LOS INMIGRANTES: UN COLECTIVO ESPECIALMENTE VULNERABLE. PROTECCIÓN PENAL E INTERNACIONAL
BEATRIZ GARCÍA SÁNCHEZ
Profesora Titular de Universidad de Derecho Penal de la Universidad Rey Juan Carlos
SUMARIO: 1. Introducción y Problemática 2. La protección penal española de los inmigrantes en el Código Penal 3. Conclusiones y Propuestas.
1. Introducción y Problemática.
Cuando se habla sobre la protección de los derechos de los ciudadanos
extranjeros, debido a los acontecimientos que estamos viviendo en el presente,
relacionamos la materia con el fenómeno de la inmigración ilegal. Ello es a causa de
que los inmigrantes ilegales, extranjeros en el territorio de destino, es un colectivo muy
vulnerable por la precaria situación en la que normalmente se encuentra y debe ser
objeto de especial protección.
El fenómeno de la inmigración ilegal se puede situar como una de las tantas
consecuencias que conlleva la globalización a nivel mundial. Ello porque el desarrollo
de las comunicaciones, el intercambio de información, la “desaparición de las fronteras
de los países” en la actuación de las redes de delincuencia organizada favorecen la
inmigración ilegal de aquellos sujetos que en sus países se encuentran en una situación
de pobreza extrema o de guerra y buscan países seguros, tanto en lo que afecta a cubrir
sus necesidades básicas como en lo que se refiere a la protección de sus derechos
fundamentales. Así, prácticamente todos los países del mundo sufren este tipo de
conductas criminales que giran en torno a la inmigración ilegal, ya sea desde la
perspectiva de los países de destino, ya sea desde la perspectiva de los países de origen,
que son donde empiezan a operar las redes de delincuencia organizada para favorecer el
traslado ilegal de población.
La protección de los derechos de los ciudadanos extranjeros presenta una doble
faceta: su protección frente a conductas cometidas por determinados sujetos que tratan
de explotarlos aprovechándose de la situación de vulnerabilidad que padecen, para ello
el Código Penal tipifica una serie de conductas, en el artículo 318 bis, que castiga este
tipo de actos; y su protección frente a la actuación de las autoridades políticas, policiales
vulnerar los derechos fundamentales de todo individuo, y en este caso, de los
inmigrantes, que se manifiesta en la prohibición de expulsarles o devolverlos a otros
países no seguros, esto es, donde su vida o su integridad física corra peligro o no queden
suficientemente protegidos los derechos fundamentales reconocidos en los instrumentos
internacionales. Esta protección se denomina en Derecho Internacional como el
non-refoulement. Desdichadamente, los acontecimientos ocurridos recientemente en España
en septiembre y octubre de 2005 en la frontera con Marruecos, han hecho que los
juristas debamos recordar a los Estados esta segunda protección de los ciudadanos que
pesa sobre ellos.
Desgraciadamente el fenómeno de la inmigración ilegal con todas sus
consecuencias no es novedoso como todos sabemos, la entrada ilegal de inmigrantes en
condiciones infrahumanas se está produciendo desde hace años, como por ejemplo y
como todos conocemos a través de las conocidas “pateras”. Lo novedoso de la situación
actual esto es, la entrada ilegal masiva por la valla de Melilla y Ceuta es el
procedimiento de saltar la famosa alambrada o verja que separa Melilla de Marruecos, y
ello debido fundamentalmente a que se ha reforzado la vigilancia en las Costas
españolas, de ahí que los inmigrantes hayan optado de manera masiva por entrar en
territorio español a través de estas ciudades españolas situadas en el norte de África.
Estos acontecimientos han provocado una reacción también en la ciudadanía hasta el
punto de colocar el fenómeno de la inmigración ilegal en el primer puesto de las
preocupaciones de los ciudadanos españoles por delante del paro y del terrorismo. Aquí
se muestra la importancia en la actualidad del tema ahora tratado.
Bien, en estas situaciones de inmigración ilegal, materia muy complicada no
sólo de abordar sino de solucionar, se presenta una serie de paradojas. Por ejemplo,
desde el punto de vista jurídico el tratamiento de la inmigración ilegal se aborda desde
dos puntos de vista: el de la represión, para el cual el ordenamiento adopta una serie de
medidas como la extradición y expulsión, y es donde el Estado debe encontrar una serie
de límites en su actuación para que queden suficientemente protegidos los derechos de
los ciudadanos extranjeros; y desde el punto de vista de protección del inmigrante o para
ser más exacto de cualquier extranjero. Para esto último el Código Penal tipifica una
serie de conductas delictivas que tratan de proteger los derechos de los ciudadanos
extranjeros inclusive y preferentemente a los inmigrantes ilegales que son los colectivos
más vulnerables frente a las personas y organizaciones que tratan de sacar un beneficio
La paradoja que se presenta y que salta a la vista cuando uno trata de adentrarse
en esta materia para buscar soluciones justas y posibles es la siguiente: el ordenamiento
protege los derechos de los ciudadanos extranjeros, a los inmigrantes ilegales a través de
la tipificación de conductas delictivas que pueden vulnerar derechos fundamentales; a la
vez, el ordenamiento instaura medidas represivas como es la expulsión contra ese
colectivo que pudiera ser objeto de esa vulneración y medidas restrictivas de acceso a la
inmigración legal.
Antes de abordar esta pretendida protección penal de los ciudadanos extranjeros
quisiera resaltar que en esta materia se da una serie de conflictos de intereses que
explican las paradojas que el ordenamiento jurídico español presenta en esta materia:
por un lado, los Estados están interesados en el control de los flujos migratorios -de ahí
se explican las medidas contra la inmigración ilegal debido fundamentalmente a que la
capacidad de absorción de los Estados de destino es limitada-; por otro lado, no hay que
olvidar que esas medidas de represión para el control de los flujos migratorios deben de
respetar los derechos fundamentales de todo individuo, incluido a los inmigrantes
ilegales. Este colectivo debe ser especialmente protegido por su especial situación de
vulnerabilidad ya que les convierte en “presas fáciles” de mercancías y no hay que
olvidar que el inmigrante ilegal, en la mayoría de las ocasiones, huye del hambre, de la
pobreza, de la persecución en su país y como Estados Democráticos, Sociales y de
Derecho no hay que olvidar estas circunstancias.
Bien, los países europeos como países de destino han adoptado medidas
especialmente duras con la inmigración ilegal tanto desde el punto de vista penal como
administrativo, tales como políticas restrictivas de acceso a la inmigración legal,
blindaje de sus fronteras, endurecimiento de las penas..., que han producido un efecto
criminógeno, es decir, han fomentado la creación de redes u organizaciones criminales
dedicadas al tráfico de personas.
2. La protección penal española de los inmigrantes en el Código Penal.
La LO 4/2000, modificada por LO 11/2003, introduce por primera vez en
nuestro Código Penal un título, el XV bis, dedicado exclusivamente y aparentemente, en
La doctrina ha apuntado que el fundamento de la introducción de este nuevo
título por la LO 4/2000 se encuentra en que con anterioridad a su tipificación existía en
nuestro ordenamiento una laguna legal en el tratamiento del tráfico ilegal de inmigrantes
que no pretendían trabajar en España, pues sólo se castigaban conductas de tráfico ilegal
de inmigrantes con fines laborales o con una finalidad de explotación sexual 1.
La reforma introducida por la LO 11/2003 mencionada obedeció, como expresa
su Exposición de Motivos, a la necesidad de acomodar nuestra legislación sobre
extranjeros a las normativas comunitarias, que se adoptaron al respecto en aras a la
armonización, y a las normativas supranacionales. En concreto, tenía como fin ampliar
las conductas del artículo 318 bis. 1 y el endurecimiento de las penas. No obstante, la
reforma española va mucho más allá de lo establecido en los instrumentos europeos,
estableciendo penas más duras y ampliando el ámbito punitivo de lo establecido en
aquéllos.
Por este motivo y por otras razones que expondré a continuación, el artículo 318
bis del Código Penal, pese que trata de cubrir una laguna legal, ha sido objeto de
numerosas críticas. En primer lugar, algunos autores demandaban una regulación por
Ley especial y no por el propio Código Penal 2. También se ha criticado su ubicación
sistemática, dado que se encuentran situados dentro de los delitos contra la sociedad,
argumentándose que hubiera sido mejor situarlos entre los delitos contra las personas 3.
Por otro lado, se critica al legislador el no haber aprovechado la oportunidad para
otorgar un tratamiento más sistemático y conjunto, en un único título, a todos los delitos
1
En este sentido, CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.: “Delitos contra los Derechos de los Extranjeros”, en Cuadernos del Poder Judicial, Extranjeros y Derecho Penal, IV, 2003, pp. 287-288. Esta laguna legal fue criticada también por RODRÍGUEZ MESA, Mª J.: Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Valencia, 2001, p. 17. Un ejemplo de esta laguna lo encontramos en la STC 24/2000, de 31 de enero.
2
En este sentido, PÉREZ DEL VALLE, C.: “Las reformas de la reforma penal”, en Revista de Doctrina y Jurisprudencia, núm. 43, 2000. En contra, CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.: “Delitos contra los Derechos de los Extranjeros”, en Cuadernos del Poder Judicial, Extranjeros y Derecho Penal, IV, 2003, p. 291, ya que afirma que razones sistemáticas, de congruencia de los tipos, de eficacia preventiva y sobre todo de garantía para los ciudadanos, aconsejan que la totalidad de las normas punitivas se incluyan en el Código Penal, como catálogo único y homogéneo de los delitos y las penas.
3
que afectan a los derechos de los ciudadanos extranjeros 4. Además, y con relación a la
LO 11/2003, se criticó que en una única Ley de reforma se abordasen cuestiones tan
diversas como la seguridad ciudadana, la violencia doméstica y la integración social de
los extranjeros 5.
Pero como constataré a continuación, la más contundente crítica se ha centrado
en cuestiones de fondo, esto es, tanto en la delimitación imprecisa que se realiza sobre
las conductas típicas y su amplitud, como en la indeterminación sobre lo que en
concreto realmente se protege.
Y ello porque después de la lectura del artículo 318 bis, que en principio trata de
proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos extranjeros -según la rúbrica del
título donde está inserto-, se llega a la conclusión, en mi opinión, de que en el tipo
básico lo que se está realmente protegiendo son los intereses estatales en el control de
los flujos migratorios, ya que se castiga las conductas de favorecimiento a la
inmigración ilegal infringiendo la normativa administrativa al respecto y sin requerir la
vulneración de ningún derecho fundamental de los ciudadanos extranjeros 6. Ello lo ha
confirmado la práctica jurisprudencial, al castigar a un sujeto por ayudar al cuñado a
traspasar la frontera que separa a Marruecos de España en un vehículo particular con
pena la pena del tipo atenuado del 318 bis 7.
La jurisprudencia del 2004 no se ha pronunciado abiertamente sobre lo que
realmente se protege en el tipo básico, sino todo lo contrario, insiste en la protección de
los derechos fundamentales de este colectivo que puede ser objeto de conductas
delictivas, pero a la hora de aplicar el tipo básico se limitan a exigir la infracción de la
normativa administrativa al respecto sobre entrada y salida en territorio español. Incluso
niegan su aplicación, cuando efectivamente ha habido constancia de que un grupo de
4
En este sentido, RODRÍGUEZ MESA, Mª J.: Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Valencia, 2001, p. 18; CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.: “Delitos contra los Derechos de los Extranjeros”, en Cuadernos del Poder Judicial, Extranjeros y Derecho Penal, IV, 2003, pp. 291-292.
5
En este sentido, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Consideraciones acerca de la reciente modificación del delito de tráfico de personas”, en Revista Penal, La Ley, julio 2004, 14, p. 182-183.
6
De esta opinión, ROJO TORRECIJA: Delitos contra los derechos de los trabajadores, Barcelona, 1998, para quien es el único bien jurídico que se protege. En contra CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.: “Delitos contra los Derechos de los Extranjeros”, en Cuadernos del Poder Judicial, Extranjeros y Derecho Penal, IV, 2003, p. 294. Esta postura, que defiende de lege lata que lo que se protege en el tipo básico son los intereses estatales en el control de los flujos migratorios era minoritaria hasta la reforma de la LO 11/2003. Recientemente se está imponiendo esta interpretación en los distintos foros y encuentros entre investigadores. Cfr. sobre las distintas posturas relativas al bien jurídico protegido en el 318 bis, GARCÍA SÁNCHEZ, B.: “La pretendida protección jurídico-penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros en el Código Penal”, en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. 2, 2005, en prensa.
7
personas trasladaron desde Cádiz a Almería a un grupo de inmigrantes con fines de
explotación sexual, bajo el argumento de que no constaba que ese grupo les ayudara a
entrar ilegalmente en territorio español 8. De esta manera, incluso antes de la reforma
por la LO 11/2003 9, los distintos órganos jurisdiccionales a la hora de aplicar el tipo
básico y los correspondientes tipos agravados, entran en el examen de si estas conductas
de promoción y ayuda se refieren a la entrada -tránsito o salida- en territorio español
infringiendo la normativa administrativa 10; así, si la entrada en territorio español ha
sido conforme a las leyes administrativas, se ha negado la aplicación del artículo 318 bis
11
; también se ha negado su aplicación si no se demuestra que esas conductas han
favorecido a la entrada ilegal en territorio español 12.
En mi opinión, creo que el Derecho Penal no es el instrumento más adecuado
para proteger los intereses estatales en el control de los flujos migratorios. Hasta ahora
ha sido ineficaz y ha producido un efecto criminógeno.
8
Cfr. Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 24 de mayo de 2004.
9
Cfr. Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 16 de junio de 2003 y de 13 de enero de 2003. También las Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, de 13 de marzo de 2001 y de 26 de junio de 2002.
10
Cfr. Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 9 de diciembre de 2003, en la que sí se aprecia dicha conducta debido a que el inmigrante pretendía pasar la frontera ayudado por otras personas sin la documentación necesaria; Sentencia de la Audiencia Provincial de Melilla, de 6 de mayo de 2004; Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de 30 de julio de 2004; Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 15 de noviembre de 2004.
11
En este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de León, de 19 de noviembre de 2003, en la que se niega la existencia de tal delito pues los inmigrantes llegaron al Aeropuerto de Barajas con la documentación reglamentaria de turistas, pasaporte, con lo que entraron de forma legal en España. En contra de tal postura, minoritariamente se adopta por algunas resoluciones judiciales un concepto amplio de tráfico ilegal, en el que no se requiere que la entrada en territorio español sea incumpliendo la normativa administrativa, quizás porque se intenta castigar aquellas conductas de ayuda a la entrada aparentemente legales, pero que dan lugar a una serie de abusos para los extranjeros por parte de residentes españoles. En este último sentido, se ha pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 1 de diciembre de 2003 y Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de diciembre de 2003, ambas aplicando la normativa anterior a la reforma por LO 11/2004, en las que se castiga por delitos contra los derechos de los extranjeros, a sujetos, previamente concertados con determinadas agencias de viajes en los países de origen, que recogían a los inmigrantes que llegaban a territorio español, tanto al Aeropuerto como a una estación de autobuses, documentados, para cobrarles por un alojamiento y manutención en condiciones precarias y les prometían a cambio de una cantidad de dinero buscarles trabajo y arreglarles los papeles. A mi juicio, estas conductas no encajarían propiamente en el 318 bis sino en otros tipos penales, como tratos degradantes, estafas, etc. Como se puede observar, la delimitación de la conducta típica por la jurisprudencia incurre en el casuismo, aplicando unas veces de manera restrictiva el tipo básico, otras de manera amplia.
12
Por ello y por otras cuestiones que resumiré a continuación, el tipo básico del
318 bis ha recibido críticas por parte de la doctrina 13 y a mi juicio merecidas:
- Por la no exigencia de afectación de derechos fundamentales de los
ciudadanos extranjeros, incurriendo en el tipo incluso si el
favorecimiento a la entrada ilegal se realiza con fines altruistas o
humanitarios;
- Por la imposición de penas durísimas (tipo básico prisión de 4 a 8 años)
y desproporcionadas;
- Por mantener un concepto unitario de autor, ya que eleva a conductas
de autoría tipos de participación equiparándolas en penas;
- Por ser un tipo de consumación anticipada.
No obstante, hay que reconocer que en los tipos agravados sí se protegen
realmente los derechos fundamentales de los extranjeros al exigir que la inmigración
ilegal se haga con fines de explotación sexual, con ánimo de lucro, empleando
violencia, intimidación, engaño o abusando de una situación de superioridad o de
especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o
poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, etc. Sin embargo,
su criminalidad sigue estando apegada a los movimientos migratorios ilegales, esto es,
se requiere la infracción de la normativa administrativa sobre entrada, tránsito y salida
del territorio español.
Consciente el legislador de las durísimas penas, recogidas tanto en el tipo básico
como en los tipos agravados, ha previsto un tipo atenuado que se aplicará “(…) teniendo
en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la
finalidad perseguida por éste…”, pero que merece igualmente críticas pues está
redactado de manera ambigua y provoca mucha inseguridad jurídica en cuanto a su
aplicación y su delimitación con el tipo básico. Las penas para el tipo atenuado varían
13
considerablemente (pena inferior en grado, prisión de 2 a 4 años, menos un día) respecto
de los tipos anteriores.
Por todo lo expuesto, creo que el tipo básico del 318 bis debiera proteger los
derechos de los ciudadanos extranjeros realmente y no el control de los flujos
migratorios, exigiendo en la conducta típica, por ejemplo, el ánimo de lucro y además
regular la trata de personas y no conectarlo exclusivamente con la inmigración
clandestina 14. También se debe proceder a una rebaja de las penas para imponer el
principio de proporcionalidad, o por lo menos, distinguir entre autores y partícipes.
La jurisprudencia ha aplicado poco el tipo básico y el atenuado, opta más por los
tipos agravados. Ello avala la propuesta que aquí se mantiene, ya que la desproporción
de penas y las conductas que realmente merecen protección penal hace que los
tribunales eviten el tipo básico y apliquen los tipos agravados.
3. Conclusiones y Propuestas.
En líneas generales y conectando tanto la problemática que presenta la
inmigración ilegal desde el punto de vista de la protección de los derechos de los
inmigrantes contra su explotación como desde el punto de vista de la protección frente a
los poderes públicos, como ha demostrado el pasado y desgraciadamente está
demostrando el presente, la lucha contra la inmigración ilegal, pasa por la adopción, no
sólo de medidas penales que les protejan frente a su posible explotación en los países de
destino sino de otro tipo de medidas –que hasta hace pocos días ni siquiera se han
planteado los Estados-, como de tipo social (información a los inmigrantes de acceso a
la inmigración legal en sus países de origen, información sobre los posibles problemas
que se pueden encontrar ante la inmigración ilegal: información que le ayudará al
inmigrante a evitar los posibles riesgos que conlleva su traslado ilegal y el caer en
organizaciones criminales), de tipo económico (inversión en países menos
desarrollados, estudio de la capacidad de absorción de los países de destino para
acomodar sus políticas de acceso a la inmigración legal a la realidad) y sobre todo
medidas de cooperación internacional (acuerdos entre los países de destino y de origen,
14
control policial y judicial respetando los derechos fundamentales de los ciudadanos
extranjeros). Medidas que se deberán de adoptar para evitar que se lleguen a producir
las situaciones que se están dando en Ceuta y Melilla, que ahora son de difícil solución
como se está comprobando.
Efectivamente estas medidas pueden solucionar el problema a largo plazo. A
corto plazo, ya que hemos sido incapaces de evitar estas situaciones, se debe ante todo
de actuar por todos los organismos competentes con el respeto de los derechos
fundamentales, que implica en muchas ocasiones adoptar medidas de tipo social y
asistencial, acogiendo a los inmigrantes que se encuentran en una situación de
desamparo. No hay que olvidar que existe un principio de ius cogens de Derecho
Internacional conocido como non-refoulement, que impide la expulsión, devolución o
extradición de cualquier individuo a un país donde su vida o su integridad física corra
peligro, o en definitiva, a un país donde no se le van a garantizar los derechos
fundamentales.
El blindaje de las fronteras y las políticas restrictivas de acceso a la inmigración
legal, parece que no han sido soluciones eficaces de cara a evitar el fenómeno de la
inmigración ilegal, sino muy por el contrario, han producido situaciones más dramáticas
y una situación de mayor vulnerabilidad para este colectivo con el consiguiente
