LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY- LA SALA

LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY- LA SALA

DE LO LABORAL

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.SALA DE LO LABORAL

JUEZ PONENTE: DR.WILSON ANDINO REINOSO

Distrito Metropolitano de Quito, 24 de junio de 2013, las 11h25

VISTOS:ANTECEDENTES: Mary Marlene Giler Rodríguez, en el proceso que por reclamaciones de indemnizaciones sigue contra el Banco Ecuatoriano de la Vivienda BEV, inconforme por la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Quito (hoy Corte Provincial de Justicia de Pichincha), que en los términos de su fallo confirma la del inferior, por lo que interpone recurso de casación en el que para resolver, se considera: PRIMERO:-JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: La competencia de esta Sala está instituida legal y constitucionalmente al haber sido designados por el Consejo de la Judicatura mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero del 2012, posesionados el 26 de enero del 2012; y, en mérito a lo dispuesto por los Arts.184.1. de la Constitución de la República del Ecuador; 191 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación; 613 del Código del Trabajo; y, por el sorteo de rigor cuya acta obra del proceso. Practicado el sorteo de la causa la Primera Sala de lo Laboral y Social de la ex Corte Suprema de Justicia en auto de 28 de enero del 2008 a las 08h40 lo admite a trámite conforme el Art. 6 de la ley de la materia. SEGUNDO:- ELEMENTOS DEL RECURSO, NORMAS INFRINGIDAS: En su escrito de casación que obra de fs. 41 a 48 del cuaderno de segunda instancia, sostiene el casacionista que el fallo del Tribunal de alzada infringe las normas de derecho contenidas en los Arts. 23 numerales 26 y 27, 24 numeral 13, 35 y 273 de la Constitución Política del Ecuador. Los Arts. 4, 5, 7, 181, 185 y 595 del Código de Trabajo; Arts. 114, 115 y 121 del Código de Procedimiento Civil; y, las cláusulas Décimo Cuarta, Décimo Sexta, Décimo Octava y Vigésima Primera del Segundo Contrato Colectivo de Trabajo. Fundamenta su recurso en dos causales, la primera de la Ley de Casación, por falta de aplicación de las normas de derecho en la sentencia que fueron determinantes en su parte dispositiva; y, en la causal tercera por falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, lo que condujo a una equivocada aplicación de normas derecho en la sentencia.

TERCERO:- ARGUMENTOS MATERIA DE LA RESOLUCIÓN: La impugnación del recurrente, en

resumen se constriñe a: 3.1. Por la causal primera, alega falta de aplicación de normas de derecho incluyendo

precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia recurrida que han sido determinantes en la parte

dispositiva de la sentencia.- Que en el considerando Cuarto del fallo se recoge la liquidación practicada por la

Jueza de Primera instancia, sin que aquella esté conforme a las Resoluciones del CONAREM y del Directorio del BEV, dejándose a un lado el informe pericial debidamente realizado cuya liquidación contiene otros rubros y un valor base de cálculo distinto.- Dice que si bien el Código del Trabajo no define lo que significa salario imponible, hay que considerar para ello el Art. 18 del Código Tributario, respecto de la base imponible para los trabajadores en relación de dependencia, por lo que su último salario imponible fue de $306.82 dólares americanos, según el informe pericial, por tanto, se ha dejado de aplicar también el Art. 7 del Código del Trabajo, respecto a que, en caso de duda, se aplicarán las normas en el sentido más favorable al trabajador.- Que la Sala recoge el criterio de la Jueza de primer nivel quien interpreta el Contrato Colectivo, adicionalmente impone el Art. 181 del Código del Trabajo “hace consumible la Estabilidad prevista en la Cláusula 16 del Contrato Colectivo vigente a la fecha del despido…” violando expresamente la cláusula 18 relativa a la estabilidad mínima de cinco años con la que se debió mandar a pagar las indemnizaciones por despido intempestivo. El contrato colectivo no es un convenio a plazo fijo, como lo determina la jurisprudencia y la doctrina, es de tracto sucesivo, es decir permanente, y si el despido se produjo el 10 de octubre del 2006 y el contrato colectivo firmado en 1 de enero de 1998 y no se ha suscrito ningún otro adicional, al transcurrir 6 años, según la interpretación de la Sala no tendría derecho a ningún valor por indemnización. Al respecto cita parte de los fallos de la Primera Sala de lo Laboral y Social de la ex Corte Suprema de Justicia: juicio laboral No. 32-94. R-O- No- 691 de 9 de mayo de 1995; juicio No. 25-97 R.O. No.

194 de 14 de noviembre de 1997; Tercera Sala, Tercera Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de

Justicia juicio No. 114-26 R. O. No. 208 de 4 de diciembre de 1997, Primera Sala de lo Laboral y Social de la

Corte Suprema de Justicia Nº 25-97 del Registro Oficial Nº 194 del 14 de Noviembre de 1997.- 3.2. Con

sustento en la causal tercera, alega la falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de

la prueba que han conducido a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia, pues al rechazar el

informe pericial de fs. 478 a 480 del cual se desprende que la Institución demandada no cumplió con las

resoluciones 10 y 13 del CONAREM sobre los componentes de la remuneración para liquidar la

indemnización consta la compensación por costo de vida y partiendo de la absolución de una consulta en la

que se establece que la remuneración imponible está compuesta por el sueldo imponible, la gratificación, la

compensación por costo de vida, bono de antigüedad, bonos escalafonarios y de comisariato, componentes que

sumados dan un total de $306,82 dólares, por lo que existe falta de aplicación de la norma del Art. 121 del

Código de Procedimiento Civil, que sobre ese punto ya existe un pronunciamiento de la Primera Sala de lo

Laboral de la ex Corte Suprema de Justicia en otro caso similar. Que la Sala no aplicó los preceptos jurídicos

del Art. 35 de la Constitución Política, sobre los derechos de los trabajadores.- Además, dice que al momento

de resolver no se toma en cuenta al pedido planteado en su demanda en el sentido de que la liquidación debió

practicarse considerando su condición de dirigente sindical, según consta del proceso de las certificaciones extendidas por el Ministerio del Trabajo, por tanto, expresa que existe falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, concretamente el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, teniendo derecho a que se le reliquide conforme a la Cláusula 21 del Segundo Contrato Colectivo, con un recargo del 135 % de su remuneración.- CUARTO: -ALGUNOS RAZONAMIENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: Con la expedición de la Constitución del 2008 tutela en nuestro país un Estado Constitucional de derechos y justicia, marco constitucional que cambia radicalmente la administración de justicia con ello a que los jueces garanticen en todo acto jurisdiccional los derechos fundamentales de los justiciables, y que respecto de la casación la Corte Constitucional ha declarado que “El establecimiento de la casación en el país, además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental, releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y/o legales, en alguna de las formas establecidas en dicha Ley de Casación…” (Sentencia No.

364, 17, I, 2011, pág. 53). En el presente caso se trata de un derecho fundamental por ser un asunto laboral

previsto en la Constitución de la República (art.35 Constitución de 1998), con ello al sumak kawsay o buen

vivir que prevé la Carta del 2008, por consiguiente que “El trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de

la protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una

remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia…”. QUINTO: - EXAMEN DEL CASO

CONCRETO EN RELACIÓN A LAS OBJECIONES PRESENTADAS. Sintetizada la impugnación del

recurrente en los términos de los considerandos segundo y tercero, estudiado el recurso de casación y la

sentencia del Tribunal de Alzada, confrontados con el ordenamiento jurídico vigente, previo estudio de los

recaudos procesales en garantía de la legalidad del proceso, conforme la doctrina y jurisprudencia el recurso

de casación constituye una auténtica demanda en contra de la sentencia y es mediante esta impugnación que se

acomete la sentencia refutada, al tratarse de un recurso extraordinario, básicamente formalista, para su

aceptación deben acudir todas las ritualidades que contempla y exige la Ley de Casación, por tanto el Tribunal

de Casación para decidir, tiene que limitar su examen a los cargos o cuestionamientos formulados en el escrito

de casación y lo hace de esta manera: 5. 1. RESPECTO DE LA PRIMERA: Conforme al orden lógico que

aconseja la doctrina y jurisprudencia, se analiza primeramente el cargo por la causal tercera de casación.-

Respecto de esta causal esgrimida por la recurrente y conocida como de violación indirecta de normas

sustantivas por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos

aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no

aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto, a esta causal le asisten dos infracciones sucesivas: la

primera, violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres

supuestos antes mencionados; y, la segunda afectación de normas de derecho como consecuencia de la

primera y que conduce a la equivocada aplicación o no aplicación de estas normas materiales en la sentencia o

auto. Entonces, la parte recurrente, al demandar esta causal debe establecer lo que sigue: 1. Los preceptos

jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que pudiesen haber sido violentados; 2. El modo por el que se

comete el vicio, esto es, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; 3. Qué normas de

derecho han sido equivocadamente aplicadas o no aplicadas como consecuencia de la trasgresión de preceptos

jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y, 4. Explicar y demostrar, cómo la aplicación indebida, falta

de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a dicha valoración probatoria

han conducido a la afectación de normas de derecho, ora por equivocada aplicación o por su falta de

aplicación. En la especie, la casacionista cita como infringida la norma del Art. 121 del Código de

Procedimiento Civil, el cual dispone: “Las pruebas consisten en confesión de parte, instrumentos públicos o

privados, declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o de intérpretes. Se admitirá

también como medios de prueba las grabaciones magnetofónicas, las radiografías, las fotografías, las cintas

cinematográficas, los documentos obtenidos por medios técnicos, electrónicos, informáticos, telemáticos o de

nueva tecnología; así como también los exámenes morfológicos, sanguíneos o de otra naturaleza técnica o

científica. La parte que los presente deberá suministrar al juzgado en el día y hora señalados por el juez los

aparatos o elementos necesarios para que pueda apreciarse el valor de los registros y reproducirse los

sonidos o figuras. Estos medios de prueba serán apreciados con libre criterio judicial según las

circunstancias en que hayan sido producidos. Se considerarán como copias las reproducciones del original,

debidamente certificadas que se hicieren por cualquier sistema.” .- Esta norma supletoria en materia laboral,

lo que establece es una enumeración de los elementos o medios de prueba admitidos como tales en nuestra

legislación procesal civil, pero no se trata de un precepto que contenga una determinada forma de apreciación

de cierto tipo de prueba y la fuerza de convicción con la que ha de ser asumida por el juzgador, que es la clase

de infracción al que se refiere la causal tercera de casación.- El citado Art. 121 del Código de Procedimiento

Civil se infringiría cuando el juez haya admitido como prueba alguna forma que no esté permitida por la ley o

por el contrario, cuando las partes hubiesen solicitado la práctica de determinada prueba y el juez, pese a estar

contemplada en la ley, hubiese negado su práctica; no siendo el caso planteado por la recurrente.- La

apreciación probatoria es tarea autónoma del juez, mas sin embargo, es pertinente referir que, en lo que

respecta a la remuneración, es decir, aquella que ha servido de base en el acta de finiquito es $118,67, no es la

que debió emplear para efectos del cálculo en el pago de indemnizaciones conforme al Art.95, siendo la que

correspondía a la cantidad de USD 180,82 (fs. 402 del cuaderno de primera instancia), que se establece como

total de ingresos resultado de la liquidación para la indemnización por despido intempestivo, constante en la

certificación emitida por Recursos Humanos del Banco Ecuatoriano de la Vivienda, ya que según este artículo

forman parte de ella “…todo lo que el trabajador perciba en dinero, en servicios o en especies, inclusive lo

que percibiere por trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en

beneficios, el aporte individual al IESS cuando lo asume el empleador, o cualquier otra retribución que tenga

carácter normal en la industria o servicio.”, lo cual no ha sido aplicado ni en el Acta de finiquito ni en la

sentencia recurrida. Así también En el caso que nos ocupa el casacionista manifiesta que la sentencia recurrida

viola el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo

con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la

existencia o validez de ciertos actos. El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de

todas las pruebas producidas”. La causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación determina que las

violaciones a la valoración de la prueba pueden ser revisables en casación cuando se argumente que existe

violación de las normas que rigen la petición y práctica de la prueba, o bien —conforme lo ha expresado la

Primera Sala de lo Civil y Mercantil en la Resolución No. 61-2002 publicada en el Registro Oficial 307 de 17

de abril del mismo año—, exista absurdo evidente en su valoración lógica o jurídica. En efecto, en esta

sentencia se dijo: “[...] el fallo de última instancia es inatacable por existir una mera discrepancia entre el

método de valoración de la prueba utilizado por los juzgadores de última instancia y el criterio que según el

recurrente debió utilizarse, pues la valoración de la prueba es atribución exclusiva de los jueces y tribunales

de instancia, a menos de que se demuestre que en ese proceso de valoración se haya tomado un camino

ilógico o contradictorio que condujo a los juzgadores a tomar una decisión absurda o arbitraria.” El autor

Ulrich Klug, en su obra «Lógica Jurídica» (Bogotá, Temis, 1990, p. 203), dice: «El que, en desacuerdo con

las circunstancias fácticas tal como ellas fueron establecidas, ataca la apreciación que de la prueba hizo el

tribunal, plantea una cuestión sobre los hechos, que no es susceptible de revisión. Pero cuando en la

apreciación de la prueba se evidencia una infracción de la Lógica, ello constituye entonces una incorrecta

aplicación de las normas sobre la producción de la prueba. Pero el problema de si una norma ha sido

correcta o incorrectamente aplicada representa una cuestión de derecho. En consecuencia, la apreciación de

la prueba que contradice las leyes lógicas es, en esa medida, revisable. Como lo dice con acierto Eb. Schmidt,

la libertad en la apreciación de la prueba encuentra en las leyes del pensamiento uno de sus límites. No es

necesario, pues, convertir la Lógica misma, artificialmente, en algo jurídico. Ella es una herramienta

presupuesta en la aplicación correctamente fundamentada del derecho.» En este sentido el Art. 162 del

Código de Procedimiento Civil, dispone que si el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del

perito o peritos, podrá de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva operación. Podrá, asimismo, pedir

a los peritos anteriores los datos que estime necesarios, y, que no es obligación del juez atenerse, contra su convicción, al juicio de los peritos, de tal manera que la jueza o juez no está en la obligación de admitir y acatar el informe de un perito, cuando lo expresado por aquel es contrario a su criterio como juzgador.

Tomando en cuenta todas estas consideraciones, y respecto de la alegación del actor que existe una falta de

aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba porque no se tomó en cuenta a su

calidad de dirigente sindical al momento del despido intempestivo, únicamente manifiesta eso, es decir en que

los miembros de la Sala que emitieron la sentencia atacada no consideraron los pedidos plateados en la

demanda cuando solicitó que la liquidación por despido intempestivo se la realice considerando tal condición

de dirigente sindical, sin hacer una relación concreta y directa entre la violación del precepto de valoración de

prueba y la norma sustantiva o material, por tanto, en este aspecto, la proposición del recurso de casación es

incompleta “…con el confesado anhelo de que el tribunal de casación revise la valoración de la prueba

realizada por el juzgador de instancia, pretendiendo así transformar al recurso de casación en uno de tercera

instancia.”

.- Por lo expresado, se desecha el cargo por la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación.- 5.3

RESPECTO DE LA SEGUNDA: Como un segundo cuestionamiento de la actora en base a la causal

primera del Art. 3 de la Ley de Casación, que refiere: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea

interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la

sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva;”. El primer cargo formulado en

contra de la sentencia, en lo atinente a esta causal, es el relativo a la infracción del Art. 18 de la Ley de

Régimen Tributario que refiere a que “la base imponible de los ingresos del trabajador en relación de

dependencia está constituida por ingresos ordinario o extraordinario que se encuentra sometido al impuesto a

la Renta menos el valor de los aportes personales al IESS excepto cuando estos sean pagados por el

empleador. Sin que pueda disminuirse con rebaja o deducción alguna…” al respecto es de advertir que de

acuerdo al Art. 6 del Código del Trabajo dispone: “Leyes supletorias.- En todo lo que no estuviere

expresamente prescrito en este Código, se aplicarán las disposiciones de los Códigos Civil y de

Procedimiento Civil.”, en este sentido existe norma expresa, la del Art. 95 del citado cuerpo legal, que

determina que se entiende como remuneración del trabajador para el pago de indemnizaciones. Como segundo

punto atacado por la recurrente, con respecto a las violaciones a las Cláusulas Décimo Sexta y Décimo Octava

del Contrato Colectivo, y para determinar si existe fundamento, este Tribunal examina la sentencia recurrida y

estima que existe el razonamiento y las consideraciones son correctas, respecto del pago por la garantía de

estabilidad de cinco años, pues si esta garantía se ha pactado por cinco años contados desde la celebración del

contrato de conformidad con la Resolución 08-07-2009 publicada en R.O. 650 del 06 de agosto del 2009

basándose en las siguientes tres resoluciones emitidas por la Primera Sala de lo Laboral y Social: R-608-09 (J-514-08); R-610-09 (J-357-08); R-631-09 (J-402-08), es obvio que debe descontarse el tiempo transcurrido y pagarse la indemnización por el tiempo que falte para completar el período de estabilidad, en consecuencia se ha aplicado la cláusula pertinente del contrato colectivo, en concordancia con el Art. 188 del Código del Trabajo, y no como erróneamente señala la casacionista que en sentencia de instancia se ha impuesto el Art.

181 del Código del Trabajo, tal censura es infundada puesto que tal disposición es aplicable para los

trabajadores que han sido contratados por un plazo previamente convenido y hubieren sido despedidos y no,

como ocurre en la especie, para un trabajador de naturaleza permanente; sin embargo debe considerarse la

última y real remuneración del trabajador, considerada para la indemnización por despido intempestivo, es

decir USD. 180,82 (fs. 402 del cuaderno de primera instancia), de conformidad con la Cláusula Décima

Octava del contrato colectivo en su parte pertinente: “…Para el cálculo de indemnizaciones, se tomará en

cuenta la remuneración imponible percibida por el trabajador durante el mes anterior a su despido…”. En el

considerando Sexto, número 4 del fallo consta: “Bonificación por desahucio, por cuanto en la Cláusula

Décimo Octava del Contrato Colectivo que ampara a los trabajadores del Banco demandado se prevé que, en

lugar de la indemnización contemplada en el artículo 188 del Código del Trabajo, la Entidad pagará la

prevista en dicho Contrato;” Consecuentemente hay una falta de aplicación del Art. 185 del Código del

Trabajo, por parte del Tribunal Ad quem, porque al trabajador le corresponde el pago de ésta bonificación a

más de las indemnizaciones establecidas en las Cláusulas Décimo Sexta y Décimo Octava, en razón de haber

sido separado por decisión unilateral del empleador, por lo que es procedente el pago de la bonificación del

Art. 185 del Código del Trabajo. En cuanto a la indemnización dispuesta conforme al Art. 239 (actual 233) del

Código del Trabajo, no ha lugar dicha pretensión, pues a la fecha de la desvinculación laboral, se encontraba

vigente la reforma a este artículo, por el Art. 195 de la Ley publicada en el R.O. Nº 144 de 18 de agosto del

2000, y si bien el Tribunal Constitucional dejó sin efecto esta reforma, mediante resolución publicada el 29 de

diciembre del 2000, en el R.O. 234-S, esto se produjo después de la terminación de las relaciones laborales, y

de la firma del Acta de finiquito, consideraciones éstas por las que no se concede este reclamo. Considerando

que los derechos laborales son incluidos en la categoría de derechos humanos sociales en contraposición a los

derechos civiles y políticos, en el presente caso se trata de una persona con el derecho al trabajo reconocido en

nuestra legislación en que el legislador tanto en la Constitución de 1998 como en la actual del 2008 ha

consagrado el principio in dubio pro operario, pues se tratan de principios éticos que trascienden el

reconocimiento jurídico y que son previos y no posteriores a él (Los Derechos Sociales como técnica de

protección jurídica en Miguel Carbonell et al., Derechos sociales y derechos de las minorías, México Porrúa,

Unam 2001. Pág. 92). Por estos razonamientos, este Tribunal de la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de

Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, CASA la sentencia impugnada, en lo relativo al valor que corresponde a la remuneración que será considerada para efectos de reliquidación de los rubros ya cancelados en el acta de finiquito, esto es USD $180,82, remuneración que corresponde al mes de noviembre del año 2000. Además procede el cálculo del desahucio de conformidad con el Art. 185 del Código del Trabajo, siendo USD $1.808,20USD; no procede el pago de lo dispuesto según el Art.239 (actual 233) del Código del Trabajo. Dando un total de $1.808,20USD, de éstos últimos rubros demandados por la parte actora. Sin costas ni honorarios. Léase, notifíquese y devuélvase.

Fdos. Dres. Wilson Andino Reinoso, Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia, Jorge Blum Carcelén. Jueces

Nacionales.- Certifico.- Fdo. Dr. Oswaldo Almeida Bermeo. Secretario Relator de la Sala Laboral de la

Corte Nacional de Justicia.