UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD EN LOS
CASOS DE MALA PRÁCTICA MÉDICA
AUTOR: SANGUINO AGUIRRE JORGE PAUL
ASESOR: DR. CHAMORRO VALENCIA DIEGO XAVIER
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor Jorge Paúl Sanguino Aguirre, estudiante de la Carrera de Derecho, de la Facultad de Jurisprudencia, con el tema: “
LA RESPONSABILIDAD
DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD EN LOS CASOS DE MALA
PRACTICA MÉDICA
”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.Ibarra, agosto de 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo Jorge Paúl Sanguino Aguirre, estudiante de la Carrera de Derecho, de la Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ibarra, agosto de 2017
Sr. Jorge Paúl Sanguino Aguirre C.I. 1003771027
AUTOR
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo Dr. Alipio Absalón Cadena Posso En calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por el estudiante Jorge Paul Sanguino Aguirre, sobre el tema: “LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD EN LOS CASOS DE MALA PRACTICA MEDICA”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Ibarra, Agosto del 2017
Dr. Alipio Absalón Cadena Posso
DERECHOS DE AUTOR
Yo, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella:
Ibarra, agosto de 2017
Sr. Jorge Paúl Sanguino Aguirre C.I. 1003771027
DEDICATORIA
Con todo el amor a mi DIOS, por concederme la vida, y porque me da la fuerza para seguir adelante en el día a día.
A mis padres que han sido pilares con su esfuerzo y ayuda incondicional para permitirme estudiar, a mi novia e hija que han sido mi apoyo moral, emocional para seguir adelante.
AGRADECIMIENTO
A Dios por su infinito amor quien nos da la vida y nos guía por el sendero correcto para encaminarme en el bien y la verdad.
A la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” sede Ibarra, por permitirme avanzar día a día en el conocimiento de la
Ciencia del Derecho, tengo que expresar el reconocimiento especial y mi más noble agradecimiento a mis distinguidos catedráticos, quienes han sabido enrumbarme por el camino del saber para formarme y convertirme en el futuro profesional del derecho, capaz de aplicar lo teórico y lo práctico, apegado a los valores éticos, morales, y los servicios a la colectividad.
Un agradecimiento muy especial a mi asesor Dr. Diego Xavier Chamorro Valencia, por su constante y acertado asesoramiento, apoyo y compresión.
RESUMEN
El presente Proyecto de Investigación ha sido desarrollado sobre el homicidio culposo por mala práctica médica, en virtud de que se determine el grado de responsabilidad en este caso suscitado cuando concurren varios profesionales de la salud en el delito sancionado en el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, a fin de evitar la vulneración de derechos humanos y principios reconocidos por la Constitución de la República del Ecuador.
Respecto a la metodología, el presente trabajo está inscrito dentro de la línea de investigación de retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias Jurídicas en el Ecuador. Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador. tendencias y perspectivas, se utilizó el método inductivo-deductivo en la elaboración de los capítulos, de la misma manera se empleó los métodos histórico-lógico y analítico-sintético, y como técnicas se empleó la observación y la encuesta dirigida a los Profesionales del Derecho de la ciudad de Ibarra.
ABSTRACT
The present Research Project has been developed on culpable homicide by medical malpractice, by virtue of determining the degree of responsibility in this case raised when several health professionals are involved in the infraction sanctioned in Article 146 of the Organic Code of Criminal Procedure, in order to avoid the violation of human rights and principles recognized by the Constitution of the Republic of Ecuador.
Regarding the methodology, the present work is inscribed within the research line of challenges, perspectives and improvement of the legal sciences in Ecuador. Technical and doctrinal foundations of the criminal sciences in Ecuador. Trends and perspectives. In the elaboration of the chapters have been applied the following methods Inductive-Deductive, Historical-Logical and Analytical-Synthetic, and as techniques the direct observation and the survey have been used with Law Professionals from Ibarra city.
Based on the analysis and interpretation of results, it is possible to demonstrate the nonconformity with the current legislation on the part of legal professionals, due to the inadequate sanction in the case of medical malpractice, in the period May 2016 to May 2017, as result it arises the need to design a preliminary draft of Organic Reform Law to the Organic Code of Criminal Procedure, in order to establish health professionals’
ÍNDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la Investigación ... 1
Situación Problémica ... 4
Problema Científico ... 5
Objeto de Investigación y Campo de Acción ... 5
Objeto de Investigación ... 5
Campo de Acción ... 5
Identificación de la Línea de Investigación ... 6
Objetivo General ... 6
Objetivos Específicos ... 6
Idea a defender ... 6
Variables de la Investigación ... 6
Metodología a emplear ... 7
Resumen de la estructura de la tesis ... 7
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica ... 8
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 10
1.1.1. Concepto ... 10
1.1.2. Homicidio culposo por mala práctica profesional ... 11
1.1.3. Fundamentos Teóricos del deber de cuidado ... 13
1.1.4. La responsabilidad ... 15
1.2. Sujetos y elementos en la mala práctica médica ... 18
1.2.1. Sujeto activo ... 18
1.2.2. Sujeto pasivo ... 19
1.2.3. Relaciones médico-paciente ... 20
1.2.4. Elementos ... 21
1.3. El Derecho a la Vida y a la Salud ... 22
1.3.1. Historia ... 22
1.3.2. Derechos Fundamentales ... 24
1.3.3. Derecho a la Salud ... 27
1.4. Derecho Comparado ... 30
1.4.1. Legislación Chilena ... 30
1.4.2. Legislación de España ... 34
1.4.3. Legislación de Argentina ... 35
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
... 38
2.1. Caracterización del sector ... 38
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 38
2.2.1. Métodos ... 38
2.2.2. Técnicas ... 39
2.2.3. Instrumentos ... 39
2.3. Población y Muestra ... 40
2.3.1. Población ... 40
2.3.2. Muestra ... 40
2.4. Análisis e interpretación de datos, a la encuesta aplicada a Profesionales del Derecho de Ibarra ... 41
2.5. Propuesta del Investigador ... 51
2.6. Conclusiones Parciales del Capítulo II ... 51
CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 52
3.1. Título de la Propuesta ... 52
3.2. Objetivo ... 52
3.3. Justificación ... 52
3.5. Desarrollo del cuerpo central ... 53
3.5.1. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta ... 58
3.6. Impactos ... 60
3.6.1. Impacto Social ... 60
3.6.2. Impacto Jurídico ... 60
3.7. Conclusiones Parciales del Capítulo III ... 61
CONCLUSIONES GENERALES ... 62
RECOMENDACIONES ... 63
BIBLIOGRAFÍA ... 64
LINKOGRAFÍA ... 67
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1 Normativa de control vigente en el área de salud pública ... 41
Tabla 2 Tipificación de la mala práctica en el Código Orgánico Integral Penal... 42
Tabla 3 Determinación de la responsabilidad en la mala práctica médica... 43
Tabla 4 Sanción adecuada de la mala práctica médica en el Ecuador ... 44
Tabla 5 Determinación de responsabilidad, ante la participación de 2 o más médicos 45 Tabla 6 Individualizar la sanción, en la mala práctica médica ... 46
Tabla 7 Sanción a los profesionales que intervienen en un proceso médico ... 47
Tabla 8 Sanciones establecidas para la mala práctica médica que resulte en la muerte de la víctima ... 48
Tabla 9 Tutela efectiva de los derechos del paciente, ante la mala práctica médica ... 49
ÍNDICE DE FIGURAS
Figura 1 Normativa de control vigente en el área de salud pública ... 41
Figura 2 Tipificación de la mala práctica en el Código Orgánico Integral Penal ... 42
Figura 3 Determinación de la responsabilidad en la mala práctica médica ... 43
Figura 4 Sanción adecuada de la mala práctica médica en el Ecuador ... 44
Figura 5 Determinación de responsabilidad, ante la participación de 2 o más médicos ... 45
Figura 6 Individualizar la sanción, en la mala práctica médica ... 46
Figura 7 Sanción a los profesionales que intervienen en un proceso médico ... 47
Figura 8 Sanciones establecidas para la mala práctica médica que resulte en la muerte de la víctima ... 48
Figura 9 Tutela efectiva de los derechos del paciente, ante la mala práctica médica .. 49
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
En diferentes épocas y culturas del mundo, la medicina ha ido variando en cuanto a su enfoque y a su apreciación, por lo tanto, la responsabilidad de los médicos por sus errores debido a la falta de preparación en unos casos y al ejercicio doloso de la medicina en otros, ha dado paso para que actualmente se juzgue, pero de manera muy diferente a la que forma en lo hacían las civilizaciones del pasado.
A través de la historia del Derecho y de la medicina la responsabilidad del médico ha sido, en términos generales, admitida No obstante el autor Benzo Cano admite que la historia conoce una teoría que acepta la irresponsabilidad absoluta de los médicos en su actuar profesional
A efecto de una mayor comprensión del tratamiento de la responsabilidad del médico consideramos conveniente hacer el estudio histórico en tres etapas:
En las Civilizaciones antiguas su origen se remonta al Código de Hammurabi; por el cual se condenaba a muerte o bien se le cortaban las manos, al médico que por no atender con prudencia y cuidados necesarios ocasionara un daño al paciente. (MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., p. 35.)
En Egipto y Grecia existían colegios secretos, los cuales fijaban reglas y fórmulas admitidas en el arte de curar. El médico no incurría en responsabilidad cualquiera que fuese el daño al paciente, si su actuación fue conforme a las reglas establecidas, más si se apartaba de las reglas, el médico era castigado con penas severas, incluso la muerte.
En el derecho romano se incluía la prestación de servicios como una "operae" liberales o sea los servicios prestados por quienes ejercían profesiones liberales, como los retóricos, geómetras, médicos y abogados. La discusión giraba en torno a su ubicación como "locatio operarum", lo cual no era admisible según los principios, que no podían ser objeto de arrendamiento los servicios que eran difíciles de determinar en dinero, entre estas los operae liberales, quienes se consideraban obra de la inteligencia y del espíritu.
un servicio al mandante que le brindaba su confianza. Sin embargo como la actividad del médico era remunerada, quedaba sin sustento la tesis del mandado por carecer del elemento gratuidad, propio del mandato en el Derecho Romano.
Con todo y la discusión, sea cual fuese la naturaleza de la relación se admitía en Roma la responsabilidad del médico cuando éste incurría en "inperitia", esto es, se le hacía responsable cuando con su oficio causaba un daño al paciente por falta de habilidad o de conocimientos .
En esta etapa, la estimación que se tenía de los médicos no era obstáculo para hacerlo responsable de sus actos contrarios a las reglas de su profesión médica. Sin embargo, la responsabilidad médica no se traducía en una remuneración a la víctima sino más bien en una pena para el médico por haberle causado el daño a su paciente; con esto, en esta primera etapa no encontramos los rasgos característicos de una responsabilidad civil del médico. (YUNGANO (Arturo), op. Cit., pp.30, 31.)
En la época moderna en esta segunda etapa nace con el famoso caso del Dr. Helie en 1825, en Francia.
El doctor Helie fue llamado a detener un parto distócico con presentación de hombro, encontrándose el brazo derecho fuera de vulva, lo amputó sin intentar ninguna maniobra para corregir la posición del niño por nacer. Al presentarse de inmediato el otro brazo en igual forma procedió a amputarlo. Concluido el parto, el padre del recién nacido denunció al médico ante el Tribunal de Donfront el cual previo dictamen de la Academia de Medicina, resolvió que el médico había actuado "imprudentemente y con una precipitación increíble no habiendo intentado ninguna maniobra obstétrica ni llamado a consulta" y lo condenó a pagar una pensión vitalicia al menor .
Esta posición –llamada por algunos- de la irresponsabilidad absoluta, en términos generales no tuvo mucha acogida. Sin embargo, a partir de este caso se plantea la tesis de una responsabilidad restringida, con lo cual el médico no responde sino cuando su actuar constituya un acto grave, grosero. Esto es lo que ha sido denominado por Mosset Iturraspe "tesis de la irresponsabilidad eufemística", la cual se construye sobre dos ideas: (MOSSET ITURRASPE (Jorge), op. Cit., pp. 67, 68.)
1. Todo quehacer médico puede ser objeto de discusiones científicas, y
2. La culpa comienza donde terminan las discusiones científicas.
irresponsabilidad eufemística, a la cual se adhirió la doctrina y jurisprudencia francesa y que condujo a la desaparición de las causas por responsabilidad, para lo cual da las siguientes razones:
a) Porque sostuvo que al no existir unidad, sino pluralidad de criterios, en las cuestiones médicas-diagnóstico, pronóstico, tratamiento, intervención quirúrgica, etc., todo se volvía opinable o conjetural.
b) Que en consecuencia, solo podía responsabilizarse a los galenos sobre la base de una "culpa material" no de una "culpa médica"; es decir, de la negligencia o torpeza que cualquier hombre puede cometer, no de la específica en que puede incurrir exclusivamente un servidor de la medicina.
c) Que la culpa médica, es, por tanto indispensable o excusable, por las dificultades existentes en el ejercicio de la medicina, y como sacrificio exigido a todos en aras del progreso.
d) Que a lo más, puede declararse la responsabilidad con base en una culpa médica grave, inexcusable, en un error grueso o elemental"
En la tercera etapa Auge de la responsabilidad médica una vez aceptado el principio general de la responsabilidad médica, ésta fue cobrando cada día mayor importancia hasta llegar a formar un tema digno de tratados específicos, que si bien es cierto parten de las reglas generales, dan a conocer los rasgos particulares de la disciplina.
El avance experimentado por la responsabilidad médica no sólo se ha traducido en obras especializadas, sino ante todo ha significado un incremento en los procesos judiciales seguidos contra médicos.
En Inglaterra el fenómeno se ha manifestado también en forma significativa, hasta el punto de poner en estado de alarma a las dos principales sociedades de defensa que velan por los intereses de los médicos británicos.
Con el avance de la ciencia y la tecnología, poco a poco se fueron descubriendo nuevas enfermedades como la forma de curarlas, además de nuevas técnicas que garantizan resultados seguros para el paciente, pero así también los médicos menos prestos a salvar vidas, provocan por el contrario el deceso de seres humanos debido a la mala práctica de la medicina, consecuentemente generando la impunidad, por la dificultad para comprobar la responsabilidad médica.
El Código Orgánico Integral Penal, es la concreción de la responsabilidad profesional que ya está previsto en la Constitución del 2008, sin embargo antes del Código Orgánico Integral Penal existía la responsabilidad profesional del médico por delitos culposos, sea el caso de lesiones, incluidas las permanentes o de muerte, como consecuencia de una imprudente intervención médica.( COIP, 2014, pág. 70)
La normativa es totalmente clara y para determinar la infracción penal deben concurrir todas las condiciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas, en conjunto, este artículo ha sido ampliamente debatido y difundido con las instituciones y organizaciones profesionales y su construcción fue realizada en conjunto con la participación de profesionales de distintas ramas incluida de la salud.
Siendo conscientes que debe existir una normativa legal para esos malos profesionales, con sanciones adecuadas a nuestra sociedad y sobre todo diferenciando los tipos de culpa que existen en este tipo Penal.
En el artículo 146 se determina que la falta al deber objetivo de cuidado que pueda ocasionar la muerte de una persona puede llevar a la privación de una persona, en base a una serie de diligencias que tiene que practicarse.
Situación Problémica
El Código Orgánico Integral Penal en el Art 146 establece una sanción por la mala práctica médica con una pena privativa de libertad de uno a tres años.
Sin embargo, no hay un límite específico para determinar la responsabilidad cuando concurren varios profesionales de la salud en la atención de un paciente.
objetivo de cuidado, puede el fiscal excluirlo de la responsabilidad penal.
No se olvida que se juega un factor importante la confianza del cirujano que piensa que todo su grupo cumplirá el deber de cuidado en la intervención quirúrgica, pero si falla el anestesista, seria inidóneas acusar al cirujano del resultado perjudicial del paciente o víctima.
Es el cumplimiento de estas reglas las que determinarán de inicio si existe responsabilidad del médico o no, pues si las mismas han sido aplicadas adecuadamente, los resultados lesión o muerte serán totalmente irrelevantes en materia penal.
Solamente la inobservancia del deber objetivo de cuidado exigible al médico en condiciones normales, podrá servir de base para la aplicación de una pena por delito culposo. Adicionalmente debe verificarse que dicha infracción al deber objetivo de cuidado haya producido el resultado típico, esto es lesión o muerte de su paciente. Cuando este resultado es producto de otras causas no imputables a la actuación culposa del médico, no podrá atribuírsele a esta responsabilidad penal.
Problema Científico
¿Cómo establecer el grado de responsabilidad en los casos de mala práctica médica cuando concurren varios profesionales de la salud en el delito sancionado en el Artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal?
Objeto de Investigación y Campo de Acción
Objeto de Investigación
El Objeto de Investigación se centra en la responsabilidad del profesional de la salud en la Legislación Ecuatoriana.
Campo de Acción
El campo de acción en el presente proyecto de investigación está enmarcado en los casos de mala práctica médica cuando concurren principalmente otros profesionales de esta rama.
Identificación de la Línea de Investigación
La Línea de Investigación es de retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador subcategorizados en fundamentos técnicos y doctrinales de las Ciencias Penales en Ecuador. Tendencia y Perspectiva
Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de reforma al Art 146 del Código Orgánico Integral Penal para que se establezca el grado de responsabilidad del profesional de la salud cuando concurran varios profesionales de esta rama en los casos de la mala práctica médica a fin de que se precautele los derechos del paciente.
Objetivos Específicos
Fundamentar Teórica y Jurídicamente la responsabilidad penal del profesional de la salud de acuerdo a la Constitución de la Republica del 2008, Código Orgánico Integral Penal y Leyes Conexas
Diagnosticar el estado actual del Objeto de Transformación
Diseñar el anteproyecto de reforma al Art 146 del Código Orgánico Integral Penal. Analizar la factibilidad de la propuesta
Idea a defender
Con la elaboración de este anteproyecto de reforma al Art 146 del Código Orgánico Integral Penal se determinara el grado de responsabilidad que tiene el profesional de la salud cuando concurran varios profesionales de esta rama en los casos de mala práctica médica
Variables de la Investigación
Variable Independiente
Realización del anteproyecto de reforma al Art 146 Código Orgánico Integral Penal para que se incluya el grado de responsabilidad
Variable Dependiente
Metodología a emplear
La metodología investigativa que se utilizó en el desarrollo del presente proyecto de investigación integra métodos, técnicas e instrumentos, cuyo producto final contribuyó al avance de mi trabajo de grado en el procesamiento de la información que se genera a partir del estudio realizado. Se utilizó el método inductivo- deductivo, analítico-sintético e histórico- lógico en la elaboración de los capítulos, de la misma manera se empleó el método jurídico. En las técnicas se aplicó la observación, así como también la encuesta y la entrevista, ya que las personas que fueron objeto del interrogatorio fueron los profesionales del derecho que conforman el Foro de Abogados del Consejo de la Judicatura y las actoras políticas del sector.
Resumen de la estructura de la tesis
Los contenidos de cada uno de los capítulos de los que consta esta tesis se pueden detallar de la siguiente manera:
En el Capítulo I se encuentra debidamente respaldado bibliográfico de textos jurídicos entre los más destacados, empleados para desarrollar el marco teórico y que permitieron detallar y explicar adecuadamente todo.
También está un análisis sobre las distintas posiciones teóricas con su respectiva valoración crítica. Finalmente hay un análisis crítico sobre el objeto de investigación y las conclusiones parciales del capítulo.
En el capítulo II se encuentra el marco metodológico con el que se desarrolló el presente trabajo investigativo, con la caracterización y descripción de esta figura jurídica. En la segunda parte de este capítulo se presenta el tema de la propuesta del investigador y las conclusiones parciales del capítulo.
En el capítulo III un análisis de los resultados alcanzados en la investigación, conjuntamente con la validación de los mismos, se incluye también las conclusiones parciales del capítulo.
En la parte final se hace constar las conclusiones generales de la investigación y las recomendaciones a las diferentes instituciones o personas involucradas en el problema investigado.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Aporte Teórico
En la investigación el aporte teórico señala, a lo largo de los años se han conocido varios casos de mala práctica médica, en las que por negligencia del profesional de la salud se ha tenido como consecuencia lesiones graves y hasta la muerte de los pacientes.
Significación Práctica
En cuanto a la significación práctica consta que la existencia de la mala práctica médica es un hecho debido a que ha quedado en evidencia por la difusión de demandas y denuncias por parte de los medios de comunicación que, a su vez, ha evidenciado la normativa legal del supuesto hecho.
Con la aplicación del Manual de Investigación establecido por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, estamos en capacidad de poder realizar la
investigación del tema planteado y poner en práctica los conocimientos impartidos por parte de los docentes; y de esta forma aportar en la práctica con fundamentos jurídicos sobre el tema.
Novedad científica
Es novedoso el presente trabajo investigativo y no exento de polémica, por cierto, constituye sin duda la inclusión de un tipo penal específico que establece el homicidio culposo por mala práctica profesional, mismo que tiene como destinataria evidente a la práctica médica y sus consecuencias. Esto ha generado una ardua discusión en la que la visceralidad y no la razón guían los argumentos de un lado y de otro.
Por una parte, los familiares de las víctimas que piden cárcel y sangre para los galenos y por otro, el argumento impresentable propuesto por el gremio médico, en cuanto a que se debería penalizar solo las conductas dolosas y no las culposas, sin tomar en cuenta o haciéndose de la vista gorda, que el noventa y cinco por ciento de las infracciones penales médicas pertenecen al ámbito culposo.
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. La mala práctica médica
1.1.1. Concepto
La mala práctica médica, como tal se ha convertido en una figura importante sobre todo en la actualidad, donde se observan procedimientos y tratamientos médicos novedosos, experimentales, sobre todo en el ámbito estético donde las personas recurren a procedimientos e intervenciones que aparentemente son sencillos, o por probar por decirlo así otras alternativas, sin embargo la problemática radica en la concepción clara de lo que se denomina mala práctica médica y los factores que se deben cumplir para que se configure como tal.
Dentro de análisis doctrinario, destaca el criterio del tratadista Franklin Cáceres Freyre, quien define a la mala práctica médica y manifiesta: “La Mala Práctica o Mala Praxis
podría definirse como un ejercicio errado o una práctica sin habilidad por parte de un médico u otro profesional causándose un daño a la salud o al buen estado del paciente. Esta rompe la confianza que el paciente pone en el profesional.” (Cáceres,
2000, pág. 8)
Respecto a esta temática aclara además, la Doctora Lidia Nora Iraola y el Doctor Hernán Gutiérrez Zaldivar, y manifiestan: “Existirá mala praxis en el área de la salud,
cuando se provoque un daño en el cuerpo o en la salud de la persona, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia, negligencia, impericia en su profesión o arte de curar; por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable.” (Iraola & Gutierrez, 2015, pág. 1)
Conforme a los criterios expuestos, existirá mala práctica o praxis en el ámbito de salud, en el momento en el que se causa un perjuicio al cuerpo o al estado de salud de una persona, el daño puede ser parcial, o total, temporal o incluso permanente, llegando a provocarse la muerte, este perjuicio debe originarse en el accionar de un profesional médico, al proceder de manera imprudente, negligente o con impericia e inobservancia, descuidando el deber que le obliga su profesión.
Continuando con la temática, el tratadista Meincke además, hace la siguiente observación acerca de la perspectiva histórica de la medicina: “La atención de la salud
bienestar público en aislar y controlar a los enfermos… en los inicios la medicina tenía
escaso impacto frente a la naturaleza, tuvo la finalidad meramente paliativa, era un arte de cuidar, al aumentar su poderío, influenciada por las técnicas provenientes de los pueblos islámicos, se transformó en arte de curar, cuyo objetivo fue volver las cosas al estado de orden, roto por la enfermedad, esa finalidad curativa es la guía de actuación médica.” (Meincke, 2001, pág. 11)
Acota, además, Tomas Navarro respecto a la mala práctica médica, que: consiste en el ejercicio inadecuado de la profesión. Se le llama también mala práctica o mal practice. Consiste en una mala práctica de carácter culposa del médico, es decir donde no existe dolo de su parte, pero donde actúa perezosamente no poniendo celo y esmero profesional (negligencia), con ausencia de conocimientos fundamentales (impericia); o en forma temeraria y precipitada (imprudencia) y con inobservancia de reglamentos. (Navarro, 2012, pág. 88)
En conclusión, es común definir a la mala práctica médica como aquel proceso errado que resulta en una afección, e incluso la muerte de una persona, como resultado de la negligencia de un profesional de la salud o médico. Y la negligencia sucede cuando se hace un diagnóstico erróneo o cuando no se acatan las prácticas médicas respectivas. La responsabilidad surge del deber de cuidado que ha sido omitido por el profesional médico durante un proceso, tratamiento o intervención médica.
1.1.2. Homicidio culposo por mala práctica profesional
Dentro de la mala práctica médica, considerando los factores que intervienen así como el ámbito en donde se da la infracción, y el autor de la misma, es decir un profesional médico, con estudios y preparación académica en la ciencia de la medicina, profesional al que se le atribuye la culpa por una actuación negligente, con impericia o inobservancia, es decir no figura la intencionalidad de causar daño, ya que en su práctica o actividad médica, al realizar un proceso, tratamiento o intervención, se da un descuido, o un proceder negligente, un probable descuido, por lo que se puede considerar a la mala práctica dentro del homicidio culposo.
En esta consideración y dentro del estudio de esta figura jurídica, se puede mencionar el criterio afín del jurista Muñoz Conde, quien expresa que: “la palabra homicidio se
emplea en el Código Penal en un sentido amplio pues equivale a la muerte de un hombre por otro, comprendiendo todas sus modalidades y variantes.” (Muñoz C. ,
derivan de la práctica profesional del médico se plantean dentro de los delitos imprudentes. (Pavón, 2004, pág. 353)
Cuando hablamos de homicidio el criterio común y se puede concluir es el acto o conducta ilegitimo, contrario a la ley, en el que una persona termina con la vida o mata a otra persona. En el caso específico del delito de homicidio culposo estamos ante la conducta antes descrita sin embargo, no se presenta el ensañamiento, la intencionalidad de dar muerte o el dolo característico del homicidio en su forma dolosa, aplicable por sus características a la figura de mala práctica médica, ya que surge de la negligencia u omisión del deber de cuidado por parte del profesional de salud, sin que medie la intencionalidad o el dolo.
El homicidio básico está contenido en el art. 144 del Código Orgánico Integral Penal y consiste en dar muerte a otra persona, siendo este el tipo penal el que protege la vida de la persona. A igual forma en el Art. 146 del mismo cuerpo legal está estableciendo el Homicidio culposo por mala práctica profesional y lo determina de la siguiente forma. - “La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra […]”. (Código Orgánico Integral
Penal, 2014)
Para determinar que el Profesional de la Salud incurrió en un caso de mala práctica médica debe concurrir lo siguiente: 1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado; 2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión; 3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas; 4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho”. (Codigo Organico Integral Penal, 2014)
1.1.3. Fundamentos Teóricos del deber de cuidado
El deber de cuidado como tal , se lo puede definir como la obligación que se tiene de mantener sigilo, prevención y atención especial, durante un proceso o una actividad, en el caso de la práctica médica, el profesional de la salud en todos los tratamientos, diagnósticos e intervenciones debe guardar estricto cuidado, observar técnicas, métodos y protocolos específicos, delicados, no debe descuidarse o distraerse de su fin, los médicos sobre todo deben cumplir con el deber de cuidado ya que en sus manos se encuentra el bien más preciado de una persona que es la vida.
Para comprender mejor este deber de cuidado, y como fundamento teórico, tenemos los criterios de los profesores Gunther Jakobs & Claus Roxin, quienes exponen: “El
deber objetivo de cuidado es un concepto doctrinario de vieja data que se refiere a la culpa y que es desarrollado modernamente en el controvertido tema de la imputación objetiva. (Jakobs & Roxin, 2007). Hay que agregar en estas breves reflexiones que en los delitos culposos tiene gran importancia el estudio y aplicación de la Teoría de la Imputación Objetiva desarrollada por notables juristas alemanes como son los profesores citados.
Agrega, además, el autor Torio: “El pensamiento de que la infracción de un deber
objetivo de cuidado es parte integrante de los elementos constitutivos del delito culposo en el Código Penal ha pasado a ser una declaración esencial en la literatura y la jurisprudencia penal.” (Torio, 2012, pág. 25)
Conforme a los criterios y doctrina analizados, el deber de cuidado constituye una consideración básica al momento de determinar la culpa y responsabilidad, de una persona que se considera como infractor, en el caso de la medicina, del profesional que por el hecho de serlo tiene cierta preparación que le obliga a tener y observar con delicado y especial cuidado los tratamientos y procesos, a fin de brindar una atención de calidad y prevenir cualquier atentado contra la salud de sus pacientes.
Dentro de la tematica del deber de cuidado, es pertinente mencionar el criterio del tratadista Jesús Gómez, dice: “El deber objetivo de cuidado constituye el punto de
experiencia a observar por una persona prudente y diligente. Por lo tanto, el deber objetivo de cuidado se fija determinando cuál era el exigido en el ámbito de relación. (Gómez, 2013, pág. 309)
Conforme se observa, dentro del deber de cuidado debe plantearse que era lo de previsible producción, para establecer el nivel mínimo de cuidado exigible y de riesgo permitido en cada caso. En este sentido, debe haber al menos un ejercicio de la razón previsiva a fin de evitar daños o peligros a bienes legalmente tutelados. De igual forma, el riesgo permitido implica la existencia de una conducta que crea un peligro abstracto de lesión de un bien jurídico. Esta conducta que encierra riesgos propios solo puede realizarse adoptando todas las medidas de prudencia, control y supervisión, para así, descartar o mantener dentro de ciertos límites, los peligros implicados y evitar la producción de un daño.
El jurista colombiano Francisco Bernate Ochoa, dice ademas: “El riesgo permitido constituye un criterio de delimitación que implica la existencia de riesgo mínimo que no es penalmente sancionado y que comúnmente se encuentra delimitado en la lex artis. Entonces, si una acción se efectúa fuera del riesgo permitido y no vulnera el deber objetivo de cuidado, no se produce la conducta descrita en el tipo penal y, en consecuencia, no es reprochable penalmente. (Bernate, 2010, pág. 93)
Finalmente, el jurista Alfonso Zambrano Pasquel, expone: “El Deber objetivo de
cuidado es un concepto normativo que debe ser construido caso a caso. La disposición del Art. 146 aprobado señala cuatro condiciones o requisitos que tienen que producirse para concluir en que estamos frente a una violación del deber objetivo de cuidado. La figura simple de este artículo tiene una pena de uno a tres años, cuando se produce la muerte por una vulneración del deber objetivo de cuidado, en tanto que la figura agravada que tiene una pena de tres a cinco años requiere que se produzca la muerte por violación del deber objetivo de cuidado, más la concurrencia de acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. (Zambrano, 2014, pág. 1)
1.1.4. La responsabilidad
La responsabilidad es un tema trascendental dentro de la temática de infracciones, el determinarla constituye varios factores, e implica adquirir la sanción respectiva, conforme se establece de la misma tipificación de la conducta, para lo cual cabe la conceptualización y el análisis de la responsabilidad en el ámbito doctrinario, en este caso particular la responsabilidad de la que se trata seria la que corresponde al profesional médico que ha incurrido en una mala práctica médica.
Del análisis doctrinario es pertinente mencionar el criterio del jurista Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Elemental Jurídico, define a la responsabilidad y manifiesta: “El término responsabilidad, aplicable en toda ciencia, arte o profesión,
hace referencia en sentido general a la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o en ocasiones especiales por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado.” (Cabanellas, 2003, pág. 352)
La responsabilidad, al identificar un culpable busca reparar y satisfacer ya que como consecuencia o resultado de un acto siempre van a existir un daño ocasionado por lo que se busca de una manera u otra reparar ese daño originado que lo realizo el profesional de la salud. Siendo esta responsabilidad la obligación de reparar cualquier daño o perjuicio causado, es el compromiso de asumir las consecuencias de un acto o de un hecho que se cometió anteriormente
La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 54, inciso segundo, establece: “Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su
profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas” (Constitucion del Ecuador, 2008). Por lo tanto al momento que un
profesional de la salud cometa una infracción penal en este caso la Mala Práctica médica este profesional será responsable del acto cometido ya que se ha puesto en riesgo uno de los derecho más fundamentales que se estable en nuestra Constitución del Ecuador como es la vida ya que es el principal derecho que tiene el ser humano, pues es el prerrequisito básico y necesario para poder gozar de los otros.
se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento. (Constitucion del Ecuador, 2008)
De acuerdo a lo antes mencionado, y dentro de lo que respecta a la responsabilidad, no puede reprimirse una conducta, si la misma no se halla prevista y tipificada en la ley como delito con anterioridad a que se cometa, pretendiendo proteger jurídicamente al ciudadano, y permitiendo prevenir toda violencia institucionalizada que nace a partir de la tipificación de los delitos, y perdura en la imposición de la pena.
Dentro de la problemática de la mala práctica médica, si bien la responsabilidad del médico no se presupone, ésta puede llegar a determinarse en base a presunciones. No podría descartarse la ausencia total de relación causal cuando la causa eficiente resulta imprecisa, pues la actuación médica debe ser la correcta. El paciente espera que se utilicen los medios técnicos adecuados, y cuando ello no ocurre se configura un tipo de omisión que puede determinar la existencia de una relación causal con el daño. No hay pues causas suficientes que excluyan la desconexión total.
Cabe además señalar que dentro de la medicina y por ser un profesional de la salud el que intervine, la responsabilidad médica, que ésta puede ser de dos tipos: Responsabilidad contractual: implica el acuerdo de las partes involucradas por el que se crea la relación jurídico-patrimonial; Responsabilidad extracontractual: es aquella que se genera en la realidad y no nace de un contrato. Puede presentarse cuando el paciente ingresa por emergencia a un centro de atención médica.
Actualmente, la complejidad de la ciencia médica hace imprescindible que las prestaciones médicas se realicen en forma colectiva, antes que individualmente. Ello deriva en la presencia de varios involucrados, lo que a su vez redunda, en caso se generen daños al paciente, en la necesidad de determinar quién o quiénes son responsables. Si bien el primer involucrado resulta ser el propio médico, aparecen en el escenario otros actores: especialistas, grupos de médicos que trabajan en equipo, establecimientos privados, seguridad social, auxiliares.
proporcionados por el centro hospitalario y que por ello no están en relación de subordinación con el médico.
En el supuesto caso que no fuera posible individualizar al responsable cabrían dos alternativas. Si se contrató con el jefe del equipo éste sería el responsable por hecho propio. En cambio, si se contrató con cada uno de los integrantes, se presume que la responsabilidad es de todos ellos por regla general, salvo que alguno se exonere mediante una prueba de descargo.
En el caso que exista un jefe de equipo, se consagra una responsabilidad pasiva, lo cual implica que este será responsable por los hechos de sus dependientes. Responderá solidariamente pues debió velar porque ellos actúen dentro de los límites de su autorización (es responsable por no haber controlado en forma suficiente sus actos). Si se dieran relaciones contractuales separadas con el jefe y cada miembro del equipo, cada profesional se obligaría por separado. Solo respondería el jefe en caso de impartir instrucciones erradas.
Agrega además a esta temática el jurista Diez Picazo, esta solidaridad descansa en la idea de “garantía”. Sólo podrá eximirse de la responsabilidad si demostrara la
interrupción en el nexo causal o si faltaran requisitos de procedencia de esa responsabilidad. Estos requisitos serían que exista la relación de dependencia y que el acto se haya ejecutado en ejercicio de la relación de dependencia propia del dependiente. Así existen dos deudas distintas: la del médico y la del auxiliar, que se fusionan en la solidaridad legal para beneficio del acreedor (paciente) Creemos a pesar de lo expuesto, que si el dependiente fuera más allá del encargo y no hubiera sido posible la supervisión, podría no aplicarse esta solidaridad. (Picazo, 2009, pág. 123)
Para finalizar el autor Jaime Tamayo, expone: “Lamentablemente la proliferación de
procesos por mala praxis lleva a la aparición de la denominada medicina preventiva. Esta implica procesos no encaminados a curar al enfermo, sino a justificar la utilización de las medidas más adecuadas en cada una de las etapas de tratamiento. Se llevan a cabo excesivos exámenes que encarecen los costos e incluso pueden derivar en riesgos adicionales para el paciente.” (Tamayo, 2012, págs. 9-14).dic
Finalmente, y conforme a la problemática de la presente investigación que es la responsabilidad en el caso específico de mala práctica médica, y de ser el caso que intervengan varios profesionales, cabe definir el criterio para definir la responsabilidad de los participantes, con la dificultad presente de que el equipo muchas veces de apoyo, cumple únicamente funciones de auxiliares, de ahí el análisis que surge acerca de individualizar la responsabilidad y por ende la sanción.
1.2. Sujetos y elementos en la mala práctica médica
1.2.1. Sujeto activo
Es pertinente hacer una introducción e identificar la definición de los sujetos que intervienen en la mala práctica médica, para lo cual se menciona el criterios del jurista Ernesto Alban Gomez, quien dice: “Sujeto activo es el agente que ejecuta el acto
delictivo y que debe, en consecuencia, sufrir la pena correspondiente. El sujeto activo es, en muchos casos, un solo individuo; pero en otros casos serán varios los que realizan el acto en conjunto o que cooperan a su realización. En tales situaciones deberá establecerse el grado en que cada uno intervino en la ejecución del delito, lo cual determinará la pena que deba recibir.” (Albán, 2016, pág. 77)
El sujeto activo vendría a ser el médico, al ser él es que ejecuta el acto como por ejemplo una operación y en caso de cometer la infracción del deber objetivo de cuidado en esa operación ese médico debe recibir una sanción que está establecido en nuestro código orgánico integral penal, sin embargo en el caso de que a esa operación asistan un equipo médico y se cometiera la falta del deber objetivo tal como es mi tema de tesis se deberá establecer la responsabilidad de cada uno de los médicos de como actuó en esa operación a fin de establecer el grado de participación y así establecer su sanción.
tenga un caso que sobrepase su capacidad, el médico debe llamar a otro profesional de la salud calificado en la materia; debe guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya confiado incluso después de la muerte del paciente y debe prestar atención de urgencia como deber humanitario.” (Lombana, 2007, pág. 107)
También como los médicos tiene obligaciones, el Código de Ética establece cuáles son sus Derechos y Deberes del Médico y están establecido en el capítulo Tercero y establece lo siguiente: Desde el momento en que el médico es llamado para atender al enfermo se hace responsable de brindarle todos los cuidados médicos que se requieren para mejorar su salud, el médico debe respetar las creencias religiosas e ideológicas del enfermo, el médico debe informar al paciente o a los familiares, sobre el diagnóstico, refiriéndose exclusivamente a la enfermedad y todo procedimiento clínico o quirúrgico complejo, (Codigo de Etica Medica, 1992)
El sujeto activo es de acuerdo a lo mencionado y de manera general quien realiza la acción actuando con voluntad y conciencia, por ende, responde ante la justicia como la persona que cometido el delito, ya sea mediante acción u omisión. En el delito de mala práctica médica, de forma general responderán como sujetos activos, los profesionales de la salud, que están encargados de cuidar al paciente y hacer todo lo necesario para que este paciente recupere la salud.
1.2.2. Sujeto pasivo
Es además conveniente definir al sujeto pasivo, para lo cual, el jurista Ernesto Alban Gomez, dice: “Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado por la comisión del
delito. También puede ser una sola persona o pueden ser varias. Aunque en el lenguaje criminológico suele llamársele víctima, este concepto puede en algunos casos no coincidir inevitablemente con el sujeto pasivo. (Albán, 2016, pág. 78)
El sujeto pasivo en el caso de la mala práctica médica sería por ende el paciente que es aquella persona que independientemente de su condición social o jurídica, busca el servicio o ayuda del profesional de la salud para mejorar su condición de salud o simplemente para controlar y prevenir enfermedades. Se podría ver al paciente como el cliente, de un servicio médico, e independientemente de la retribución económica el médico le debe respeto y responsabilidad al paciente, en virtud del deber de cuidado que su profesión le atribuye.
de elección el elegirá o decidirá libremente el médico o institución de servicio de salud, derecho a la información sobre su historial clínico y a estar completamente informado sobre su salud, a una muerte digna.
De acuerdo a la Declaración de Lisboa, se establece que: “Los derechos de los
pacientes, es el conjunto de derechos que poseen los enfermos. Y de la misma manera, al ser un actor en el contrato de servicios médicos, tiene una serie de obligaciones.” (Declaracion de Lisboa , 1981)
El jurista José García, agrega además: “De la misma manera, al ser un actor en el
contrato de servicios médicos, el paciente debe colaborar con el cumplimiento de las normas institucionales, facilitar los datos de la persona responsable a quien ha de dirigirse el centro en caso de una necesidad al momento de su ingreso, tratar con respeto a los profesionales de la salud, a los pacientes, y a las personas que se encuentren acompañando al paciente, y a firmar un documento de salida voluntaria o de no aceptación de los tratamientos que han sido propuestos. (García, 2013, pág. 5)
El sujeto pasivo, se puede concluir en que, es quien dentro de la infracción, recibe el perjuicio o daño producto o resultado de la conducta ilegitima, es quien es perjudicado por el sujeto activo, en el caso de la presente problemática planteada dentro de la investigación, en la mala práctica médica, independiente de la intencionalidad o ausencia de ella en el cometimiento de la falta por parte de un profesional de la salud, el sujeto pasivo es el paciente, el que ha recurrido a un servicio médico ante su necesidad de conservar, o mejorar su estado de salud.-paciente
1.2.3. Relaciones médico-paciente
La relación médico-paciente se entiende aquella interacción que se establece entre el médico y el paciente con el fin de devolverle a éste la salud, aliviar su padecimiento y prevenir la enfermedad. Para que el médico pueda aplicar sus conocimientos teóricos y técnicos al diagnóstico y tratamiento, necesita establecer este diálogo con el enfermo del que depende en gran parte el éxito terapéutico.
El autor Vélez, menciona al respecto: “La relación entre el médico y el paciente debe
La Declaración de Lisboa, establece que: “En esta relación entre los médicos, sus
pacientes y la sociedad toda ha sufrido importantes cambios en los últimos años. Aunque el médico siempre debe actuar de acuerdo a su conciencia y en el mejor interés del paciente, se deben hacer los mismos esfuerzos a fin de garantizar la autonomía y justicia con el paciente. Los médicos y otras personas u organismos que proporcionan atención médica, tienen la responsabilidad conjunta de reconocer y respetar estos derechos. Cuando la legislación, una medida del gobierno, o cualquier otra administración o institución niega estos derechos al paciente, los médicos deben buscar los medios apropiados para asegurarlos o restablecerlos. (Declaracion de Lisboa , 1981)
De lo mencionado y conforme lo expone el tratadista Jaime Tamayo Martinez y dice: “Como consecuencia de ello muta la concepción de la relación médico-paciente, y se
convierte en una de tipo despersonalizado, estableciéndose a esta relación como de tipo contractual, esto es, se genera un contrato de locación de servicios inmateriales entre las partes, regulado por nuestro Código Civil.” (Tamayo, 2012, pág. 14)
En el Código de Ética Médica, del año 1992, se establece: “En Ecuador, las relaciones
entre médico y paciente se encuentran reguladas en el Código de Ética Médica. Ecuador, el cual establece que el más alto deber del médico el de conservar la vida del enfermo.” (Codigo de Etica Medica, 1992)
De acuerdo a lo analizado, se podría definir a esta relación como aquella relación recíproca entre médico y paciente, en torno a un servicio, el medico oferta y provee su servicio profesional médico, mientras que el paciente recurre a él, ya sea por medio de un retribución económica o a través de un servicio público, a diferencia de cualquier otro servicio, el servicio médico involucra un interés y un bien superior y preciado que es la vida, el paciente confía su bienestar en las manos del profesional de salud y el médico debe invertir todo su conocimiento y primar el deber de cuidado.
1.2.4. Elementos
También la inadecuada prestación del servicio de salud está considerada dentro de la tipología violatoria de derechos humanos. En tal sentido se consigna que "cualquier acto u omisión, por parte del personal encargado de brindarlo, que cause la negativa, suspensión, retraso o deficiencia de un servicio público de salud, y que afecten los derechos de cualquier persona", constituye uno de estos tipos.
Finalmente estas tipologías consideran la negligencia médica en los siguientes términos. Cualquier acción u omisión en la prestación de servicios de salud, realizada por un profesional de la ciencia médica que preste sus servicios en una institución pública, sin la debida diligencia en la práctica realizada, que traiga como consecuencia una alteración en la salud del paciente, sea físico, moral o económico.
Para que se establezca a la mala práctica médica se deben verificar los siguientes requisitos: El autor debe ser médico; La acción u omisión que produce el daño debe corresponder al quehacer profesional. Si un enfermo es dañado por golpes o armas usadas por un médico, no existe un delito de mala práctica, sino un delito común de lesiones; Debe existir una relación médico paciente real que haya permitido realizar el trabajo profesional; Que la actuación médica haya provocado, al no hacerse bien, el daño en la persona; En este daño no debe haber interferido el paciente, es decir, si el paciente fue quien ya no tomo la medicina necesaria y se muere, ya no hay una responsabilidad del médico de una mala práctica; El daño debe derivar de la manera imprudente de actuar del médico, ya sea por negligencia, impericia.
En conclusión, al considerar cuales son los factores o elementos que intervienen en la mala práctica médica se puede notar que los médicos no actúan con el ánimo de causar el daño a un paciente por el cual no existiría ni dolo ni culpa sino es un delito culposo es que este médico actuó por salvar la vida de este paciente mas no por hacerle un mayor daño a esta persona es por ese motivo que se establece elementos a fin de verificar si el medico realizo una mala práctica médica.
1.3. El Derecho a la Vida y a la Salud
1.3.1. Historia
El derecho a la salud se remonta a tiempos iníciales de la organización social; a la salud se la representa con “Esculapio, Higea, Minerva y Apolo médico, sus principales
y flores medicinales y sustentando en la mano la estatua de la naturaleza; objeto de todas las observaciones, a sus pies se colocan libros en los que se leen los nombres de Hipócrates, Galeno, Avisena y Averroes, médicos celebres de la antigüedad y la edad media
El primer centro de salud en las Colonias Españolas, algunos hospitales fueron producto de la obra de los misioneros de aquel tiempo. Producto de las Leyes de Reforma, introducida por Eloy Alfaro, fue la abolición de los fueros eclesiásticos y el desconocimiento de las órdenes religiosas. El Estado ecuatoriano entonces se convirtió en el único encargado de velar por el cuidado y supervisión de la salud de sus habitantes. Lo que obliga la creación de las primeras dependencias públicas que pudieran llevar a cabo dicha tarea.” (Yorkis, 2013, pág. 1)
Es así que este derecho se concebía inicialmente como una cuestión religiosa o de mera caridad; posteriormente, con base en el movimiento alfarista en la reforma de leyes, el Estado se hizo en único responsable de su cumplimiento, pero bajo un aspecto puramente individualista; finalmente, las diversas transformaciones y alcances de reivindicaciones sociales en conjunto con las ideas progresistas, transformaron esta concepción otorgando al derecho a la salud su carácter social, al señalar como una de las obligaciones del Estado prestar atención médica y la creación de los primeros hospitales para la atención ciudadana en general.
El tratdista Prado Julio, agrega: “En el derecho a la vida durante mucho tiempo correspondió solamente al sistema jurídico interno de cada país la garantía y protección de los Derechos Humanos, con la llegada final de la Segunda Guerra Mundial; debido a sus desastrosas consecuencias se dio origen a la creación de la Organización de las Naciones Unidas en 1945 y entregando cabida también a las bases de protección internacional de los Derechos Humanos. La ONU se estableció como el pilar esencial del Derecho internacional que salva guarda el derecho a la vida, el cual tiene como fundamentos los atributos de la persona, siendo que este derecho se extiende desde el momento de la concepción hasta la muerte de las personas lo cual se protege a la vida por medio de la ley determinando que nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente. (Prado, 1985, pág. 76)
de sus derechos, hoy en día es amplia y adecuada la protección que cada estado le da a los derechos de los ciudadanos, especialmente a la vida y a la salud, con sistemas de salud de calidad y políticas públicas encaminadas a propiciar una vida digna.
1.3.2. Derechos Fundamentales
Dentro de lo que a derechos fundamentales afines respecta en la doctrina mencionamos al jurista Hernan Salgado, quien expone: “La expresión" derechos
fundamentales" hace referencia a aquellas cualidades o valores esenciales y permanentes del ser humano que son objeto de protección jurídica. Con esta denominación nos referimos también a los derechos que están reconocidos y garantizados por la Constitución Política del Estado, que es el nivel superior de toda jerarquía normativa.”(Salgado, 2009, pág. 15)
Para profundizar en el tema, la jurista Correa Henao, dice también: “Bajo la
denominación de derechos fundamentales se puede ver la versión formal y constitucional de los derechos humanos, lo que demuestra que son universales, estableciendo que todos ellos son imprescriptibles, inalienables, irrenunciables; no les afecta la prescripción. "Los derechos son fundamentales por su posición dentro del Estado constitucional son como normas jurídicas supremas y se constituyen en presupuestos de validez material para la creación, interpretación y aplicación de otras normas del derecho infra constitucional”. (Correa, 2003, pág. 21)
Lo expuesto expresa la importancia jurídica de los derechos fundamentales debido que ellos son las bases en las cuales las leyes y demás normativa de un Estado deben ser creadas y la armonía que deben tener con ellos; para de esta manera garantizar la protección en todo sentido de las personas.
Del análisis de la doctrina y compartiendo la idea de varios autores se puede expresar que los derechos fundamentales, son las facultades que les corresponden a todas las personas por igual sin discriminación alguna, que por declaración universal y amparado en las disposiciones y declaraciones de organismos internacionales, han sido aceptadas y recogidas por los cuerpos normativos de cada Estado, adecuándolos a sus necesidades y factores culturales y sociales particulares, además del control y amparo internacional, dentro de cada uno de los estados se estructuran mecanismos de protección y garantía para estos derechos inembargables, imprescriptibles, intransferibles y progresivos.
ser parte del bloque de derechos fundamentales en los casos de mala práctica médica es tímida, casi insuficiente cuando un paciente se somete a las manos de un profesional sin medir riesgos, ante cualquier eventualidad que pudiera presentarse. No obstante, el médico sí se protege, al proponer el consentimiento informado, el cual debe estar expresamente firmado por el paciente o sus familiares, según el caso. Así, puede afirmarse que los pacientes están desprotegidos, ante amenazas o lesiones que pudieran suscitarse, al faltar una regulación expresa que contemple los supuestos de lesión, violación o vulneración de sus derechos cuando particulares, ejerciendo funciones como profesionales (en estos casos los profesionales de salud), por un error voluntario o no, ocasionan un daño a la vida y la salud de las personas. Todo ello, atenta contra los postulados en materia de derechos humanos.
Finalmente, y es importante mencionar el criterio del autor José Nava, quien dice: “Se
ocasiona un desbalance en el patrimonio de las víctimas o sus familiares, porque tienen que cubrir con su propio patrimonio los daños y perjuicios producidos por el error médico, por una negligencia, o por una imprudencia, pues, la mayoría de los profesionales no enfrentan las consecuencias de sus actos y en la mayoría de los casos huyen amparados por su gremio. Estos profesionales son destinatarios, al igual que todos los ciudadanos, de las normas que rigen el Ordenamiento jurídico, incurren en una flagrante violación al principio de igualdad y no discriminación como a la integridad de las personas o sus familiares por la falta de acceso a la justicia para demostrar el establecimiento de responsabilidades así como las consecuencias adversas por el desempeño de su profesión.” (Nava, 2013, pág. 12)
Dentro de este análisis de los derechos fundamentales, los derechos a la vida y la salud son objeto de fondo de la problemática aquí tratada, y es que los mismos se ven comprometidos dentro de la mala práctica médica, ya sea de forma temporal o permanente, pudiendo resultar incluso en la muerte, de ahí radica la trascendencia de tipificar adecuadamente esta conducta negligente y precautelar de esta manera los derechos fundamentales del paciente.
Derecho a la Vida
Dentro de la conceptualización del derecho a la vida se inicia mencionando el pensar del tratadista Mario de la Fuente, menciona que: “La vida es considerado el bien
simplemente los reconoce. (De la Fuente, 2010, pág. 23)
Este tratadista expresa que el derecho a la vida es el derecho más fundamental que tiene el humano ya que sin este derecho no existiría una razón para proteger los demás derechos que tiene la persona, ya que el derecho a la vida lo adquiere una persona por el simple sentido de nacer.
La Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 4.1, contempla el derecho a la vida: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. En su artículo 5.1 y 5.2 contempla el
derecho a la integridad personal, al respecto expresa: 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”; 5.2: “Nadie puede ser
sometido a torturas, ni a penas o a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. (Nava, 2013, pág. 11)
La Constitución del Ecuador en su Art 23 .1 establece que “El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte”. La vida en el Ecuador está
garantizada la vida partir de la concepción y en el inciso segundo del Art. 45 de la Constitución de la República del Ecuador se reafirma este principio al regularse que “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano,
además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción” (Constitucion del Ecuador, 2008)
Agrega además: “Como puede observarse que en la búsqueda para lograr mejorar las
condiciones de vida y salud de los seres humanos es dotarlos de factores o condiciones ambientales y socioeconómicos, menospreciando que otro de los factores de riesgo para la vida y la salud de las personas es someterse a tratamientos médicos-quirúrgicos sin la debida de previsión legal, que haga posible una reclamación ante cualquier eventualidad, antes, durante o después del acto médico.” (Nava, 2013, pág.
11)
El autor Rodolfo Figueroa, meciona: “Podemos identificar cinco concepciones sobre el
derecho a la vida:
2) Otra sugiere que este derecho consiste en el derecho a vivir bien, o vivir con dignidad, es decir que los Estados deben precautelar la dignidad de las personas mediante políticas de desarrollo para cada persona.
3) Una tercera propone entender que el derecho a la vida consiste en el derecho a recibir todo lo mínimamente necesario para no morir en lo inmediato, es decir que las personas están garantizadas por medio del Estado para mantener condiciones mínimas que permita su desarrollo pleno y que su salud no se ve a afectada por ninguna razón.
4) Una cuarta concepción propone entender el derecho a la vida simplemente como el derecho a que no nos asesinen; mediante la regulación en las leyes penales que tipifique todo tipo de violación a la vida de las personas.
5) una quinta postura suscribe la idea de que este derecho consiste en que no nos asesinen arbitrariamente, es decir que mediante la coerción el Estado evite cualquier tipo de atentado a la vida de las personas y dichos actos sean sancionados por la ley. (Figueroa, 2008)
El derecho a la vida es un derecho sin duda fundamental, que le es acreditado a la persona desde el mismo momento de su existencia, y que le debe ser garantizado por el Estado, y amparado por garantías y mecanismo idóneos para su integra vigencia y respeto, y de la misma manera se deben encontrar adecuadamente tipificadas todas las conductas contrarias a la ley que puedan vulnerar, perjudicar o afectar su calidad, en el caso que atiende esta investigación, la mala práctica médica transgrede evidentemente este valioso bien, por lo que ha de darse a esta conducta la represión y sanción adecuadas.
1.3.3. Derecho a la Salud
Para profundizar el análisis de la temática, y conceptualizando el derecho a la salud, el tratadista José Nava, manifiesta: “El derecho a la salud, está estrictamente vinculado
con el ejercicio de otros derechos humanos como: la vida, la dignidad humana, vivienda, alimentación, no discriminación, igualdad, acceso a la información, vida privada, entre otros.”(Nava, 2013, pág. 11)
De acuerdo a lo establecido por la Organización Mundial de la Salud: “El derecho a la
