Universidad Regional Autónoma de los Andes
UNIANDES
Facultad de Jurisprudencia
Programa de Maestría en Derecho Notarial y Registral
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Grado
Académico de Magister en Derecho Notarial y Registral
TEMA:
____________________________________________________________________
LOS ACTOS NO CONTENCIOSOS EN EL CAMPO JUDICIAL Y NOTARIAL
____________________________________________________________________
Autor:
Dr. Paredes Barrera Sixto Renán
Asesora:
Dra. López Caicedo Nancy Ximena M.Sc.
Ambato – Ecuador
APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado
por el Doctor Sixto Renán Paredes Barrera, Maestrante del Programa de Maestría en
Derecho Notarial y Registral, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LOS ACTOS NO
CONTENCIOSOS EN EL CAMPO JUDICIAL Y NOTARIAL”, ha sido prolijamente
revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su
presentación.
DECLARACION DE AUTENTICIDAD
Yo, Sixto Renán Paredes Barrera, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho
Notarial y Registral, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados
obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado
Académico de MAGISTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL, son absolutamente
originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva
responsabilidad.
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Sixto Renán Paredes Barrera, declaro que conozco y acepto la disposición
constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma
de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de Ia
UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen
en la Universidad o por cuenta de ella;
DEDICATORIA
Cada una de las palabras escritas en la presente Tesis, van dedicadas, a mis
maestros, mi familia, a la comunidad y en general a aquellos autores anónimos que
han sido parte de mi formación como persona y profesional y que siempre han
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes, a sus Maestros y Tutores que
con sabiduría se convirtieron en facilitadores del conocimiento teórico y práctico,
forjando nuestras mentes hacia el perfeccionamiento profesional mediante la
ÍNDICE GENERAL
Contenidos Pág.
Portada
Certificación
Declaración de Autenticidad
Derechos de Autor
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Executive Summary
Introducción... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
La situación problémica ... 2
El problema científico ... 5
Objeto de investigación ... 7
Campo de acción ... 7
Identificación de la Línea de Investigación ... 8
Objetivo general ... 9
Objetivos específicos ... 9
Idea a defender ... 10
La metodología investigativa a emplear ... 10
Descripción de la Estructura ... 12
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica ... 13
CAPITULO I MARCO TEORICO 1. Origen y evolución del objeto de la investigación ... 15
1.1. El Derecho Notarial ... 15
1.1 .1 Definiciones ... 15
1.1.3 Fuentes del Derecho Notarial ... 20
1.2. El Notario ... 22
1.2.1 Definición ... 22
1.2.2. Características de la función notarial ... 23
1.2.3 Actos Notariales... 26
1.3. Principios Notariales ... 31
1.3.1 Principio de Imparcialidad y legalidad ... 31
1.3.2 Principio de Rogación e Inmediación... 32
1.3.3 Principio de Interpretación y Asesoramiento ... 33
1.3.4 Principio de seguridad jurídica y autenticación ... 33
1.4. La Función Judicial ... 37
1.4.1 Definición ... 37
1.4.2 Naturaleza de la Función Judicial ... 39
1.4.3 Principios ... 40
1.5. La Jurisdicción ... 41
1.5.1 Definiciones ... 41
1.5.2 Características ... 43
1.6. Tipos de Jurisdicción ... 45
1.6.1 La Jurisdicción ordinaria y especial ... 45
1.6.2 Jurisdicción contenciosa y constitucional ... 45
1.6.3 La Jurisdicción voluntaria ... 46
2. Fundamentación teórica del objeto de transformación ... 46
2.1. Jurisdicción Contenciosa ... 46
2.1.1 Contenido jurídico ... 46
2.1.2 Ámbito de la competencia ... 47
2.2. La Jurisdicción Voluntaria y Actos No Contenciosos ... 48
2.2.1 Antecedentes y Definición ... 48
2.2.2 Principios y características de los actos no contenciosos ... 50
2.2.3 Naturaleza Jurídica ... 54
2.3.1 Analogías ... 58
2.3.2 Diferencias ... 59
2.4. Análisis del Procedimiento de Jueces y Notarios ... 64
2.4.1 Procedimiento y forma ante el Juez ... 65
2.4.2 Procedimiento y forma ante el Notario ... 70
2.5. El Acta Notarial ... 73
2.5.1 Definición ... 73
2.5.2 Formalidades ... 75
2.5.3 Esquema y clases de Actas Notariales ... 75
2.5.4 Función del Acta Notarial ... 81
3. Situación actual del objeto de la investigación ... 84
3.1 Actos No Contenciosos ... 84
3.1.1 Justificación ... 84
3.1.2 El régimen jurídico ecuatoriano de las facultades del Notario en actos no contenciosos ... 88
3.1.3 Prevalencia del notario sobre actos de jurisdicción voluntaria ... 97
4. Conclusiones parciales del Capítulo ... 100
CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Caracterización del sector seleccionado para la investigación ... 101
2.2. Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 101
2.2.1 Tipos de investigación ... 101
2.2.2 Modalidad de investigación ... 102
2.2.3 Niveles de investigación por su alcance ... 103
2.2.4 Métodos, técnicas e instrumentos ... 104
CAPITULO III
EVALUACION DE RESULTADOS
3.1 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación ... 125
3.1.1 Universo y muestra ... 125
3.2 Análisis de resultados finales de la investigación ... 125-133
CONCLUSIONES GENERALES ... 134
RECOMENDACIONES ... 136
BIBLIOGRAFIA
RESUMEN EJECUTIVO
La Constitución de la República del Ecuador y la legislación, determinan principios,
normas y procedimientos para garantizar los derechos constitucionales y la
administración de justicia, mediante órganos y mecanismos que evitan la confrontación
y facilitan una ágil solución a los requerimientos de la ciudadanía en asuntos no
litigiosos.
Es trascendental distinguir términos e instituciones jurídicas que el derecho en su
proceso evolutivo ha creado, como es la jurisdicción contenciosa, los procesos
voluntarios y los asuntos no contenciosos, estos últimos como atribuciones exclusivas
de los notarios o fedatarios. El legislador progresivamente ha incorporado en la Ley
Notarial nuevas atribuciones a la función notarial y en el nuevo Código Orgánico
General de Procesos, también se incluyen los procedimientos voluntarios, lo que
demuestra la actualidad e importancia del tema.
El presente trabajo investigativo se centró en la aplicación de métodos de
interpretación del Derecho, mediante el uso de argumentos jurídicos, y la utilización
del método jurídico de libre investigación científica, bibliográfica y documental y
aplicación de encuesta para la recolección de datos, análisis e interpretación de
resultados. La línea de investigación es la protección de derechos y garantías
constitucionales, para crear conciencia y ser más participativos ante las necesidades
de la sociedad actual.
El Notario investido de la Fe Pública que le otorga el Estado y por ende el Pueblo
Soberano, es el competente funcionario en los asuntos no contenciosos, lo que
significa descongestión de la carga procesal, celeridad en la atención y verdadero
EXECUTIVE SUMMARY
The Constitution of the Republic of Ecuador and the legislation, determine principles,
standards and procedures to ensure constitutional rights and the administration of
justice through agents and mechanisms to avoid confrontation and facilitate an agile
solution to the requirements of citizens about no litigious issues.
It is imperative to distinguish terms and legal institutions that the law in its evolutionary
process has created, such as the contentious jurisdiction, voluntary processes and
non-contentious matters, the latter as exclusive powers of notaries. The legislator has
progressively incorporated into the Notarial Law new powers to the notary function and
the new General Organic Code of Processes, voluntary procedures are also included,
demonstrating the relevance and importance of the subject.
This investigation focused on the application of methods of interpretation of the law,
using legal arguments, and using the legal method of scientific, bibliographic and
documentary investigation, and application of survey in order to collect data, analyze
and interpret results. The line of research is the protection of rights and constitutional
guarantees, to raise awareness and be more participatory to the needs of today's
society.
Notary invested with the Public Faith that gives the State and therefore the Sovereign
People, is the competent official in non-contentious matters, which means
decongestion of the procedural burden, speed of attention and effective access to the
1
INTRODUCCION
Los antecedentes de la investigación
La doctrina considera a la jurisdicción como la “función pública, realizada por órganos
competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por
acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus
conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de
cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución”1. Constituye éste un tema que se
ha incorporado al debate jurídico, con varios criterios sobre la determinación del
contenido, naturaleza jurídica y función de la llamada jurisdicción contenciosa, dirigida
a dirimir litigios y la jurisdicción voluntaria en la que no existe conflicto, denominada
como no contenciosa.
La expresión jurisdicción “voluntaria”, tiene su origen remoto en el Derecho Romano
(iurisdictio voluntaria) y aparece en el Libro I de las Instituciones de Marciano, y su mención se encuentra recogida en el pasaje D.1.16.2 pr: “Todos los procónsules, tan
pronto como hubieren salido de Roma tienen jurisdicción, pero no contenciosa, sino
voluntaria, de modo que pueden autorizar emancipaciones, manumisiones y adopciones”. “Los supuestos que Marciano consideraba de iurisdictio voluntaria,
cubrían aquellos casos en que las partes, puestas de acuerdo, entablaban y seguían
un proceso aparente ante el magistrado con una finalidad negocial”2, la misma que
requería de formalización.
En el Ecuador, el legislador ante la necesidad de que cuestiones que carecían de
controversia, esto es de jurisdicción voluntaria, constituyan atribuciones del notario, definido éste como el “funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes,
de los contratos y demás actos extrajudiciales”3, expide Reformas a la Ley Notarial,
1COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Palma. 3era. Edición. Argentina, p.40
2
mediante Ley sin número, publicada en el Suplemento del Registro Oficial número 64,
de 8 de noviembre de 1996; y, la Ley Reformatoria a la Ley Notarial número 62,
publicada en el Registro Oficial número 406 de 28 de noviembre del 2006, con las
cuales se otorgan nuevas funciones al notario.
Esta modificación al ordenamiento jurídico, es para descongestionar las actividades
de las judicaturas civiles y sean los notarios quienes asuman actividades no
contenciosas o de jurisdicción voluntaria, considerada ésta comouna facultad especial
y soberana del Estado ejercida por sus diferentes órganos a solicitud de las personas,
en asuntos que por su naturaleza se desenvuelven sin contradicción, frente a la
necesidad de constituir estados jurídicos, dar legalidad a un acto, para crear efectos
jurídicos materiales, para dar formalidad exigida por la ley, para dar la certeza a un
derecho, para ejecutar y autorizar los actos que requieran esa solemnidad por mandato
de la ley4.
Con la reforma a la Ley Notarial, se introdujeron cambios en las facultades de los
notarios, a quienes se les concedió atribuciones que antes era privativas de los
órganos judiciales. No obstante las reformas introducidas, se mantienen asuntos de
jurisdicción voluntaria atribuidos tanto a jueces como a notarios, es decir existe una
dualidad de procedimientos y competencia entre la función notarial y judicial y es el
tema que éste trabajo de investigación aborda. Entre el juez y el notario, los
procedimientos mantienen diferencias, como son la demanda respecto de la petición,
la sentencia en relación al acta notarial, entre otras.
La situación problémica
Se centra en la discusión sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria y el
afán de conseguir la descongestión judicial, la economía procesal y la celeridad en los
4VARGAS Hinostroza, Luis, Jurisdicción Voluntaria en Funciones Notariales. Derecho Ecuador.
3
trámites, lo que da lugar a nuevas atribuciones al Notario en asuntos no contenciosos.
La competencia judicial, en los actos de jurisdicción voluntaria, no constituye
propiamente materia de la función jurisdiccional del Estado; esto por no existir
controversia entre las partes, ni conflicto de intereses. En este caso, se trata de
relaciones jurídicas de particulares, que de hecho ya se han comenzado a desplazar
al ámbito de la función notarial.5
A nivel de la doctrina del notariado mundial, ha existido la ponencia de que los asuntos
no contenciosos asumidos por los jueces, constituyen más bien una competencia
notarial. En la XIV Jornada Iberoamericana de la Unión Internacional del Notariado,
celebrada en el año 2010, se expuso que la jurisdicción voluntaria o no contenciosa,
no es verdadera y propia jurisdicción porque no está presente conflicto alguno, ni la
figura de cosa juzgada. El notario en ejercicio de su función pública notarial, sirve a los
fines del derecho mediante la descongestión de procesos en la vía judicial, y se le debe
extender la competencia en asuntos no contenciosos. La función jurisdiccional consiste
en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y corresponde al poder judicial de cada Estado.
Se recomienda, a los estados incorporar, en sus legislaciones la competencia notarial
en asuntos no contenciosos. 6
Los Notarios también tienen competencia para tramitar procesos no contenciosos en:
Alemania, Argentina, Colombia, El Salvador, España, Guatemala e Italia. Por lo cual
realizando estudios de derecho comparado se puede decir que es habitual la
competencia notarial en asuntos no contenciosos7.
En la legislación de Perú, con la Ley 26662, expedida el 20 de septiembre de 1996, se
incorporan al sistema normativo la competencia notarial en asuntos no contenciosos,
5CABRERA Oliva; ORDOÑEZ, María, (2013), Evolución y Práctica de Derecho Notarial Y Registral, Ed. 1ra, Ediciones Jurídicas Carpol.
6UNIÓN INTERNACIONAL DEL NOTARIADO (UINL), “La Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos”, Comisión de Asuntos
Americanos, XIV Jornada Iberoamericana en República Dominicana, junio 2010. www.caauinl.com
7TORRES, Fernando. Derecho Notarial, Procesos no contenciosos tramitados por Notarios.
4
para disminuir la carga procesal al Poder Judicial. Los interesados pueden recurrir
ante el Poder Judicial o ante el Notario8.
En la legislación de Puerto Rico, para contribuir al alivio de los tribunales, rige la Ley
de Asuntos No Contenciosos ante Notario, expedida con fecha 21 de agosto de 1.999,
competencia en sede notarial que es concurrente con la ejercida por los tribunales.9
En la legislación Mexicana, existe la Ley del Notariado del Estado de México, expedida
mediante Decreto número 54 de 3 de enero del año 2.002, que se define como una
Ley de orden público y de interés social y que tiene por objeto regular a la Institución
del Notariado. Dentro de la Ley se ha incorporado un Capítulo que se refiere a la
Tramitación de los Procedimientos no Contenciosos.10
En Guatemala, existe la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de
Jurisdicción Voluntaria, expedida mediante Decreto número 54 de 5 de noviembre de
1.977.Los notarios son considerados como auxiliares del órgano jurisdiccional,
pueden tramitar procesos y llevar a cabo distintos actos no contenciosos.11 La ley
Notarial del Ecuador, que data del año 1996, ha evolucionado jurídicamente con las
reformas de los años 1.996 y 2.006, mediante las cuales se incorporaron al Artículo 18
de la citada Ley, varias facultades al Notario dentro del campo no contencioso o de
jurisdicción voluntaria, tratando de cumplir con la premisa de una mayor agilidad y
descongestión de la carga de procesos dentro de la función judicial, además de
efectuar una diferenciación entre las competencias propias de la función judicial y las
que le son atribuidas a los notarios.
El Notario tiene las condiciones necesarias para actuar en los actos de jurisdicción
voluntaria, posee idoneidad, probidad, capacitación jurídica, independencia y está
investido de la fe pública, para actuar en determinadas relaciones particulares
8JIMENEZ, Hidelbrando, (2012). Derecho Notarial y Registral, Perú
http://hidelbrandojimenez.webly.com
9www.ramajudicial.pr 10www.edomex.gob.mx
5
garantizando la seguridad jurídica de los actos o contratos. La jurisdicción voluntaria
no es una actividad jurisdiccional, en ella no se ejerce la facultad de administrar justicia,
la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde a los jueces y
magistrados establecidos por la ley, de acuerdo con la definición del Art. 1 del Código
de Procedimiento Civil.12 Sin embargo de las reformas a la Ley Notarial, mediante las
cuales el Notario tiene atribuciones dentro de la esfera no contenciosa, no se ha
reformado los códigos sustantivos y adjetivo civil, que deslinden de la tramitación a los
jueces.
El problema científico
Está formulado en base a las siguientes interrogantes:¿Cómo están relacionados los
actos no contenciosos ejercidos por jueces y notarios dentro del campo judicial y
notarial? ¿Existe carga procesal judicial?
El notario, es un operador del derecho, tiene una función preventiva; en cambio el juez
dirime una controversia debido a que las partes no lograron solucionarlo, existe una
diferencia entre la función de notario y juez. Las partes acuden al notario
voluntariamente, con el fin de ser atendidos en un tema jurídico que le compete y
otorgar los actos o contratos. El juez en cambio, está involucrado en resolver en
derecho un asunto en el que no hubo acuerdo, quedando ambas obligadas acatar la
decisión tomada por el juez. El tratadista Luis Vargas, señala como una diferencia el
hecho de que en los procesos de jurisdicción voluntaria se habla de interesados, y no
como demandante y demandado. La resolución en la jurisdicción voluntaria no tiene
fuerza de cosa juzgada así se establecía desde el anterior Código de Procedimiento Civil, donde prescribía que “concluido el procedimiento voluntario mediante auto o
sentencia o realizado el hecho que motivó la intervención del Juez, cuando no haya
habido necesidad de aquellas providencias no cabe contradicción”.13
12VARGAS Hinostroza, Luis, Jurisdicción Voluntaria en Funciones Notariales. Derecho Ecuador.
http://www.derechoecuador.com
6
Diferentes autores y tratadistas, como Calamandrei, Meyer y Rocco señalan que la
jurisdicción voluntaria no puede denominarse jurisdicción porque hay ausencia de litis
o contienda y que más bien es actividad administrativa,14 criterios que identifican a la
jurisdicción voluntaria con los términos de "no contenciosa" o “actos judiciales no
contenciosos".
En el derogado Código de Procedimiento Civil del Ecuador, se encontraba una
definición de Jurisdicción voluntaria, como aquella que se ejerce en los asuntos que,
por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción,
que amerita una reforma no solo en la denominación como actos no contenciosos, sino
también que dejen de ser atribuciones de la función judicial. La jurisdicción voluntaria
constituye aquellos actos y procedimientos que son efectuados ante los funcionarios
judiciales, con el objeto de que estos verifiquen la existencia de ciertas situaciones
jurídicas, siempre que no se presente conflicto entre partes y sin que las resoluciones
adquieran la autoridad de cosa juzgada.
El tratadista Devis Echandía, diferencia entre la jurisdicción voluntaria y contenciosa,
por la posición que las partes en la relación procesal y por la posición del juez al dictar
sentencia. Los sujetos de la relación jurídica procesal, en la jurisdicción voluntaria no
son ni demandante, ni demandado, sino simple interesado o peticionario. En la
voluntaria se persigue darle certeza o precisión a un derecho o legalidad a un acto, sin
presentarle al juez controversia alguna. Los efectos de la sentencia, en la jurisdicción
voluntaria no tienen fuerza de cosa juzgada15. Se ha generado un dilema o problema,
con la convivencia de competencia judicial y notarial en los actos no contenciosos que
conlleva a que constituya una atribución de los notarios.
El objeto de investigación
14
TORRES, Fernando. Derecho Notarial, Procesos no contenciosos tramitados por Notario. www.monografias.com
15
7
Es el Derecho, concebido como el conjunto de normas que establecen las bases de convivencia social y el medio para dotar a la sociedad de seguridad, certeza y justicia. El derecho tiene varias acepciones, para Jorge Hubner Gallo: “Derecho en general es
el conjunto de normas y decisiones que tienen por objeto la organizar las instituciones
y regular las relaciones humanas en orden al bien común”16, o también se la define
como “la norma que rige, sin torcerse hacia ningún lado, la vida de las personas para hacer posible la convivencia social”17.
El campo de acción
Se circunscribe a los siguientes ámbitos:
El Derecho Notarial, como una rama del derecho, que se relaciona con las actividades propias del Notario, definido como el conjunto de disposiciones, legislativas,
reglamentarias, usos, jurisprudencias y doctrinas, que rigen la función notarial y el
instrumento público notarial18. El Derecho Notarial comprende fundamentalmente la
actividad, facultades del Notario y el tratamiento de los instrumentos públicos, que le
son atribuidos.
La función Judicial, entendida como parte del poder soberano del Pueblo y del Estado, encargada de administrar justicia, para conseguir el equilibrio en la
convivencia social y el bien común.
La función Notarial, es una función pública, por la que el Notario tiene la potestad del Estado para en base a la fe pública conferir autenticidad a los actos y negocios
jurídicos. Esta función notarial se extiende a todas las actividades y atribuciones
jurídicas no contenciosas. La función notarial es distinta de la jurisdiccional, pero
16 ORTEGA, Rubén, (2012), Introducción al Derecho, Universidad Técnica Particular de Loja, p.37. 17OSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. 1ra. Electrónica, Argentina.
8
ambas se ejercitan por delegación del poder público en uso de una atribución
soberana. Los jueces dirimen conflictos y/o declaran (sentencia declarativa) y/o
acuerdan (sentencia constitutiva) derechos. Los notarios ni dirimen conflictos, ni
declaran, ni acuerdan derechos, Su función es dotar de la cualidad de la fe pública a
los hechos que pasen en su presencia, se trate de actas o escrituras. El notario en
ejercicio de la misma, realizará actos o negocios jurídicos19
Los actos no contenciosos
Llamados de jurisdicción voluntaria,se caracterizan por no existir controversia de sus
partes, ni exigir siquiera su dualidad. La jurisdicción contenciosa es por eso su
antítesis procesal.20 Anteriormente el Código de Procedimiento Civil, en el Art. 3, Inciso
Segundo prescribía: Jurisdicción voluntaria es la que se ejerce en los asuntos que, por
su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción,
actualmente denominados en el nuevo Código Orgánico General de Procesos como voluntarios. “El Estado interviene en la formación de las relaciones jurídicas concretas,
declarando en forma característica y determinada, no la existencia o inexistencia de la
relación jurídica. El Estado solo le agrega un elemento extrínseco para que produzca
la plenitud de sus efectos jurídicos, función que es similar a la del notario cuando autoriza una escritura”21
La Identificación de la Línea de Investigación
El eje temático se encuentra dentro de la línea general de la Investigación Jurídica,
relacionada específicamente con la Protección de Derechos y Garantías
Constitucionales.
19Revista Digital de Derecho, El Notario ante la Jurisdicción Voluntaria, Colegio de Notarios Jalisco, México.
www.revista notarios.com
9
La Constitución de la República del Ecuador, en el Artículo 1, proclama que el Ecuador
es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, que conlleva en su contenido
el deber y la obligación del Estado de garantizar a todos sus habitantes, sin
discriminación alguna el libre y eficaz ejercicio en la administración de justicia, en la
que se incluirá, la seguridad jurídica, el derecho al debido proceso y a una justicia sin
dilaciones. Además expresa que no se sacrificará la justicia por la omisión de
solemnidades. El Artículo 75 preceptúa que toda persona tiene derecho al acceso
gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad.
Pero “la relación entre el individuo y el Estado es doble, ya que el individuo es el fin de
la actividad del Estado y es también medio de ella; bajo el primer aspecto tiene
derechos y bajo el segundo obligaciones.”22 La Función Notarial es un órgano auxiliar
de la Función Judicial, constituye un mecanismo para la realización de la justicia y de
los derechos y garantías constitucionales. La facultad de dar fe y validez a los actos y
contratos y actuaciones en las que no existe conflicto de intereses, se enmarca dentro
de los principios constitucionales de celeridad y economía procesal
Objetivo general:
Elaborar un documento jurídico y de análisis crítico de los actos no contenciosos y su
naturaleza jurídica que evidencie la competencia entre la función notarial y judicial y
fundamente su otorgamiento como atribución exclusiva del Notario, garantizando los
principios constitucionales de celeridad y economía procesal.
Objetivos específicos:
1.- Teorizar jurídicamente las concepciones de actos no contenciosos y jurisdicción
voluntaria
10
2.- Determinar por qué razones las funciones específicas de notarios y jueces en
materia no contenciosa, son incompatibles.
3.- Establecer la incidencia de la actuación notarial en los actos no contenciosos
4.- Elaborar los componentes del documento jurídico de análisis crítico sobre los actos
no contenciosos.
Idea a defender
Con la elaboración de un documento jurídico de análisis crítico de los actos no
contenciosos se evidenciará la necesidad de otorgar al Notario la competencia
exclusiva en la tramitación de éstos asuntos, denominados de jurisdicción voluntaria.
Variables de la investigación
Las variables con las que se van a trabajar son: variable independiente y variable
dependiente. La competencia de la función notarial y judicial depende de la naturaleza
de los actos no contenciosos y contenciosos.La variable independiente dentro de la
investigación, se determina mediante el documento jurídico y de análisis crítico de los
actos no contenciosos y contenciosos, en cuanto a su naturaleza jurídica. La variable
dependiente, constituye la competencia y atribuciones de la función judicial y notarial,
derivadas de las características de los actos objeto de estudio, de cuyo análisis se
desprenden modificaciones al ordenamiento jurídico.
La metodología
De la presente investigación es de tipo no experimental, con diseño transversal y
longitudinal, cualitativamente responde a un modelo de investigación acción y por el
alcance supone condiciones de correlacional y explicativa.23 Tanto el análisis jurídico
crítico como la propuesta de anteproyecto de ley presentada en el presente trabajo de
11
titulación requieren de procesos metodológicos como la interpretación del derecho. Se
recurre a la interpretación del derecho auténtica o con autoridad el momento en que
se visibiliza la posición del legislador; otro método aplicado es la interpretación
jurisprudencial sobre todo en la aplicación práctica aparecen los argumentos emitidos
por jueces o tribunales en el momento de la aplicación de la ley, no se descarta el uso
del método de interpretación del derecho doctrinal o privado con enfoques o miradas
filosóficas sobre todo positivistas en oposición de las naturalistas; propias del derecho
consuetudinario.
La interpretación del derecho en el presente trabajo de investigación se ha utilizado
desde la postura exegética , es decir el uso de argumentos jurídicos sin alterar en
absoluto lo que la norma literalmente expresa, se ha necesitado el método jurídico de
libre investigación científica de donde se ha logrado incluir información de fuentes
reales y formales para tributar a la norma expresa, el método teleológico o finalista es
de gran importancia en el desarrollo de ésta tesis ya que se recurre a la norma como
expresión de libertad, se puede ver con claridad el fin social de la norma, su impacto
en la sociedad.
En cada uno de los componentes estructurales del trabajo de titulación se ha
necesitado incluir y desarrollar los cuatro elementos esenciales de la interpretación
jurídica; interpretación gramatical, teleológica, lógica y sistemática e histórica;
gramatical cuando hemos usado lenguaje jurídico afín a la problemática investigada,
teleológico cuando se ha destacado el subjetivo de autor y el carácter objetivo de la
sociedad, lógico sistemático, empleando una lógica en la redacción sobre todo en el
ensayo final de la aplicación práctica y lo histórico que nos indica la posición de la
sociedad el momento de dictarse la norma susceptible de transformarse a partir de la
propuesta del presente trabajo de titulación.
Aparece dentro de la fundamentación teórica o cuerpo capitular una interpretación
12
Como existen vacíos dejados por la norma se ha necesitado de otro método jurídico,
el de integración del derecho, si bien la costumbre, las analogías han sido fuentes de
derecho, en la presente investigación presentamos con fuerza reglas o principios
jurídicos que consolidan la figura de la idea a defender. Finalmente, el método de
creación del derecho como elementos generados del derecho, en el ensayo adjunto
a la aplicación práctica en donde resalta sobre todo la conciencia y el espíritu del autor.
No se desconoce la utilización de métodos básicos, como el inductivo, deductivo, socio
crítico y de modelación.
Descripción de la estructura
La estructura de la presente tesis relacionada con el tema “Los Actos no contenciosos en el campo Judicial y Notarial”, pretende en el desarrollo de sus Capítulos dar una
visión general de la doctrina y las disposiciones de la Ley en relación a la función
Notarial, caracterizándola y diferenciándola de la función Judicial, de igual manera se
busca clarificar términos jurídicos relacionados con la jurisdicción y fundamentalmente
identificar a los actos no contenciosos como atribución notarial.
La estructura presente informe de investigación contiene el desarrollo de los siguientes
capítulos:
El Capítulo I, denominado Marco Teórico, contiene una visión general del Origen y Evolución del Objeto de la Investigación, analizando las diferentes posiciones
doctrinales sobre temas como el derecho, el notario y la jurisdicción, para
posteriormente estudiar los actos no contenciosos.
En el Capítulo II, denominado Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta,
puntualiza el sector o ámbito en el cual se va a desarrollar la investigación, se define
el marco metodológico, explicando la modalidad a utilizarse y los métodos y técnicas
a emplearse, que permitan determinar la realidad teórica y legal y plantear la
13
En el Capítulo III, denominado Validación o Evaluación de Resultados se establece la
aplicación, procedimiento y análisis de los resultados finales de la investigación.
Cada Capítulo tiene conclusiones parciales y finalmente en el trabajo de investigación
constan las conclusiones generales, recomendaciones, bibliografía y anexos.
El aporte teórico
En el presente trabajo, el aporte teórico es la definición de un contenido temático y de
conceptos sobre los actos no contenciosos, que facilitaran el trabajo de futuras
investigaciones, principalmente dentro del derecho notarial, constituyendo un aporte
a la bibliografía sobre el tema. Se visibiliza la dualidad de atribuciones de los actos
no contenciosos o jurisdicción voluntaria entre la función judicial y notarial y la
necesidad de una reforma a la ley.
Constituye una investigación sobre un tema fundamental como es la competencia de
los actos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria entre la función judicial y notarial,
sobre cuya dualidad de atribuciones pretende ser aclarada mediante un análisis crítico
y elaboración de un documento jurídico sobre los actos no contenciosos que
evidencien la competencia de los notarios sobre los jueces, y que servirá de referente
para otros estudios o investigaciones.
Mediante una sistematización de conceptos y los criterios de los tratadistas se
materializa un documento, que contiene desde la evolución y planteamiento de teorías
sobre el tema de manera que permita y facilite un trabajo de investigación posterior.
El estudio y análisis del tema también es un aporte dentro de la teoría del derecho
notarial, sobre el cual merece una primera crítica en cuanto a la casi ausencia de
tratadistas nacionales que aborden esta temática, no obstante la trascendencia que
14
La significación práctica
La investigación se justifica en virtud de que el Derecho Notarial se encasilla dentro
del derecho público, porque de tal naturaleza es considerada la función del notario, es
decir que con la investigación se logra un aporte no solo jurídico sino también social,
ya que se justifica la competencia exclusiva de actos no contenciosos a la esfera
notarial, como una medida que pretende lograr celeridad y economía procesal.
Con el estudio se clarifica los procedimientos, entre la función judicial y notarial en
actos de jurisdicción voluntaria.
Al igual que el Derecho la función notarial, debe actualizarse, tanto en lo tecnológico
como en reformas legales que respondan a las necesidades de la colectividad, la
atribución exclusiva de actos no contenciosos o llamados de jurisdicción voluntaria a
los Notarios tiene una significación en el campo económico mediante la celeridad y
economía procesal, que significa ahorro de recursos materiales y económicos.
La novedad científica
Se evidencia en el aporte adicional al estudio y bibliografía en materia notarial,
mediante el establecimiento teórico de la diferenciación entre la función notarial y
judicial y los actos de jurisdicción voluntaria. Otra novedad constituye que con el
análisis jurídico se concluye en insertar un término jurídico dentro de la legislación que se refiere a los “actos no contenciosos”, considerados como aquellos en los cuales no
existe oposición o controversia entre las partes, sustituyendo la denominación de
jurisdicción voluntaria.
El trabajo resalta el carácter descentralizador, de los actos de jurisdicción voluntaria,
denominados actos no contenciosos, como facultades al notario que está dotado de fe
pública, que ejerce actos de jurisdicción voluntaria a través de actas notariales, en la
15
CAPITULO I
MARCO TEORICO
1. Origen y evolución del objeto de la investigación
1.1. El Derecho Notarial
1.1.1 Definiciones
La legislación y doctrina ecuatoriana no ha profundizado en el estudio de esta
importante rama derecho, sin embargo de la enorme trascendencia dentro el estudio
y regulación de los instrumentos notariales, sean éstos protocolares o extra
protocolares, al igual que todas las diligencias que cumplen los notarios. Al derecho
notarial se lo puede ubicar dentro del derecho público, ya que los requisitos de los
instrumentos que se otorgan no pueden ser acordados o modificados por acuerdo de
partes, sino que son los que establecen las correspondientes normas notariales.
Es importante conocer el criterio de tratadistas quienes desde diferentes puntos de
vista definen ésta disciplina jurídica, que se citan a continuación: 24
Para Mengual y Mengual el derecho notarial es aquella rama científica del Derecho
Público que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente las
relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un
funcionario que obra por delegación del poder público.
En el Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial se estableció que el derecho
notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias, usos, decisiones
16
jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público
notarial.
Núñez Lagos afirma que el documento, como la cosa en el derecho real, es objeto
esencial, principal y final del derecho notarial.
Para Enrique Giménez Arnau el derecho notarial es el conjunto de doctrinas de normas
jurídicas que regulan la función del escribano y la teoría formal del instrumento público.
José María Sanahuja y Soler define el derecho notarial como la parte del ordenamiento
jurídico que, por conducto de la autenticación y legalización de los hechos que hacen
la vida normal de los derechos asegura el reinado de esta última.
Guillermo Cabanellas define el derecho notarial como los principios y normas
reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoría formal del
documento público.
1.1.2 Evolución histórica
El Derecho Notarial, es el resultado de la trasformación social universal y evolución
histórica que buscaba perennizar los acuerdos y declaraciones humanas de voluntad, de ahí que sus orígenes se remontan a las antiguas civilizaciones. “Se dice que
posiblemente la función notarial tuvo sus orígenes en civilizaciones más antiguas que
la romana, pues ésta nace como consecuencia de la necesidad de resguardar los
vínculos jurídicos creados por la voluntad humana; surge como un elemento social
proteccionista de la relaciones derivadas de la vida social y económica de los
hombres; el notariado entonces es producto de la evolución como todas las instituciones del derecho”. 25
17
Los primeros vestigios del notariado se encontraron en el Código de Hammurabi;
donde constan disposiciones y personas encargadas de redactar verdaderos contratos
que en la actualidad serian instrumentos públicos.
Los Hebreos.- Encontramos la presencia de los Escribas Hebreos desde los textos
bíblicos, quienes se dedicaban a autenticar algunos actos y redactar documentos y
eran de distintas clases: Los que guardaban constancia de los actos del Rey; otros
pertenecían a la clase sacerdotal y daban testimonio de los libros Bíblicos, existían
también escribas de Estado y los llamados escribas del pueblo, eran más amanuenses
que por su conocimientos se les encargaban de redactar contratos privados, algo
similar a los notarios actuales, pero a más de su intervención era necesario el sello del
superior jerárquico. Diríamos que ejercían fe pública pero a nombre y autoridad y con
el sello de quien él escriba dependía.
Egipto.- El escriba egipcio, adquirió constituía una figura cercana a la organización
religiosa era encargado de redactar los documentos concernientes al Estado y a los
particulares, sin embargo para que adquiera autenticidad era necesario que el
sacerdote o Magistrado estampara su sello.
Grecia.- En Grecia los encargados de redactar los contratos eran los oficiales públicos,
existieron los denominados Mnemon, a quienes correspondía la conservación registro
y memoria de los actos y tratados públicos, contratos privados y los textos sagrados
dándoles de ésta manera autenticidad. Los llamados Síngrafos que eran los que
formalizaban contratos por escrito, entregándoles a las partes para su firma eran
verdaderos notarios cuya función consistía en llevar un registro público. Los Apógrafos
eran los copistas de los tribunales.
Roma: En la antigua Roma puede encontrarse el origen de la palabra notario en los
notarii, los cuales eran encargados de pasar las expresiones orales a un escrito
18
la organización judicial, escuchaban a los litigantes y testigos y ponían por escrito, en
forma ordenada y sintética, el contenido de sus exposiciones.
Los escribas conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las
resoluciones judiciales.
“LosTabularii eran contadores del fisco y archivadores de documentos públicos, pero,
como complemento de sus funciones, se encargaron de la formalización de
testamentos y contratos, que conservaba en sus archivos hasta convertirse en los
Tabellio, que se dedicaron exclusivamente a estas actividades y en quienes se
reunieron, en la etapa final de su evolución, algunos de los caracteres distintivos del
Notariado Latino: El hombre versado en derecho, el consejero de las partes y el
redactor del instrumento, aunque su autenticidad, que le confería la condición de
documento público, no se lograba sino mediante la insinuatio” 26
El Notariado en la época medieval.- La caída del Imperio Romano significó un
retroceso en las instituciones jurídicas que funcionaban en Roma y que estaban en
pleno desarrollo. En esta época la mayoría de los países europeos se produce una
tendencia encaminada a que los escribanos refuercen su papel en cuanto a la
confianza que se les otorgaba, sin embargo las facultades del notario se van
desarrollando paulatinamente a través de la historia, debido más que todo al
incremento de la a actividad mercantil.
En la alta edad media, debido al predominio de la religión, católica, fueron
generalmente los frailes quienes desempeñaron la función notarial, mediante su
intervención en la redacción de contratos y formalización de actos jurídicos. En la baja
edad media, adquiere la función de notario un carácter ya más de legitimación, consejería y autenticante.
19
En la edad media Rolandino Passagieri enseñó el derecho notarial y en la historia es
conocido como el príncipe de los notarios En esta época encontramos la denominada
Escuela de Bolonia, verdadero antecedente del Notariado por la extraordinaria
estructuración e influencia en toda Europa. Característica de dicha época es que se
invistió al notario de poder jurídico, de la capacidad legal, de la potestad de dar fe de
certeza y autenticidad con el respaldo del estado, pasando de ser un dador de fe
privada a ser un dador de fe pública.
El Notariado Español.- En el siglo XIII, Alfonso X, El Sabio, expide el FUERO REAL,
que es una recopilación de legislación; que luego, el ESPECULO Y LAS SIETE
PARTIDAS y en estas dos últimas obras regula la actividad notarial; en 1348 se dictan
el Ordenamiento de Alcalá de Henares, las Leyes del Toro; en 1567, La nueva
Recopilación de Felipe II y Carlos IV dicta la Novísima Recopilación de 1805, que
aportaron una sistematización de las facultades del notario.
En 1862 se expide la Ley Orgánica del Notariado Español, esta resulta ser la primera
manifestación sistematizada y particularizada del notariado en forma codificada y
expresa. Con esta ley se cambia la denominación de escribano a notario, se establece
el concurso para ser notario, se le da el carácter de funcionario público, separando la
actividad judicial de la notarial, siendo esta legislación la que inspira a la mayoría de
leyes notariales de los países latinoamericanos.
Aparece el cargo de Notario a partir de Alfonso X, en España, como el funcionario
público encargado de escribir y leer las leyes, así como velar por su autenticidad, en
"Las Siete Partidas" , se da forma a los términos "Notario y "Escriba" que más tarde
daría origen a la palabra "Escribano", ambos con cargos similares en aquel entonces,
pero se diferenciaban en que el notario era el encargado de la autenticación de los
documentos del Rey y daba fe de la legislación, una especia de secretario del Rey;
en cambio de Escriba se dedicaba a la redacción de los documentos de la
20
El Derecho Notarial en el Ecuador.- En nuestro país la historia del notariado al igual
que en América se retrotrae al descubrimiento de América, y la presencia entre su
tripulación del escribano Rodrigo de Escobedo, de manera que España implantó su
sistema notarial.
No obstante se promulgo una legislación especial para América conocida como Leyes
de Indias en las cuales a los escribanos se les exigía el título académico de escribano
y pasar un examen ante la Real Audiencia, se les prohibía el uso de abreviaturas, la
escritura de cantidades se hacía en letras y se exigía redactar el documento con
minuciosidad, usando, obligatoriamente papel.
El Notario en nuestro país se regía por disposiciones dispersas en varios leyes y
cogidos, sin que exista una ley propiamente de la materia, hasta que en el gobierno
interino de Don Clemente Yerovi Indaburo, se expide la ley Notarial, desde entonces
la actividad notarial tiene su propia legislación a la que se sujetan todas las actuaciones
relativas a este ejercicio, que con reformas se halla vigente hasta la actualidad, dentro
de las principales reformas tenemos.
1.1.3 Fuentes del Derecho Notarial
Las fuentes del derecho notarial pueden ser formales (leyes, decretos, tratados, etc.),
o bien materiales (hechos históricos, sociales, etc. que empujan al hombre a legislar
sobre determinadas materias; así como congresos, jornadas, consultas, etc.).27
Fuentes Reales o Materiales.- Fuentes reales o materiales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Estos factores son las
necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.) que el legislador
tiende a resolver, y, además, las finalidades o valores que el legislador quiere realizar
en el medio social para el que legisla.
21
Fuentes Formales.- Legaz y Lacambra dice que las fuentes formales son "todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitable en la experiencia histórica del
derecho, por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es transmutado
en norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurídica “28
Los autores clasifican las fuentes formales en cuatro grupos:
a) Legislación; b) Costumbre; c) Doctrina; d) Jurisprudencia. Las fuentes formales
son los procedimientos el técnico-jurídico que sirven para exteriorizar el derecho
según las diferentes normas que lo integran.
Reseñemos dos fuentes principales:
La legislación.- Que constituyen los diversos cuerpos normativos que dan origen y
regulan determinadas instituciones y situaciones del Derecho notarial como son por
ejemplo la Constitución y la propia ley notarial.
La doctrina.- es una fuente del Derecho formado por los escritos y estudios de los
especialistas en esta área del Derecho, sus apreciaciones dogmáticas de las
instituciones y propuestas legislativas.
1.2 . El Notario
1.2.1. Definición
22
La ley Notarial en el artículo 6, define a los notarios como los funcionarios investidos
de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y
documentos determinados en las leyes.
El autor Marco Albán, transcribe la definición que da Neri: “un ente de derecho de
rasgos realmente singulares: se concibe en función pública con jurisdicción
absolutamente voluntaria y específica, como funcionario documentador de hecho y
derechos acecidos en la normalidad, aprendidos por virtud de su poder sensorial,
aceptados erga omnes con carácter de ciertos y permanentes”.29
“El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y
contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes,
redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y
expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la
comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las
leyes de la materia. Es el encargado, por delegación del Estado, de una función pública consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los
instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y
expide traslados que dan fe de su contenido.”30
El Doctor Luis Vargas, considera que “Notario es el funcionario que recibe del Estado
la potestad legal de otorgar fe pública para autorizar actos, contratos, trámites y
diligencias, establecidos en la ley, en los que interviene en razón de su cargo, para
formalizar, redactar, autorizar, solemnizar, autenticar, cuidar de la legalidad, veracidad
e incluso asesorar a las partes; como el moldeador legal, porque no es un simple
documentador, recoge la voluntad de las partes encuadrándolas jurídicamente,
explicando su alcance, penetrando en lo ,más profundo del documento notarial; para
29 ALBAN, Marco, (2010), El Notario y sus Atribuciones, Imprenta Riera, Santo Domingo:27 30 JIMENEZ, Hidelbrando, (2012). Derecho Notarial y Registral, Perú
23
luego custodiar, conservar en depósito los protocolos y libros autorizados por él en
ejercicio de su cargo a más de otorgar las copias y testimonios correspondientes”. 31
1.2.2 Características de la función notarial
La función notarial se caracteriza por ser jurídica, pública y legal, pero los contenidos
sobre los cuales recae son privados.
Es de carácter jurídico: según lo comprueban las relaciones que puedan ser emitidas
desde el sujeto o del objeto. Los sujetos son dos: el notario y las partes. Se relacionan
por medio de la rogación; una vez aceptada la misma, hace nacer en los requirentes
el derecho de exigir el deber de la función notarial.
El otro sujeto es el notario, quien actualiza la función cuando es rogado. En forma
inmediata nace la exigencia de su asesoramiento funcional, que suele exteriorizarse
por las tres operaciones materiales de ejercicio: calificación, legalización y
legitimación. Por medio de ellas, el notario interpreta, aplica e integra las normas y las
voluntades y se obliga frente a sus rogantes a un resultado: la entrega de una obra
determinada.
En la faz objetiva nos encontramos con la audiencia, la instrumentación y la
comunicación. En el sistema actual, la redacción o configuración escrita precede al
dicho; pero lo importante en la realidad histórica sigue siendo la audiencia, con la cual
se procede a autenticar lo acontecido, termina con la autorización del instrumento. La
función objetivamente no se agota; la instrumentación se exige por el principio de
registro, es decir, por el valor de permanencia, y el de archivero es el carácter que
permite al notario comunicar por la reproducción.
24
Según la tratadista, menciona que para Martínez Segovia la función notarial es de
carácter privado, o más bien intermedia entre éste y el público. Interesa al Estado
desde el punto de vista del orden y de la paz, porque satisface al reparto autónomo;
interesa a la sociedad, que fija, por medio de la Ley, una medida constitutiva, formal y
probatoria en instrumento actuado por el notario, creado por ella misma; interesa a
cualquier tercero, no sólo como posible adquirente, sino como destinatario definido o
indefinido del instrumento.
La función es de carácter legal: al formular el cotejo con el documento judicial,
administrativo y registral, hemos visto la característica funcional, de la cual nacen las
relaciones funcionales, esto es, la fe notarial, es atribuida por Ley sólo al instrumento
notarial y a ningún otro; si bien todos tienen carácter jurídico porque se relacionan con
el derecho, sólo el notarial tiene medida propia fijada por la Ley, es la única fe
legitimada.
Los contenidos son ciertamente privados. Se refieren a hechos, actos y negocios
jurídicos que realizan los sujetos dentro de los derechos caracterizados como privados,
al menos indiciariamente: derecho civil, comercial, internacional privado, etc. Es más,
se extiende aun a ciertos entes públicos, tales como el Estado Nacional, municipios y
reparticiones públicas, cuando éstos realizan contratos privados. En tal sentido la
función es privada, no en sí misma considerada, sino en los contenidos que maneja.
Estas tres son características esenciales de la Función Notarial: es jurídica, es privada
y es legal. La misma establece relaciones jurídicas entre las partes interesadas y el
notario que hace que se origine la escritura pública, y mejor que ella ninguna porque
faculta que pueda ser ejercida contra todos, si bien sus contenidos son privados, lo
que requiere el decoro del notario para la no violación del secreto profesional, que
causaría una responsabilidad penal en caso contrario, la función también es legal,
porque posee una medida propia fijada por la Ley, que es la Fe Notarial.32
25
“El Servicio Notarial se rige por la Constitución, el Código Orgánico de la Función
Judicial, la ley Notarial y demás disposiciones legales y reglamentarias. El fundamento
del Régimen Jurídico en el cual se sostiene el Servicio Notarial se encuentra definido
en forma vertical en normas de derechos y garantías ciudadanas, teniendo como valor principal a la fe pública”33
Teorías que explican la función notarial:
Teoría funcionalista: Las finalidades de autenticidad y la legitimación de los actos
públicos exigen que el notario sea un funcionario público que intervenga en ellos en
nombre del Estado y para atender, más que el interés particular, al interés general o
social de afirmar el imperio del derecho, asegurando la legalidad y la prueba fehaciente
de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas.
El Notario considerado como funcionario público, dice el Doctor Luis Vargas, siempre
ha sido designado por el poder público, tiene funciones determinadas en la ley que
señalan su competencia, la fe pública es un atributo del Estado. El notario presta un
servicio público que satisface una de las finalidades del Estado que es proporcionar seguridad jurídica; continúa su análisis y cita a tratadista argentino Neri, para quien “el
notario es un funcionario público libre, autónomo, siendo administrativo, certificante de
situaciones de hecho y de derecho, ordenado y regido por su estatuto orgánico notarial, de mucha justicia y autoridad”34
Teoría profesionalista: En contraposición a la teoría antes comentada, ésta asegura
que recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las partes, lejos de ser una función
pública, es un quehacer eminentemente profesional y técnico.
http://dnotarial.blogspot.com/2008/05/derecho-documental
33 LARA, José, (2010), Hilando Notarialmente. Editorial Jurídica L y L, Ecuador:19
26
“Doctrinariamente quienes sustentan esta tesis juzgan que el Estado no tienen la “fe pública”; consecuentemente no es potestad oficial, por lo que según esta tesis sin ser
derecho privativo del Estado, éste no puede transmitir, o delegar una función o
potestad que no la tiene, por lo que la función que ejerce el Notario es una función de tipo profesional, este es un profesional libre, no es funcionario público.” 35
Teoría ecléctica: De acuerdo a esta teoría, el Notario ejerce una función pública sui
generis, porque es independiente, no está enrolado en la administración pública, no
devenga sueldo del Estado; pero por la veracidad, legalidad y autenticidad que otorga
a los actos que autoriza, tiene un respaldo del Estado, por la fe pública que ostenta.
En síntesis, el notario es un profesional del derecho encargado de una función pública.
Teoría autonomista: Para esta teoría, con las características de profesional y
documentador, el notariado se ejerce como profesión libre e independiente.
Como oficial público observa todas las leyes y como profesional libre recibe el encargo
directamente de los particulares.36
1.2.3. Actos Notariales
Acto en general se considera a la manifestación de voluntad o de fuerza, a todo hecho
o acción acorde con la voluntad humana. El acto jurídico es el hecho, humano,
voluntario o consciente y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurídicas, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. El
acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así
lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico.
Se define como “Acto Jurídico. Todo hecho productor de efectos para el Derecho se
denomina Hecho jurídico; cuando este hecho procede de la voluntad humana, se
35Vargas, Luis (2006), Practica Forense Civil, Derecho Notarial Ecuatoriano, Tomo I.Pudeleco Ediciones S.A., Quito-Ecuador:56
27
denomina acto jurídico. Ha sido definido este último como el hecho dependiente de la
voluntad humana que ejerce algún influjo en el nacimiento, modificación o extinción de
las relaciones jurídicas".37
El tratadista Hernán Felisísimo Jaramillo, cita la definición de Alessandri Rodríguez quien sostiene que “Clásicamente el acto jurídico se define como la manifestación de
la voluntad que se hace con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho”38.
Manifiesta además que por su naturaleza el acto jurídico puede ser humano,
voluntario, formal, consciente y lícito; por el ámbito de aplicación puede ser formal y
no formal, unilateral o bilateral, puro o simple, nominado o innominado, constitutivo o
declarativo, verdadero o simulado, directo o indirecto, a título gratuito u oneroso,
solemne o no solemne, principal y accesorio; y por la especialidad puede ser civil,
mercantil, laboral, penal, constitucional, procesal y administrativo, entre otros.
El Acto notarial, constituye la actividad que configura y da nacimiento mediante un instrumento jurídico a la voluntad de los peticionarios. En el acto notarial, los
requirentes concurren ante el Notario para dar forma a un contrato o acto jurídico que
pretenden celebrar, el notario redacta el mismo conforme la voluntad de las partes y
en concordancia con las disposiciones legales, y procede a certificar y dar fe, dando
nacimiento al acto notarial, documento que tendrá valor y certeza probatoria plena. El
acto notarial, entonces, culmina en el documento o instrumento público notarial,
constituye una actividad o función que permite dar seguridad jurídica y garantizar los
derechos de los particulares.
“El documento notarial es el resultado del acto notarial. La fe pública nace del notario
pues el legislador le ha concedido al notario la potestad de imponerla. Para Pelosi el
acto puede ser considerado en su noción material, es decir, con respecto al contenido,
o en su aspecto formal, a la concreción física, objetiva y visible con que se hace
perceptible el hecho jurídico. Técnicamente hay que separar la idea de la operación
37CABANELLAS, Guillermo, (2009), Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta, 1ra. ED, Buenos Aires- Argentina:22
28
jurídica del escrito destinado a constarla, son dos momentos diferentes. El acto es
anterior y el documento le sigue. Es común decir que el acto es el contenido y el
documento el continente:” 39
Características
Entre las principales características del Acto Notarial, podemos señalar:
- La función notarial tiene un carácter precautorio, debe ayudar, atender,
colaborar y auxiliar a aquellas personas que así lo soliciten en tanto se trate de
cuestiones jurídicas.
- La función notarial tiene un carácter preventivo, y tiende a lograr la
inobjetabilidad de los derechos privados, haciendo ciertas las relaciones y
situaciones subjetivas concretas de que ellos derivan"
- La función notarial pretende otorgar seguridad jurídica otorgando su fe a los
actos en que intervenga el notario.
- Imparcialidad. El Notario, debe atender a las partes con igualdad en actitud
amplia para aconsejar los actos y negocios jurídicos que se pretende realizar.
- Conocer del derecho y de la técnica. Es una más de las características de la
función notarial, ya que buena parte de la actuación del notario depende
principalmente de la perfección de su tecnicismo. Como conocedor del derecho
y auxiliador y orientador del mismo, debe saber aplicar la ley a cada caso
concreto que se le presente.
- Dar fe pública. La fe significa confianza, creer en algo, es una convicción. Por
tanto, para que la fe pueda ser pública, es decir, frente a todas las personas,
necesita de la facultad legal para ser otorgada a determinados funcionarios
tanto del Estado como particulares. La fe pública es una "presunción legal de
veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la ley reconoce como
39