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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO, PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
TEMA:
LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL PARA LA PLENA VIGENCIA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
AUTOR:
MARIELA CALDERÓN ALVAREZ
TUTOR:
ABG. MARCELA ZAMBRANO
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CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Ab. Marcela Zambrano certifica que la tesis de grado presentada por la señorita
MARIELA CALDERÓN ÁLVAREZ, estudiante de Pregrado de la Facultad de Jurisprudencia, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” Quevedo, cuyo tema es, “LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL, PARA LA
PLENA VIGENCIA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL”, ha sido revisado en todas sus partes por lo tanto reúne todos los requisitos de fondo y forma exigidos por la Universidad, por lo que se recomienda continuar con el trámite respectivo.
Atentamente,
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DECLARACIÓN DE AUTORÍA
MARIELA CALDERÓN ÁLVAREZ, estudiante de Pregrado de la Facultad de Jurisprudencia, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” Quevedo, declaro que la tesis de grado cuyo tema es. “LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL PARA LA PLENA VIGENCIA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL”. Es de mi autoría ya que revisado los archivos de la Universidad no existe otro similar, de ahí la importancia de los investigadores de aportar a la solución de este gravísimo problema social, siendo de mi absoluta responsabilidad todo su contenido.
Atentamente,
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DEDICATORIA
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MISIÓN Y VISIÓN DE LA UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
MISIÓN
Somos una Carrera del Área de Derecho, que contribuye a la formación de profesionales para la solución de problemas jurídicos de los sectores sociales, económicos, políticos, en la administración de justicia, a través de la formación de Abogados y Profesionales de Cuarto Nivel, críticos y reflexivos, con capacidad de analizar y aplicar el ordenamiento normativo, a través de la investigación de la realidad jurídica y social, responsables, con conciencia ética y moral, respetuosos de los derechos humanos.
VISIÓN
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MISÓN Y VISIÓN DE LA CARRERA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
MISIÓN
Somos una Carrera del Área de Derecho, que contribuye a la formación de profesionales para la solución de problemas jurídicos de los sectores sociales, económicos, políticos, en la administración de justicia, a través de la formación de Abogados y Profesionales de Cuarto Nivel, críticos y reflexivos, con capacidad de analizar y aplicar el ordenamiento normativo, a través de la investigación de la realidad jurídica y social, responsables, con conciencia ética y moral, respetuosos de los derechos humanos.
VISIÓN
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ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ... 2
DECLARACIÓN DE AUTORÍA ... 3
DEDICATORIA ... 4
ÍNDICE GENERAL ... 7
RESUMEN EJECUTIVO ... 9
EXECUTIVE SUMMARY ... 10
INTRODUCCIÓN. ... 11
Antecedentes de la Investigación. ... 12
Formulación del Problema. ... 13
Delimitación del problema: Objeto de Investigación y Campo de Acción. ... 13
Identificación de la línea de investigación. ... 13
Objetivo General. ... 13
Objetivos Específicos. ... 13
Idea a Defender: ... 14
Justificación del Tema. ... 14
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear. ... 15
Resumen de la Estructura de la Tesis. ... 18
Aporte teórico, significación práctica o novedad científica. ... 19
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO ... 20
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación. ... 20
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de transformación. ... 21
1.2.1. Neo constitucionalismo: Definiciones. ... 21
1.2.2. El Neo constitucionalismo en Ecuador. ... 22
1.2.3. Tipos de neo constitucionalismo. ... 23
1.2.4. El neo constitucionalismo y la sociedad. ... 26
1.2.5. Otros procedimientos alternativos. ... 29
1.2.6. Constitución de la República del Ecuador. ... 32
1.2.7. Gobiernos Autónomos Descentralizados... 39
1.2.8. Visión general del derecho penal en el Ecuador. ... 40
1.2.9. Derecho Comparado. ... 60
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas 63 1.4. Conclusiones parciales del capítulo. ... 64
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2.1. Caracterización del sector, rama, empresa o problema seleccionado para la
investigación. ... 66
2.2. Población y muestra. ... 67
2.3 Descripción del Procedimiento Metodológico para el Desarrollo de la Investigación. .. 67
2.3. Propuesta del Investigador ... 72
Conclusiones parciales del capítulo. ... 80
CÁPITULO III VALIDACION DE PROPUESTA POR MEDIO DE JURISTAS ENTENDIDOS EN LA MATERIA. ... 80
3.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación. ... 81
3.2 Análisis de los resultados finales de la investigación. Incluye validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta. ... 90
3.3. Conclusiones parciales del capítulo. ... 90
CONCLUSIONES GENERALES. ... 92
RECOMENDACIONES. ... 92
BIBLIOGRAFÍA ... 93
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RESUMEN EJECUTIVO
En el Ecuador, en virtud de lo que establece la actual Constitución de la República, se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos, con sujeción a la Ley.
La Ley de Arbitraje y Mediación fue expedida a raíz del impulso general que tuvieron los programas de reforma judicial por parte de los Organismos Multilaterales de Crédito como el Banco Mundial (BIRF) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID).
Actualmente se manda a aplicar una Justicia bajo los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, siendo, la mediación, por lo tanto una alternativa para evitar el abarrotamiento de los procesos judiciales.
Se ha comprobado que la justicia ordinaria no ha cumplido con su rol de administrar justicia resolviendo conflictos, siendo, por lo tanto menester que se adopten medidas alternativas, como en efecto se lo ha hecho en las unidades civiles, laborales y familiares en donde se tramitan cientos de causas que en la actualidad han concluido al ser solucionadas en las Salas de Arbitraje y Mediación.
Es un servicio ágil, ya que un conflicto resuelto por la vía judicial demoraría en resolverse varios años, a través de mediación puede requerir una o dos sesión para concluirse, con la satisfacción de ambas partes, puesto que en la mediación todos ganan, es una solución económica, porque la mediación, por su dinámica, significa ahorro de dinero, tiempo, energías, pero sobre todo evita la carga emocional.
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EXECUTIVE SUMMARY
In Ecuador, under the provisions of the current Constitution of the Republic, arbitration, mediation and other alternative methods for conflict resolution, subject to the law recognizes.
The Arbitration and Mediation Act was issued following the general thrust that took judicial reform programs by the multilateral credit organizations like the World Bank (IBRD) and the Inter-American Development Bank (IDB). Currently we are commanded to apply a Justice under the principles of simplification, uniformity, effectiveness, immediacy, speed and procedural economy, being, mediation, therefore an alternative to avoid overcrowding of court proceedings.
It has been found that the ordinary courts has not fulfilled its role of administering justice resolving conflicts, being, therefore necessary that alternative measures, as indeed it has done in the civil, labor and family units where processed hundreds of cases that have concluded today being solved in the Boards of Arbitration and Mediation.
Is an agile, since a resolved through judicial conflict would take to resolve several years, through mediation may require one or two session to be completed, to the satisfaction of both parties, because in mediation win-win is a economic solution because mediation, by its dynamic means saving money, time, energy, and above all avoid the emotional burden.
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INTRODUCCIÓN.
La presente tesis, denominada “LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL PARA LA PLENA VIGENCIA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL”, busca garantizar y precautelar los derechos de las familias de las víctimas de un accidente de tránsito. La misma que se encentra estructurada de la siguiente manera:
En la introducción se describe el problema, objeto de estudio e investigación, lo principal se lo explica en el árbol de problemas a través de la relación causa-problema, efectos, se plantea un objetivo general que consiste en la forma en que se solucionara, luego de cumplir con el proceso investigativo.
El Capítulo I, Se describe con una gama de conceptos y definiciones doctrinales de autores nacionales e internacionales la problemática de la no inclusión en la normativa penal a la mediación, como mecanismo alternativo para la solución de conflictos por infracciones tránsito; así como la realización de análisis a la legislación ecuatoriana y a los tratados internacionales que el Ecuador ha celebrado respecto a la materia de tránsito, y también se ha establecido el derecho comparado sobre el manejo del soat en otros países.
El Capítulo II, primeramente se describe los métodos, las técnicas y los instrumentos de la investigación científica, lo que permite conocer el comportamiento de la población a través de la interpretación de los cuadros matemáticos y estadísticos, de esta forma permite proponer una propuesta efectiva coherente y aplicable a la realidad de nuestro medio..
12 Antecedentes de la Investigación.
Si nos remontamos al origen histórico de la mediación, debemos ir al origen mismo del hombre, ya que es tan antiguo como lo es el conflicto. Este es connatural al ser humano y a los grupos que integra. Su génesis es la de la vida en comunidad. Para Heráclito y Aristóteles el "conflicto es el promotor del cambio y a su vez es consecuencia de este..." y se necesitan de dos seres.
La participación de un tercero que promueve la conciliación y el acuerdo de las partes en desavenencia comienzan con la existencia de tres personas en el mundo.
Grupos étnicos y culturales han establecido históricamente sus propias normas, y sosteniendo su independencia y su poder a salvo de la autoridad religiosa, gubernamental u otra autoridad secular.
La tendencia hacia la Mediación se está manifestando cada vez más y muchas veces montada en la tradición ancestral de cada cultura y sociedad,
En la esfera internacional, la mediación es un medio diplomático de arreglo de controversias. A diferencia de los medios jurisdiccionales, los actores que recurren a ella conservan su libertad de acción y de decisión en cuanto a la solución final del conflicto.
13 Formulación del Problema.
¿Cómo está afectando al Estado Constitucional de Derechos y Justicia, la no inclusión en la normativa penal a la mediación, como mecanismo alternativo para la solución de conflictos en infracciones de tránsito?
Delimitación del problema: Objeto de Investigación y Campo de Acción.
El objeto de investigación Mediación Materia penal
Campo de acción: Vigencia del estado constitucional
Lugar: Cantón Quevedo
Tiempo: 2015
Identificación de la línea de investigación.
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales
Objetivos.
Objetivo General.
Presentar una propuesta de modificación al Código Orgánico Integral sobre la inclusión de la Mediación como Mecanismos Alternativos para la solución de Conflictos en infracciones de Tránsito.
Objetivos Específicos.
Fundamentar teóricamente los principios del Derecho Constitucional y Justicia en el proceso penal.
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Estructurar la propuesta planteada al Código Orgánico Integral sobre la inclusión de la Mediación como Mecanismos Alternativos para la solución de Conflictos en infracciones de Tránsito.
Validar la propuesta a través de socialización y especialistas.
Idea a Defender:
Con la presentación de una propuesta de modificación al Código Orgánico Integral en relación con la inclusión de la institución de la mediación en las infracciones de tránsito se garantizan los principios constitucionales
Justificación del Tema.
En la actualidad el nuevo constitucionalismo, reconoce derechos y estos no tienen límite ni acepta marginaciones de ninguna naturaleza, todo lo que conculque los derechos, constituye una flagrante violación de los derechos establecidos en la Constitución, como es el caso del artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador, que reconoce tácitamente al arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos.
En el artículo 1 de la misma Constitución de la República del Ecuador textualmente se anota: “El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia”
La Ley de Arbitraje y Mediación en su artículo 43 explica que la mediación es un procedimiento para la solución de los conflictos, intervenidos por una tercera persona llamado mediador, en procura de un acuerdo voluntario, siempre que verse sobre una materia transigible, o sea que no lesione un bien público, para de carácter extrajudicial se ponga fin definitivo al conflicto.
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En el Título X del Código Orgánico Integral Penal bajo el título de MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS consta, el método alternativo de solución de conflictos se regirá por los principios generales determinados en este Código y en particular por las siguientes reglas:
Para mejor explicación del problema nos remitimos a una herramienta práctica y útil como es el árbol de problemas, que a continuación analizamos la relación causa problema efectos:
La desconstitucionalización de la ley, relacionado de ¿Cómo está afectando al Estado Constitucional de Derechos y Justicia, la no inclusión en la normativa penal a la mediación, como mecanismo alternativo para la solución de conflictos?, produce como efecto la injusticia.
La miopía legislativa, relacionado de ¿Cómo está afectando al Estado Constitucional de Derechos y Justicia, la no inclusión en la normativa penal a la mediación, como mecanismo alternativo para la solución de conflictos?, tiene como efecto leyes inaplicables.
La carencia de voluntad en la solución de conflictos, en relación de ¿Cómo está afectando al Estado Constitucional de Derechos y Justicia, la no inclusión en la normativa penal a la mediación, como mecanismo alternativo para la solución de conflictos?, produce el efecto del fraude social.
La realidad social, en la mediad que está afectando al Estado Constitucional de Derechos y Justicia, la no inclusión en la normativa penal a la mediación, como mecanismo alternativo para la solución de conflictos, produce el efecto del incumplimiento de los principios constitucionales, generando muchos hogares con problemas psicológicos, sentimentales, traumaticos
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear.
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Modalidad Cualitativa: Permitió distinguir y orientarse a describir e interpretar los fenómenos y son adecuados para los investigadores que se interesan por el estudio de los significados de las acciones humanas desde la perspectiva de los propios agentes sociales.
Modalidad Cuantitativa: Permitió examinar los datos de manera científica y numérica, generalmente con ayuda de herramientas de campo de la estadística, por lo que fue de gran ayuda para obtener los resultados de las encuestas y entrevistas realizadas.
Tipos de investigación. Por su diseño:
Teoría fundamentada.- Estudios predominantes teóricos. Su propósito fue desarrollar la teoría en base a datos empíricos obtenidos en la propia investigación, más que en los estudios previos.
Investigación acción.- Su finalidad fue resolver problemas cotidianos e inmediatos y mejorar prácticas concretas. Como propósito fundamental está aportar información que guíe la toma de decisiones para programas, procesos y reformas estructurales. La investigación-acción, construye el conocimiento por medio de la práctica diaria en la que se desenvuelven los sujetos que son analizados.
Por su alcance:
Exploratoria.- Tiene por objeto esencial la familiarización de con un fenómeno o concepto desconocido o poco estudiado.
Descriptiva.- Para analizar cómo es y cómo se manifiesta un fenómeno y sus componentes.
17 Métodos, Técnicas e Instrumentos Métodos Empíricos.
La observación científica
Medición
Experimento
Recolección de información Encuesta
Entrevista Cuestionario
El criterio de especialistas
Métodos Teóricos.
Método Inductivo – Deductivo: Método Analítico – Sintético
Método Histórico – Lógico
Método Hipotético – Deductivo
Modelación
Método Sistemático
Métodos Matemáticos. Estadística
Matemáticas
Otros métodos
Técnicas. Encuesta
Entrevista
18 Instrumentos.
Formulario de la encuesta
Guía de la Entrevista
Ficha Bibliográfica
Ficha Nemotécnica
Resumen de la Estructura de la Tesis.
En la introducción de la presente tesis se encuentran los antecedentes del problema, el planteamiento del problema, la línea de investigación, objetivo general y objetivos específicos, la justificación en la cual se fundamenta la necesidad de modificación al Código Orgánico Integral sobre la inclusión de la Mediación como Mecanismos Alternativos para la solución de Conflictos en infracciones de Tránsito
El Capítulo I, Se describe con una gama de conceptos y definiciones doctrinales de autores nacionales e internacionales la problemática de la no inclusión en la normativa penal a la mediación, como mecanismo alternativo para la solución de conflictos por infracciones tránsito; así como la realización de análisis a la legislación ecuatoriana y a los tratados internacionales que el Ecuador ha celebrado respecto a la materia de tránsito, y también se ha establecido el derecho comparado sobre el manejo del soat en otros países.
El Capítulo II, primeramente se describe los métodos, las técnicas y los instrumentos de la investigación científica, lo que permite conocer el comportamiento de la población a través de la interpretación de los cuadros matemáticos y estadísticos, de esta forma permite proponer una propuesta efectiva coherente y aplicable a la realidad de nuestro medio..
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penal de mediación, como mecanismo alternativo para la solución de conflictos por infracciones de tránsito.
Aporte teórico, significación práctica o novedad científica. Aporte Teórico:
Con las opiniones de los diferentes autores y la crítica que se les realice a dichos autores, el análisis de la legislación ecuatoriana, empezando por la Constitución de la República del Ecuador que ocupa el primer lugar en la escala de Kelsen, más la incorporación de la Declaración Universal de Los Derechos Humanos, más una serie de pensadores contemporáneos que a partir de las ideas socialistas se han mantenido firmes en la declaración de igualdad y libertad y, en base a ello alcanzar la solución de los conflictos que se dan producto del trabajo cotidiano.
Significación práctica:
El análisis jurídico comparativo que se le realiza principalmente a la estructura del Código Orgánico Integral Penal, que es la ley que debe propender a la solución de los conflictos en las materias que se puede transigir, por lo tanto por la acumulación de causas en los juzgados, debe ser obligatorio que las partes en desacuerdo tengan la oportunidad de sentarse cabeza fría a dialogar, en donde principalmente nadie es culpable de los hechos.
Novedad científica:
20 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación.
Los conflictos son tan antiguos como el mundo, las relaciones entre gobernantes y gobernados de igual forma son antiguos, el surgimiento de los conflictos fue una marea imparable, que ante la incapacidad de los gobernantes, la masa social ha tomado la iniciativa y el pensamiento de libertad y justicia ha ocupado los primeros lugares. (Jimenez, 2012)
El sistema penal también se tiene que enfrentar a las serias consecuencias de la Ineficiencia de la administración; así como la continua acumulación de causas generadas por la cultura litigiosa que nos rodea. Paralelamente a ello, nos encontramos con una política de gobierno que tiende a criminalizar todo acto, es decir, estamos frente a una verdadera “inflación” de prohibiciones y mandatos asistidos por la amenaza de una pena estatal, a un reclamo de endurecimiento de las penas que, de alguna manera, cumpla la función de marginar para siempre a quien haya sido atrapado por el sistema.
Las víctimas reclaman, pues desean recuperar el protagonismo que hace medio millar de años fueron arrebatado por el mismo sistema penal en efecto, la pena estatal constituye el máximo desarrollo de la violencia autorizada por el orden jurídico y aplicado por funcionarios del Estado facultados para ello. Entre estos intentos, la restitución al statu quo ante (reparación) para el portador del bien jurídico agredido por el autor y la composición autor-víctima como método o procedimiento para cumplir acabadamente ese propósito, son los más claros exponentes de la pretensión renovada por humanizar el sistema penal, pretensión que en sí es tan antigua como la aparición en el mundo de la pena estatal. (Connie, 2011)
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debido a la falta de sistemas de resolución rápida y eficaz del conflicto, que contribuyan a descomprimir la cantidad de causas que se tramitan.
Aprovechemos este primer acercamiento para destacar que la mediación penal, a la cual queremos referirnos aquí, se distingue de los otros modelos de mediación porque debe necesariamente encontrarse, o mejor dicho confrontarse, con otras culturas profesionales y especialmente con el monopolio de la violencia legítima, el poder de sanción y la dimensión simbólica propia de la esfera judicial difícilmente reducibles a un aparato burocrático-administrativo cualquiera. (Angel, 2005)
En la actualidad la mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.
la intención es que se logre que exista un criterio mayoritario en el sentido de que su significado se acerca más a la disponibilidad de la acción penal, antes que a las medidas alternativas al sistema penal como la compensación a la víctima por el equivalente del daño causado, la reparación, el desagravio, entre otros, y aún el arbitraje, la conciliación, la mediación, la negociación. Sin embargo todos estos medios permiten la aplicación del principio de oportunidad. siendo admitidos de acuerdo a los criterios de utilidad o necesidad: agilizar los procesos penales en materia de tránsito.
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de transformación.
1.2.1. Neo constitucionalismo: Definiciones.
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nueva pero se la puede identificar recurriendo a sus rasgos principales”. Bobbio (2001)
Fundamenta en ellos, son su eje central y, para su efectiva vigencia, ha reforzado las acciones constitucionales existentes y ha creado otras. Para esta corriente, no existe derechos absolutos, todos tienen igual valor y jerarquía. Portero (2008)
El neo constitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial, y sobre todo a partir de los años 70 del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Además, estas Constituciones contienen amplios catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la profundidad y grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos. Carbonell (2011)
Para esta corriente no existen derechos absolutos, todos tienen igual valor y jerarquía para esta corriente, no existen derechos absolutos, todos tienen igual valor y jerarquías teorías que en la Constitución es un instrumento que no solo organiza el poder, sino que es fundamentalmente normativa y sus normas deben aplicarse en forma inmediata y directa, su interpretación difiere de la tradicional,
1.2.2. El Neo constitucionalismo en Ecuador.
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La Constitución del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia. La concepción del Estado garantista es característica del Estado constitucional de derechos, construyéndose sobre lavase de los derechos fundamentales de la persona, y al asumir el rol del garantizo, vincula los derechos fundamentales consagrados en la Constitución con todos los poderes públicos debidamente constituidos. En un Estado constitucional de derechos, el Derecho crea un sistema de garantías que la Constitución pre ordena para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como neoconstitucionalismo. Pasquel, (2013)
Es de notar que el neo constitucionalismo es la nueva era constitucional garantista de los derechos de cada ciudadano estando condicionada por el orden o sistema moral al cual debe regirse la jueza o juez resulta evidente que la comprensión de los derechos como valores o de cualesquiera otros valores en su faz de principios y su inclusión dentro de la argumentación jurídica o jurídico moral.
1.2.3. Tipos de neo constitucionalismo. 1.2.3.1 Neoconstitucionalismo teórico.
Gonzales (2009), El neoconstitucionalismo, como teoría del derecho, aspira a describir los logros de la constitucionalización, es decir, de ese proceso que ha comportado una modificación de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del proceso mismo.
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Es necesario observar que el neo constitucionalismo teórico, que se caracteriza también y sobre todo por centrar su propio análisis en la estructura y en el papel que, en los sistemas jurídicos contemporáneos, asume el documento constitucional, adopta a veces, como objeto de investigación, lo que se puede definir como él: "modelo descriptivo de la constitución como norma", y a veces, por el contrario, el "modelo axiológico de la Constitución como norma”. Camanducci (2009).
Sustituye la teoría iuspositivista tradicional del derecho constitucional e interpreta a la constitución según sus propias características pues esta posee un alto valor normativo. Corado (2014)
Un modelo que permite interpretar cada uno de sus artículos para ser cumplidos por el estado y sus ciudadanos así como las autoridades competentes cumplan con su deberes y obligaciones en cada apto que deban realizar.
1.2.3.2. Neo constitucionalismo ideológico.
Camanducci (2002), cuando se presenta como una ideología, el neo constitucionalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideología constitucionalista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la limitación del poder estatal, que era por el contrario absolutamente central en el constitucio-nalismo de los siglos XVIII y XII, mientras que pone en un primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales.
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Dado que algunos de sus promotores (pensamos por ejemplo en Alexy, Dworkin y Zagrebelsky) entienden que, en los ordenamientos democráticos y constitucionalizados contemporáneos, se produce una conexión necesaria entre derecho y moral, el neo constitucionalismo ideológico se muestra proclive a entender que puede subsistir hoy una obligación moral de obedecer a la Constitución y a las leyes que son conformes a la Constitución. Y en este específico sentido, el neo constitucionalismo puede ser considerado como una moderna variante del positivismo ideológico del siglo XIX, que predicaba la obligación moral de obedecer la ley. Camanducci, (2009)
Se ha apuntado, el modelo axiológico de la Constitución como norma, el neo constitucionalismo ideológico pone generalmente en evidencia una radical especificidad de la interpretación constitucional respecto a la de la ley, y también de la aplicación de la Constitución respecto a la aplicación de la ley. Tales especificidades derivan de la diversidad del objeto Constitución respecto a la ley, y se manifiestan sobre todo en relación a las respectivas técnicas interpretativas. Corado (2014)
No siempre la ideología de otros países se puede acoplar a la de otro estado por razones de identidad social, creencias religiosa, valores, y factores que pueden dañar la integridad de un país y esto sería visto con temor y sospecha por la ideología neo constitucionalista, que más bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo de Estado constitucional y democrático de derecho.
1.2.3.3. Neoconstitucionalismo metodológico.
Algunas variantes del neo constitucionalismo, y en especial aquellas que se presentan (también) como una ideología, presuponen una toma de posición metodológica que propongo llamar, con algo de arbitrariedad, lo admitimos, "neo constitucionalismo metodológico". La referencia es obviamente a autores como Dworkin( 2009)
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del derecho como debería ser. Esta tesis tiene, como se sabe, al menos dos corolarios: la tesis de las fuentes sociales del derecho y la de la no conexión necesaria entre derecho y moral.
Dworkin (2009), la tesis positivista tiene también al menos un presupuesto: la aceptación de la gran división entre ser y deber ser, en su formulación lingüística, como distinción entre describir y valorar. No tiene sin embargo, como presupuesto, la tesis ética no cognitivista en el ámbito moral: por lo menos no necesariamente, aún si de hecho muchos teóricos positivistas son no cognitivistas, y la mayoría de los críticos del positivismo son cognitivistas.
Los derechos fundamentales constituirían un puente entre derecho y moral, a tesis de la conexión necesaria, identificativa y justificativa, entre derecho y moral, el neo constitucionalismo metodológico sostiene por el contrario al menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios constitucionales y.
1.2.4. El neo constitucionalismo y la sociedad.
El Estado constitucional está en plena transformación. Se trata de un cambio que involucra diversos niveles y cuya profundidad es muy variable de país a país, pero que se proyecta por igual en distintas latitudes
Una de las manifestaciones más conocidas de la evolución reciente del Estado constitucional tiene que ver con los planteamientos teóricos, es decir, con los discursos que nos sirven para la comprensión de lo que significan la Constitución, los derechos fundamentales, las normas de principio, la interpretación con base en la proporcionalidad, el razonamiento ponderado, etcétera.
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En este contexto, el Estado no se justifica a sí mismo. La racionalidad autosuficiente de una burocracia que se enriquece en el ejercicio del poder público y cuya única finalidad es eternizarse en su tarea de usufructuar el aparato gubernamental es desechada por los teóricos neo constitucionalistas. Ferrajoli (2009)
Para el neoconstitucionalismo y el Estado en su conjunto tiene una función instrumental, que debe todo ciudadano acoger por lo que siempre debe estar al servicio de la satisfacción de los derechos fundamentales, el neoconstitucionalismo asume diversos presupuestos que no siempre quedan claros y pueden suscitar confusiones.
1.2.4.1 Arbitraje, Mecanismos alternativos de solución de conflictos.
El arbitraje es una figura externa a las partes en Conflicto la que impone la solución al Conflicto. Se diferencia del Litigio en los siguientes puntos:
Es voluntario.
Privado.
Única Instancia.
Celeridad. Especialidad.
Se debe resaltar que en el proceso Arbitral es considerado como un Juicio Oral ante un Juez o Tribunal del orden común pues e les brinda a las partes las condiciones procesales necesarias para garantizar los derechos del debido proceso.
1.2.4.2. Mediación.
Torroba (2007), las nuevas tendencias mundiales sobre los principios legales que rigen el derecho, están indicando un acercamiento de los órdenes jurídicos hacia la resolución de los conflictos de una forma alternativa a la judicial.
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Flores (2015), en un proceso de mediación se debe planificar el método y la estrategia por parte del mediador que es el ayudador de las partes para negociar en base a un estilo propio, que asegure el éxito de la negociación, intervención manejada y asistida de manera común.
Bankin (2012), la mediación es un empeño voluntario, en el que el consentimiento de las partes es crítico para que el proceso sea viable y el resultado duradero. En el papel del mediador influye la naturaleza de la relación entre las partes: por lo general, los mediadores tienen un margen considerable para hacer propuestas de procedimiento y para gestionar el proceso, mientras que el alcance de las propuestas sustantivas varía y puede cambiar con el tiempo.
En la actualidad está ayudando mucho a poder dar por terminados muchos conflictos que por falta de dialogo no se solucionaban por muchos años en ciertas ocasiones, la mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.
1.2.4.3 Conciliación.
Conciliación deriva del latin conciliatio que significa congregar y de ahí conciliar, actualmente, por conciliar se entiende un acuerdo entre partes de una disputa o conflicto de cualquier naturaleza que bien puede alcanzarse con la intervención de un tercero, con independencia de la naturaleza de este último.
La Conciliación es un método de Resolución de Conflictos mediante el cual una autoridad administrativa o judicial, por mandato de ley o por decisión propia, antes de iniciar el litigio propone a las partes formular de conciliación, buscando la resolución del conflicto sin necesidad de seguir el proceso litigioso.
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quienes propusieron, según las condiciones personales, económicas y sociales en que se encuentran.
Los acuerdos que se logran en mediación son producto de las propias propuestas de las partes, por lo que hace más satisfactorio el resultado de la mediación y es alto el porcentaje de cumplimiento de los acuerdos.
1.2.5. Otros procedimientos alternativos. 1.2.5.1. Mediación asesorada.
Es aquella en la que el mediador, al objeto de favorecer la aproximación de las posiciones de las partes, realiza asesoramiento técnico, de forma imparcial, para permitir a las partes comprender exactamente las cuestiones técnicas que emergen del conflicto. El asesoramiento puede tener diversos contenidos, puede ser un asesoramiento económico, psicológico pero, principalmente suele tratarse de un asesoramiento jurídico que es llevado a cabo por un abogado, Mediación (2014)
1.2.5.2. Mediación familiar.
Es aquella cuyo objeto litigioso lo constituye alguna cuestión de tipo familiar. Desde los problemas que se derivan de un proceso de separación o divorcio, hasta los que pueden plantarse en el ámbito de la empresa familiar, hasta los derivados de los repartos hereditarios. López (2013)
La forma más usual de mediación familiar es la que tiene lugar como consecuencia de la ruptura de la pareja, ya sea un matrimonio o una pareja de hecho. No obstante, no se agota con este tipo de conflictos la mediación familiar, lo cual dota de una especial intensidad al conflicto. El uso de la mediación familiar en los conflictos de pareja permite desactivar y evitar situaciones que, desde luego, por no atajarse a tiempo, se convierten en situaciones de violencia de género. Mediación (2014)
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de la mediación. Asimismo, se irán modulando las formas de intervención de cada mediador, según su estilo personal y contexto social y cultural en el que lleve a cabo el ejercicio profesional, pero es importante, que todos tengamos bien presente aquellos principios esenciales forman parte de un acervo común, que debe subyacer y ser respetado estrictamente en toda tendencia y sea cual sea el estilo de quien practica la mediación
Asamblea Nacional (2000), desde el punto de vista jurídico y de conformidad con la ley la familia es sujeto de derecho y de protección jurídica. “El Estado reconocerá y
Protegerá a la familia como célula fundamental de la sociedad y garantizar á las condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Esta se constituirá por vínculos jurídicos o de hecho y se basará en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
La mediación familiar trata de solucionar conflictos en familia donde por muchos años no se han podido tramitar ya que se vivía en país machista y lo que ocasionaba conflictos en los hogares ecuatorianos, debemos desactivar el deseo de venganza que puede haber surgido por sentirse tratado injustamente en el proceso de separación o divorcio, apoyar la mediación será darnos un mejor estilo de vida mediante un procedimiento preventivo para las potenciales víctimas de género.
1.2.5.3. Mediación en el ámbito docente.
Es aquella cuyo objeto lo constituyen los problemas que se plantean en el ámbito escolar, académico y universitario. Desde los que surgen entre los alumnos entre sí, como los profesores entre sí, los alumnos entre los profesores o hasta los planteados por los profesores contra los padres de los alumnos.
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realidad está muy alejada de la realidad ya que en absoluto se realizan funciones mediadoras. Verduga ( 2007)
Soler (2007), la mediación es un método para resolver conflictos y disputas. Es un proceso voluntario en el que se ofrece la oportunidad a dos personas en conflicto que se reúnan con una tercera persona neutral, que es el mediador, para hablar de su problema e intentar llegar a un acuerdo.
1.2.5.4 Mediación comunitaria o vecinal.
Es aquella cuyo objeto lo constituyen las cuestiones derivadas de vivir en una Comunidad de Propietarios. Cuando surge un problema entre propietarios, el mediador comunitario intenta una solución amistosa que formaría parte de la comunidad como lo forma parte el presidente o el secretario. Este tipo de mediador permite que la comunidad se auto gestione en cuanto a la solución de conflictos que ella misma genera como consecuencia inevitable de la convivencia. Taylor (2010)
La medicación es un proceso para la gestión alternativa de conflictos en el que las partes enfrentadas acuden de forma voluntaria a una tercera persona imparcial; el mediador.
Este ayuda a las parte implicadas en el conflicto a que ellas mismas busquen posibles soluciones potenciando en todo momento la comunicación entre ellas. Aguirre & Almirall (2005)
Si se consigue que los conflictos vecinales se solucionen mediante mediación, negociación o cualquier otra técnica, se permite un correcto funcionamiento de la comunidad y garantizar su salud y coexistencia pacífica. Mediación (2014)
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1.2.6. Constitución de la República del Ecuador. 1.2.6.1. Principios Fundamentales.
En la Constitución de la República del Ecuador en su Artículo 169 establece que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia las normas procesales consagran principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad, y economía procesal y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificara la justicia por la sola omisión de formalidades.
El Art. 424 de la Constitución de la República del Ecuador establece que la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. Constitución del Ecuador (2008)
En la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional también se encuentra expresamente lo siguiente en su artículo 2:
Además de los principios establecidos en la Constitución se tendrá en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se someten a su conocimiento: González (2013)
a) Principio de aplicación más favorable a los derechos.- si hay varias normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto se debe elegir la que más proteja a los derechos de la persona.
b) Optimización de los principios constitucionales.- la creación, interpretación y aplicación del derecho deberá orientarse hacia el cumplimiento y optimización de los principios constitucionales.
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casos sometidos a su conocimiento tiene fuerza vinculante. La corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia.
d) Obligatoriedad de administrar justicia.- no se puede suspender ni denegar la administración de justicia por contradicciones entre normas, oscuridad o falta de norma jurídica.
La justicia constitucional se sustenta en las siguientes bases:
Debido proceso.- En todo procedimiento constitucional se respetarán las normas del debido proceso prescritas en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Aplicación directa de la Constitución.- Los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Gratuidad de la justicia constitucional.- El acceso y el servicio de la administración de justicia constitucional es gratuito, sin perjuicio de la condena en costas y de los gastos procesales a que hubiere lugar de conformidad con el reglamento que la Corte Constitucional dicte para el efecto.
Inicio por demanda de parte.- Salvo norma expresa en contrario, los procesos se inician por demanda de parte.
Impulso de oficio.- La jueza o juez tiene el deber de impulsar de oficio los procesos constitucionales hasta llegar a su conclusión, salvo en los casos expresamente señalados en esta ley.
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determinar el objeto de las acciones, encauzar el debate y demás acciones correctivas, prolongar acortar la duración de la audiencia.
Formalidad condicionada.- La jueza o juez tiene el deber de adecuar las formalidades previstas en el sistema jurídico al logro de los fines de los procesos constitucionales. No se podrá sacrificar la justicia constitucional por la mera omisión de formalidades.
Doble instancia.- Los procesos constitucionales tienen dos instancias, salvo norma expresa en contrario.
Motivación.- La jueza o juez tiene la obligación de fundamentar adecuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen la argumentación jurídica. En particular, tiene la obligación de pronunciarse sobre los argumentos y razones relevantes expuestas durante el proceso por las partes y los demás intervinientes en el proceso.
Comprensión efectiva.- Con la finalidad de acercar la comprensión efectiva de sus resoluciones a la ciudadanía, la jueza o juez deberá redactar sus sentencias de forma clara, concreta, inteligible, asequible y sintética.
Principios que solo buscan la mejor forma de sustentar y tener un pueblo sin conflictos siendo al senda de un progreso idóneo para las comunidades entre menos accidentes de tránsito menos conflicto, que son causas de muchas consecuencias negativas,
1.2.6.2. Garantías Constitucionales, Acción de protección.
El objetivo de este recurso es la Protección de los Derechos Constitucional es cuando han sido vulnerados por parte de la Autoridad Pública (no judicial) o un particular. Córdova (2008)
Conforme los artículos 88 de la Constitución de la República, 6 y 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la acción de protección (LOGJCC) tiene como objeto:
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públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afecta se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.
La Acción de Protección Constitucional, se la puede considerar una garantía del derecho interno y reconocido por el derecho internacional, definido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, con la proclamación ya señalada, que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes que le ampara contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la Ley, según la Declaración de los Derechos Humanos (1948).
Actualmente la forma de plantearla es mucho más sencilla no se necesita formalidades ya que se trata que sea de un recurso que busca velar los derechos constitucionales, mientras que antes tenía que cumplir ciertos requisitos formales como el patrocinio de un abogado o declarar bajo juramento el no haber presentado acción similar
1.2.6.3. Habeas Corpus.
La competencia la ejerce cualquier Juez o Jueza mientras que antes la ejercían solo los Alcaldes. Tradicionalmente y en forma prioritaria el Hábeas Corpus se planteaba para recuperar la libertad de quien se encontraba privado de ella de forma ilegal, arbitraria e ilegítima, pero vemos que en la Constitución actual se amplia de manera necesaria a la Protección de la vida y la integridad de las personas privadas de la libertad, ya que es frecuente la violación de estos derechos dentro de las cárceles, o dentro de centros particulares. Illares (2010)
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este derecho, debe ser aplicado a su favor, ya sea de manera personal o por medio de un profesional del Derecho que lo asista. Ochoa (2010)
Guaranda (2011), Ecuador ha pasado de un Estado Social de Derecho, a un Estado Constitucional de Derechos, este cambio significa un avance en primer lugar, en consideración al valor de la norma constitucional; y, en segundo lugar, en las finalidades del Estado que en primera instancia tendrá la obligación de garantizar la vigencia y la protección de los derechos reconocidos en la constitución a través de una justicia constitucional, independiente, eficiente y gratuita.
Habeas corpus es la manera de proteger los derechos de los ciudadanos que se le han sido vulnerados al ser detenido sin fundamentos legales y la constitución del 2008 se le da la garantía constitucional.
1.2.6.4. Acceso a la información pública.
Se constitucionaliza esta acción ya que antes de la vigencia de la Constitución de Montecristi estaba en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. De acuerdo a lo establecido en el artículo 91 de la Constitución, esta acción tiene como objeto garantizar el acceso a la información cuando ésta ha sido denegada expresa o tácitamente o cuando la información que se ha proporcionado no es completa o fidedigna, y puede ser interpuesta incluso cuando la negación de información ha sido fundamentada en el carácter secreto, reservado o confidencial de la información. El carácter reservado dela información deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo con la Ley.
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asuntos políticos y en las decisiones de los poderes públicos es fundamental, participación que requiere como condición indispensable el acceso a la información acerca de las actuaciones de las autoridades.
De acuerdo a la constitución de la República del Ecuador en su artículo 91.- La acción de acceso a la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado, confidencial o cualquiera otra clasificación de la información. El carácter reservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo con la ley.
1.2.6.5 Habeas Data.
El hábeas data es la garantía que salvaguarda el derecho de toda persona a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como conocer el uso que se haga de ellos y su propósito
De acuerdo a la constitución de la República del Ecuador en su artículo 92.- habeas data, toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico, asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos.
1.2.6.6. Acción de incumplimiento.
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Interamericana de DDHH). No se debe confundir con la Acción de Inconstitucionalidad por omisión (ya que esta tiene que ver con la inobservancia de las normas Constitucionales por parte de las instituciones del Estado o autoridades públicas (Art. 436 numeral 10 de la Constitución del Ecuador y esta Acción con el incumplimiento de todas las normas del Sistema Jurídico. (Art. 93 de la Constitución).
De acuerdo a la constitución de la República del Ecuador en su artículo 93.- La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte Constitucional
1.2.6.7. Acción extraordinaria de protección.
Se incorpora en la Constitución actual y mediante la misma se puede plantear en contra de Sentencias o Autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos Constitucionales, podrá ser planteada ante la Corte Constitucional por cualquier persona que haya formado parte del proceso judicial.
La Acción Extraordinaria de Protección procede cuando se han agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro de los términos legales con la excepción de que la falta de interposición de los recursos no sea por negligencia del titular del derecho. Córdova (2008)
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no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.
1.2.7. Gobiernos Autónomos Descentralizados.
La Constitución de agosto de 1998, vigente hasta el 28 de octubre del 2008 determinó que los gobiernos seccionales autónomos estaban constituidos por los concejos provinciales, consejo cantonales, las juntas parroquiales y los organismos que determine la ley para la administración de las circunscripciones territoriales y afro ecuatorianos. Arroyo (2008).
La actual Constitución del Ecuador expresa que los gobiernos autónomos descentralizados están constituidos por juntas parroquiales, concejos municipales, concejos metropolitanos, concejos provinciales y concejos regionales. Cabe destacar que los concejos metropolitanos son los concejos municipales de los distritos metropolitanos. Los concejos regionales corresponden a regiones autónomas que se han establecido.
Los gobiernos autónomos descentralizados gozaran e autonomía política, administrativa y financiera y se regirán por los principios de solidaridad, equidad, integración y participación ciudadana.
1.2.7.1. De gobiernos seccionales a gobiernos autónomos.
La Constitución de agosto de 1998, vigente hasta el 28 de octubre del 2008 determinó que los gobiernos seccionales autónomos estaban constituidos por los concejos provinciales, consejo cantonales, las juntas parroquiales y los organismos que determine la ley para la administración de las circunscripciones territoriales y afro ecuatorianos.
1.2.7.2. Régimen del Buen Vivir.
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digna y feliz. para que las y los ciudadanos tengan acceso a las mismas oportunidades en las mismas condiciones, sin diferencia, sin discriminación, con equidad de género, equidad generacional, con respeto a pluriculturalidad, se basa en una economía solidaria y no en una economía de mercado. Holguín (2009) Shulca (2013), El buen vivir propone un modelo de vida mucho más justo para todos/as. El buen vivir es en cambio, muchísimo más equitativo. En vez de propugnar el crecimiento continuo, busca lograr un sistema desde la súper estructura del Estado que esté en equilibrio. En lugar de atenerse casi exclusivamente en datos referentes al Producto Interior Bruto (Pib) u otros indicadores económicos, el buen vivir se guía por conseguir y asegurar los mínimos indispensables, lo suficiente, para que la población pueda llevar una vida simple y modesta, pero digna y feliz.
Para que las y los ciudadanos tengan acceso a las mismas oportunidades en las mismas condiciones, sin diferencia, sin discriminación, con equidad de género, equidad generacional, con respeto a pluriculturalidad, se basa en una economía solidaria y no en una economía de mercado.
1.2.8. Visión general del derecho penal en el Ecuador.
1.2.8.1. Derecho penal Derecho de penal ius puniendi sus limites
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El “ius puniendi” permite al hombre civilizado, al penar a su semejante o presenciar su castigo, cometer agresiones reales o simbólicas dentro del derecho, y como esta vivencia merma el número de las agresiones antilegales, se facilita esto con la tarea de Justicia (Asúa, 1950)
La expresión que con más claridad explica la naturaleza del Derecho penal, y la función estatal orientada al castigo de las conductas que más lesionan el interés de la comunidad, se trata quizá de la potestad más representativa del derecho público, tal como lo concibe la jurisprudencia tradicional; aquella en la cual se pone de manifiesto la capacidad del Estado para intervenir, de la manera más contundente, en la vida de los seres humanos. (Calon, 1960)
Dado que el Derecho Penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ello la seguridad jurídica del Derecho Penal, no puede llegar a ser menos que una rama del derecho público, es decir de un derecho en el que interviene directamente el Estado como persona de derecho público. Pero esta intervención no significa que exista un derecho subjetivo del estado a incriminar o a penar. (Ernesto, 2007)
Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente soberano, determinando los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o las medidas de seguridad.
Se puede analizar que el “iuspuniendi” es la expresión que con más claridad explica la naturaleza del Derecho penal, y la función estatal orientada al castigo de las conductas que más lesionan el interés de la comunidad, se trata quizá de la potestad más representativa del derecho público, tal como lo concibe la jurisprudencia tradicional; aquella en la cual se pone de manifiesto la capacidad del Estado para intervenir, de la manera más contundente, en la vida de los seres humanos.
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Derecho cuenta con esa plena legitimidad, y por ello hay que separar el elemento democrático del elemento social. Es al elemento democrático al que le corresponde legitimar las conductas a ser sancionadas y el tipo de penas, y al elemento social le corresponde legitimar la intervención del Estado en forma exclusiva en materia penal. (Ernesto, Derecho penal, 2007)
Al aplicar la justicia por mano propia en nuestro país, hemos vuelto a la teoría de la retribución moral, pues se pretende que el presunto delincuente pague por el delito a través de la justicia por mano propia, ejercida por la ciudadanía enfurecida; esto supone un retroceso en nuestro Derecho Penal y para mejorarlo el gobierno debería dictar mejores políticas públicas de seguridad y así evitar estos inconvenientes.
1.2.8.2. Carácter público del Derecho penal
Data hasta el siglo VII de la Ciudad, la más destacada característica del primitivo Derecho penal romano es el carácter público con que se considera al delito y a la pena. Pero no se puede evitar mencionar las huellas que dejo el antiguo sagrado Derecho penal: la expulsión del reo de la comunidad religiosa, y reconciliación del pecador arrepentido con la divinidad. (Asúa L. J., 1950)
La acción siempre es publica debido a que se dirige a poner en conocimiento de Estado, por medio del ministerio, el cometimiento de un ilícito, a fin de que se pueda aplicar una pena a quien ha cometido un delito y aunque ese delito cause un daño privado, la acción siempre seguirá siendo pública porque se encamina a hacer valer un derecho público del Estado.
1.2.8.3. Evolución histórica del derecho penal
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en el Derecho Romano, en el primer período de la República Romana aparecen las doce tablas que contienen varias normas relativas al Derecho Penal.
Cada sociedad, históricamente, ha creado, y crea, sus propias normas penales, con rasgos y elementos característicos según el bien jurídico que en cada caso se quiera proteger.
Época del imperio. En la época del imperio, la justicia popular es remplazada por la jurisdicción imperial, la pena adquiere caracteres de severidad y arbitrariedad; la conservación del Imperio era el fundamento último de la punición, se practica con gran dureza la pena capital, la pena de muerte que estuvo abolida se restablece con los emperadores. (Asúa, 1950)
Derecho Penal Germánico. En los primeros tiempos el Derecho Penal Germánico se destaca por la venganza de sangre y la venganza divina. El derecho era el orden de paz y la violación de eso, representaba la privación de la paz. Los delitos podían ser públicos o privados: cuando la ofensa era pública el culpable podía ser muerto por cualquiera, pero si era un delito privado, existía la Faida, es decir no solo se iba contra el ofensor sino también contra toda su parentela, lo cual constituía una venganza de sangre. (Asúa J. d., 1980)
En la Edad Antigua no existía un derecho penal formalizado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para el ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu. Si se responsabílízaba a alguien por la violación de una de estas prohibiciones, el tabú, el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes, quienes lo castigaban causándole a él y su familia un mal mayor. No existía relación alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo. (Martin, 2005)
1.2.8.4. Sistema penal y control social
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actuales. Por ello resulta necesario evaluar el estado del sistema penal y el papel que juega en la democratización del poder punitivo.
Más aún si en materia penal continua el criterio de los últimos años: aumentar las penas; en realidad, ésta es prácticamente la única política criminal en la lucha contra el delito, puesto que equivocadamente se piensa que el endurecimiento de las penas tiene un importante efecto preventivo; cuando ello no es así, pues son los factores que concurren en la criminalidad los que determinan la delincuencia de un país.
El control social es el conjunto de prácticas, actitudes y valores destinados a mantener el orden establecido en las sociedades.1 Aunque a veces el control social se realiza por medios coactivos o violentos, el control social también incluye formas no específicamente coactivas, como los prejuicios, los valores y las creencias.
El control social aparece en todas las sociedades como un medio de fortalecimiento y supervivencia del grupo y sus normas. Las normas menores y las leyes son las que conforman los grupos. La implantación de una moral social (por las influencias sociales que genera) y la crítica liberal como autodefensa y como interpretación de sucesos e intereses, es el camino hacia el cambio social. Actúa sobre la desviación social (leyes) y anomia (normas). (Pèrez, 2013)
1.2.8.5. Teorías y pensamientos en torno al derecho penal
La evolución de la teoría de la acción, del tipo y el injusto, es decir, la polémica en torno del concepto final y causal de acción, a la situación sistemática de los elementos subjetivos del delito, a la concepción diferenciadora del estado de necesidad y a las teorías del error, que, en buena parte, venían prejuzgadas por prejuicios sistemáticos, han influido en la categoría de la culpabilidad, y principalmente en las consideraciones sobre la legitimación de la pena adecuada a la culpabilidad. (Benavides, 2015)
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operadores de justicia tengan una orientación sobre el mecanismo jurídico, los aspectos doctrinarios que le permitan sustentar la correspondiente defensa, ya sea del infractor o de la víctima.
De existir varias teorías en una misma legislación penal, produce confusión en el momento del juzgamiento del infractor que concluye con la imposición de una pena; pues se considera que a pesar de que convergen algunas teorías, la más significativa es la relacionada con el causalismo y que es la que predomina en el Derecho Penal ecuatoriano, por lo que debe seguirse afianzando esta teoría para llegar a una consolidación de la misma, en base a sus principios que deben ser plasmados en las normas jurídicas de carácter penal. (Benalcàzar, 2014)
Desde el punto de vista de la dogmática penal, entre las principales corrientes de pensamiento que fundamentan la teoría del delito, se ha señalado que históricamente han existido dos corrientes: la “teoría causalista” y la “teoría finalista”; ahora bien, de manera reciente emerge una tercera teoría, denominada “teoría funcionalista”, la cual intenta constituir un enlace entre la finalista y la causalista.
1.2.8.6. Derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo
El Derecho Penal Objetivo es el conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado mediante las cuales se describen los delitos y se establecen las penas, o más ampliamente, las sanciones penales aplicables a los delincuentes. En este caso se habla del Derecho Penal Objetivo, porque lo estamos considerando como un conjunto de normas jurídicas, dictadas por el Estado, mediante las cuales se tipifican los delitos y se establecen las sanciones penales aplicables. (Berutti, 2009)
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El Derecho Penal Subjetivo es, como el Derecho Subjetivo, un poder, una facultad, una potestad, y en este caso específico, Derecho Penal Subjetivo es la facultad, y al mismo tiempo el deber, que tiene el Estado, y sólo él, de definir los delitos, de determinar cuáles actos son delictivos, de establecer cuáles son las sanciones aplicables a los delincuentes y, en el caso de que una persona perpetre efectivamente un delito, la facultad, la potestad de aplicar, de imponer la sanción prevista en la ley penal a esa persona, si resulta penalmente ,responsable de la comisión de ese delito. (Berutti, 2009)
1.2.8.7. Conductas Punibles
Un acto será punible, aunque la punibilidad no deba considerarse un elemento del delito sino su consecuencia.
Las conductas punibles pueden lesionar también, y de una manera más directa e inmediata, determinados derechos e intereses individuales. En este sentido, puede afirmarse que, al menos en algunos casos, se trata de delitos pluriofensivos. (Carlos, 1998).
El hecho punible se define dogmáticamente como la conducta típica, antijurídica y culpable, que tiene como consecuencia una sanción penal. El método dogmático entiende así el delito en su aspecto normativo-positivo y no en su contenido sustancial; el delito es una conducta que contiene tres elementos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), los cuales siempre denotan una necesaria sujeción al ordenamiento penal y vigente.
El fundamento óntico de todo hecho punible, en un Estado social de Derecho, es una acción humana, la cual se erige en el sustrato material que soporta las consecuencias
jurídico-penales pena y medida de seguridad-, de tal suerte, que la parte especial del
