UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES "UNIANDES - RIOBAMBA"
FACULTAD DE JURISPRUDECIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
_______________________________________________________________
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, EL DEBIDO PROCESO Y
EL DELITO DE PECULADO
_______________________________________________________________ AUTORA: FALCONÍ CUMBA CRISTINA ALEXANDRA
ASESORA: SALAME ORTÍZ MÓNICA ALEXANDRA
AMBATO - ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DE TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señora CRISTINA ALEXANDRA FALCONÍ CUMBA, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, EL DEBIDO PROCESO Y EL DELITO DE PECULADO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
mbato, Diciembre de 2016
____________________________________________
Abg. Mónica Alexandra Salame Ortiz
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, CRISTINA ALEXANDRA FALCONÍ CUMBA, estudiante de derecho de la Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Diciembre del 2016
CRISTINA ALEXANDRA FALCONÍ CUMBA
C.I. 1715656839
DERECHOS DE AUTOR
Yo, CRISTINA ALEXANDRA FALCONÍ CUMBA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “El Patrimonio de la UNINANDES, está constituido por, La
propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajo científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultorías que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;”
Ambato, Diciembre del 2016
CRISTINA ALEXANDRA FALCONÍ CUMBA
C.I.1715656839
DEDICATORIA
Dedico toda mi carrera, mi vida y espíritu a mi Dios, a mis padres, a mis hijos
Roberto Díaz y Lionel Ramos así como también a toda mi familia y mi pareja
que han sido mi soporte y ayuda durante toda mi carrera.
.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a mis docentes, que durante toda la trayectoria educativa supieron
capacitarme en el entendimiento del derecho, jurisprudencia y evidencias, para
formarme como profesional.
A mis padres, por el esfuerzo que han hecho toda su vida por cuidarme,
educarme y formarme, haciendo de mí, una gran persona, sobre todas las
cosas.
A todos quienes de una manera u otra, han formado parte de mi vida y me han
impulsado a seguir adelante.
ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DE TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
a) TEMA ... 3
b) PROBLEMA A INVESTIGAR... 3
c) JUSTIFICACIÓN DEL TEMA... 4
d) OBJETIVOS ... 5
LINEA DE INVESTIGACION ... 6
e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO - CONCEPTUAL ... 6
EPÍGRAFE I ... 6
1. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ... 6
EPÍGRAFE II ... 11
2. EL DEBIDO PROCESO ... 11
3. DELITO DE PECULADO ... 21
f) METODOLOGÍA A EMPLEAR ... 30
ANÁLISIS CASO PRÁCTICO: CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE
CHIMBORAZO, CASO 0074-2014, ALCALDE JUAN SALAZAR Y OTROS 31
g) PROPUESTA ... 39
h) CONCLUSIONES ... 44
i) BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
En el Ecuador existen leyes que protegen al procesado, mismas que deben ser respetadas y aplicadas por las Instituciones intervinientes en un proceso judicial, entre ellas podemos destacar dos: las Garantías Constitucionales, y, el Debido Proceso. En el caso motivo de análisis que corresponde a un delito de peculado, ambas garantías fueron incumplidas, hecho que ha incrementado una severa desconfianza en el sistema judicial ecuatoriano, ya que no existe un ente superior que logre y garantice que se cumpla la ley taxativamente.
Por la razón expuesta en el párrafo anterior, el siguiente trabajo investigativo analizará la correcta e incorrecta aplicación de las Garantías Constitucionales y el Debido Proceso, específicamente en los procesos penales referentes al Delito de Peculado, con el objetivo de lograr sentar un precedente de este tipo de falencias legales y proponer las posibles formas de hacer obligatorio su cumplimiento.
La fundamentación teórico conceptual utilizada en el presente Proyecto de Examen Complexivo se encuentra conformada por cuatro epígrafes en los que se empiezan por analizar las Garantías Constitucionales y el Debido Proceso para poder terminar con el Delito de Peculado y el análisis de un caso práctico.
ABSTRACT
In Ecuador there are laws that protect the processed and are the same that have to be respected and applied by intervening parties in a judicial process, we may mention two which are the Constitutional Warranties and the Due Process. The case, motive worth of analysis, corresponds to embezzlement on both guarantees which were not fulfilled, this incremented a severe mistrust in the Ecuadorian judicial system. Since there is no existing superior entity that may reach and guarantee the law being applied thoroughly.
For the reason explained previously in the prior paragraph the following research will analyze the correct and incorrect application of Constitutional Warranties and the Due Process, specifically in the penal processes of embezzlement. The objective is to settle a precedent of this type of legal flaws and propose possible forms of making obligatory its fulfillment.
The theoretical framework used in the following complexive exam project is made up of four chapters in which we may analyze the Constitutional Warranties and the Due Process in order to conclude with embezzlement and the analysis of a real case.
After a profound theoretical and practical study of the theme proposed we may reach to evidence the inapplicability of the Constitutional Warranties and the respect of the Due Process within embezzlement. At the same time it is demonstrated that none of the three powers of Estate has managed to act in complete autonomy and make effective its power, especially when the judicial power is the only one that may bring justice to the country. We have to recall that as Munoz Conde (2008) “el nivel de Justicia de un país se mide por el grado de aplicación que se le de a la ley”. Making use of these words we may
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INTRODUCCIÓN
Los casos de peculado hacen referencia a un proceso que inicia previamente con un examen de auditoría, gozando el juzgado de diferentes principios, como el de imparcialidad previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República, concatenado con los artículos 168 numeral primero ibídem, que ordena que los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley. Este principio se encuentra plasmado en el artículo 9 del Código Orgánico de la Función Judicial y con la norma, agregada al artículo 5.19 del Código Orgánico Integral Penal que al hablar del debido proceso dice que se respetará el principio de imparcialidad del juzgador.
De esta manera se asegura que el juzgado goce de equidad de derechos al realizarse un debido proceso de lo actuado, sobre el mismo la jurisprudencia ecuatoriana ha expuesto que el respeto y garantía al debido proceso es un presupuesto indefectible para garantizar el cumplimiento seguro de los fines del Estado, contenidos en el ordenamiento jurídico, y también para garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes sustanciales, con énfasis en aquellos que constan en la Constitución de la República.
En la presente investigación se evidenciará la relevancia que tiene el correcto inicio de un proceso para finalmente este resulte beneficioso para las dos partes, juzgando con bases jurídicas legales y los implicados gocen del derecho que tienen todas las personas dentro del estado constitucional del Ecuador; dada la responsabilidad que conlleva el cumplimiento efectivo de las leyes y la investigación rigurosa del proceso, la sentencia que debe emitirse debe ser respaldada por pruebas evidenciadas.
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e impugnación y, llevándolo de acorde al tipo de delito correcto, respetando el principio de subsunción.
No obstante, la justicia en sus diversos niveles ha enfrentado grandes cuestionamientos por parte de la sociedad, no solo a nivel de nuestro país, sino del mundo entero; al no respetar la cadena de un debido proceso lo cual garantice las garantías constitucionales que gozan todos los ecuatorianos en igualdad de derechos.
Este estudio pretende analizar como en el caso número 0074 - 2014 seguido en contra del Lcdo. Juan Salazar y otros se evidenció la inaplicabilidad de las garantías constitucionales en el juzgamiento del delito de Peculado afectando al debido proceso.
3 a) TEMA
Las garantías constitucionales, el debido proceso y el delito de peculado
b) PROBLEMA A INVESTIGAR
La inaplicabilidad de las Garantías Constitucionales en el juzgamiento del Delito de Peculado afecta al Debido Proceso.
La seguridad jurídica, promueve el cumplimiento real de las leyes, de no ser así, de las causas que se suscitan para emitir una sentencia con el fin de practicar la justicia a la cual tienen derecho todos los seres humanos, considerando que los jueces y autoridad pública deben conocer las leyes que están tipificadas.
Todos los ciudadanos ecuatorianos tienen derecho a exigir y aplicar las leyes que rigen al país, es así que la seguridad de los mismos está en base a estas, un estado de garantías es lo que pretende ejercer, pero la relevancia al cumplimiento por parte de todos los actores judiciales es la que se debe estudiar.
El debido proceso está enmarcado en el cuadro de la legalidad, y todo esto está rodeado del marco de la lógica y del buen juicio, acompañado de una investigación rigurosa realizada por la Fiscalía quien es el titular de la acción penal, es así que se inicia con raíces fuertes el árbol de un proceso penal.
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debido proceso dice que se respetará el principio de imparcialidad del juzgador.
De esta manera se asegura que el juzgado goce de equidad de derechos al realizarse un debido proceso de lo actuado, sobre el mismo la jurisprudencia ecuatoriana se ha pronunciado que “El respeto y garantía al debido proceso es
un presupuesto indefectible para garantizar el cumplimiento seguro de los fines del Estado, contenidos en el ordenamiento jurídico, y también para garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes sustanciales, con énfasis en aquellos que constan en la Constitución de la República
c) JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
El mundo moderno, exige el cumplimento de las leyes que rigen a cada país, para de esta manera garantizar a las personas que se ven inmersas dentro de un proceso jurídico penal.
Desde esta perspectiva, es importante que inicie bien un proceso para que el tiempo que se deposita en este sea fructífero para las dos partes, juzgando con bases jurídicas legales y los implicados gocen del derecho que tienen todas las personas dentro del estado constitucional del Ecuador; dada la responsabilidad que conlleva el cumplimiento efectivo de las leyes y la investigación rigurosa del proceso, la sentencia que debe emitirse debe ser respaldada por pruebas evidenciadas.
La forma de tratar y entender las leyes por parte de los sujetos procesales como es la Fiscalía, la Defensa, la víctima, y el procesado, así también con los jueces, peritos, debe ser de comprometimiento, procurando dar solución al problema mediante la aplicación de la ley acorde a lo que se presenta en las etapas del procedimiento como es de instrucción fiscal, intermedia, la de juicio e impugnación y, llevándolo de acorde al tipo de delito correcto, respetando el principio de subsunción.
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garantice las garantías constitucionales que gozan todos los ecuatorianos en igualdad de derechos.
El problema se ve evidenciado ya sea por falta de conocimiento básicos en el ámbito del derecho como es la teoría del delito, el estado ecuatoriano garantiza la seguridad jurídica que posee cada persona dentro del estado ecuatoriano, existen varios factores que no están tomados en cuenta dentro del sistema jurídico gubernamental ya sea que exista falta de ética profesional, desconocimiento de leyes, o por el mal manejo de las mismas, exponiendo al país internacionalmente, como una nación con muchas falencias en el órgano judicial.
Por lo expuesto, una investigación de como es el real desarrollo del proceso jurídico que se lleva a cabo, ayudaría a determinar cómo son vulnerables las leyes del país, exponiendo al cada uno de los ecuatorianos a no gozar de verdadera justicia.
No obstante de estas constantes preocupaciones por mejorar la justicia, aún están ausentes las acciones para involucrar a los actores y más miembros de la comunidad en la responsabilidad que conlleva el ser ciudadanos de bien y el determinar los efectos que conlleva las penas emitidas por los Tribunales de Garantías Penales de Chimborazo.
d) OBJETIVOS Objetivo General
6 Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente aspectos referentes a las
garantías constitucionales, el debido proceso y el delito de peculado.
Determinar las falencias jurídicas en el caso número 00074 – 2014
seguido en contra del Lcdo. Juan Salazar y otros
Describir posturas propias emitiendo conclusiones que se deriven del
análisis del caso planteado.
LINEA DE INVESTIGACION
Retos Perspectivas y Perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador. Tendencias y perspectivas.
e) FUNDAMENTACIÓN TEORICO - CONCEPTUAL EPÍGRAFE I
1. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Para dar inicio a este estudio es preciso realizar un análisis doctrinal y jurídico de las instituciones legales involucradas en la temática de la investigación, como lo son: las garantías constitucionales, el debido proceso y el delito de peculado. Será así que se establecerán los fundamentos teóricos que darán cabida a una disertación sobre la inaplicabilidad de las garantías constitucionales en el juzgamiento del delito de peculado afecta al debido proceso.
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Son los mecanismos que establece la Constitución para prevenir, cesar, o enmendar la violación de un derecho que está reconocido en la misma Constitución. Sin las garantías, los derechos serían meros enunciados líricos que no tendrían eficacia jurídica alguna en la realidad. (Ávila Santamaría, 2008, págs. 89-90).
Para Hugo Darquea López, una de las motivaciones primordiales para la conformación de la Asamblea Constituyente de Montecristi fue la definición de un orden constitucional, en el que se legislara con claridad el ámbito y la jerarquía de los derechos humanos. Algunos sectores políticos refutaron que la Constitución de 1998, son había llenado las expectativa en cuanto a la visión contemporánea de los valores inmanentes a la persona, la sociedad y la naturaleza. (Darquea López, 2013)
Para el citado autor, con la Asamblea Constituyente de 2008, parecía que se descubría un nuevo panorama, en especial, se enfatizó en la necesidad de precisar el conjunto de normas reguladoras de las acciones constitucionales; recuerdo alegar sobre que si bien la Carta del 98, con su temática sobre los derechos, garantías y deberes, a su momento significó un paso necesario; sin embargo, cuando de concretar su aplicación se trataba, su resultado era limitado o ineficaz para la expectativa de las personas, grupos y movimientos sociales, que aspiraban a una efectiva aplicación de los mismos; en especial se consideraba que las “Garantías de los derechos: Hábeas Corpus, Hábeas Data, Amparo Constitucional”, eran precarias y conceptualmente limitadas.
En contraprestación, la Constitución vigente se hace con la inspiración del llamado “Nuevo Constitucionalismo”; al efecto, desde una perspectiva altruista,
la norma constitucional resultaría suficiente para regular las distintas materias legales, por tanto el sistema normativo debe encuadrarse en sus regulaciones; lo sustantivo y adjetivo se legitiman en la Constitución.
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La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.
Luego el artículo 85 de la misma Carta Magna, dispone que:
La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones:
Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad.
Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.
El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos.
En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.
Como garantías jurisdiccionales, el artículo 86 de la Constitución del Ecuador dispone que
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Será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos, y serán aplicables las siguientes normas de procedimiento:
El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e instancias.
Serán hábiles todos los días y horas.
Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer la acción.
Las notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al alcance del juzgador, del legitimado activo y del órgano responsable del acto u omisión.
No serán aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su ágil despacho.
Presentada la acción, la jueza o juez convocará inmediatamente a una audiencia pública, y en cualquier momento del proceso podrá ordenar la práctica de pruebas y designar comisiones para recabarlas. Se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información. La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.
Las sentencias de primera instancia podrán ser apeladas ante la corte provincial. Los procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución.
SI la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien Incumpla la sentencia o resolución, se hará efectiva la responsabilidad determinada en la ley. Todas las sentencias ejecutoriadas serán remitidas a la Corte Constitucional, para el desarrollo de su jurisprudencia.
Por su parte, el artículo 87 de la Constitución determina que
Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.
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En relación al tema de investigación, cabe resalta como el artículo 88 del Texto Fundamental del Ecuador consagra que:
La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.
En la Constitución Política del Ecuador se hace referencia a los derechos, garantías y deberes que constituyen la esencia del Estado Social de Derecho. El más alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantizan nuestra Constitución, así como también los que se encuentran en las Declaraciones, Pactos, Convenios y más Instrumentos Internacionales vigentes. Además establece como deberes primordiales del Estado asegurar la vigencia de los Derechos Humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres y la seguridad social, garantiza la vigencia del sistema democrático y la administración pública libre de corrupción. (Borja Reyes, 2009).
11 EPÍGRAFE II
2. EL DEBIDO PROCESO
Recientemente la doctrina ha demostrado que en la antigüedad, el culto a los muertos dio nacimiento a la familia antigua y de este culto, surgiendo las costumbres que proporcionaron la organización de las tribus y posteriormente de las ciudades-Estado. Las prácticas religiosas dieron nacimiento a sofisticados procedimientos que certifican la autenticidad y la efectividad del culto, las cuales con el pasar del tiempo se fueron convirtiendo en leyes morales de la familia, luego de muchas familias, seguidamente de las ciudades-Estado. Con dichas leyes se juzgaban a los miembros de las transgresiones al grupo social, normas que posteriormente se constituyeron en el génesis de las leyes jurídicas. Inicialmente las normas religiosas permanecían confundidas con las jurídicas, en tal virtud se conservaba la solemnidad de los procedimientos en las prácticas religiosas, de allí que se garantizaba la tranquilidad del espíritu para obrar; al respetar estos procedimientos denominados solemnes, el hombre prehistórico consideraba que cumplía sus obligaciones, respetando cada paso, oración, palabra. (Arias Inga, 2010).
Edgardo Niebles Osorio, cuando alude al juzgamiento en la antigüedad determina:
Como sacerdote primario, como jefe de la familia, como juez, con el paso del tiempo, el padre busca apoyo en los demás miembros de la familia cuando le corresponde juzgar, formando primitivos tribunales que asegurarán la justicia, la imparcialidad, la equidad, y desde luego, evitarán o prevendrán errores irreparables. (Edgardo, 2001, pág. 11).
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tiempos antiguos era un castigo habitual, aplicado a cualquier delito o transgresión civil. Por ejemplo, en el Código de Hammurabi (siglo XVIII A.C), se castigaba con la pena capital el no poder probar los hechos de una demanda; asimismo, el falso testimonio. (Arias Inga, 2010).
Así pues, según determina Edgardo Niebles Osorio
En estos primitivos tribunales familiares encontramos los primeros jurados que apoyarán en un comienzo y, hasta decidirán después la suerte del transgresor de las costumbres del grupo social; vigilantes asesorarán al padre para que se observen y practiquen los procedimientos adecuados y propios ordenados por el rito sagrado, por las divinas Leyes que se han transmitido de generación en generación, mismas que las sienten como existentes desde siempre y otorgadas por la divinidad. (Edgardo, 2001, pág. 11).
A modo de conclusión se puede afirmar que el respeto al debido proceso en la antigüedad era inflexible; porque los textos donde se escribían la Ley eran sagrados y, antes la piedra donde estaba inscrita, ni el más despiadado y peligroso de los hombres se atrevía a moverla o cambiarla de sitio. (Arias Inga, 2010).
En tiempos antiguos, los sacerdotes para ejercer esa función debían conocer el derecho, porque si el derecho consistía en oraciones, fórmulas y ritos religiosos, nada más lógico que imponer como condición de ineludible cumplimiento para ser jurisconsulto, el ser sacerdote. Este es el motivo por el cual por muchos siglos los sacerdotes están al servicio de la Ley y, está al servicio de aquellos. El debido proceso en esa época está concatenado a los ritos religiosos existentes, lo cual nos permite heredar en cierta medida lo bueno, compuesto por el carácter santo y sagrado que representan tales ritos, pero también lo malo cuando el poder se concentra o monopoliza en pocas familias, que son las encargadas de regir los destinos en materia jurisdiccional de las colectividades en tales períodos. (Arias Inga, 2010).
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misma que fue propuesta por los Barones Normandos; esta forma procesal dio lugar a lo que se conoce como el “Common Law”, propios del derecho
anglosajón, que es un derecho consuetudinario, en otras palabras, que se fundamentaba en la costumbre, mismo que dio sustentó el sistema acusatorio oral, que como nació en Inglaterra se lo conoce como derecho insular, dado que Inglaterra es una isla. A este sistema se contrapone el “Civil Law”, que es
un sistema inquisitivo escrito y se lo llama derecho continental, puesto que germinó en el continente europeo. (Arias Inga, 2010).
Luego de la subida de Carlos I en el año 1625 y tras disolver tres parlamentos en cuatro años, en 1628 se le exigió a firmar la Petición de Derechos, la cual había sido presentada por el parlamento inglés reunido en este año, que rechazaba el poder divino de los reyes, sistema respaldado por el Rey y sus partidarios. Tal texto se toma históricamente como la primera gran reforma introducida a la Carta Magna. Los artículos de la Petición de Derechos relacionados al tema del debido proceso son el 3, 4, 5 y 7, así el artículo 4 en la parte medular señala: “…Ningún hombre, de cualquier estado o condición que
sea, puede ser expulsado de su tierra o habitaciones, ni apresado, ni encarcelado, ni condenado a la muerte sin ser oído en debido proceso legal”.
(Arias Inga, 2010).
Luego, en el año 1688 surgió en Inglaterra la llamada Revolución Gloriosa que destituyó al Rey Jacobo II del trono a favor de su hija María. El Parlamento les prometió a ella y a su esposo Guillermo, príncipe de Orange, la condición de que serían coronados siempre y cuando aceptasen firmar el documento denominado The Bill of Rights, que convertía a Inglaterra en una monarquía constitucional, tal como lo es hasta la actualidad. María y Guillermo accedieron a la condición impuesta y se dio así la segunda reforma importante a la Carta Magna conocida como la Declaración de Derechos del 13 de febrero de 1689, renunciando a la religión cristiana y jurando obedecer las leyes del parlamento.
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arbitrariamente las leyes del parlamento, así como la obtención de dinero mediante las imposiciones al parlamento. (Arias Inga, 2010).
El término debido proceso ciertamente no estuvo presente en el texto original de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787, este fue introducido en 1791, año en que se dio la quinta enmienda en esta Carta Magna, forjándose como una garantía dada a los ciudadanos frente al poder del gobierno federal, siendo en consecuencia el primer texto constitucional que incorpora la garantía inglesa del due process of law (debido proceso legal). Esta enmienda de forma concreta determina que:
Ninguna persona será detenida para que responda por un delito capital, o infracción por algún otro concepto sin un auto de denuncia, o acusación formulado por un Gran Jurado (…) tampoco podrá someterse a una persona dos veces por el mismo delito; (…) tampoco podrá obligársele a testificar contra sí mismo en una causa penal, ni se le privará de la vida, la libertad sin el debido proceso (…). (Camargo, 2000, pág. 16).
Ahora bien, siguiendo con este recorrido histórico, se debe tener presente que si bien es cierto que la noción del debido proceso se enmarca en un contexto procesal, esta institución jurídica emanó en su aplicación por los tribunales americanos, yendo más allá del ámbito procesal a mediados del siglo XIX. Fue en el año de 1856, cuando una Corte de Nueva York empleó una disposición constitucional aludiendo al debido proceso, esto como basamento para solicitar se declarase la inconstitucionalidad de una ley que prohibía la venta de licor. Por primera vez en esa ocasión, surgió la tesis que planteaba el evaluar la idoneidad jurídica de los procedimientos para demarcar si un derecho era en último término de competencia judicial y permití, en consecuencia, la aplicación de los aspectos sustantivos, en otras palabras, el contenido intrínseco de las leyes. (Wray, 2000).
Entonces, no era debido proceso “de ley” cualquiera que la ley determinara,
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promulgadas para regular la propiedad y la libertad de contratación. (Wray, 2000)
Desde el año 1925 la Corte Suprema de Estados Unidos comenzó a darle prioridad a los derechos y libertades civiles no relacionados con la propiedad, cuando en una decisión emblemática, empleo el principio del debido proceso consagrado en su decimocuarta enmienda. Entonces, quedó así abierto el camino para las más recientes decisiones a través de las cuales el principio del debido proceso sirvió para ampliar el alcance del derecho a la intimidad personal (privacy) relativo con las decisiones referentes al aborto, al uso de anticonceptivos y al llamado derecho a morir. Así pues, la extensión del concepto ha exigido a la doctrina constitucional estadounidense a diferenciar entre el debido proceso sustantivo (substantive due process) y el pro piamente procesal (procedural due process). (Wray, 2000).
Cabe ahora establecer como se concibe la institución del debido del proceso dentro de los instrumentos del Derecho internacional, específicamente desde la perspectiva de los derechos humanos. En primer lugar cabe decir que la Declaración Universal de los derechos humanos, adoptada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, fue el primer texto internacional, que sin tener carácter obligatorio, pero sí moral, instituye como derecho humano, el derecho a un juicio equitativo e imparcial, lo cual no es sino la combinación del debido proceso legal y el juicio público y justo. Las normas que hacen relación al debido proceso se encuentran en los artículos 10 y 11 de la citada Declaración. (Arias Inga, 2010).
Por su parte, la Convención o Pacto de San José, Costa Rica suscrita el 22 de noviembre de 1969, es un instrumento jurídico de carácter regional, que reconoce y protege derechos propios de la persona humana, y a sus derechos fundamentales, básicamente los referentes a las esferas de libertad, la vida y participación. Esta Convención tiene a su vez protocolos facultativos que desarrollan con mayor amplitud derechos, verbigracia los económicos, sociales y culturales.
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Derechos Humanos como organismos pertenecientes a la Organización de Estados Americanos, también esta misma norma establece los principios de irretroactividad de la ley penal y de ultraactividad de la ley más benigna. El Sistema Interamericano limita la soberanía nacional de los gobiernos y sus cortes nacionales, en aras de la defensa internacional de los derechos y libertades de la persona humana (Art. 10 íbídem). Por su parte el artículo 11 del mismo cuerpo de leyes establece que: “La persona que no encuentre a nivel de
la justicia nacional tutela judicial, podrá acudir al sistema supra-nacional en busca del amparo que requiere…”. La Corte Interamericana, desarrolla el principio del debido proceso en el artículo 8, mediante el término garantías judiciales, éstas deben respetarse en la práctica jurisdiccional. (Arias Inga, 2010).
Analizando la mencionada norma, se podría establecer que existen dos niveles de desarrollo de las garantías del debido proceso. Así en el numeral 1 se enuncian principios fundamentales que todo fallo ha de observar, por ejemplo: el derecho a ser oído dentro de un plazo razonable, derecho al juez o tribunal competente, independiente e imparcial, a la jurisdicción predeterminada por ley; que son derechos del denunciante y del denunciado. Un segundo nivel de desarrollo se refiere específicamente al campo del derecho procesal penal, desde que se habla de que el inculpado de delito goza de la presunción de inocencia; aunque la mayoría de las garantías establecidas, por ejemplo en los literales a), c), d), e), f), y h) del numeral 2 se apliquen no solamente al proceso penal, sino al civil, administrativo, laboral, entre otros, dándose de esta forma un mayor alcance a los derechos que deben garantizarse a los justiciables. (Arias Inga, 2010).
Entendiendo el debido proceso como derechos fundamentales, se debe partir de la idea que estos últimos según Luigi Ferrajoli, son: “Aquellos derechos
subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar”. (Ferrajoli, 2001, pág. 37).
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“Existen dos maneras de fundamentar el carácter de derecho fundamental del
debido proceso: como derecho fundamental autónomo y como garantía o derecho fundamental indirecto.
3. Como derecho autónomo, el debido proceso es un derecho fundamental dado que protege las facultades inherentes al individuo para participar en los procedimientos del estado constitucional y democrático de derecho y el ejercicio dentro del marco de dichos procedimientos de las facultades de hacer argumentaciones, asertos, aportar pruebas y las capacidades de rebatir los argumentos de los demás y de realizar una autocrítica.
4. Como derecho fundamental indirecto el debido proceso debe ser un derecho fundamental, debido a que constituye un mecanismo para la protección de otros derechos fundamentales en el estado constitucional y democrático de derecho”. (Bernal Pulido, 2005, pág. 337).
El derecho al debido proceso según esta segunda teoría, se concibe como una garantía de los demás derechos fundamentales, porque el respeto a los debidos procesos garantiza en la democracia el irrestricto respeto a la libertad, igualdad, derechos de participación, derechos sociales y dignidad humana. (Arias Inga, 2010).
La Corte Constitucional colombiana en sentencia No. T-463 del año 199216, estableció que el derecho fundamental al debido proceso no se atribuye exclusivamente a las personas naturales sino que también se hace extensivo a las personas jurídicas, de naturaleza privada, pública o extranjera. También en este mismo orden de ideas la Corte antes aludida, ha enfatizado en que particulares tales como colegios, universidades y los empleadores están obligados a respetar el debido proceso, cuando lleven a cabo actuaciones que impliquen afectaciones a derechos fundamentales de los individuos que en relación con ellos se hallan en situación de dependencia o subordinación. (Arias Inga, 2010).
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Es una institución instrumental en virtud de la cual debe asegurarse a las partes en todo proceso legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones injustificadas, oportunidad razonable de ser oídas por un tribunal competente predeterminado por ley, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lícitas relacionadas con el objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de los medios de impugnación consagrados por la ley contra resoluciones judiciales y conformes a derecho, de tal manera que las personas puedan defender efectivamente sus derechos. (Hoyos, 2004, pág. 54).
Por su parte, Iñaki Esparza Leibar, determina que: “Debido proceso es aquel
proceso que es debido – entendido como derecho subjetivo – cuando los poderes de la administración se movilizan con el objetivo de privar a un individuo de su vida, libertad o propiedad.” (Esparza Leibar, 1995, pág. 72).
Realizando un enfoque desde la perspectiva de Ecuador, que fundamente el estudio que se desarrolla, se debe determinar que la Constitución Política de este país, determina en el penúltimo párrafo de su artículo 11, que: “El Estado
será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso” (Resaltado propio). (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Luego, el artículo 76 de la misma Carta Magna consagra que:
En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
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una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
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i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos. (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
El artículo 169 de la Constitución determina que:
EI sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades (Resaltado propio). (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
De igual forma, garantizan el derecho al debido proceso los artículos 194, 215, 371 y 437 de la Constitución Política del Ecuador.
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constitucional (artículo 76), esto en la práctica de las actuaciones judiciales, que se traducen en el incumplimiento de los deberes primordiales del Estado, de resguardar sin discriminación alguna, el eficaz goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales. (Hualpa Bello, 2011 ).
Una vez establecidos los criterios que desarrollan el principio del debido proceso, seguidamente corresponde el estudio del delito de peculado como sustento teórico de esta investigación.
EPÍGRAFE III
3. DELITO DE PECULADO
Entre las leyes más antiguas de la humanidad que hablan del tema conocemos, el Código de Manú o Leyes de Manú, regula en algunas de sus normativas al peculado o concusión. Ya en el magnificencia del imperio romano se designó con el nombre de peculado al hurto de las cosas muebles pertenecientes al Estado. (Paredes Escobar, 2009).
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Luego esta denominación se reservó para el peculado propiamente dicho, que podía recaer sobre cualquier dinero o valor custodiado en el arca pública, aunque no fuere del pueblo romano, sino de una ciudad o de otra administración pública. Este delito implicaba el dar los dineros públicos, un destino distinto del que tenían o en no anotar en los registros públicos la totalidad de lo recaudado, por esta razón se la denominó crimen de residuos, era sancionado con la interdicción del agua, del fuego, además de la pena pecuniaria correspondiente. En consecuencia, se afirma que en la legislación primitiva de Roma, la sustracción del dinero público, era vista con un digno de castigo a motivada a la cosa sustraída, que era sagrada, de allí que, los reos de peculado fueron colocados en compañía de los sacrílegos; a diferencia que en el derecho cesáreo, donde prevaleció el criterio de la traición a la confianza, de la facilidad para delinquir; por ello es precisamente aquí que nacieron las divergencias y consecuencias de la práctica de este delito:
1.- El sujeto pasivo del peculado era únicamente el patrimonio del pueblo romano, que se consideraba sagrado, no las propiedades de los municipios y de las ciudades; que se consideraban privadas.
2.- La sustracción del dinero del pueblo romano se tuvo como sacrílega y constituía peculado, aunque fuera cometido por un particular no ligado por su cargo a la fe pública.
3.- Al contrario, cuando el derecho cesáreo empezó a deducir de la traición a la confianza al criterio contra los reos de peculado, aquellas dos proposiciones o consecuencias anotadas, cambiaron naturalmente de sentido.
4.- También las cosas de las ciudades, de toda la administración pública, era sujeto pasivo del peculado; y,
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con que se castigó el peculado en la antigua Roma, podemos señalar en un primer momento era la interdicción del agua y del fuego, más tarde le sucedió la deportación, Teodosio impuso la pena de muerte, aunque únicamente respecto a los funcionarios que tuvieran jurisdicción o Mando de administradores de los caudales públicos. (Paredes Escobar, 2009).
En Nápoles en 1.510, el peculado se castigaba con multas a los nobles y los plebeyos, con 3 años de trabajo forzado en servicio del Estado, en el caso de que hubieran robado mármol, bronce o plomo de las fuentes públicas. Luego,
Una Ley de las Partidas ordena que el que tenga dinero del rey o de algún pueblo para pagar salarios, realizar algunas labores o para otros fines semejantes, los empleare en su propia utilidad debe restituirlo, además pagar un tercio de su importe, otra ley en cambio impone la pena de muerte al tesorero, recaudador o juez, que robe u oculte maliciosamente alguna cantidad de fondos públicos, aun a los auxiliares, consejeros o encubridores; si el rey o el concejo no demanda el hurto cometido por su oficial dentro del término de cinco años desde la noticia cierta del cometimiento de la infracción, no podrá darse la pena de muerte, sino solo la pena pecuniaria del cuarto de tanto. (Flores Uzcátegui & García Falconí, 1982, pág. 60).
En las legislaciones de tiempos modernos, el peculado ya es visto como un hurto calificado se acarreando penas de trabajos forzados o reclusión temporal, también cárcel, se debe recalcar que ciertos Códigos Penales contemporáneos identifican las penas de hurto calificado y el peculado, otros como el Gregoriano lo castigan más severamente, condenando a los malversadores con la pena de trabajos forzados. Iguale mente, en el orden normativo ruso, el príncipe Melzichoff recibió como condena por malversación, una multa de trescientos mil escudos, a la pérdida de los honores, al contrario, el Almirante Apraxon fue condenado a la confiscación de sus bienes y a la muerte. (Paredes Escobar, 2009).
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funcionario público o del encargado de un servicio público, que está en posesión de ello por motivos de su cargo o servicio. Es también peculado: “El
funcionario público o el encargado de un servicio público que, teniendo por razón de su cargo o de su servicio, la posesión de dinero o de otra cosa mueble, perteneciente a la administración pública, se los apropie o los distraiga en provecho propio o ajeno,…” (Flores Uzcátegui & García Falconí, 1982).
Generalmente el vocablo peculado se emplea para la connotación de apropiación de fondos pertenecientes a la administración pública, ejecutada por el encargado de administrarlos, este se ha desarrollado en las diferentes legislaciones, variando sus formas o maneras de tipificación, de allí que se desarrollarán las formas más conocidas o las distintas clasificaciones que han consagrados las leyes y la doctrina, entre las cuales destacan:
1. Peculado Propio e Impropio
En la doctrina Carrara, distingue entre peculado propio e impropio, define al primero diciendo que consiste en la apropiación de cosa pública cometida por una persona investida de un oficio público, a la cual en razón de él le había sido entregada la cosa apropiada, con la obligación de conservarla y restituirla; en cambio, el peculado impropio, sería un delito contra la propiedad, como lo sería el hurto de cosa pública, cometido por persona extraña a su administración. El peculado propio es una figura delictiva, que tiene como elementos típicos que el sujeto activo sea un funcionario público, entendiéndose como tal aquel que realiza la función pública, se trata de un delito especial propio, no todo funcionario público será autor de este delito, el tipo penal exige que la administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiados al funcionario público en base al cargo que ocupa, requiriéndose la existencia de una relación funcional especifica. (Paredes Escobar, 2009).
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bien como ejercicio de una ilícita propiedad sobre el mismo y que excluye de ella al estado, esta forma delictiva también se denomina peculado por extensión, incluidos los particulares en el caso del sistema financiero, el denominado peculado impropio requiere por parte del agente un acto de disposición de los bienes, caudales o efectos sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad. Igualmente, se debe resaltar que, en la doctrina moderna se diferencian el peculado (propio) y malversación de fondos públicos, sin embargo, las legislaciones utilizan una u otra designación en sentido genérico, por lo cual, dentro de la primera se incluye la última y viceversa. (Paredes Escobar, 2009).
A manera de ejercicio de derecho comparado, resalta como en el Código Español, bajo la denominación genérica de “malversación de caudales públicos” que significa intervenir a estos ilícitamente, comprende el peculado
propiamente dicho y dos figuras distintas de malversación. Entonces, en ese contexto, la primera consistente en la aplicación a usos propios o ajenos de los caudales o efectos puestos a cargo del funcionario público y la segunda, aquella que se configura cuando este otorgare a los caudales o efectos que administrare una aplicación pública diferente de aquella a que se ajustase los destinados. En casos distintos, se denomina peculado a la malversación por aplicación oficial disímil de aquella a que están destinados los caudales o efectos y a la que está compuesta por el uso indebido (sin apropiación) de los mismos, al peculado propio. (Paredes Escobar, 2009).
2. Peculado por Aplicación Oficial Diferente.
Para parte de la doctrina, el funcionario público que otorgase a los fondos o efectos que administra una aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, estaría bajo la interdicción para ejercer empleo o cargo público.
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fuertes críticas al legislador de España, por la incorporación de la figura señalada (traslado indebido de una partida presupuestaria a otra) a su Código, en donde pasó a varios iberoamericanos, entre ellos a los nuestros. Considera esta línea que es suficiente por si sola la infracción de los reglamentos administrativos respecto de la aplicación de los caudales públicos. Para dar un castigo equitativo, con una pena a quien sin intención de lucro ni ánimo siquiera de perjudicar al Estado, da a los fondos que tiene bajo su mano, la aplicación pública distinta de aquella para la cual estaban consignados”. (Paredes Escobar, 2009).
Otra tendencia afirma que la incorrecta aplicación de un funcionario público que da a los caudales que administra, interviniéndoles en objetos de utilidad común, no solo no hay el dolo criminal que lo mueve cuando se apropia de ello, sino que indudablemente en el primer caso, cree él hacer una obra meritoria y el perjuicio solo es posible, si existe por igual, para la opinión en general, que no ve en ello la obra de un delincuente. De tal manera que, en el poder que Presidentes, Ministros, Gobernadores, dan a los caudales públicos se acostumbra que tengan un destino distinto del señalado por la ley, de allí que, ni ellos han sido considerados como malversadores, ni el público les ha considerado como tales. (Paredes Escobar, 2009).
Frente a todo lo expuesto, es pertinente explicar que no debe omitirse este hecho con carácter delictuoso, lo que se resguarda con su incriminación no son los fondos públicos, sino la administración pública, la cual no puede dejarse ni estar sujeta al capricho de sus servidores, con el riesgo de que se convierta en el caos la administración de los recursos públicos. Se puede comprender que lo que se castiga es la violación de la norma, por desvío de los dineros o efectos públicos, otorgando un destino diferente al determinado, por tal razón la pena no puede ser más benigna o benévola. Es muy importante para la buena marcha de la administración pública, que los fondos públicos sea administrados correctamente, al amparo de lo que dispone la Constitución de la República y las leyes que la consagran. (Paredes Escobar, 2009).
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salvo ciertos casos de excepción, como explicaré más adelante, no puede cometer esta clase de delito, en la misma situación se halla el funcionario público que no tiene la administración directa de los bienes o recursos, por lo tanto habrá que determinar los grados de responsabilidad, de participación dentro de la administración de los recursos públicos; sin embargo, pueden concurrir como partícipes, por cuanto el verbo administrar abarca su acepción propia de “gobernar, regir, cuidar”. (Paredes Escobar, 2009).
Para otra parte de los tratadistas, el funcionario que tenga cierta facultad dispositiva sobre los fondos, en otras palabras, que tenga el cuidado de los recursos públicos o efectos, aun con el encargo preciso de no disponer de ello en forma alguna podrían encontrarse inmersos en esta clase de delitos. Un ejemplo clásico en relación a este tema, es cuando “…estando habilitado por medio de una ordenanza para pagar una cuenta a Cayo, en cambio le paga a Sempronio, no comete delito; pero no por la razón expuesta por dicho autor, (ordenanza) sino por otras distintas, por cuanto el empleado desobediente no tenía la administración de esos dineros, ya que ni siquiera se los entregaron para que los cuidara, sino que se le autorizó para entregarlos al acreedor del fisco, porque no les varió el destino que les señaló la ley, ordenanza, acuerdo, decreto o reglamento, etc. entonces dejar de satisfacer el capricho de un funcionario, ante dos acreedores con igual derecho prefiere a uno, no es atentar a la administración pública.” (Paredes Escobar, 2009).
Este tema requiere determinar cuáles son los valores o recursos del Estado, por un lado están los bienes de cualquier especie, como por ejemplo los dineros; por el otro, los efectos son principalmente los documentos o valores mercantiles, en el sentido en que se usa este término de expresión legal. Se debe señalar que los caudales (dineros) o efectos (títulos valores) pueden ser públicos o privados. “públicos”, cuando dependen directamente del erario
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les da un destino privado, no estará en presencia de esta infracción. Y cómo darles una aplicación oficial a bienes privados. (Paredes Escobar, 2009).
3. Peculado por Sustracción o Apropiación
Según expone Paredes Escobar, “el funcionario público que por cualquier
forma haga uso indebido de los fondos, caudales, u otros objetos que por razón de sus funciones esté encargado de recaudar o administrar, incurrirá en el delito de peculado, será sancionado de conformidad con la ley así como la pérdida de derechos y funciones públicas, por un determinado tiempo, siempre que tales sumas o efectos se reintegren antes de que se inicie la investigación criminal correspondiente.” (Paredes Escobar, 2009).
El sujeto activo de este delito es el funcionario público que por razón de sus funciones está encargado de recaudar o administrar los caudales u otros objetos. El verbo recaudar está empleado en el sentido de cobrar o percibir caudales o efectos, no siempre, será necesario que el servidor público tenga el encargo de administrarlos, como si sucede en otros casos simplemente tiene la función de recibirlos para entregarlos enseguida a otro, puede ser en este caso responsable del delito. No se confronta que, frente a las legislaciones, como la italiana o la española, las cuales determinan como requisito indispensable de este delito, que el funcionario tenga la cosa en posesión o a su cargo, no sea él en esencia sino un abuso de confianza calificado. Por ello, el verbo administrar, está indicando que no siempre es necesario que el culpable disponga de autonomía para la tenencia o administración de los bienes. (Paredes Escobar, 2009).
El Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, en su artículo 278 prevé el delito de peculado, determinando que:
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Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía popular y solidaria que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior.
30 f) METODOLOGÍA A EMPLEAR
En la presente investigación se utilizará los siguientes métodos:
Método Inductivo Deductivo: A través de la utilización de este método se logrará estudiar el problema desde lo particular para llegar a lo general donde se realizará un análisis sobre las violaciones a las garantías constitucionales del sujeto activo del delito y su efecto jurídico en las penas emitidas por los Tribunales de Garantías Penales de Chimborazo.
Método Descriptivo: La utilización de este método permitirá identificar la situación real del sujeto activo del delito y su efecto jurídico en las penas emitidas por los Tribunales de Garantías Penales de Chimborazo y este como incide en el campo jurídico.
Método Analítico Sintético: Mediante la aplicación de este método se logrará analizar de manera detallada aspectos sobre el efecto legal que se genera en la sentencia emitida por el juez de acuerdo al delito y las violaciones a las garantías constitucionales y al debido proceso.
Tipo de investigación. Por el propósito:
Exploratoria: A través de este método se dará a conocer el proceso llevado en el juicio penal Nº 0074 -2014, exponiendo todas las incongruencias jurídicas que este presenta hasta la determinación de una sentencia para los acusados.
Por el nivel de estudio:
Nivel Explicativo: Se considerará una investigación descriptiva y causal, porque permitirá explicar las causas y consecuencias que produce la inaplicabilidad de las garantías constitucionales y el debido proceso enfocando en el caso número 0074 - 2014 seguido en contra del Lcdo. Juan Salazar y otros.
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figura jurídica que se toma en torno al juzgamiento de la persona involucrada en el caso y las consecuencias que se genere de la misma.
Diseño de investigación
Por sus características se define a la investigación como:
No Experimental: Porque no se trabajará con grupos de control, tampoco se manipulará intencionalmente ninguna variable, es decir se estudiará el problema tal como se da en su contexto.
ANÁLISIS CASO PRÁCTICO: CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE CHIMBORAZO, CASO 0074-2014, ALCALDE JUAN SALAZAR Y OTROS 1. Los hechos:
La Contraloría General del Estado halló responsabilidad penal en las transferencias de $ 13,3 millones, a 31 cuentas de particulares, desde la cuenta corriente que el Municipio de Riobamba mantenía en el Banco Central del Ecuador. En un examen especial realizado entre el 1 y el 16 de abril de 2013, la Contraloría analizó las operaciones administrativas, financieras, administración de identidades, cuentas de usuario y el monitoreo de las transacciones electrónicas de pago a través del Sistema de Pagos Interbancario del Central.
Según se desprende de los hechos, del 6 al 10 de abril de 2013 se efectuaron transacciones por un monto de $ 13.308.261 de dólares. Esta cantidad fue transferida a 31 cuentas privadas distribuidas en todo el territorio ecuatoriano. De forma inmediata las autoridades municipales bloquearon la cuenta y solicitaron a la Fiscalía General del Estado (FGE) una investigación. El Banco Central del Ecuador (BCE) descartó que se tratara de un hackeo al sistema informático de la entidad, “sino que presumiblemente se habían utilizado mal las claves que fueron otorgadas a tres funcionarios del Cabildo, entre ellos el exalcalde Juan Alberto Salazar”. (El Telégrafo , 2014).
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Riobamba, por lo que dictaminó prisión preventiva. Juan Salazar fue detenido en Pelileo (provincia de Tungurahua), desde entonces guardó prisión. Del dinero desaparecido se logró la recuperación de $ 9.759.491, que estuvieron congelados en las cuentas bancarias a las que se hizo el depósito, en el 2013, esta cantidad regresó a las arcas municipales para inversión pública. No obstante, los $ 3`548.770 restantes hasta el momento no se han recuperado. (El Telégrafo , 2014).
De allí que, el alcalde de Riobamba, Juan Salazar López, fue detenido a las 18:30 en el cantón Pelileo, provincia de Tungurahua, durante un operativo policial ordenado por el fiscal general, Galo Chiriboga, Además, la Fiscalía presentó acusación por indicios de responsabilidad en este desvío y órdenes de prisión contra Mario Campos, tesorero municipal; Fanny Lasso, directora financiera; y Nelly Oviedo, asesora de Salazar.
En ese caso se concluyó que cuatro funcionarios municipales, incluido el alcalde (Juan Salazar López), consumaron “un manejo contrario a lo dispuesto en el acta de entrega-recepción del identificador de usuario y la tarjeta de coordenadas para el acceso al Sistema de Pagos del Sector Público”. (Ecuador
en Vivo , 2013).
Según la auditoría, el alcalde, la directora financiera (Fanny Lazo Ramírez), el tesorero (Mario Campos Bonilla) y la asesora de la Alcaldía (Nelly Oviedo Manzano) no “observaron los procedimientos administrativos respecto del
manejo de claves, horarios del ciclo operativo del Sistema del Sector Público y los controles previos”, causando un perjuicio al Municipio de Riobamba, que se estima en $ 13’308.261. Allí se hizo una descripción de los hechos, señalando que era obligación del alcalde “el uso personal e intransferible de la Tarjeta de
Coordenadas E-SP; guardar estricta confidencialidad de los datos que le identifican para acceder al Sistema; no divulgar, revelar ni alterar la información confidencial, procedimientos, formatos...”. (Ecuador en Vivo , 2013).
No obstante lo antes relatado, mediante una resolución administrativa, el alcalde delegó su responsabilidad a su asesora Nelly Oviedo Manzano “para el
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Internet”. (Ecuador en Vivo , 2013). Con tal hecho, como afirmó la Contraloría,
el alcalde inobservó las disposiciones del Banco Central. Igualmente, los auditores del organismo de control no pudieron obtener los registros informáticos del Municipio porque la encargada del área de sistemas (no señala nombre) dijo “desconocer su estructura”. (Ecuador en Vivo , 2013).
Igualmente, el citado alcalde se negó a entregar la lista de usuarios que ingresaron al Sistema de Pagos Interbancario entre el 1 y 16 de abril del 2013, alegando dificultades en el aplicativo informático. Sin embargo los auditores señalan que esta información la consiguieron en el Banco Central.
Finalmente agregó el informe mencionado anteriormente, que la directora financiera, el tesorero y una analista programadora de sistemas 3 del Municipio desconocieron el horario del ciclo operativo del Sistema de Pagos del Sector Público y su instructivo, ya que manifestaron que “solo se pueden realizar los procedimientos de registro y autorización en el Sistema de Pagos hasta las 16:30 y que en la noche no es posible realizar estas actividades, como había afirmado el alcalde Juan Salazar. Los desvíos se efectuaron a través de diez transferencias, los días 4, 5, 8 y 10 de abril de 2013en horarios diurnos y nocturnos. (Ecuador en Vivo , 2013).
2. El proceso:
Dentro del proceso penal N.° 001-2013, por la presunta participación en el delito de peculado en perjuicio del Municipio de Riobamba, aproximadamente por $ 13.000.000 USD, el presidente de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, a través del auto del 26 de abril del 2013, decretó la prisión preventiva en contra del señor Juan Alberto Salazar López, alcalde del Municipio de Riobamba y otros.
