Régimen jurídico del software libre en Chile. Libertad, igualdad y fraternidad digital aplicados al desarrollo de la sociedad chilena

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(1)UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO Facultad de Derecho. Tesis para la obtención del título de licenciado en ciencias jurídicas. RÉGIMEN JURÍDICO DEL SOFTWARE LIBRE EN CHILE Libertad, igualdad y fraternidad digital aplicados al desarrollo de la sociedad chilena. JUAN CRISTÓBAL PALMA ORELLANA PROFESORA GUÍA: SOLEDAD CASTRO M., ABOGADO Santiago, Chile Octubre de 2010.

(2) Santiago, 19 de julio de 2010 SRES. UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO PRESENTE At. Sr. Rodrigo Coloma Correa REF: Tésis Para la Obtención del Título de Licenciado en Ciencias Jurídicas realizada por Sr. Juan Cristóbal Palma Orellana sobre “Régimen Jurídico del Software Libre en Chile. Estimado Sr. Coloma, He tenido la grata labor de evaluar la tesis individualizada en la referencia, trabajo que estimo representa una valiosa investigación unida a propuestas, opiniones y sugerencias planteadas por el Sr. Palma, en el análisis y desarrollo de un tema, que además de encontrarse del todo vigente, representa una de las visiones de la era digital que con el tiempo, contará con una importante cantidad de adherentes, en beneficio de la cultura, como es el software libre. El desarrollo de esta tesis está planteado en Tres Capítulos, a saber, I. Naturaleza del Software Libre y los Principios de la Era Digital, II. Estatuto Jurídico de la Propiedad Intelectual, III, Nuevas Medidas de Protección para la Era Digital. Del Primer Capítulo, destaca la simpleza y claridad con que se explica la Naturaleza del Software Libre, y todos aquellos conceptos e instituciones necesarios para poder adentrarse en los capítulos siguientes. Sobresale en este contexto, el análisis y propuesta que realiza el autor acerca de los “Principios de la Era Digital”, identificados como “Libertad Digital”, “Igualdad Digital y “Fraternidad Digital” y el planteamiento, en forma transversal a estos postulados, de cómo estos pueden ser un aporte para humanizar la era digital, en la medida que sean utilizados correctamente, enfoque que está presente a lo largo de todo este trabajo, y que se enfatiza en forma profunda, al comienzo, con una cita a José Saramago, quizás como un homenaje, en una frase plena de sabiduría “la información nos vuelve más eruditos o sabios solo si nos acerca a los hombres”. Se desprende de este texto, una apuesta por parte del autor de desarrollar este trabajo bajo su visión, con la audacia necesaria, para plasmar sus opiniones personales, como vemos en la página 23, Tercer Párrafo, “La igualdad digital no puede entenderse solo como el acceso a las tecnologías, sino también como la adquisición del conocimiento para aprender a utilizarlas y aprovecharlas, permitiendo a la persona su pleno desarrollo humano”. El capítulo Segundo analiza la estructura y naturaleza jurídica de la Propiedad Intelectual, y el origen de su protección en nuestra legislación, para pasar a la Ley 17.336 de Propiedad Intelectual su última modificación, vigente desde el 4 de mayo de 2010 y referirse a algunas de sus modificaciones. Quedan igualmente planteados desafíos para nuestra legislación de Propiedad Industrial, se abren espacios de reflexión sobre la conveniencia o no de adherir a un sistema de Derecho de Autor, de Copyright, o de Copyleft. El capítulo Tercero, por su parte, contiene la información teórica y legal necesaria, que permite comprender y proyectar este trabajo, y porqué no, adoptar algunas de las posturas o enfoques que se.

(3) muestran en este trabajo, en base a las soluciones y propuestas formuladas por la legislación comparada. En mérito a las razones señaladas precedentemente, califico este trabajo con Nota 6 (seis), destacando además de la completa Bibliografía muy bien utilizada a lo largo del trabajo, la novedosa propuesta planteada, particularmente a través de los principios “libertad, igualdad y fraternidad digitales”, el valioso aporte que representa este trabajo para la comunidad, en razón a la escaza literatura local, disponible sobre la materia y la elección del tema, que refleja una postura personal, una opinión frente a los actuales acontecimientos a nivel internacional en materia de Derechos de Autor, una postura definida frente a Copyleft y Creative Commons, como nuevas formas de protección y los principios asociados a la era digital, sin perjuicio de mostrar las alternativas disponibles y la legislación comprada sobre estos derechos. Respecto de la Conclusiones de este trabajo, y sus propuestas destaco la siguiente, formulada por el autor de este trabajo “Con el desarrollo de las políticas digitales, que permitan la participación de todos en el beneficio que produce la era digital, junto con el estímulo de alternativas libres, desaparece cualquier justificación de orden ético o moral que legitime la apropiación indebida de bienes digitales, fortaleciendo a su vez el derecho de Propiedad Intelectual”. Felicito finalmente al Sr Juan Cristóbal Palma, por su muy buen trabajo y compromiso con la era digital, agradezco a la Universidad Alberto Hurtado la posibilidad de evaluar esta tesis y los saludo muy cordialmente, Soledad Castro Mococain.

(4) Dedico este trabajo a todos quienes construyen un mundo mejor sin esperar algo a cambio. Especialmente, a toda la comunidad del Software Libre..

(5) Agradecimientos. Quiero agradecer a la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, a su Decano Don Pedro Irureta, a doña Kitty Flores y Lucía Mancilla, y a los profesores Fernando Vergara, Javier Barrientos, Maximiliano Figueroa, Elizabeth Lira, Eric Palma, Raúl Campusano, Rafael Blanco, Salomón Serrano, Rodrigo Albornoz, Macarena Rodríguez, Álvaro Villanueva, Renato Jijena, Rodrigo León, René Cortínez, Hugo Rojas, Rodrigo Coloma, Ximena Moreno, Maricruz Gómez de la Torre, José Rivera, Enrique Rajevic, por la formación profesional e intelectual centrada en el desarrollo del ser humano. Junto con lo anterior, agradezco especialmente a Doña Soledad Castro M., quien ofició de profesora guía para el desarrollo de este trabajo. También quiero agradecer a Fernando Montes SJ., y a los profesores Carlos Peña, Agustín Squella, Alfonso Muga y Mónica Jiménez, con quienes tuve el gusto de trabajar y discutir sobre la naturaleza del ser humano y su desarrollo. Por último, agradezco a Ignacio Reyes, Juan Pedro Sugg, Michael y Duncan MacVicar, Andrés Moore, Matthew Woodhams y Richard Stallman, por todo el tiempo dedicado a conversar sobre tecnologías y desarrollo humano, a toda mi familia por el estímulo intelectual y apoyo que siempre brindaron, y a María Jesús Verdugo, quien con su arte refleja un mundo lleno de esperanzas.. A todos estaré eternamente agradecido..

(6) Índice Introducción I.1. La era digital y la sociedad del conocimiento …................................................................................ 9 I.2. Problemas de la cultura digital en Chile ….......................................................................................12 I.3. Problemática jurídica …................................................................................................................... 13 I.4. Metodología del trabajo …............................................................................................................... 14 Capítulo I. Naturaleza del software libre y los principios de la era digital I.1. Naturaleza del software libre I.1.1. Software libre …............................................................................................................................ 15 I.1.2. Open source code …...................................................................................................................... 19 I.1.3. Software libre y opensource software …....................................................................................... 19 I.1.4. Uso y valoración de las tecnologías ….......................................................................................... 21 I.1.5. Abandonware …............................................................................................................................ 21 I.2. Principios de la era digital I.2.1. Libertad digital ….......................................................................................................................... 23 I.2.2. Igualdad digital …......................................................................................................................... 24 I.2.3. Igualdad digital y desarrollo humano …....................................................................................... 26 I.2.4. Desigualdad digital en Chile …..................................................................................................... 27 I.2.5. Fraternidad digital …..................................................................................................................... 29 I.2.6. Comunidad digital y desarrollo humano …................................................................................... 31 I.2.7. Internet como polis digital …........................................................................................................ 32 Capítulo II. Estatuto jurídico de la propiedad intelectual y su función en el desarrollo II.1. Estatuto jurídico de la propiedad intelectual II.1.1. Naturaleza jurídica del derecho de propiedad …......................................................................... 34 II.1.2. Naturaleza jurídica de la propiedad intelectual …....................................................................... 36 II.1.3. El derecho de autor ….................................................................................................................. 39 II.1.4. Derecho patrimonial del derecho de autor …............................................................................... 41 II.1.5. Derecho moral del derecho de autor …........................................................................................ 43 II.1.6. El almacenaje del derecho de autor …......................................................................................... 45 II.2.5. Estatuto jurídico del software ….................................................................................................. 45 II.2.6. Excepciones al derecho de autor en el software …...................................................................... 47 II.2.7. Estatuto jurídico del código fuente ….......................................................................................... 49.

(7) II.2. Función social de la propiedad intelectual II.2.1. Función social del derecho de autor …........................................................................................ 50 II.2.2. Patrimonio cultural común …...................................................................................................... 51 II.2.3. La doctrina del uso justo …......................................................................................................... 52 II.2.4. Otras excepciones relevantes …................................................................................................... 53 Capítulo III. Nuevas medidas de protección para la era digital III.1. Naturaleza jurídica del copyright en Estados Unidos …............................................................... 54 III.2. Copyright y derecho de autor ….................................................................................................... 55 III.3. El Copyleft …................................................................................................................................ 56 III.4. Licencias Creative Commons …................................................................................................... 57 Conclusiones I. Consideraciones finales ….................................................................................................................. 59 II. Conclusión general …........................................................................................................................ 60 Bibliografía …....................................................................................................................................... 64.

(8) Resumen. Chile no es un país digitalmente tecnológico. Esto se constata con los bajos índices de alfabetización digital y de conocimiento sobre los principios y valores imperantes en la cultura digital. Esta falta de identidad digital produce un estado de anomia social que impide el reconocimiento de la apropiación indebida de bienes digitales como actividad ilegítima e ilegal. Su consecuencia, es la legitimación de la “piratería”.. Esta situación afecta directamente el desarrollo de la sociedad chilena. La propiedad intelectual cada día cumple una función más importante en un mundo tecnológico y globalizado. El conocimiento y la información constituyen los principales capitales para el desarrollo en el contexto de una sociedad del conocimiento.. Este trabajo plantea que sólo a través de la generación de políticas públicas sobre educación y cultura digital, donde se reconozca tanto la importancia de proteger la propiedad sobre los bienes intangibles como el otorgamiento y fomento de herramientas libres para el público consumidor, especialmente a través del “software libre”, contaremos con una idiosincrasia digital que respete la propiedad intelectual, el desarrollo de la persona humana, y permita a Chile contar con la capacidad para enfrentar los desafíos que imponen las economías y democracias modernas.. Palabras Claves: Propiedad intelectual, copyright, software libre. 8.

(9) Introducción. I.1. La era digital y la sociedad del conocimiento. El mundo moderno está totalmente digitalizado. La era digital trajo consigo un cambio epistemológico, debido a los cambios que ella ha producido en las formas de pensamiento, acción e interacción de los usuarios computacionales, y de Internet 1. Las relaciones sociales ya no sólo se dan a través de la convivencia física, sino que también se dan a través de las herramientas de conexiones digitales. Las fronteras físicas y geográficas ya no tienen relevancia para el desarrollo de una comunidad global y ciberconectada. Artistas, científicos, filósofos, y tantos otros, utilizan diariamente de las herramientas digitales para informarse, desarrollar sus trabajos, y publicarlos de manera instantánea y sin barreras. Lo digital, por primera vez en la historia, permite una democratización en todo ámbito de la información y el pensamiento. Por esto, subyace dentro de él nuevas actitudes mentales 2.. Las tecnologías – entendidas como “la aplicación sistemática de la racionalidad humana a la solución de problemas, buscando ejercer control sobre los recursos naturales y humanos” 3 - permiten expandir las capacidades intelectuales a través de la actividad social basada en el conocimiento humano 4. En palabras de José Saramago; “la información nos vuelve más eruditos o sabios sólo si nos acerca a los hombres” 5. Vivimos en un mundo digital donde la información y el conocimiento se convierten en los principales capitales de desarrollo, y verdadera posibilidad de movilidad social 6.. 1. 2. 3 4 5. 6. SCHULTZ, Margarita. Filosofía y producciones digitales. Buenos Aires, Argentina. Alfagrama Ediciones. 2006. P102. “Uno de los lemas del pensador Pierre Lévy (---) es lo universal sin totalidad. Internet se presenta como un hipertexto global, un metamundo virtual en perpetua metamorfosis… La circulación de la información no está restringida a un lugar o una región y el diferimento temporal es casi nulo. Una imagen demora tres (3) segundos en desplazarse entre los dos hemisferios”. SILVA, Marco. Educación interactiva. Enseñanza y aprendizaje presencial y on-line. Barcelona, España. Editorial Gedisa. 2005. P28. “El hipertexto libera al usuario de la lógica de la distribución, propia del sistema de los medios de comunicación de masas. Democratiza la relación del individuo con la información. Permite superar la condición de espectador pasivo a favor de la de sujeto participativo, operativo, conectado y creativo”. RUIZ-TAGLE, Pablo. Propiedad intelectual y contratos. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. 2004. Cit. P19. ROSENBERG. 1982. Págs. 11-13, 159. En: RUIZ-TAGLE, Pablo. Ob. cit. P21. SARAMAGO, José. Una cuestión ética. ¿Para qué sirve la comunicación?. En: MATTELART, Armand. OÉ, Kenzaburo. SARAMAGO, José. El mito Internet. Santiago, Chile. Editorial Aún Creemos en los Sueños. 2002. Cit. P11. KUMAR, Krishan. Da sociedade pós-insdustrial a pós-moderna: novas teorias sobre o mondo contemporaneo. Río de Janeiro. Zahar. 1997. P24. En: SILVA, Marco. Ob. cit. P46. “La sociedad del conocimiento (---) inicia un nuevo modo de producción. Cambia la fuente de la creación de la riqueza y los factores determinantes de la producción. El trabajo y el capital, las variables básicas de la sociedad industrial, son sustituidas por la información y el conocimiento”.. 9.

(10) La sociedad de la información y el conocimiento suele describirse de dos maneras; “como hipótesis histórica acerca de las tendencias generales de los actuales sistemas globales, y (como) la importancia creciente del conocimiento experto como un factor económico” 7. Esto sin dudas produce una nueva forma de capital; el conocimiento digital. Éste no sólo debe entenderse como el conocimiento sobre lo relacionado a las tecnologías, sino también como el conocimiento sobre la percepción y el desarrollo que debe tenerse y darse en un mundo digital. En este mundo, el capital son los bienes digitales. Estas obras digitales tienen la característica de ser abiertas, imitables, colaborativas y modificables. Esto significa que todos pueden tener acceso a la información contenida en ellas, para estudiarlas y generar nuevas creaciones 8. Contienen inherentemente una naturaleza que las convierte en objeto de apropiación de todos, para cualquier tipo de objetivo.. La creatividad – aquella aptitud humana para crear problemas y soluciones de manera original o novedosa 9 - ha cambiado las formas de relación e interacción, generando una nueva cibercultura 10, que establece un cambio en el funcionamiento y significado del conocimiento y la información. Esto ha generado nuevas formas de acción propia del ser digital 11, las que requieren una revisión de la relación hombre-sociedad-propiedad que debe entenderse desde tres principios fundamentales del hombre; la igualdad, la libertad y la fraternidad.. Las tecnologías tienen por objetivo “expandir y mejorar la capacidad de los seres humanos para controlar las fuerzas naturales y sociales que les rodean” 12. Por esto, quienes no cuentan con acceso material a las tecnologías, no pueden disfrutar de los beneficios que la era digital, y la sociedad digital, generan, no adquieren el conocimiento relevante para enfrentar los desafíos del mundo globalizado y ciberconectado, ni tampoco las capacidades de sociabilidad que tanto se necesitan hoy para poder superar las necesidades del ser humano. 7. 8. 9. 10. 11. 12. PNUD Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. Desarrollo humano en Chile. Las nuevas tecnologías: ¿un salto al futuro?. Santiago, Chile. Ediciones PNUD. 2006. Cit. P59. Op. cit. P65. “Desarrollo humano significa crear un entorno en que las personas puedan hacer plenamente realidad sus posibilidades y vivir en forma productiva y creadora de acuerdo con sus necesidades e intereses”. MOLES, Abraham. La Creación científica. Madrid. Taurus Comunicación. 1986. En: SCHULTZ, Margarita. Ob. cit. P14. “La creatividad es la aptitud para crear a la vez el problema y la solución, (…) es la aptitud inherente al espíritu para reorganizar los elementos del campo de la conciencia de una manera original y susceptible a dar lugar a operaciones en un horizonte de fenómenos cualquiera”. Op. cit. P13. “La cibercultura es una manifestación cultural que se viene desplegando justamente como efecto reciente de la histórica creatividad humana. El efecto es la construcción de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC´s)”. PNUD Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. Ob. cit. P68. “Si se modifica la manera en que funcionan y lo que significa la información, el conocimiento y la comunicación, como ocurre con las nuevas tecnologías, entonces es natural que se modifique también la estructura de ciertas formas de acción y, con ello, las capacidades de las personas y los colectivos”. RUIZ-TAGLE, Pablo. Ob. cit., Cit. P19.. 10.

(11) Las obras digitales no tienen la misma naturaleza que los bienes no digitales, por esto, su uso no es el mismo que el dado a los bienes de distinta naturaleza. En la cultura digital, los bienes digitales existen alienados de su dueño, pertenecen a toda la comunidad, pues su objeto es permitir el desarrollo cultural e intelectual de todos los miembros de ella. No están hechos para ser disfrutados de manera exclusiva y excluyente por su creador. Cuando la obra se utiliza de esa manera, no produce utilidad alguna, pues no existe para la comunidad, con lo que fenece cualquier tipo de beneficio para su creador.. Las obras intelectuales importan sobre los “aspectos más valiosos de la vida humana, como es el campo de las expresiones que comunican nuestro estado de ánimo y nuestros sentimientos, nuestras alegrías y penas” 13, por lo que es importante encontrar una relación equilibrada entre beneficio privado del titular del derecho, y la sociedad 14. En la era digital la libertad toma forma “en el software y en el acceso a las comunidades” 15 digitales, permitiendo una mayor democratización a través de la apropiación de los medios de producción por los mismos productores16.. Por otra parte, la comunidad es fundamental para el desarrollo del individuo como ser humano 17. La comunidad digital asegura este desarrollo, dando lugar a una mayor horizontalidad, igualdad y descentralización social, siguiendo el modelo de red de organización y comunicación 18. Por su naturaleza, las tecnologías no existen sino en una comunidad, ya que ella “en una mente solitaria no califica como tecnología, a menos que se exprese en un proceso, objeto o herramienta que pueda ser usado por otros” 19.. 13 14. 15. 16. 17. 18. 19. SMIERS, Joost. VAN SCHIJNDEL, Marieke. Imagine... No copyright. Barcelona, España. Editorial Gedisa. 2008. Cit. P26. Ibid. “Las sociedades no se encuentran en una situación muy envidiable cuando sus manifestaciones artísticas las controlan unos pocos propietarios que poseen el derecho exclusivo de uso; y peor aún, como sucede en nuestras sociedades, cuando esos propietarios son un número limitado de poseedores que operan de forma monopolista”. FOLHA DE SAO PAULO. Revolução virtual. [En línea] <Http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mais/fs16089803.htm> [Consulta: 05 marzo 2010] En: SILVA, Marcos. Ob. cit., Cit. P63. LÉVY, Pierre. Cibercultura. San Pablo. Ed. 34. 1999. P245. En: SILVA, Marcos. Ob. cit. P64. “En el ciber espacio la libertad toma forma en los softwares de codificación y en el acceso a múltiples comunidades virtuales, atravesando fronteras, mientras que la fraternidad, finalmente, se traduce en interconexión mundial. Y más aún, el ciberespacio permite alcanzar una meta marxista: La apropiación de los medios de producción por los propios productores”. SAVATER, Fernando. Ética para Amador. 5° Edición. Barcelona, España. Editorial Ariel. 2006. P73. “El hombre no es solamente una realidad biológica natural (---) sino también una realidad cultural. No hay humanidad sin aprendizaje cultural”. SILVA, Marcos. Ob. cit. P50. “El modelo de red de organización y comunicación (…) tiene raíces en la formación espontánea, igualitaria y natural de grupos de personas que comparten intereses semejantes”. GOULET. 1977. Págs. 6-7. En: RUIZ-TAGLE, Pablo. Ob. cit., Cit. P19.. 11.

(12) I.2. Problemas de la cultura digital en Chile. Existimos en una sociedad del conocimiento donde la información y el conocimiento son los principales capitales para enfrentar las necesidades de un mundo moderno, globalizado y dinámico. La necesidad de información ha generado en la persona humana la necesidad de apropiación de bienes y tecnología que le permita su desarrollo personal.. En Chile no hay una cultura digital muy desarrollada – producto de que no es un país generador y exportador de tecnologías – por lo que no contamos con una legislación que reconozca y regule de manera suficiente los fenómenos que se producen en la sociedad digital.. Tampoco. hay. reconocimiento ni incentivo para el desarrollo y acceso a las tecnologías libres – que generalmente son gratis – por lo que el usuario y consumidor digital sólo tiene acceso a los bienes digitales propietarios – aquellos protegidos de manera privativa en virtud de un derecho de autor – para la satisfacción de sus necesidades de desarrollo.. El proceso de adquisición de bienes digitales en Chile es engorroso, tanto por la accesibilidad como a la asequibilidad de ellos. Los bienes digitales pueden se adquiridos vía online – a través de tarjeta de crédito o débito, y en dólares americanos – o también en tiendas especializadas, que venden el software a un precio que bordea el doble a su valor en el mercado internacional. La necesidad de acceso y pertenencia al mundo digital, sumado a los problemas de accesibilidad y asequibilidad que existen en Chile, produce la apropiación y utilización indebida de estos programas computacionales.. Existen desafíos propios de la era digital, como la comprensión de la naturaleza de los bienes digitales y el software libre, los derechos constituyentes de Internet, y las nuevas formas de apropiación que se da sobre estos bienes en los ámbitos digitales. Como toda nueva era, genera un desafío que obliga revisar la legitimidad de las acciones, las motivaciones, y el estatuto jurídico en que se desenvuelven. La legislación Chilena no contempla estas nuevas circunstancias de manera eficiente y eficaz. Este reconocimiento es fundamental para proteger y estimular el desarrollo de todas las personas, a través del respeto del derecho que contribuye al acervo cultural de toda la humanidad. Esto se logra estableciendo excepciones al derecho de propiedad que permitan la participación de todos en los beneficios de la era digital, y potenciando las tecnologías libres que otorguen al consumidor digital 12.

(13) una alternativa al software propietario.. I.3. Problemática jurídica. Nuestra legislación reconoce el régimen de los bienes desde una dualidad público-privado. Los primeros pertenecen a toda la sociedad Chilena, y los segundos al titular que tiene un derecho constituido sobre él. El software libre y las obras digitales se constituyen como una especie de bien privado de uso público, ya que en virtud de su naturaleza consagran algunos derechos propios del derecho moral del autor, pero su objeto es la libre apropiación y distribución por toda la comunidad. La legislación Chilena no consagra normas que permitan reconocer bienes de esta naturaleza.. En consecuencia con el régimen de propiedad establecido por la Constitución y el Código Civil Chileno, el derecho de autor se consagra desde una esfera individualista, cuyo principio establece que el derecho sólo es aprovechable por el titular del derecho constituido. Producto de esto, la sociedad no puede aprovechar de manera contemporánea un bien creado bajo el régimen contemplado por nuestra ley de propiedad intelectual.. Tampoco existen excepciones para el uso del software protegido por el derecho de autor, ni un reconocimiento o incentivo jurídico a las alternativas libres que existen en el mercado. Existe una demanda ciudadana para el reconocimiento e incentivo de este tipo de bienes. Con la existencia de las licencias Copyleft y Creative Commons se manifiesta el interés que tanto creadores como usuarios tienen de generar bienes digitales libres, de naturaleza cuasi pública, para el buen desarrollo de toda la sociedad. Como la legislación Chilena no consagra plenamente los principios de libertad, igualdad y fraternidad digital, que permite el desarrollo universal, se genera en ellos una falta de legitimidad hacia el derecho de autor constituido jurídicamente.. 13.

(14) I.4. Metodología del trabajo. Para el desarrollo de este trabajo analizaré la naturaleza del software libre como obra digital, y definiré qué es el opensource software. Esto se realizará a través de un análisis de la naturaleza de las obras digitales, y de su valoración por el mercado digital. Luego analizaré los principios sociales de libertad, digital y fraternidad digital, constituyentes de la era digital. El fin de este análisis es identificar qué motivos pueden producir la apropiación y uso indebido de obras digitales por parte de un sector de la sociedad Chilena.. Luego analizaré el estatuto jurídico de la propiedad intelectual en Chile, y sus alcances para la generación de un marco de desarrollo digital en la sociedad Chilena. Para esto, analizaré el régimen jurídico de la propiedad privada y del derecho de autor en Chile, para determinar de qué manera la legislación Chilena reconoce, ampara y protege los bienes privados y el desarrollo digital de la sociedad.. Por último, realizaré un análisis sobre las nuevas formas de protección que se han desarrollado en la era digital, para reconocer los desafíos que nuestra legislación debe asumir para generar una protección al derecho de autor que permita el desarrollo de toda la sociedad. Para esto analizaré el derecho de autor Chileno junto al Copyright norteamericano, y las nuevas licencias que se han desarrollado, como el Copyleft y Creative Commons.. 14.

(15) Capítulo I. Naturaleza del software libre y los principios de la era digital. I.1. Naturaleza del software libre. I.1.1. Software libre. Conceptualmente, el software libre es aquél programa computacional que respeta las libertades esenciales del usuario y la sociedad para beneficiarse él, que se fundamenta desde dos ámbitos, uno individual y uno social 20.. El primer ámbito significa que los usuarios deben ser libres para modificar los programas computacionales con el fin de satisfacer sus necesidades personales. Por ello, el principio fundamental desde este ámbito es la libertad digital. El segundo ámbito establece la facultad para compartir el software, como forma de acción solidaria, fundamento básico de una sociedad.. También el software es libre cuando faculta al usuario con ciertas libertades fundamentales que permitan la ejecución del programa bajo cualquier propósito, su modificación, y su redistribución, tanto de las versiones modificadas del programa, como del original. Entonces, el software libre se define como aquél software que reconoce, ampara y protege cuatro libertades específicas:. 1. Libertad 0. La libertad de ejecutar un programa, bajo cualquier propósito. 2. Libertad 1. La libertad para estudiar el funcionamiento del programa, y adaptarlo a las necesidades propias del usuario. 3. Libertad 2. La libertad para redistribuir copias, para así poder ayudar a terceros. 4. Libertad 3. La libertad para mejorar los programas, y publicar las mejoras al público, logrando que toda la comunidad se beneficie.. Las libertades 1 y 3 requieren acceso al código fuente para ser efectivas, pues para ejercerlas se necesita acceder a los algoritmos desarrollados por el programador de manera eficiente y eficaz. Por ello, si no existe un libre acceso al código fuente, o si su procedimiento de acceso es engorroso, el 20. STALLMAN, Richard. Free software, free society. Selected essays of Richard M. Stallman. Boston, USA. Free Software Foundation. 2002. P18.. 15.

(16) programa no puede ser considerado como libre.. Estas libertades tienen una inherente función personal y social. Consagran la libertad desde una perspectiva personal permitiendo realizar las modificaciones que cada individuo necesite para satisfacer sus necesidades, y la libertad desde una perspectiva social, ayudando a terceros distribuyendo copias de los programas que los beneficien, construyendo de esta manera comunidad 21.. Por sus características, el Software Libre es una creación intelectual abierta. Esto implica que por su naturaleza “contrasta con las ideas de definición, completitud, determinación, absoluto y se aviene con la idea de un campo de posibilidades” 22, que se establece en un sistema abierto 23 de colaboración 24.. Al ser una obra digital abierta, el software libre se puede considerar arte digital. El arte digital, a su vez, como toda forma de conocimiento, es un proceso para producir sentido, compuesto por un conjunto determinado de ideas sobre la sociedad y el ser humano, que resultan “de esa cualidad de estar siempre dispuestos a cambiar, crear e innovar” 25.. El arte digital ha generado un cambio desde las valoraciones del arte; mientras antes se valoraba la permanencia y la definición, hoy “surge la idea de la obra como algo inestable, configurada como una organización de componentes que pueden combinarse y permutarse, aparecer o desaparecer” 26, donde el valor en la interacción entre creadores y receptores, “se da en la acción, la respuesta dada, el ingenio (y la) activación de la imaginación” 27.. 21 22 23 24. 25 26 27. Op. cit. P170. SCHULTZ, Margarita. Ob. cit. P34. Op. cit. P112. Ibid. “Compartir la creación es colaborar en un proceso creativo, donde las obras propuestas por un creador-productor, son intervenidas, elaboradas, manipuladas por otros creadores-productores comprometidos”. PNUD Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. Ob. cit., Cit. P57. SCHULTZ, Margarita. Ob. cit., Cit. P34. Op. cit., Cit. P37.. 16.

(17) El modo de producción de este tipo de obras contiene en sí una filosofía implícita, denominada “inestabilidad asumida” 28, cuyas características son29: el relativismo – como mutabilidad - , la oportunidad – como el kairos griego - , el pragmatismo – como flexibilidad para adoptar cambios - , la discontinuidad – por la naturaleza cambiante e imprevista de los procesos - , lo descriptivo – sobre fenómenos y realidades diversas - , y la prescindencia de lo verificable empíricamente.. Las obras digitales se caracterizan por constituir una composición inmaterial de información digital, que permite su perpetua manipulación con el objetivo de crear y recrear “nuevas posibilidades de. representación. (---). de. acuerdo. con. sus. decisiones. en. un. campo. de. referencias. multidireccionadas” 30.. Este tipo de obras se relacionan al concepto de “inestabilidad positiva”, entendida como la “organización de partes que pueden combinarse y permutarse, aparecer o desaparecer” 31. Esto significa tanto que este tipo de obras están abiertas a cualquier interpretación que le dé el usuario, como que ellas se encuentran en una condición de perpetua modificabilidad 32, con lo que naturalmente son susceptibles de modificación 33, a diferencia de las elaboradas a través de técnicas tradicionales 34.. Estas obras, al ser el producto de la utilización de la técnica digital – entendida toda técnica como “el resultado de combinaciones, fortuitas o intencionales de conocimiento, información y comunicación” 35 - adquiere su condición de obra abierta36 y colaborativa 37.. Al ser colaborativas, estas obras subsisten por si mismas a través de su valoración, sin 28. 29 30 31 32 33 34. 35 36. 37. Op. cit. P32. “Ese modo de producir objetos intencionalmente artísticos, mediante computadoras, expresa una inestabilidad asumida; contiene implícita una posición filosófica no esencialista, un macroconcepto afín a la filosofía, del pragmatismo. En esas circunstancias, son destacables valores generales del 'hacer' de la acción, la capacidad de respuesta, la inventiva, la activación de la imaginación”. Op. cit. Págs. 36-37. SILVA, Marcos. Ob. cit., Cit. P25. SCHULTZ, Margarita. Ob. cit., Cit. P31. Op. cit. P71. Op. cit. P34. SILVA, Marcos. Ob. cit. P70. “La posibilidad que pasa a tener el usuario de ´modificar el contenido´ -de hecho definidora de la interactividad- se presenta aquí como una nueva experiencia de conocimiento que nunca fue posible a través de las tecnologías comunicacionales tradicionales”. PNUD Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. Ob. cit., Cit. P56. SCHULTZ, Margarita. Ob. cit. P110. “Entrar en una malla de rutas posibles donde, como se sabe, no hay derroteros predeterminados es una práctica de apertura real (…) al no circular por caminos previsibles, y por la intervención del azar, resulta accesible una mayor cantidad de información”. Op. cit. P113. “Si una imagen (u otro objeto de intención artística) es asumida por otro usuario de la red, puede ser devuelta a su punto de partida, o instalada en su propio sitio, o en otro disponible, o todo ello a la vez, sin optar forzosamente”.. 17.

(18) necesidad de la relación con el sujeto que la crea, quien desaparece tras ella 38. Debido a su naturaleza colaborativa, requiere de herramientas de transmisión del conocimiento para poder manifestarse. Estas herramientas son, por antonomasia, la copia y la distribución digital de la información 39. Desde tiempos primitivos, los seres humanos hemos desarrollado nuestra capacidad para copiar, imitar, y reproducir lo bueno o necesario, desechando lo malo o superfluo, con el objeto de aprender y desarrollar tanto nuestras capacidades personales, como sociales 40. La justificación para esto es bastante sensata; de no ser así deberíamos empezarlo todo desde cero 41.. El arte digital valora así principios como la copia – entendida como repetición del original - , la descentralización del arte, la intervención en la obra del otro, y la constante modificabilidad de los objetos 42. Estos principios liberan intelectualmente al usuario para ampliar sus capacidades cognitivas 43, permitiéndole naturalizar el mundo digital 44, y contar con la libertad suficiente para desarrollarse en plenitud, y así vivir positivamente 45.. 38. 39. 40. 41. 42 43 44. 45. HEIDEGGER, Martin. Serenidad. 4° Edición. Barcelona, España. Ediciones del Serbal. 2002. P16. “Cuanto más grande el maestro tanto más puramente desaparece su persona detrás de la obra”. SFEZ, Lucien. Ideología de las nuevas tecnologías. En: MATTELART, Armand. OÉ, Kenzaburo. SARAMAGO, José. Ob. cit. P81. “La etapa actual de la continuación revolucionaria y lógica de este mecanismo de transformación que une las diferentes formas de sociedad a los cambios técnicos en el terreno de la comunicación vista de la transmisión del saber. Hace ya mucho tiempo que abandonamos la civilización de lo oral y estamos en camino de abandonar la de la escritura, simplemente”. SCHULTZ, Margarita. Ob. cit. P109. “El trabajo colaborativo fue conocido, en verdad, desde los primeros tiempos de la labor humana. Las comunidades rurales laboraban coordinadas, sincronizando sus movimientos a un tiempo, en el espacio de una parcela de tierra, por ejemplo, en y para la comunidad”. SAVATER, Fernando. Ob. cit. Págs. 120-121. “Una de las características principales de todos los humanos es nuestra capacidad de imitación. La mayor parte de nuestro comportamiento y de nuestros gustos los copiamos de los demás. Por eso somos tan educables y vamos aprendiendo sin cesar los logros que conquistaron otras personas en tiempos pasados o latitudes remotas. En todo lo que llamamos ćivilización´, ćultura´, etc., hay un poco de invención y muchísimo de imitación. Si no fuésemos tan copiones, constantemente cada hombre debería empezarlo todo desde cero”. SCHULTZ, Margarita. Ob. cit. Págs. 70-71. SILVA, Marcos. Ob. cit. P71. PNUD Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. Ob. cit. P69. “El mundo de las nuevas tecnologías ha desincentivado la creación de herramientas para su control. La lucha de la sociedad civil con las grandes transnacionales tecnológicas en torno la ápertura de los códigos´ que regulan el software es un ejemplo de ello. Ésta es una de las expresiones prácticas de la tendencia a la ńaturalización´ del mundo tecnológico que se presenta como algo dado a partir de la dificultad para modificarlo intencionalmente, aún cuando esta dificultad sea más un hecho del poder que de la naturaleza del sistema”. CASTEL, Robert. HAROCHE, Claudine. Propiedad privada, propiedad social, propiedad de sí mismo. Conversaciones sobre la construcción del individuo moderno. Santa Fe, Argentina. Editorial Homo Sapiens. 2003. P26.. 18.

(19) I.1.2. Open source code. La apertura del código fuente – open source code - significa la apertura a la información con la cual está constituido un programa computacional, permitiendo acceder y conocer los códigos que el programador utilizó para desarrollar y materializar su obra intelectual computacional.. El código fuente es la forma más versátil, informativa y permanente de un programa computacional, por lo que su acceso permite distintas utilidades 46, como hacer programas más eficientes, arreglar sus problemas o contenidos maliciosos, portarlos a otras plataformas, contribuir a la información entre programadores, o reciclar la información contenida en los códigos, entre otras.. En el concepto no hay que confundir apertura con acceso al código fuente. La mera apertura no asegura un libre acceso a la información contenida en el código, pues pueden existir diversas formas de restringir su acceso aún cuando el código esté abierto, como podría ser un licenciamiento que permita el acceso sólo a ciertas personas de una empresa o servicio determinado.. El acceso al código fuente significa un libre acceso para todos, sin restricciones, a la información contenida en el código, que debe manifestarse tanto en su apertura previa, como en garantías suficientes para un acceso eficaz y eficiente a la información contenida en él.. I.1.3. Software libre y opensource software. El idioma más utilizado en el mundo digital es el inglés, el que se ha convertido en el idioma del mundo globalizado 47.. Existen ciertas palabras o términos que al ser traducidos al español pueden adquirir diversos significados, o establecer conceptos que nuestro idioma no permite. Esto produce una complejidad en la definición del Free Software, debido al significado que la palabra free puede adquirir.. 46. 47. THE LINUX INFORMATION PROJECT. Source Code Definition. [En línea] <Http:///www.linfo.org/source_code.html> [Consulta: 05 marzo 2010] KORPELA, Jukka. English – The universal language on the Internet?. [En línea] <Http://www.cs.tut.fi/~jkorpela/lingua-franca.html> [Consulta: 05 marzo 2010]. 19.

(20) La palabra free tiene dos acepciones; libre o gratuito, refiriéndose a la cualidad de libertad de alguien o algo, o a la calidad de gratuidad que algo puede tener.. La definición de software libre hace referencia a la primera acepción, donde el valor fundamental es la libertad para conocer, modificar y distribuir el software, dejando circunscrito el ámbito de libertad al uso, goce y disposición del software, y no a su precio 48.. El opensource software - que no es lo mismo que software libre - también plantea el principio del acceso al código fuente por parte de la comunidad para estudiar su funcionamiento, modificarlo y publicarlo a través de licencias. Se diferencia al software libre porque éstas son establecidas por su creador, quien mantiene la libertad para definir en qué medida, y con qué atributos, libera el código fuente. Por el contrario, el software libre establece una libertad general para todos los usuarios.. El concepto de opensource software comenzó a usarse con el quiebre de la comunidad de usuarios del free software el año 1998, cuando una parte de ella, producto de la ambigüedad del concepto free en su definición, se distanció manifestando conceptualmente de manera explícita que buscaban la libertad del software, y no su gratuidad. También, el motor para otra parte de la comunidad fue la convicción de que no existía causa suficiente para obligarse a mantenerlo abierto a una comunidad externa, o a para desarrollarlo bajo ciertos principios políticos o éticos 49.. En definitiva, la diferencia entre ambos tipos de software están establecidas por criterios políticos y éticos en la concepción que el acceso y la responsabilidad generan en la relación persona – propiedad – sociedad; mientras en que el software libre cree en la liberación del software de manera universal, al ser la libertad una condición inherente a él, la comunidad del opensource software cree que el ámbito y cantidad de libertad debe ser establecida por su titular, pues la libertad inherente en el software es la del titular como persona 50.. 48 49 50. STALLMAN, Richard. Ob. cit. P20. STALLMAN, Richard. Ob. cit. Págs. P31-32. Op. cit. P57.. 20.

(21) I.1.4. Uso y valoración de las tecnologías. La tecnología, a diferencia de otros bienes, se deteriora si cae en desuso, y se valora con su uso 51. Cuando una tecnología cae en desuso, es olvidada, y si es olvidada, su autor, creador o titular del derecho, pierde toda expectativa de beneficio con ella.. En las obras intelectuales, y especialmente las digitales, el beneficio que puede obtener su dueño depende de la publicidad, pues sólo a través de ello el autor y la obra pueden reportar la fama necesaria para generar utilidad y valoración de la obra por parte del público. Esto incide directamente en la valoración de mercado, y en el beneficio – económico o no - que el autor pueda aspirar con ella.. Las obras intelectuales digitales, al ser información, “no es una mercancía como las demás, puesto que al difundirla no se divide: cuanto más se comparte más se la enriquece; cuanto más se la monopoliza más se la empobrece” 52. Esto reestructura la lógica de uso que generalmente prima en la propiedad privada; mientras los bienes sujetos de propiedad privada reportan un beneficio para su dueño sólo en virtud de su explotación exclusiva y excluyente, los bienes intelectuales digitales reportan un beneficio para su dueño en la medida de su mayor utilización, publicidad y distribución.. I.1.5. Abandonware. En el mercado existe una categoría de software denominado abandonware, que corresponde a aquellos programas computacionales en los que el plazo de protección legal ha vencido, en las circunstancias donde los titulares de derecho renuncian al derecho de protección, y, por último, por aquellos programas que ya no se encuentran disponibles en el mercado, producto de la desaparición de la empresa que los creaba o por falta de stock de productos, dentro de un plazo relevante 53.. Una de las características particulares del software es su rápida devaluación. Generalmente cuando se crea una nueva versión de un programa particular, con nuevas características o funciones, el 51 52. 53. RUIZ-TAGLE, Pablo. Ob. cit. P44. BOULARD, Martine. “Los tiempos modernos” en la era Internet. En: MATTELART, Armand. OÉ, Kenzaburo. SARAMAGO, José. Ob. cit., Cit. P41. DICCIONARIO INFORMÁTICO ALEGSA. Definición de Abandonware. [En línea] <Http://www.alegsa.com.ar/Dic/abandonware.php> [Consulta: 12 marzo 2010]. 21.

(22) programa originario caduca a través de la finalización de su soporte técnico, o queda obsoleto, por su incapacidad para satisfacer las necesidades técnicas que el mercado demanda.. El abandonware reconoce esta situación particular del software. Cuando su titular deja de ofrecer su soporte técnico, el programa deja de estar disponible, o finalmente deja de ser usado por el público - quienes prefieren adquirir una nueva versión del mismo - , el mercado entiende que este software ha sido abandonado por su dueño, y se convierte en “abandoned software”.. Si bien el vencimiento del plazo de protección del programa, tal como lo reconoce la legislación Chilena, permitiría su goce y disfrute por parte de todos, prácticamente no existen posibilidades de que ello ocurra. En virtud de los plazos legales para el aprovechamiento, los programas computacionales creados hace setenta años - por lo menos- ya no ofrecen ninguna utilidad para la solución de las necesidades actuales. Misma situación ocurrirá con los actuales programas hacia el futuro.. Por esto, la costumbre en este mercado ha dispuesto que luego de un plazo relevante, que oscila entre los diez y quince años, el software ha sido abandonado por sus creadores, permitiendo la apropiación de ellos. En muchos casos el plazo es menor, con lo cual el dueño permite la apropiación de éste cuando se da cuenta que su programa ha dejado de reportar utilidad o beneficio económico. De esta manera, aún perdiendo las expectativas de lucro – que prácticamente ya no existen – mantiene su fama y reconocimiento público, como el creador o dueño del software.. 22.

(23) I.2. Principios de la era digital. I.2.1. Libertad digital La principal obligación del ser humano de la era digital es pensar 54. Para poder pensar, el ser humano requiere poder informarse y opinar, iniciar una idea y darla a conocer a los demás, como acción de movimiento de las convicciones personales 55, por lo que requiere ser libre. La libertad es una condición propia del ser humano que permite la acción de tomar la iniciativa 56 para insertarnos en la misma existencia humana 57.. Esta libertad no puede ser entendida como mera liberación. El contexto posmoderno de “debilitamiento de las grandes referencias (---) que determinaban verdades acabadas para el consumo de masas” 58 ha llevado al hombre entender su liberación como la capacidad de poder desarrollar sus pretensiones sin dependencia de nadie, desarrollando acciones individuales que le permitan hacer por si mismo lo que él quiere. Pero esta liberación - que establece la libertad como el más alto fin – es sólo una condición “necesaria pero no suficiente de la libertad” 59, la que carece de sentido y termina anulándose a si misma, pues ella no puede existir sino comprendida dentro de un orden de múltiples libertades 60.. 54. 55. 56. 57. 58 59. 60. ALDEA, Rodolfo. Lo político y social en Hannah Arendt. En: PRESSACO, Carlos. (Ed.). Totalitarismo, banalidad y despolitización. La actualidad de Hannah Arendt. Santiago, Chile. LOM Ediciones. 2006. P97. “Lo inhumano, como algo que es paradojalmente parte del hombre, no se presenta ya como la crueldad sádica de un Atila o un Borgia, sino, como mera ausencia del pensamiento. Y en incumplir su deber de pensar reside su culpa, en su renuncia a ese rasgo esencial del ser humano qua humano. Para Arendt, pensar nos es exigible a los seres humanos”. MUJICA, Pedro. Participación ciudadana y esfera pública según Hannah Arendt. En: PRESSACO, Carlos. (Ed.). Totalitarismo, banalidad y despolitización. La actualidad de Hannah Arendt. Santiago, Chile. LOM Ediciones. 2006. P43. LOPEZ, María José. Espacio público y revolución: la modernidad republicana según Hannah Arendt. En: PRESSACO, Carlos. (Ed.). Totalitarismo, banalidad y despolitización. La actualidad de Hannah Arendt. Santiago, Chile. LOM Ediciones. 2006. P142. ARENDT, Hannah. La condición humana. P201. Ed. Paidós. Barcelona-Buenos Aires- México. 1993. En: AGUAYO, Cecilia. Hannah Arendt y la acción de educar. En: PRESSACO, Carlos. (Ed.). Totalitarismo, banalidad y despolitización. La actualidad de Hannah Arendt. Santiago, Chile. LOM Ediciones. 2006. “Con la palabra y la acción nos insertamos en la existencia humana. Esto es como un segundo nacimiento. No hay utilidad ni necesidad de actuar. Actuar significa tomar la iniciativa, comenzar”. SILVA, Marco. Ob. cit., Cit. P34. LOPEZ, María José. Ob. cit. P124. Por liberación, la autora entiende: (Cit.) “falta de impedimentos y limitaciones para la acción individual, libertad negativa o simplemente, ´libertad de´”. RATZINGER, Joseph. Verdad, valores, poder. Rialp. Madrid. 2000. Págs. 82-83. En: CALVO, Felipe. Totalitarismo: novedad y corrupción de la polis. En: PRESSACO, Carlos. (Ed.). Totalitarismo, banalidad y despolitización. La actualidad de Hannah Arendt. Santiago, Chile. LOM Ediciones. 2006. P116.. 23.

(24) La libertad que permita nuestro desarrollo requiere que podamos tener conciencia de la realidad del mundo y de nosotros mismos 61, algo que sólo puede conseguirse con la ayuda de los demás 62. El hombre sólo puede perfeccionarse 63 y ser realmente libre en la medida que interactúa 64 con otros hombres, y se desarrolla en libertad entre iguales 65.. I.2.2. Igualdad digital La Constitución Política de Chile garantiza la igualdad ante la ley 66, y con ello asegura que no existan personas ni grupos privilegiados. Esta igualdad jurídica – como exigencia de igualdad de trato de cada ser humano 67 - consiste en una ficción jurídica 68 donde la ley pone en igual condición a personas desiguales en virtud de la dignidad humana 69. Con esto se impide el establecimiento de excepciones o privilegios que excluyan a unos de otros en iguales circunstancias 70, estableciendo “una misma ley para todos y una igualdad de todos ante derecho” 71.. 61. 62. 63. 64 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. ARENDT, Hannah. La condición humana. P60. En: CALVO, Felipe. Totalitarismo: novedad y corrupción de la polis. En: PRESSACO, Carlos. (Ed.). Totalitarismo, banalidad y despolitización. La actualidad de Hannah Arendt. Santiago, Chile. LOM Ediciones. 2006. P116. CANOVAN, M. Hannah Arendt: a reiterpretation of her political thought. Cambridge. Cambridge University Press. 1992. p214. En: LOPEZ, María José. Ob. cit. P143. CALVO, Felipe. Totalitarismo: novedad y corrupción de la polis. En: PRESSACO, Carlos. (Ed.). Totalitarismo, banalidad y despolitización. La actualidad de Hannah Arendt. Santiago, Chile. LOM Ediciones. 2006. P110. SILVA, Marco. Ob. cit. Págs. 43-44. MUJICA, Pedro. Ob. cit. P42. Sic. “La acción supone siempre interacción, por lo cual requiere de la presencia de varios que se encuentran en condiciones de igualdad”. Constitución Política de la República de Chile. Art.19. Sic. “La Constitución asegura a todas las personas: 2° La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados”. SAVATER, Fernando. Ob. cit. P161. Sic. “Es la dignidad humana lo que nos hace a todos semejantes justamente porque certifica que cada cual es único, no intercambiable y con los mismos derechos al reconocimiento social que cualquier otro.” V.a. Págs 159-160. Sic. “Principio básico de la vida buena (…) es tratar a las personas como a personas: ser capaces de ponernos en el lugar de nuestros semejantes y de relativizar nuestros intereses para armonizarlos con los suyos. (…) A esta virtud se le llama justicia. y (…) la única razón para limitar la libertad de los individuos cuando sea indispensable hacerlo es impedir, incluso por la fuerza si no hubiera otra manera, que traten a sus semejantes como si no lo fueran”. MUJICA, Pedro. Ob. cit. P43. Sic. “Lo natural es la desigualdad, mientras que la igualdad sería una construcción artificial, un atributo especialmente político que se aplica a aquellos que comparten los hechos y las palabras en la esfera pública”. NAUDON DE LA SOTTA, Carlos. El pensamiento social de Maritain. Ensayo de filosofía social. Nuevo Orden Ediciones. S.L.N.A. P73. Sic. “El fin del Estado y de la vida social es dignificar a la persona procurando que ésta alcance la plenitud de su desarrollo”. Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Sesión Nº 93. Págs. 20 – 23) En: NOGUEIRA, Humberto. PFEFFER, Emilio. VERDUGO, Mario. Derecho Constitucional Tomo I. Santiago, Chile. Editorial Andrés Bello. 1994. Págs 208 – 209. Existen, a su vez, ciertas diferenciaciones que se justifican. El profesor Alejandro Silva Bascuñan menciona que nuestro sistema democrático busca proscribir (sic.) “las distinciones arbitrarias y serán tales las que no se funden en la razón, en la justicia o no propendan al bien común. En síntesis, las que sólo representan un mero capricho y carecen de una motivación o fundamento racional”. Sentencia C.S., 25-11-1970. R.D.J., t. 67, sec 1°. P530. En: NOGUEIRA, Humberto. PFEFFER, Emilio. VERDUGO, Mario. Derecho Constitucional Tomo I. Santiago, Chile. Editorial Andrés Bello. 1994. Cit. P209.. 24.

(25) La igualdad asegura “la equidad en las condiciones básicas de la existencia y en el acceso a las oportunidades para su despliegue” 72, que permiten “la común pertenencia al género humano que habita el mundo y la común experiencia del existir, de ser-en-el-mundo” 73. Por esto, es el principio posibilitante de la libertad, entendida como “el disfrute de iguales derechos y posibilidades (legales y reales), que permiten la libertad práctica de optar y decidir” 74.. Si bien nuestra legislación reconoce la igualdad de dignidad y derechos desde el momento en que se nace 75, materialmente esa igualdad se pierde de manera simultánea con el acto de nacer. Por eso una sociedad verdaderamente democrática no puede permitir que las desigualdades de cuna se mantengan durante toda la vida del individuo 76.. Una verdadera igualdad requiere satisfacer las necesidades materiales de los más desposeídos, pues con la existencia de ellas, existe un predominio de la necesidad por sobre la libertad 77. La carencia material produce un estado de necesidad que impide al hombre participar de asuntos mayores 78 como el pensar, de la vida cultural de la comunidad 79, o que pueda generar relaciones efectivas de interrelación 80, las que son fundamentales para su buen desarrollo en sociedad, y para el cumplimiento de sus objetivos individuales. Para esto no basta la sola manifestación de derecho, sino también la de hecho, que permita el disfrute prometido por la igualdad de derecho, y no degenere sólo en una falsa ilusión 81.. 72 73 74. 75 76. 77. 78 79. 80 81. PNUD Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. Ob. cit., Cit. P65. ALDEA, Rodolfo. Ob. cit., Cit. P86. BLANCO, Rosa. Inclusión en educación superior. En: FUNDACIÓN EQUITAS. Caminos para la inclusión en educación superior en Chile. Santiago, Chile. Publicado por Fundación Equitas. 2006. Cit. P39. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 1°. “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. SAVATER, Fernando. Ob Cit. Págs. 96-97. Sic. “Pues a quienes se ha visto desde la cuna privado de lo humanamente más necesario es difícil exigirle la misma facilidad para comprender lo de la buena vida que a los que tuvieron mejor suerte”. PRESSACO, Carlos, SALVAT, Pedro. Política, poder y espacio público en el pensamiento de Hannah Arendt. Una aproximación desde acá. En: PRESSACO, Carlos. (Ed.). Totalitarismo, banalidad y despolitización. La actualidad de Hannah Arendt. Santiago, Chile. LOM Ediciones. 2006. P71. Sic. “El hecho de que grandes sectores de la sociedad se encuentren todavía en situación de pobreza, significa un predominio de la “necesidad” por sobre la libertad, que afecta las posibilidades de participación activa en la vida política”. ALDEA, Rodolfo. Ob. cit. P91. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 27. “Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten”. CASTEL, Robert. HAROCHE, Claudine. Ob. cit. P19. HARMAND. Discurso del 15 de abril de 1793. Archives parlamentaires, t. LXII. P147. En: CASTEL, Robert. HAROCHE, Claudine. Ob. cit. P23. “Los hombres que querrán ser verdaderos confesarán conmigo que, después de haber obtenido la igualdad política de derecho, el deseo más actual y más activo es el de la igualdad de hecho. Digo más, digo que sin el deseo o la esperanza de esta igualdad de hecho, la igualdad de derecho no será más que una ilusión cruel que, en lugar de los disfrutes que ella ha prometido, solo hará sentir el suplicio de Tántalo a la porción más útil y más numerosa de los ciudadanos”.. 25.

(26) I.2.3. Igualdad digital y desarrollo humano. La igualdad digital material es una necesidad para el bienestar social, pues la utilización de las nuevas tecnologías permite a la persona humana desenvolverse de mejor manera en la sociedad. Desde una perspectiva económica, optimiza su eficiencia y su eficacia, ya que posibilita responder de manera más rápida ante las demandas de un mercado globalizado y dinámico. Desde una perspectiva de desarrollo humano, su acceso permite participar de los beneficios que las tecnologías pueden producir para desarrollar sus capacidades en una sociedad democrática meritocrática 82.. Pero la igualdad digital no puede entenderse sólo como el acceso a las tecnologías, sino también como la adquisición del conocimiento para aprender a utilizarlas y aprovecharlas, permitiendo a la persona su pleno desarrollo humano.. Esto la estatuye como un principio rector para las democracias modernas, pues no podemos esperar la existencia de una verdadera libertad para la persona humana ahí donde los individuos no sean iguales entre ellos mismos, con iguales condiciones de acceso a la información, e iguales posibilidades de desarrollo. Se genera entonces, en virtud de la igualdad, la obligación de asegurar a todos un acceso universal a la información y al disfrute de una amplia variedad de manifestaciones culturales 83, que se materializan con el libre acceso y disfrute de las obras culturales digitales.. 82. 83. SEOANE, Viviana. Acción afirmativa: una política para garantizar el acceso y la permanencia en la educación superior. P48. En: BRUNNER, José. PEÑA, Carlos. Reforma a la educación superior. Aportes para el debate. Santiago, Chile. Ediciones Universidad Diego Portales. 2008. P48. “Con el advenimiento de la llamada modernidad se instaura el mérito como principio ordenador de la sociedad. El patrón actual de civilización exige a las personas que definan estrategias para ajustarse a las nuevas características predominantes”. SMIERS, Joost. VAN SCHIJNDEL, Marieke. Ob. cit. P15. “La democracia y los derechos humanos exigen la producción, distribución, promoción y disfrute de una amplia variedad de manifestaciones culturales. Así pues, debemos salvaguardar nuestro dominio público de la creatividad y el conocimiento”.. 26.

(27) I.2.4. Desigualdad digital en Chile. Podemos constatar, a lo menos, tres tipos de desigualdades digitales en Chile; la brecha digital, la brecha compuesta por la diferencia tanto de recursos objetivos como de capacidades subjetivas, y la brecha de acceso y circulación por las redes. Esto se manifiesta en la desigualdad para el acceso material, en la capacidad para usar y comprender las nuevas tecnologías, y en los privilegios que los usuarios pueden adquirir con su uso 84.. Este tipo de desigualdades generan una nueva forma de discriminación digital, pues para quienes tienen desarrolladas sus capacidades digitales “el mundo moldeado por el impacto de las NTIC – Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación - está lleno de oportunidades para potenciar y realizar sus proyectos personales; para quienes carecen de tales capacidades, ese mundo representa una fuente de agobio creciente” 85.. Estas personas carecen de acceso a la información e innovación tecnológica, y con ello a “la oportunidad de aprender a seleccionar contenidos, interferir, almacenar, imprimir, enviar, y en fin, tratar la información como espacio de manipulación y negociación” 86, que para el buen desarrollo en la vida social, política y económica de las sociedades democráticas modernas, se hace fundamental.. Existen en Chile dos grupos de personas; quienes se consideran estar dentro de las tecnologías, y quienes se consideran estar fuera de ellas. Para quienes se consideran estar dentro de este mundo, la era digital se convierte en una época de oportunidades para su desarrollo personal. Por el contrario, para quienes se consideran estar fuera, produce la percepción de mundo “lleno de tecnologías que no entiende, le agobian, y les temen, por lo que nunca llegan a desarrollar los conocimientos y habilidades relacionadas a ellas” 87.. Según el estudio realizado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo en 2006, el grupo que se siente estar fuera de las tecnologías representa al 72% del total de la población Chilena. Ellos se caracterizan por no encontrar utilidad en las tecnologías para el desarrollo de su vida cotidiana, 84 85 86 87. PNUD Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. Ob. cit. Págs. 33 y 21. Op. cit., Cit. P15. SILVA, Marcos. Ob. cit., Cit. P51. PNUD Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. Ob. cit., Cit. P81.. 27.

(28) o por no contar con las condiciones económicas para poder acceder a ellas. Del 28% restante que se considera estar dentro del mundo tecnológico, sólo un 8% de la población utiliza la tecnología en su vida diaria de manera habitual, tanto para fines laborales o educacionales, como lúdicos 88.. Podemos constatar una estrecha relación entre el uso de las tecnologías y el estrato del grupo socioeconómico al que se pertenece. El grupo de personas con mayor capacidad reflexiva 89 se encuentran en el sector socioeconómico alto y en residencias urbanas. Ellas poseen mayor poder subjetivo 90. Por el contrario, el grupo de personas con menor capacidad reflexiva se encuentra en el sector socioeconómico bajo, en los sectores rurales y en las regiones 91. En definitiva, la carencia económica es consecuencia directa de la pobreza digital 92, la que a su vez produce exclusión social 93. Sólo superando las desigualdades materiales y digitales, todas las personas podrán sentirse dentro del mundo de las nuevas tecnologías, produciendo más empoderamiento y desarrollo de sus capacidades, lo que finalmente permite la especialización de su conocimiento en función de los desafíos propios de las sociedades modernas.. 88 89. 90. 91 92 93. Op. cit. Págs, 82 - 87. PNUD Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo. Ob. cit. P103. “La reflexibilidad es la capacidad de comprender el mundo en que se vive, y de participar en él sobre la base del manejo eficaz de información relevante”. Op. cit. P104. Poder subjetivo es “la percepción de las capacidades de las personas para concretar proyectos personales. La evaluación que cada cual hace de su mayor o menor poder personal puede inhibir o estimular la acción. En tal sentido, esa percepción es determinante para la capacidad de realización”. El poder subjetivo “se asocia fuertemente a la individualización, a la satisfacción de la vida personal y a un mayor optimismo respecto del futuro (PNUD, 2004)”. Op. cit. P105. Op. cit. Págs. 12 – 13. OTTONE, Ernesto. Hace falta un debate público sobre acciones afirmativas. En: BRUNNER, José. PEÑA, Carlos. Reforma a la educación superior. Aportes para el debate. Santiago, Chile. Ediciones Universidad Diego Portales. 2008. P21. “Vivir en la pobreza no es sólo carecer de ingresos necesarios para cubrir necesidades básicas; es también padecer la exclusión social, que impide una participación plena en la sociedad”.. 28.