años. La sociedad entró en proceso de liquidación en febrero de 2007.. En agosto de 2007, CINEART LTDA despidió a los trabajadores sin pagarles los salarios y las prestaciones sociales correspondientes. La sociedad argumentó que esta se encontraba disuelta desde enero de 2007, razón por la cual no tenía capacidad para obligarse ni para iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, como era la contratación de personal. Además CINEART LTDA argumentó que las obligaciones laborales aludidas. 33. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-3914 de febrero 28 de 2001. Referencia: aporte en una sociedad colectiva.

(33) 33. habían surgido con posterioridad al trámite liquidatorio y que por esta razón no se responsabilizaba por los salarios y las prestaciones de los trabajadores.. Los trabajadores afectados acuden a su oficina para que los asesore en el presente caso.. Problema(s) jurídico(s) I. ¿Debe una sociedad de responsabilidad Limitada, que se encuentra en estado de liquidación, cancelar obligaciones laborales que hayan surgido con posterioridad al trámite liquidatorio?. Respuesta 1 Para resolver este problema jurídico, en primer lugar es necesario entender el concepto de liquidación. Así, “la liquidación de la sociedad, es un procedimiento regulado en la ley, en forma imperativa, que persigue, mediante la realización de una cadena de actos complejos, la conclusión de las actividades pendientes al tiempo de la disolución, la realización de los activos sociales, el pago del pasivo externo, la repartición del remanente de dinero o bienes entre los socios y la extinción de la persona jurídica-sociedad”. 34. Por su parte, el artículo 222 del Código de Comercio dispone que “disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que 35. no se hubiere opuesto.”. Para el presente caso, debe tenerse en cuenta que tratándose de una sociedad de responsabilidad Limitada, en principio los socios sólo responderían hasta el monto de sus aportes. Sin embargo una excepción a esta limitación la constituyen las obligaciones 34 35. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Tomo II Editorial temis, Bogotá, 2004. P ág.304 Código de Comercio. Artículo 222..

(34) 34. laborales. “El principio de limitación de ries go de los socios encuentra una excepción en el ordenamiento laboral.” 36 Por lo tanto las obligaciones laborales deben ser canceladas en su totalidad, independientemente de que la sociedad no esté en capacidad de hacerlo, caso en el cual la responsabilidad se traslada a los socios, así hayan surgido con posterioridad al trámite liquidatorio. Respuesta 2 (con análisis de investigación) En el evento de una liquidación obligatoria o voluntaria de una sociedad que tenga a su cargo obligaciones laborales, la sociedad deberá cancelarlas en su totalidad, incluso aquellas que hayan surgido con posterioridad al trámite liquidatorio. No es posible trasladar los riesgos del empleado al trabajador, quien no debe asumir las consecuencias de la insolvencia de la sociedad, por lo que en el evento de una liquidación voluntaria u 37 obligatoria, la sociedad debe cancelar la totalidad de las obligaciones. . La. Superintendencia de Sociedades sostiene que “tratándose de obligaciones originadas en relaciones laborales, tanto la ley como reiterada jurisprudencia laboral han dispuesto la improcedencia de trasladar los ries gos del empleador empresario a los trabajadores, en el sentido de que éstos no podrán asumir las consecuencias derivadas de la crisis de insolvencia de aquél, de suerte que en el evento de una liquidación voluntaria u obligatoria de la sociedad que tenga a su cargo obligaciones laborales, ésta deberá cancelarlas en su 38. totalidad, incluso aquellas surgidas con posterioridad a la apertura del trámite respectivo.”. De acuerdo con la investigación realizada se llega al mismo tipo de respuesta. Sin embargo el aporte consiste en que en éste caso la Superintendencia analiza el tema en concreto y especifica la obligación de la sociedad de cancelar las obligaciones laborales que hayan surgido con posterioridad al trámite liquidatorio.. 36. Reyes Villamizar. Ibid. P ág.62 Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-17057 de febrero 28 de 2000. Referencia: Tratamiento de créditos laborales litigiosos en el proceso concursal de liquidación obligatoria. 38 Superintendencia de Sociedades. Ibidem. Concepto 220-17057. 37.

(35) 35. Caso 10 S ociedad en comandita simple S ocios Comanditarios y Socios Industriales. La sociedad ALVARÉZ GUTIERRÉZ & CIA. S en C. se constituyó en abril de 2007. El objeto social consiste en asesorar a inversionistas extranjeros que quieran invertir su capital en Colombia. En el momento de la constitución de la sociedad Juliana y M arta, que tienen la calidad de socias comanditarias, deciden aportar en trabajo pues no tienen el dinero parra hacer el aporte. Ante esta situación, argumentan que al hacer el respectivo aporte en trabajo, tienen la calidad de socias industriales y por esto es válido su aporte en la constitución de la sociedad. Analice.. Problemas Jurídicos I. ¿Puede un socio comanditario ser socio industrial dentro de una sociedad en comandita simple?. Respuesta 1 En este tipo societario se requiere que existan dos categorías de socios: los gestores (colectivos) y los comanditarios (capitalistas). Los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente mientras que los comanditarios responden hasta el monto de sus respectivos aportes.. Para resolver el problema jurídico que surge en este caso es necesario tener en cuenta las dos categorías de socios existentes en las sociedades en comandita. La primera categoría de socios son los socios colectivos o gestores, quienes administran el patrimonio y los negocios sociales, representan la compañía y comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales. La segunda categoría está constituida por los comanditarios, quienes no intervienen en la administración de la sociedad y responden de las obligaciones sociales hasta el monto de sus respectivos aportes. Los socios gestores.

(36) 36. tienen derecho exclusivo a administrar el patrimonio y los negocios sociales. Por consiguiente, deben tener la capacidad legal para ejercer el comercio, o sea, aptitud jurídica para ser sujeto pasivo de acciones de responsabilidad civil y penal. En cambio, los socios comanditarios no administran y solo comprometen su responsabilidad hasta el monto de sus respectivos aportes, por lo cual los menores adultos y los menores impúberes pueden tener esa calidad.. De acuerdo con el artículo 325 del Código de Comercio un socio comanditario en ningún caso podrá ser socio industrial. Este tipo societario busca aportes en dinero, por lo que el aporte de este no se puede limitar al trabajo. Este artículo dispone que “El comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial.”. 39. Sin embargo el socio comanditario puede. volverse gestor por medio de una reforma estatutaria. Así, en el presente caso no es posible que Juliana y M arta hagan su aporte en trabajo, pues de acuerdo con el tipo societario, lo que se busca de los socios comanditarios es que hagan su aporte en dinero. La existencia de la sociedad en comandita depende de al existencia de las dos categorías de socios, en la medida en que si una categoría desaparece, la sociedad en comandita se disolverá: 1. “Por las causales señaladas en el artículo 218 de este Código; 2. Por las causales especiales de la sociedad colectiva, cuando ocurran respecto de los socios gestores, y 3. Por desaparición de una de las dos categorías de socios.” 40 Teniendo en cuenta los artículos 325 y 333 del Código de Comercio es claro que Juliana y M arta en principio no pueden ser socias industriales, pues en primer lugar existe una prohibición legal y en segundo lugar al desaparecer la categoría de socios comanditarios la sociedad entraría en una causal de disolución.. Respuesta 2. 39 40. Código de Comercio. Artículo 325. Código de Comercio. Artículo 333..

(37) 37. Después de haber realizado el análisis de algunos conceptos de la Superintendencia de Sociedades, la solución al problema jurídico planteado es la misma, por lo que considero innecesario responder nuevamente a los interrogantes propuestos en la anterior respuesta.. Caso 11 S ociedad en comandita por acciones Aportes de los Socios Gestores. La sociedad ROJAS M ARTINEZ S.en C, sociedad en comandita por acciones,. está. dedicada a la fabricación e implementación de software para las entidades financieras. La sociedad está compuesta por tres socios gestores y 5 socios comanditarios. En el momento de la constitución, Alfredo, quien es socio gestor, aporta 5 millones de pesos. Carolina y Sofía, socias comanditarias no están de acuerdo con este aporte, por lo que buscan su asesoría y le piden realizar un concepto jurídico sobre la sociedad en comandita por acciones en el que resuelva si Alfredo puede o no realizar el aporte.. Problemas Jurídicos I. ¿Puede un socio gestor en una sociedad en comandita por acciones efectuar aportes de capital? II. ¿Cuándo un socio gestor realiza un aporte en capital, se convierte éste en socio comanditario?. Respuesta 1 Para resolver el problema jurídico planteado, se debe analizar el capital social de la sociedad en comandita por acciones. Este tipo societario está regulado en los artículos 323 a 336 del Código de Comercio. Por la naturaleza de la sociedad en comandita por acciones, en lo no previsto en el Código, éstas se rigen por las normas aplicables a las sociedades anónimas..