Tema 4
Corrupción e Influencia Transnacional
Tema 4. La alteración de
precios en concursos y
subastas públicas
Esquema
Ideas clave
4.1. Introducción y objetivos
4.2. Definición general del delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas
4.3. El delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas en la jurisprudencia
4.4. Referencias bibliográficas A fondo
Artículo 262 del Código Penal
Esquema fundamental de los delitos que aparecen en el presente tema
Esquema
4.1. Introducción y objetivos
Este tema se dedica al delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas, figura delictiva que representa una realidad compleja, relacionada con el ámbito de los concursos y subastas de convocatoria tanto pública como privada y que no ha sido objeto de una excesiva aplicación por parte de nuestros tribunales.
En primer lugar, se analizará la regulación legal del delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP):
Bien jurídico, sujetos activo y pasivo.
Modalidades de conducta típica.
Tipo subjetivo.
Cuestiones de autoría y participación.
Situaciones concursales.
Penas y consecuencias accesorias.
El tipo agravado.
La causa personal de exclusión de la pena.
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En segundo lugar, se analizarán cuestiones relevantes en relación con la interpretación del delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas, analizando cómo ha sido su aplicación por parte de los tribunales. Para realizar tal análisis, se estudiarán las resoluciones judiciales en función de la modalidad delictiva ejecutada. Se tomarán como ejemplos sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, tanto condenatorias como absolutorias, analizando la dinámica de comisión de este delito y los problemas de interpretación del art. 262 CP.
Ubicado en el Capítulo VIII, del Título XIII, del Libro II del Código Penal, forma parte integrante del título dedicado a los «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioecómico» y es importante el sector doctrinal que justifica tal ubicación desde la consideración de que con su tipificación no solo tutela un bien jurídico de naturaleza individual (la libre disposición del patrimonio), sino colectivo, cual es la correcta formación de los precios en los concursos y subastas públicos (LLARENA CONDE, 2016).
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Figura 1. Entramos en el mundo de las subastas. Fuente: Agencia EFE, 2021.
«La subasta pública del histórico edificio A Noite, localizado en la zona portuaria de Río de Janeiro y considerado el primer rascacielos erguido en Latinoamérica, fue realizada este viernes sin que se presentara ninguna oferta por el predio histórico, informó el Ministerio de Economía de Brasil» (Agencia EFE, 2021).
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4.2. Definición general del delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas
La legislación española, en nuestra economía de mercado, lo que persigue es sancionar las conductas más graves que pueden llegar a alterar los precios de los bienes y servicios y es por ello por lo que se puede afectar a la libertad decisoria de los consumidores y usuarios.
La tipificación de estos delitos tiene su razón de ser en la protección del buen funcionamiento de nuestra economía de mercado, evitando maniobras distintas fuera de la legalidad con el objetivo de manipular precios e incluso cantidades.
A tenor del artículo 262 CP:
«1. Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años».
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Acción punible: en principio, se trata de solicitar dádivas o promesas para no concurrir a un concurso o subasta pública, concertarse para alterar el precio del remate o abandonar fraudulentamente la subasta obtenida la adjudicación, tratar de alejar al resto de los postores mediante amenaza, promesa o artificio semejante.
Según VÁZQUEZ IRUZUBIETA:
«Una dádiva es un premio o un obsequio que se hace sin esperar contraprestación, por lo cual se trata en este caso de un vocablo poco afortunado para lo que se quiere significar. La dádiva puede consistir en cualquier cosa que tenga un valor de mercado y no solamente dinero, aunque esto será lo más corriente. La solicitud puede también ser de una promesa de dádiva, igualmente con un amplio alcance. Resulta difícil concebir que pueda haber causas de justificación» (2015).
El art. 262 CP contiene cuatro modalidades de conducta, configurando un tipo mixto alternativo; esto es, para entender el cometido del delito basta con que se verifique una sola de las modalidades incriminadas. Por otra parte, la concurrencia de varias de estas modalidades no dará lugar a un concurso de delitos, sino que continuaremos ante un único delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas.
¿Qué entendemos por concurso?
«Concurso» designa la «competencia entre quienes aspiran a encargarse de ejecutar una obra o prestar un servicio bajo determinadas condiciones, a fin de elegir la propuesta que ofrezca mayores ventajas» (Real Academia Española); mientras que
«subasta» es tanto la «venta pública de bienes o alhajas que se hace al mejor postor, y regularmente por mandato y con intervención de un juez u otra autoridad»
propuesta más ventajosa» (Real Academia Española).
Como posibles ejemplos, cabe pensar en la organización de concursos para la adjudicación de determinados contratos del sector público o las subastas judiciales de bienes embargados.
El calificativo de «públicas», aunque gramaticalmente se refiere únicamente a las subastas, debe entenderse referido tanto a las subastas como a los concursos (MARTÍNEZ-BUJÁN, 2015, p. 406). Tal calificación ha de entenderse en un sentido puramente descriptivo, de modo que se incluirían tanto los concursos y subastas oficiales como los privados, siempre que resulten de acceso y participación abiertos al público (BRAGE, 2001, pp. 364 y ss.; FARALDO, 2011, p. 1011; MARTÍNEZ- BUJÁN, 2015, pp. 401-402).
Tal interpretación puede sustentarse en el hecho de que el inciso segundo del apartado 1 del art. 262 CP contiene un tipo cualificado referido a concursos o subastas del sector público, lo cual determina que en el tipo básico cabe incluir concursos o subastas de cualquier naturaleza, siempre que sean accesibles al público en general.
La primera modalidad típica consiste en solicitar dádivas o promesas para no participar en un concurso o subasta. Se configura aquí un delito de resultado cortado, de modo que, para la consumación, no es necesario llegar a obtener tal dádiva de forma efectiva.
La segunda modalidad constituye el mero intento de alejar a los postores a través
de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio. En este caso, para la consumación del delito, tampoco es necesario que se logre apartar efectivamente a los postores. Cabría incluir también los medios de carácter violento, pues, aunque los métodos descritos en el art. 262 CP son de carácter intimidatorio o fraudulento, la cláusula de cierre debería ser interpretada en un sentido amplio (FARALDO, 2011, p.
1011).
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La tercera modalidad supone que dos o más postores se conciertan entre sí para alterar el precio del remate. Nuevamente, para consumar el delito, no es necesario que se logre efectivamente la adjudicación alterando el precio (BRAGE, 2001, p.
398). Una forma habitual de hacerlo consiste en que un postor realiza una puja objetivamente desproporcionada al alza con el valor de los bienes, para
posteriormente dejar de consignar la cantidad ofrecida, forzando la adjudicación a favor de otro postor que ofrece una cantidad muy inferior (vid. como ejemplo la AP 126/2005) (MARTÍNEZ-BUJÁN, 2015, p. 406; FARALDO, 2011, p. 1011).
La cuarta modalidad consiste en quebrar o abandonar fraudulentamente la subasta habiendo obtenido la adjudicación. La denominada «quiebra de la subasta» aparece regulada en el art. 653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según este precepto, tal quiebra implica que ninguno de los rematantes (los postores definitivamente adjudicatarios del bien o bienes subastados) llega a consignar el precio en el plazo señalado o que, por su culpa, deja de tener efecto la venta del bien. La
consecuencia de la quiebra es que los rematantes «perderán el depósito que hubieran efectuado, y se procederá a nueva subasta, salvo que con los depósitos constituidos por aquellos rematantes se pueda satisfacer el capital e intereses del crédito del ejecutante y las costas».
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Figura 2. Acciones delictivas posibles. Fuente: elaboración propia.
Según VÁZQUEZ IRUZUBIETA (2015), el abandono o quiebra del remate deben ser fraudulentos, de suerte que, si la malicia no se prueba, la conducta es impune. Se trata de dos nuevas acciones delictivas. El abandonar significa retirarse del lugar, renunciar a lo hecho y en lo que consisten a las consecuencias, dado que se retira luego de lograr la adjudicación. El quebrar el remate consiste en provocar su ineficacia, determinando la necesidad de una nueva convocatoria.
Bien jurídico protegido
Se protege la libertad de los licitadores y, en definitiva, podemos entender que lo que se protege también es la expectativa del ciudadano a acudir a una subasta o concurso en igualdad de condiciones con los demás postores y siempre dentro de la legalidad vigente.
Creemos que también se está protegiendo a la administración y a los entes públicos, pues existe un desvalor superior cuando los mismos convocan una
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subasta o concurso y, por ende, existe un castigo mayor.
Conviene identificar cuál es el bien jurídico protegido en esta figura delictiva. Se trata de un tema discutido, pues un sector doctrinal estima que aquí se protege un bien jurídico privativamente individual, constituido por el patrimonio o, más concretamente, por la libertad de disposición económica, sin afectación directa sobre el orden económico (MARTÍNEZ-BUJÁN, 2015, pp. 405-406).
Por el contrario, otro sector entiende que se trata de un auténtico bien jurídico de naturaleza socioeconómica, tutelándose la correcta formación de los precios en concursos y subastas públicas, cuyo fundamento se encuentra en el mantenimiento de la libertad de pujar (BRAGE, 2001, p. 64). Incluso hay autores que mantienen una posición mixta (SERRANO y SERRANO, 2011, p. 466), afirmando que resultan tutelados ambos aspectos: la libertad de pujar de los licitadores y los intereses patrimoniales de los propietarios de los bienes objeto de concursos o subastas públicas.
Evidentemente, la toma de posición a favor de una u otra teoría determinará la identificación del sujeto pasivo de este delito. Parece más acertada la tesis defensora de la existencia de un bien jurídico de naturaleza individual o la teoría de carácter mixto, teniendo en cuenta que, si bien el patrimonio individual puede ser el bien jurídico directamente protegido, resulta innegable que estas conductas afectan también a la libertad de pujas y a la correcta formación de los precios en los concursos y subastas públicas.
Figura 3. Bien jurídico protegido. Fuente: elaboración propia.
Elemento subjetivo
Se trata de un delito doloso, pues las acciones que se llevan a cabo suelen estar muy bien pensadas para poder alterar el funcionamiento normal de las subastas y concursos mediante distintos tipos de actuaciones con apariencia de legalidad.
El dolo debería interpretarse como dolo directo (BRAGE, 2001, p. 418; MARTÍNEZ- BUJÁN, 2015, p. 408). La modalidad de conducta consistente en el acuerdo entre postores es la única que exige expresamente que se actúe «con el fin de alterar el precio del remate». No obstante, como se ha visto, estamos aquí ante delitos de resultado cortado, que se consuman cuando el autor actúa con una determinada finalidad, pero no resulta necesario que la logre efectivamente.
Según MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN (2019), en la modalidad de concertación, además del dolo, es necesaria la finalidad de alterar el precio de remate; pero, en el caso en que se solicite dádiva o promesa para no tomar parte en la subasta, no es exigible esta finalidad.
Sujeto activo: puede serlo cualquiera. El sujeto activo del delito puede ser un licitador, el adjudicatario o cualquier otra persona, según la modalidad típica en
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cuestión. En suma, se trata de un delito común (BRAGE, 2001, pp. 342 y ss.).
Figura 4. Sujeto activo. Fuente: elaboración propia.
Cuestiones de autoría y participación
Resulta evidente que la tercera modalidad de conducta, al castigar el concierto entre varios postores para alterar el precio del remate, determina la intervención de dos o más personas en la ejecución del delito. Todos ellos podrán ser calificados lógicamente como coautores. No obstante, puede resultar más problemático el caso de la primera modalidad, que sanciona a quien solicita dádivas o promesas para no participar en un concurso o subasta.
En este caso, evidentemente, quien realiza la solicitud será autor del delito del art.
262 CP, pero cabe plantearse cómo calificar al sujeto que, atendiendo tal solicitud, decide pagar o prometer algo a este sujeto con la finalidad de que permanezca al margen del concurso o subasta. Aunque claramente quien paga o promete no ha tomado la iniciativa en la ejecución del delito, lo cierto es que al acceder a la propuesta está interviniendo en el comportamiento delictivo.
Dado que no se tipifica expresamente su conducta, como sí ocurre, por ejemplo, en el ámbito del delito de cohecho (donde se castiga a quien solicita y a quien paga la dádiva), no resultaría adecuado calificarlo como autor, pues realmente no lleva a cabo la acción típica de solicitar. Por consiguiente, lo más correcto sería considerarlo como partícipe en el hecho delictivo (FARALDO, 2011, p. 1012).
Figura 5. Ejemplo de subasta. Fuente: Significado Concepto.
Sujeto pasivo: puede serlo cualquiera que vea cómo sus expectativas de acudir a
un concurso o subasta son frustradas de forma ilegal mediante diversos tipos de actuaciones y tiene así un perjuicio. Partiendo en todo caso del enfoque individual, el sujeto pasivo sería el titular del patrimonio lesionado o puesto en peligro por la conducta típica.
Penalidad: prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, así
como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años.
Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las administraciones o entes públicos, se impondrá, además, al agente y a la persona o empresa por él representada, la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las administraciones públicas por un período de tres a cinco años.
Conviene detenerse aquí en el hecho de que, con la reforma del Código Penal efectuada por LO 5/2010, de 22 de junio, se introduce en nuestro ordenamiento por
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vez primera la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En la actualidad, el régimen del art. 129 CP puede aplicarse a los mismos delitos que contemplan la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas y a mayores a un reducido número de delitos: arts. 162, 262, 294, 318, 386.4, 520 y 570 quater del Código Penal.
Por consiguiente, aquí estamos ante un delito en el que no se prevé la responsabilidad penal de la propia persona jurídica, pero se admite la posibilidad de que, a la condena, a la persona física, se sume alguna de las
medidas contempladas en el art. 129 CP.
Este precepto se remite a los apartados c) a g) del art. 33.7 CP, donde se contienen las siguientes previsiones en relación con la entidad responsable:
«c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
»d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
»e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
»f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
necesario, que no podrá exceder de cinco años».
A mayores, el propio art. 129 CP contempla la posibilidad de prohibir definitivamente al ente la realización de cualquier actividad, aunque sea lícita.
Consecuencias accesorias
Existe aquí un mayor desvalor, y por lo tanto un castigo superior, si el delito se comete perteneciendo a alguna sociedad, organización o asociación, aunque sea de carácter transitorio. Se comprende este castigo mayor, pues existen organizaciones muy bien estructuradas que lo que buscan es cometer este tipo de delitos normalmente tras una apariencia de legalidad, creando sociedades de diversas tipologías.
«2. El juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades» (art.
262 CP).
Y el art. 129 CP preceptúa que:
«1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
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»2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior solo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.
»3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7.».
En cualquier caso, es un delito escasamente aplicado por los tribunales y, asimismo, no ha sufrido apenas modificaciones por parte del legislador.
Situaciones concursales
La modalidad consistente en intentar alejar postores mediante el uso de cualquier artificio podría dar lugar a un concurso entre el delito del art. 262 CP y otros delitos, como las amenazas, las coacciones, las detenciones ilegales, las lesiones, etc.
(BRAGE, 2001, p. 429; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2015, p. 408). No obstante, en relación concretamente con las amenazas, otros autores han manifestado que realmente se verifica aquí un concurso de normas entre el art. 262 CP y los tipos de amenazas, que habría que resolver a favor del primer precepto citado con base en el principio de especialidad (SERRANO y SERRANO, 2011, p. 467).
Si la conducta se realiza de mutuo acuerdo con un funcionario público (cabe pensar, como ejemplo, en una subasta judicial), habría responsabilidad para este último por el correspondiente delito contra la administración pública, que podría ser cohecho o
408; FARALDO, 2011, p. 1011).
Según QUINTERO OLIVARES (2016), en la práctica, se había reclamado la necesidad de una intervención contundente respecto de los funcionarios que pudiesen actuar en connivencia con los autores del delito o los que, mediante el silencio o cualquier otro medio, lograsen de hecho que el deudor no tuviera cabal conocimiento de la ejecución o de la subasta misma, a fin de que no pudiese igualar el precio de adjudicación. Ese problema, que es de una indudable gravedad, no tiene que resolverlo el Código Penal, el cual ya dispone de las amenazas correspondientes a la prevaricación y al cohecho, sino que corresponde a las normas encargadas de velar por la corrección de las subastas y que pueden dar lugar a la anulación de esa parte final del proceso ejecutivo.
El tipo agravado del segundo inciso del art. 262.1 CP
El segundo inciso del apartado 1 del art. 262 CP contiene un tipo agravado, disponiendo lo siguiente:
«Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco años».
El ámbito de aplicación de esta figura agravada se circunscribe a los concursos y subastas convocados por las administraciones o entes públicos. Esto corrobora, como se ha indicado, la interpretación del tipo básico en el sentido de que en él quedan incluidas cualesquiera clases de concursos y subastas que sean accesibles al público, aunque sean convocados por una entidad privada.
Por otra parte, por esta vía, se introduce indirectamente una auténtica consecuencia accesoria para la persona jurídica implicada o simplemente favorecida por el
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delito, que realmente cabría incluir en el apartado f) del art. 33.7 CP, al cual se remite el propio art. 129 CP y que es aún de más amplio alcance: «Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años» (art. 291 CP).
La causa personal de exclusión de la pena del art. 268 CP
Al estar situado en el art. 262 CP, al delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas es aplicable la causa personal de exclusión de la pena prevista en el art. 268 CP. Esta concreta ubicación es la que también sirve como base para afirmar la naturaleza patrimonial individual del bien jurídico protegido en este delito, aunque también resulte afectado mediatamente un bien supraindividual como la libertad de pujas y la igualdad de oportunidades para todos los participantes en concursos y subastas.
4.3. El delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas en la jurisprudencia
Como se ha anticipado, el delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas ha sido escasamente aplicado por parte de los tribunales.
La primera modalidad delictiva no plantea especiales dificultades y destaca su similitud con el cohecho pasivo, pues se centra en la solicitud de dádivas o
promesas para no tomar parte en un concurso o subasta. Ejemplos de casos de
estas características fueron los resueltos por la STS 1377/2001, la SAP 21/1999 y la SAP 45/2004, en los que se constataron que determinadas personas solicitaron una cantidad de dinero a un postor con anterioridad a la subasta, para así no tomar parte en ella y no subir desmesuradamente el precio del bien.
La segunda modalidad venía referida al intento de alejar a postores mediante algún tipo de artificio. En este ámbito, encontramos una sentencia del Tribunal Supremo, la STS 223/2008, cuyos hechos probados eran los siguientes:
En sus fundamentos jurídicos, la sentencia explicita que:
«El recurrente, en concierto con la otra condenada por la Audiencia, generó el artificio consistente en simular un contrato de arrendamiento inexistente con la finalidad de excluir el interés por la concurrencia a la subasta del inmueble a otros posibles postores y, en cualquier caso, alterar el precio de dicha licitación, lógicamente influido por la aparente existencia de esa carga ficticia.
»Y como quiera que, el tipo descrito en el precepto aplicado se refiere tanto a la conducta de quienes "…intentaren alejar…" de la subasta a los postores por medio de cualquier artificio, en su segundo inciso, como a la del concierto para "…alterar el precio del remate.." de
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aquella, el mismo se consuma, como figura de mera actividad, aún sin necesidad de que se alcance ese propósito de alejar efectivamente a los postores o de que conste la alteración del precio finalmente rematado»(STS 223/2008).
Por otra parte, es interesante tener en cuenta que el Tribunal también aprecia la existencia de un delito de estafa agravada, en la modalidad de estafa procesal :
«En cuanto al delito de estafa procesal (art. 250.1 2º CP), que es también objeto de condena, al haber hecho uso el recurrente de un poder de representación de una persona jurídica ya extinguida para presentar una demanda de nulidad de la subasta, resulta evidente de acuerdo con el relato de hechos probados, que el mismo se ha cometido, aun cuando dicha demanda concluyera en su desestimación, tanto en la primera instancia como en la apelación, pues es precisamente por esa razón por la que la infracción ha sido castigada por la Audiencia, tan solo, en grado de tentativa, al no haber culminado su propósito delictivo. […].
»[…] El hecho de que Rosa María no participara directamente en la subasta cuyo precio resultó alterado no excluye su responsabilidad en una infracción que se caracteriza, exclusivamente, por el concierto entre ella y quien sí que participó como postor, con la finalidad de producir esa alteración, mediante la ficción generada por la existencia de una gravosa carga que, en realidad, se trataba de una simple simulación generada únicamente con esa ilícita finalidad.
»Mientras que la estafa procesal cometida por la recurrente se integra por la presentación en un juicio iniciado con la pretensión de que le fuera reconocido un derecho de retracto sobre el bien
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documento, tal como el que consignaba el arrendamiento de la finca, que de acuerdo con lo que ya hemos proclamado con reiteración se trataba en realidad de un negocio jurídico simulado, dirigido a inducir a error al Juez civil respecto de la fundamentación jurídica de la pretensión deducida en su demanda por la recurrente» (STS 223/2008).
La tercera modalidad implicaba que dos o más postores se conciertan entre sí para alterar el precio del remate. Como se ha expuesto, la mecánica habitual de
comisión del delito consistiría en que un postor realiza una puja objetivamente desproporcionada al alza con el valor de los bienes para, posteriormente, dejar de consignar la cantidad ofrecida, forzando la adjudicación a favor de otro postor que ofrece una cantidad muy inferior. Esta actuación habría de partir de un acuerdo previo entre los postores.
En relación con esta modalidad delictiva, cabe citar la AP 359/1999, que contiene un pronunciamiento absolutorio con base en los siguientes fundamentos:
«Del relato histórico se desprende que el apelante y otros subasteros acudieron a Calatayud para adjudicarse una vivienda sita en Móstoles propiedad ganancial de Marcos T. P. y Pilar R. G. y que previamente al acto de la subasta judicial, 24 de junio de 1994, se reunieron todos ellos en un bar próximo a la sede de los Juzgados, acordando poner 50 000 pesetas cada uno de los posibles licitadores, con lo que el precio máximo sería de 250 000 pesetas por el inmueble urbano y después de adjudicado al recurrente, vendido, se repartirían las ganancias por quintas e iguales partes. Así lo expresa con nitidez el contrato privado suscrito entre las partes.
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»Con ello logran una auténtica "ganga" pero independientemente de su calificación ética o moral las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1997 —Ponente el señor Soto Nieto— basándose en la que cita de 3 de octubre de 1986, interpretan que tal conducta es atípica e impune, por no llevar consigo aparejado el intento de alejamiento de postores.
»Por ello la primera Sentencia citada expresa que el actual art. 262 del Código Penal ha ampliado los supuestos anteriores y ha venido a cubrir la laguna legal existente denunciada por la jurisprudencia y gran parte de la doctrina jurídica, diciendo que "ha merecido, pues, pláceme la criminalización de acuerdos o connivencias entre postores, animados por un proyecto dislocador del curso natural de las subastas, sin necesidad de violencias, coacciones o turbias proposiciones a los aspirantes a participar en las subastas".
»Aceptada tal doctrina jurisprudencial por imperativo legal interpretativo es de estimar este primer motivo del recurso y con revocación de la Sentencia apelada, dictar la presente absolutoria, sin necesidad de entrar en el examen de los restantes motivos invocados» (AP 359/1999).
Este caso constituye sin duda un supuesto especial, ya que, aun existiendo previo acuerdo, fue adoptado por todos los postores participantes en la subasta. De este modo, a pesar del acuerdo destinado realmente a fijar el precio de remate, no se produjo afectación a ningún otro postor, circunstancia en la que basa la sentencia su pronunciamiento absolutorio (ABADÍAS SELMA et al., 2020).
En sentido contrario, cabe citar la sentencia de condena de la AP 114/2007, un caso
«El nuevo Código Penal de 1995 introduce en su art. 262 dos tipos nuevos con respecto al antiguo art. 539, cuales son las conductas fraudulentas de concertarse entre sí para alterar el precio del remate y quebrar o abandonar la subasta habiendo obtenido la adjudicación, conductas que igual a las no modificadas desencadenan una alteración del tipo de remate que habría de resultar sin el empleo de tales engaños.
»Como dice la AP de León de 21/12/2001: "la razón de la condena viene dada por la maquinación empleada para alterar el precio del remate, en cuanto atentó contra el interés jurídicamente protegido por el artículo 262 del Código Penal y que no es sino el patrimonio individual de los acreedores, que pueden ver disminuidos sus derechos patrimoniales como consecuencia de las ilícitas maniobras descritas en el tipo".
»Y como señala la sentencia de la AP de Valladolid de 19 de abril de 2005: "Es ilógico efectuar una puja tan elevada, conociendo la concordancia entre el precio de salida y el de marcado de los bienes, como lo es el hecho de que la excusa alegada por el acusado, para no consignar, no se sostiene, porque la propia adquisición posterior por el primer postor da fe de la situación real de los bienes. Es indiferente como bien dice el juez a quo, que solamente se tenga sospecha del acuerdo de voluntades porque lo que el tipo castiga es el abandono injustificado de la subasta, para alterar el precio de la misma, lo que ha quedado totalmente demostrado".
»Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, podemos compartir los razonamientos de los recurrentes sobre la escasa fundamentación de la sentencia recurrida, aunque existen datos
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probatorios para apreciar este nuevo tipo penal del Código Penal de 1995. Así resulta de un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en particular las declaraciones de los acusados y de los testigos, puestas en relación con las pruebas periciales.
»En efecto, es un hecho acreditado, que constituye un indicio de prueba, el que los hoy recurrentes acudieron a la subasta realizada a mediados del año 2003, que se sentaron juntos y que son cuñados.
Además la vivienda era propiedad de la cuñada de la acusada Ariadna, con la que mantenía buenas relaciones familiares y a quien podría beneficiar con su conducta.
»Por otra parte, aunque no consta claramente como se informó la citada Ariadna del significado de la "reserva de la puja" es evidente que dicha previsión excede de la habitual conducta de una persona que no acude a subastas y no es experta en derecho, por lo que es otro indicio de un acuerdo previo para quebrar la subasta.
»Finalmente, son también datos probatorios indiciarios la conducta del coacusado Fernando pujando por una cantidad muy elevada en relación con el valor que constaba tenía la vivienda en aquella época, sin que en el acto del juicio se haya acreditado que este acusado procurase atender el importe del piso por el que pujó en su día.
»En cuanto a las valoraciones periciales de la vivienda, el de la vivienda que nos ocupa, en la fecha de autos era de 67 820 euros, muy inferior al de la mayor puja realizada por el acusado, no ofreciendo fiabilidad otro informe de otra vivienda por variar sus características, aunque se encuentre en la misma calle, ni una posterior tasación efectuada desde la fecha actual, teniendo en cuenta el incremento brutal del precio de las viviendas en los últimos seis años.
»En cualquier caso lo relevante es que el acusado no pagó el precio de la vivienda, ni ha acreditado que existiese una voluntad de hacerlo, lo que unido a la manifestación de la otra acusada de reservarse la postura realizada para el caso de que el licitador rematante no cumpliese con la obligación de pago, nos lleva a considerar que existen indicios de prueba suficiente para estimar probado que los acusados estaban concertados, para su beneficio o el de terceros, para quebrar la subasta, como así sucedió, consiguiendo así que la vivienda se adjudicase por un precio muy bajo al de mercado. Podemos, por tanto, concluir que existen suficientes elementos de prueba como para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados» (AP 114/2007).
La cuarta modalidad consiste en quebrar o abandonar fraudulentamente la subasta habiendo obtenido la adjudicación. Como se ha indicado, la clave de la
interpretación de esta modalidad delictiva se halla en la expresión
«fraudulentamente», puesto que la quiebra o abandono solo serán punibles cuando se constate que el objetivo directamente perseguido es provocar la convocatoria de una nueva subasta con el fin de conseguir el bien a un precio más bajo.
La ausencia de tal intencionalidad fue la que motivó el pronunciamiento absolutorio de la SAP 26/2010, en la que los hechos eran los siguientes:
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Ideas clave
«De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que la acusada María Milagros, mayor de edad por cuanto nacida el día 23 de Septiembre de 1958, con DNI. número NUM000 y sin antecedentes penales, tras haberse producido el divorcio entre esta y Don Melisa en el año 1.993, litigaron desde ese mismo momento en torno a la división del bien común constituido por la vivienda sita en la CALLE000 número NUM003 , NUM004, de esta ciudad. Tras los pronunciamientos del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro así como de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, se dispuso la venta en pública subasta de la referida vivienda, dividiéndose el precio que se obtuviera a partes iguales entre el matrimonio a verificar en ejecución de sentencia, procediéndose al señalamiento de la subasta para el día 3 de noviembre de 2004 tras el avalúo del inmueble en la cantidad de 180 974,54 euros.
»El citado día compareció la acusada María Milagros acompañada de su marido el también acusado Cristobal, mayor de edad por cuanto nacido el día 15 de Octubre de 1945, con DNI número NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Las Palmas, ejec. 551/2001, como autor de un delito contra la seguridad en el trabajo a la pena de doscientos mil euros de multa, compareciendo así también la tercera de los acusados Celia , mayor de edad por cuanto nacida el día 12 de Octubre de 1966, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, esta en nombre de la mercantil "Compañía Canaria de Manufactura y Exportación Camarex
empresa "Yesos Canarias S. A." de la que el anterior era presidente y consejero delegado, y secretario de la entidad por la cual pujaba la Sra. Celia "Camarex", de la que la acusada ostentaba el cargo de administradora única por tiempo indefinido, domiciliada en la calle León y Castillo número 389, sede que compartían otras empresas del acusado Cristobal, y de las cuales Pilar como administradora no recibía remuneración alguna.
»Una vez comenzadas las posturas, y tras ofrecer Don Melisa 190 000 euros y a continuación la acusada María Milagros 200 000 euros, la acusada Sra. Celia procedió a ofrecer 330 000 euros, aprobándose el remate en favor de esta última, poniendo la misma de manifiesto ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro el día del vencimiento, 12 de Noviembre de 2004, la imposibilidad de consignar la diferencia, lo que dio lugar a la quiebra de la subasta, y supuso la pérdida del depósito por la misma efectuado y la celebración de una nueva subasta» (SAP 26/2010).
Para decretar la absolución de los acusados, la sentencia reproduce los razonamientos de la SAP Barcelona de 6 de octubre de 2006:
«En este sentido, se ha señalado por las Audiencias Provinciales;
así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de octubre de 2006 que; "la modalidad típica recogida en el artículo 262, consistente en abandonar fraudulentamente la subasta habiendo obtenido la adjudicación supone acreditar, además del abandono o incumplimiento del contrato, que el mismo obedecía a un fraude, extremo que no resulta acreditado en la Sentencia.
»Como ha señalado la doctrina, el legislador al imponer expresamente la actuación fraudulenta para la tipicidad de la
Ideas clave
conducta pretendió incriminar no cualquier incumplimiento contractual sino un comportamiento propio de sujetos dedicados profesionalmente a la compra de bienes en subastar públicas, conocidos como "subasteros" quienes, abandonando la subasta después de haber obtenido la adjudicación del bien, sin formalizar la adquisición del mismo, pretenden la nueva salida a licitación sin establecimiento del precio inicial, propiciando así una nueva adquisición del bien subastado a precios irrisorios respecto de los del mercado.
»Y puesto que se utiliza dicho procedimiento para obtener un precio distinto del resultante del remate, debe probarse la finalidad de alterar el precio de los bienes subastados, es decir, la finalidad de provocar una nueva licitación sin sujeción al tipo» (SAP 26/2010).
Con base en estos argumentos, la SAP 26/2010 entiende que:
«Dichos elementos no se recogen en la sentencia de instancia, es decir, descartado el concierto con los coacusados, se parte de la actuación supuestamente fraudulenta de la acusada Celia , pero no se recoge, ni en el relato de hechos probados ni en los fundamentos, la finalidad de alterar el precio de los bienes subastados perseguida por la recurrente, en cuanto la única consecuencia habría sido la pérdida de la cantidad depositada por la acusada Sra. Celia, y la celebración de una segunda subasta en la que, al parecer, el propio querellante se habría adjudicado el bien.
»Es evidente que en el caso de autos la finalidad perseguida por la acusada no habría sido la intención de provocar una nueva licitación, sino, en todo caso, el concierto con la coacusada María Milagros,
inicialmente ofrecida, extremo que, como ya se ha repetido, no se entiende acreditado por la Juez a quo, en atención a la prueba personal que se valora en la sentencia de instancia» (SAP 26/2010).
Por consiguiente, la cuestión clave de esta modalidad delictiva reside en la acreditación de una actuación fraudulenta, extremo que no resulta sencillo de probar y que, en caso de dudas, determinará la ausencia de relevancia penal del comportamiento.
Ideas clave
Para finalizar, veremos el vídeo Delitos contra la Administración de Justicia, donde se podrá encontrar más información sobre la temática.
Accede al vídeo:
https://unir.cloud.panopto.eu/Panopto/Pages/Embed.aspx?id=1737ffe7-2c5f- 495a-b550-ad9e01084f90
4.4. Referencias bibliográficas
ABADÍAS SELMA, A., BUSTOS RUBIO, M. y SIMÓN CASTELLANO, P. Temas prácticos para el estudio del Derecho penal económico. A Coruña: Colex, 2020.
BRAGE, S. B. Los delitos de alteración de precios. Granada: Comares, 2001.
«Concurso». Real Academia Española. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=AAzmLjr
FARALDO, P. «Artículo 262». En: GÓMEZ, M. (dir.). Comentarios al Código Penal.
Valladolid: Lex Nova, 2011.
GALLEGO, J. I. «Artículo 262». En: CORCOY, M. y MIR, S. (dirs.). Comentarios al Código Penal. Reforma LO 1/2015 y LO 2/2015. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.
LLARENA CONDE, P. «Delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas». En: QUINTERO OLIVARES, G. (dir.). Compendio de la parte especial del derecho penal. Navarra: Aranzadi, 2016.
MARTÍNEZ-BUJÁN, C. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.
MUÑOZ CONDE, F. J. y GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal. Parte General. 10. a.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2019.
QUINTERO OLIVARES, G. «Artículo 262». En: QUINTERO OLIVARES, G. (dir.).
Comentarios al Código Penal Español. Tomo II. Cizur Menor: Thomson Reuters- Aranzadi, 2016.
SERRANO, A. y SERRANO, A. Derecho penal. Parte especial. Madrid: Dykinson, 2011.
«Subasta». Real Academia Española. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=YVHWDnv
Ideas clave
«Subasta». Significado Concepto. Disponible en:
https://significadoconcepto.com/subasta/
«Subasta del primer rascacielos en Latinoamérica no despierta interés en Brasil».
Agencia EFE. 01 mayo 2021. Disponible en:
https://www.efe.com/efe/america/economia/subasta-del-primer-rascacielos-en- latinoamerica-no-despierta-interes-brasil/20000011-4525806
VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C. Código penal comentado. Barcelona: Atelier, 2015.
Legislación y jurisprudencia
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Boletín Oficial del Estado, 08 de enero de 2000, núm. 7. Disponible en: https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000- 323
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Boletín Oficial del Estado, 24 de noviembre de 1995, núm. 281, p. 33987. Disponible en:
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444
Artículo 262 del Código Penal
ESTRADA I CUADRAS, A. (2014). «Presente y futuro del delito de alteración de precios (art. 284 Cp)». Revista para el Análisis del Derecho. InDret. 2014. Disponible en: https://indret.com/wp-content/themes/indret/pdf/1024.pdf
El Código Penal vigente en España protege los sistemas de fijación de los precios a través, entre otros, del delito de alteración de los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia (art. 284 CP). Las siguientes líneas se dedican al análisis crítico de las conductas típicas penalmente relevantes de acuerdo con el tenor literal vigente de esta figura delictiva.
A fondo
Esquema fundamental de los delitos que aparecen en el presente tema
«Alteración de precios en concursos y subastas públicas». Wolters Kluwer.
Disponible en: https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?
params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUNjI1NjtbLUouLM_DzbsMz01LySVLXEp OL8nNKS1NCiTNuQotJUAJxSZ-sxAAAAWKE
Aquí podrás ver un esquema de la estructura fundamental de este delito, su regulación y enlaces a otras obras complementarias.
Subasteros programa cuatro de El Killer. Subastas de trasteros en España
Subastas de trasteros en España. Programa "Subasteros" Capítulo 4: El Killer. EMANEM, 10 enero 2019. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?
v=p0-8UPlmbOM
Accede al vídeo para poder comprender y ver cómo se genera el delito de alteración de subasta.
A fondo
Estudio de una sentencia
«La Audiencia Provincial de Las Palmas descarta el delito de alteración de precios en la gestión de unas playas en Fuerteventura». Noticias Jurídicas. 19 junio 2020, 12:40. Disponible en: https://noticias.juridicas.com/actualidad/jurisprudencia/15305- la-audiencia-provincial-de-las-palmas-descarta-el-delito-de-alteracion-de-precios-en- la-gestion-de-unas-playas-en-fuerteventura/
Consulta esta noticia para comprender el delito de alteración de precios.
1. En relación con la primera modalidad delictiva del art. 262 CP, relativa a la solicitud de dádivas:
A. Se configura aquí un delito de resultado cortado, de modo que, para la consumación, no es necesario llegar a obtener tal dádiva de forma efectiva.
B. Se configura aquí un delito masa, de modo que, para la consumación, no es necesario llegar a obtener tal dádiva de forma efectiva.
C. Se configura aquí un delito de resultado, de modo que, para la consumación, no es necesario llegar a obtener tal dádiva de forma efectiva.
D. Ninguna es correcta.
2. En relación con la segunda modalidad delictiva del art. 262 CP, relativa al intento de alejar a postores:
A. Constituye el mero intento de alejar a los postores a través de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio. Caben los actos que nunca sean violentos.
B. Constituye el mero intento de alejar a los postores a través de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio. No caben los actos violentos.
C. Constituye el mero intento de alejar a los postores a través de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio. Cabría incluir también los medios de carácter violento.
D. Todas son correctas.
Test
3. En relación con la tercera modalidad delictiva del art. 262 CP, relativa al concierto entre postores:
A. Para consumar el delito no es necesario que se logre efectivamente la adjudicación alterando el precio y la cualidad de la cosa.
B. Para consumar el delito es necesario que se logre efectivamente la adjudicación alterando el precio.
C. Para consumar el delito no es necesario que se logre efectivamente la adjudicación alterando el precio.
D. Ninguna es correcta.
4. En relación con la cuarta modalidad delictiva del art. 262 CP, relativa al abandono o la quiebra de la subasta:
A. Tal quiebra implica que ninguno de los rematantes (los postores definitivamente adjudicatarios del bien o bienes subastados) llega a consignar el precio en el plazo señalado.
B. Tal quiebra implica que alguno de los rematantes (los postores definitivamente adjudicatarios del bien o bienes subastados) llega a consignar el precio en el plazo señalado.
C. Tal quiebra implica que la mayoría de los rematantes (los postores definitivamente adjudicatarios del bien o bienes subastados) llega a consignar el precio en el plazo señalado.
D. Todas son válidas.
5. Sobre el bien jurídico del art. 262 CP:
A. Se protege también la expectativa del ciudadano a acudir a una subasta o concurso en igualdad de condiciones con los demás postores y siempre dentro de la legalidad vigente.
B. Se protege también la expectativa del Estado a acudir a una subasta o concurso en igualdad de condiciones con los demás postores y siempre dentro de la legalidad vigente.
C. Se protege también la expectativa de la fiscalía a acudir a una subasta o concurso en igualdad de condiciones con los demás postores y siempre dentro de la legalidad vigente.
D. Todas son válidas.
6. La excusa absolutoria del art. 268 CP:
A. Al estar situada en el art. 262 CP, al delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas, es aplicable la causa personal de exclusión de la pena prevista en el art. 268 CP.
B. Al estar situada en el art. 262 CP, al delito de alteración de precios en concursos y subastas privadas, es aplicable la causa personal de exclusión de la pena prevista en el art. 268 CP.
C. Al estar situada en el art. 262 CP, al delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas y privadas, es aplicable la causa personal de exclusión de la pena prevista en el art. 268 CP.
D. Ninguna es válida.
Test
7. En el ámbito del delito del art. 262 CP:
A. La primera modalidad delictiva no plantea especiales dificultades y destaca su similitud con el cohecho activo.
B. La primera modalidad delictiva no plantea especiales dificultades y destaca su similitud con el cohecho necesario.
C. La primera modalidad delictiva no plantea especiales dificultades y destaca su similitud con la malversación.
D. La primera modalidad delictiva no plantea especiales dificultades y destaca su similitud con el cohecho pasivo.
8. El tipo agravado del inciso segundo del art. 262.1 CP:
A. Se circunscribe a los concursos y subastas convocados por las administraciones o entes públicos y privados.
B. Se circunscribe a los concursos y subastas convocados por las administraciones o entes públicos y consorcios.
C. Se circunscribe a los concursos y subastas convocados por las administraciones o entes públicos.
D. Se circunscribe a los concursos y subastas convocados por las administraciones y sociedades anónimas.
9. El delito del art. 262 CP:
A. Podría aplicarse juntamente con un delito de lesiones.
B. Nunca podría aplicarse juntamente con un delito de lesiones.
C. Algunas veces podría aplicarse juntamente con un delito de asesinato.
D. Ninguna es válida.
10. Con relación al concurso de delitos:
A. Algunos autores han manifestado que realmente se verifica aquí un concurso de normas entre el art. 262 CP y los tipos de amenazas, que habría que resolver a favor del primer precepto citado con base en el principio de especialidad.
B. Algunos autores han manifestado que realmente se verifica aquí un concurso de normas entre el art. 262 CP y los tipos de amenazas condicionales, que habría que resolver a favor del primer precepto citado con base en el principio de especialidad.
C. Algunos autores han manifestado que realmente se verifica aquí un concurso de normas entre el art. 262 CP y los tipos de amenazas bajo precio, que habría que resolver a favor del segundo precepto citado con base en el principio de especialidad.
D. Todas las respuestas anteriores son válidas.
