Divorcio Por Causal de Separacion de Hecho.

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FACULTAD: DERECHO

CURSO: DERECHO CIVIL III FAMILIA

PROFESOR: Dra. ZOILA GARCÍA HUAMÁN

TITULO:

TITULO: DIVORCIO

DIVORCIO POR

POR

CAUSAL POR

CAUSAL

POR LA

LA

SEPARACIÓN DE HECHO.

ALUMNOS:

CASTRO PRIETO

CASTRO

PRIETO AYALA

AYALA ROBERTO

ROBERTO ZZ

..

CASIQUE ALAVA CESAR FIDENCIO

CONISLLA YUACA ELMER

RAMÍREZ RODRÍGUEZ JESSICA INÉS.

CICLO: V - B

2013

U N I V E R S I D A D

J

O

S É C A R L

O

S

M

A R I

Á T E G U

I

CREAD

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INTRODUCCIÓN

En este trabajo explicamos cómo se desarrolla el divorcio por las

diferentes causales, especialmente por la causal de separación de

hecho, pues comprende que cada cónyuge, en ejercicio absoluto de

su libertad, podrá plantear una demanda de divorcio o una de

separación de cuerpos, según su conveniencia, cuando su pareja

haya incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo

333. Desde luego, esto no significa que se haya dado por terminada

la relación matrimonial, toda vez que existe la posibilidad de

reconciliación y, en el caso de haberse accionado por divorcio, cabe

la posibilidad de modificar la demanda por una de separación de

cuerpos.

Además,

las

las causas

causas no

no son

son lo

lo suficientemente

suficientemente graves

graves para

para

quebrantar el vínculo matrimonial, el juez declarará infundada la

demanda o, en su defecto, ordenará únicamente la separación de

cuerpos.

A

A nuestro

nuestro parecer,

parecer, si

si bien

bien es

es cierto

cierto que

que el

el divorcio

divorcio acarrea

acarrea

consecuencias sociales no deseables especialmente para los hijos,

también es verdad que nadie mejor que los cónyuges para

determinar si la ofensa infringida les resulta tan insoportable como

para poner fin al vínculo matrimonial; o por el contrario, si solo

quieren la separación de cuerpos bien sea por motivos religiosos o

por no estar seguros de querer poner fin al matrimonio

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EL DIVORCIO

Concepto:

La palabra divorcio tiene sus raíces en el término latino divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a la disolución del vínculo conyugal como a la separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior. Hecha esta salvedad, en lo sucesivo, la referencia a divorcio deberá entenderse efectuada únicamente a la destrucción del vínculo conyugal.

El divorcio es la disolución del vínculo matrimonial, que se obtiene por

sentencia judicial y sobre la base de las causales determinadas por ley.

EL MATRIMONIO SE DISUELVE POR DOS RAZONES

FUNDAMENTALES.-a. Por la muerte de uno de los cónyuges: Esto es acorde con nuestras

disposiciones legales vigentes, ante la desaparición física de uno de los esposos, el vínculo entre ambos deja de existir y de producir efectos jurídicos validos.

b. Por el divorcio:

Que es el medio que se utiliza como procedimiento especial destinado a lograr el cese de la relación nupcial.

EL DIVORCIO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE PERÚ.

De los derechos Sociales y económicos

Artículo 4.-….La forma del matrimonio y las causas de separación y de

disolución son reguladas por la ley

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La separación puede ser de cuerpos y de bienes. La separación de cuerpos es la culminación de la obligación de cohabitación entre marido y mujer, subsistiendo el vínculo matrimonial. La separación de bienes es la terminación del régimen de bienes comunes. Finalmente, la disolución del matrimonio puede provenir del divorcio o de la muerte.

NUESTRO CÓDIGO CIVIL Y EL DIVORCIO

1. Concepto de Divorcio.- Art. 348

El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio

.

CLASES DE DIVORCIO:

Divorcio absoluto:

consiste en la disolución total, definitiva y perpetua del nexo conyugal, declarada por la autoridad competente. Los divorciados quedan en libertad de contraer nuevas nupcias, salvo por el plazo de viudez que rige por viudez para la mujer.

Divorcio relativo: Se conoce comúnmente como separación de cuerpos, en

virtud del cual los esposos se separan del hecho y la habitación, ponen término a la vida en común, cesan los deberes matrimoniales, pero el vínculo legal subsiste y los esposos pueden contraer nuevo matrimonio.

CAUSALES DEL DIVORCIO:

Adulterio:

Se presenta cuando uno de los cónyuges mantiene relaciones sexuales con tercera persona, lo que es una violación al deber de fidelidad, atenta contra el principio de la monogamia y lesiona gravemente la esencia de matrimonio.

Se debe tener en cuenta que las consecuencias del adulterio cometido por la mujer son mayores a las que resultan del practicado por el marido. Si saliera embarazada la mujer, se da una situación muy complicada por la presunción legal de paternidad, reputándose como padre al marido.

Violencia física y psicológica: Consiste en los maltratos físicos o

psicológicos que sufre uno de los cónyuges por parte del otro. En el

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caso de la violencia física debe producirse daño a la integridad corporal, en tanto que la violencia psicológica consiste en el trato cruel, ofensivo, despótico, humillante, con el cual un conyugó busca martirizar, faltar el respeto, menospreciar u ofender al otro.

Atentado contra la vida del cónyuge:

Injuria grave: Significa un atentado grave e inexcusable contra el

honor, reputación o la personalidad del ofendido con el propósito de hacer insoportable la vida en común.

Abandono injustificado del hogar por dos años continuos o cuando la

duración sumada de los periodos exceda ese plazo. Se requiere para aplicar esta causal que: a) El cónyuge haya abandonado la casa, b) El abandono no tenga justificación y c) La temporalidad mínima sea dos años continuos o alternos.

Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común:

Se refiere a la conducta que se tiene después del matrimonio, un comportamiento indecente o inmoral, reiterado y notorio que desluce la buena imagen del hogar conyugal y la dignidad del cónyuge afectado.

Uso habitual de drogas o sustancias que puedan generar

toxicomanía:

Ello importa una grave alteración del comportamiento conyugal por la dependencia de drogas, poniendo en peligro la vida o la salud de la prole.

Enfermedad venérea grave después de la celebración del

matrimonio:

En una enfermedad de origen la localización sexual que puede contagiar al otro cónyuge y también a su descendencia.

Homosexualidad sobreviniente al matrimonio: Consiste en una grave

alteración de la conducta sexual de uno de los cónyuges.

Condena por delito doloso a pena privada de libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio: de modo que si tuviera conocimiento del e evento delictivo, no podría invocarse dicha causal

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Causas especificas sin culpa del otro cónyuge:

Enfermedad mental: Significa la pérdida de las facultades mentales o la

capacidad de discernimiento de uno los cónyuges.

Innominadas: son aquellas causas que se encuentran ocultas dentro de la fórmula del mutuo disenso, que viene a ser el asentamiento de los cónyuges que los impulsa a la separación de cuerpos. Significa que los cónyuges no desean ventilar ante los tribunales las causas del decaimiento matrimonial. Para ello se requiere:

 Que sea acordada, y peticionada por ambos cónyuges, y

 Que hayan transcurrido por lo menos 2 años desde la celebración del matrimonio. Esta causa genérica, para culminar por su mérito en el divorcio, debe previamente declararse judicialmente y sólo podrá peticionarse la disolución del vínculo fuera aprobada.

Separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de 2 años. Dicho plazo será de 4 años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad.

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LA SEPARACION DE HECHO DE LOS CÓNYUGES

.

a) Definición:

En el inc. 12 del Art. 333 del C.C., se introduce la tan discutida causal de separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años sino tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen.

La causal de separación de hecho en nuestro régimen ha merecido un tratamiento sui generis, las expectativas en las que se generó así como la difusión que incluso en algunos sectores se le viene dando aún, la avizoraban e incluso intentan presentarla como una causal objetiva del sistema divorcio remedio; no obstante como observamos su reglamentación para efectos de la configuración de la causal así como para las consecuencias de la declaración de divorcio, le imprimen un tratamiento de sesgo inculpatorio.

La fijación de un monto indemnizatorio, alimentos, adjudicación preferente de bienes sociales, que requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deberá proteger, hecho que tiene que objetivarse legalmente en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere invocación, debate probatorio, contradictorio, congruencia, que determinen al perjudicado ¿inocente?, el perjuicio y la reparación en su quantum y forma.

b) Elementos de la causal:

1. Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los

cónyuges pordecisión unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitación.

2. Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una

causal decarácter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra legislación al acotar en su tercera disposición complementaria un supuesto ¿extensible a otros supuestos? de improcedencia, permite la discusión de las razones del apartamiento, no ameritándose la causal cuando se produce por razones laborales, requiriéndose por tanto a contrario, la valoración de la

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intención de los cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación, .

3. Elemento temporal: Se requiere que la separación de hecho se prolongue

de modo ininterrumpido por dos años si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad y cuatro años si tienen hijos menores de edad.

Para efectos metodológicos resulta adecuado analizar esta causal en vía comparativa con la de abandono de la casa conyugal. Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de la casa conyugal se configuran tres elementos constitutivos de la misma, éstos difieren significativamente:

Con relación al alejamiento de los cónyuges, como la ley lo autoriza puede indistintamente cualquiera de los cónyuges invocarla, ya sea a pedido de quien se encuentra en la casa común porque ha sido víctima del retiro del consorte, o que ha permanecido en ésta por acuerdo con su cónyuge, como también se admite su invocación por el responsable de la separación, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal objetiva de divorcio remedio.

Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domicilio conyugal y que si es imprescindible para efectos de la causal inculpatoria de abandono, razón por la cual, el eventual aunque existente caso de los cónyuges que por diversos motivos no han constituido casa conyugal, porque siempre han vivido separados por razones económicas, estudios, viaje, etc. Y que en la causal subjetiva son declaradas improcedentes, pensamos que si sería viable su invocación en la nueva causal.

Cabe señalar que lo usual en la casuística es que los cónyuges hayan hecho vida en común en el domicilio conyugal, y que ello será materia del debate probatorio en el juicio.

Nuestra atingencia se refiere a que la separación de hecho de los cónyuges con prescindencia de la probanza de la casa conyugal posibilita la configuración de este elemento para la configuración de la causal. Aspecto distinto es el vinculado a las pretensiones relacionadas a los efectos

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patrimoniales como consecuencia de la declaración de la disolución del vínculo por esta causal, que requieren la verificación del cónyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre otros identificar la casa conyugal, a fin de reconocer al cónyuge abandonado, y en consecuencia quien puede válidamente invocar el perjuicio, como uno de los extremos a fundamentar en relación al daño irrogado a su persona y proyecto de vida. En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judiciales en cuanto a la probanza o la inversión de la carga de la prueba de la intención deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono injustificado de la casa conyugal , que conduce al cónyuge emplazado a acreditar las razones que justifican su retiro, y el no hacerlo permite presumir la intención de transgredir las obligaciones conyugales, deberían quedar postergadas en la nueva causal, ante la comprensión legal de que la tolerancia por parte de ambos cónyuges de la situación de hecho, pone de manifiesto su falta de voluntad para hacer vida en común, y por lo tanto para efectos de la disolución del vínculo, hay una suerte de consentimiento tácito o expreso para admitir una nueva situación conyugal.

No obstante, lo expresado como característica propia de una causal objetiva como lo sería la separación de hecho, como ya se mencionara la ley en su tercera disposición complementaria y transitoria señala que para los efectos de la aplicación del inciso 12 del Art. 333 del C.C. no se considerará separación de hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que la separación se haya producido por causas laborales, exigiéndose en dicho supuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges.

Esta norma complementaria como vemos aleja a la causal de su carácter objetivo, que se advertía con claridad al evaluar el elemento precedente. En este “divorcio remedio” la leyposibilita que en un proceso por esta causal se debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsiona su tan anunciado carácter objetivo

El emplazado podrá alegar la improcedencia de la causal, en los dos supuestos que se encuentre, ya sea porque es el cónyuge que se fue y como si se tratara

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del demandado de la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, podrá alegar la improcedencia ventilando las razones de su retiro, por lo que desde esa perspectiva el cónyuge que permaneció en la casa común estaría en una situación semejante en ambas causales, yde otro lado, si quien invocando hecho propio encuentra un cónyuge emplazado que se niega a divorciarse precisamente al argumentar que el cónyuge demandante se retiró de la casa común por razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente sus obligaciones alimentarias, acogiéndose en este extremo al supuesto de improcedencia consignado en la ley, que no distingue en su texto, pero cuya defensa resultaría implicante con la admisión de la i nvocación del hecho propio. Otro aspecto que llama la atención, si es que se ha pretendido desobjetivizar la causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedencia, las razones de salud o honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para la no-configuración de la causal, interpretación sistemática que podría alegarse invocándose la aplicación del art. 289 del C. C.

Las reflexiones precedentes, nos permiten colegir la siguiente inquietud ¿cuál es ladiferencia sustancial entre la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la separación de hecho cuando es invocada por el cónyuge afectado por la separación? En cuanto al elemento subjetivo serían mínimas, favoreciéndose al consorte víctima con ventajas patrimoniales para su protección, como la indemnización o adjudicación preferente de bienes específica para la última causal, posibilidades adicionales al sistema reparatorio del clásico divorcio sancionador.

Quien invoca un hecho propio, estará dispensado del debate respecto a las razones de su apartamiento, pero tendrá que acreditar además de la separación material, elcumplimiento de sus obligaciones alimentarias u otras que hubiera pactado, sustrayéndose de dicho requerimiento al no responsable de la separación.

Con relación al elemento temporal, difiere de la causal culposa no sólo en los plazos en razón de la existencia de hijos menores de edad, sino también en la exigencia de continuidad en la separación, por cuanto en lo ininterrumpido del

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plazo se evidencia la ruptura de hecho con carácter permanente de la relación conyugal.

c) Requisito de admisibilidad de la demanda:

Para invocar la causal, la ley establece que es necesaria la acreditación del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si es comprendida tal exigencia como requisito de admisibilidad, las pruebas del cumplimiento de dicha obligación deberán recaudarse a la demanda, tales como consignaciones, retenciones, documentos privados como recibos, gastos diversos a favor de los acreedores alimentarios, etc. La expresión acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras, supone que se verifique el cumplimiento de ésta durante todo el periodo de separación invocado para efectos de la demanda o la probanza del periodo correspondiente al plazo legal mínimo aplicable o el periodo próximo a la demanda. Establecer ello en la práctica judicial será importante, más aún si consideramos otras posibilidades que hay que calificar, como que el demandante no cuente con pruebas del cumplimiento de la prestación, porque no ha requerido ser emplazado judicialmente y no ha tenido la precaución de acopiar los comprobantes de la satisfacción de la obligación y pretenda cumplir el requisito de admisibilidad con su sola afirmación, corroborada con la declaración de parte del emplazado o el testimonio de los otros acreedores alimentarios o incluso no tenga que cumplir prestación alimentaria alguna por ser la condición económica de su cónyuge más favorable y no tener estado de necesidad.

Exigir que el cumplimiento de la obligación alimentaria sea contemplado como requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos como los descritossimplemente constituirían un limitante al ejercicio del derecho de acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta más razonable su comprensión como requisito de procedencia que posibilite la declaración de divorcio por esta causal. Por lo mismo, si durante el proceso se verifica que el peticionante del divorcio adeuda pensiones alimenticias devengadas o ha incumplido con acuerdos convencionales, carecería del derecho para que se le ampare la demanda.

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d) Indemnización o adjudicación de bien social al cónyuge perjudicado

por el divorcio:

Aspecto de singular importancia resulta ser la determinación del cónyuge perjudicado,particularmente si consideramos la trascendencia de la fijación de los efectos personales y patrimoniales de la disolución, máxime si tenemos en cuenta que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir con l a persona del cónyuge emplazado, podrá serlo si éste es el consorte abandonado en contra de su voluntad, más no lo será si la separación de los cónyuges se ha producido por propio acuerdo; e incluso el demandante podría ser calificado como perjudicado, si no es el abandonante y prefiere invocar el retiro del otro consorte en esta causal y no en la de abandono injustificado de la casa conyugal, causal para la cual, como se ha referido existen jurisprudencialmente criterios diferenciados para la merituación del elemento subjetivo de la misma, optando de este modo por facilitar su causal. Al respecto el texto legal señala literalmente que le corresponde al juez velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos, para lo cual se deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiere corresponder.

Debe tenerse en consideración en la interpretación de dicho dispositivo, que los derechos derivados de los daños irrogados por el divorcio, si bien son derechos familiares éstosson de carácter patrimonial, y que en consecuencia la afectación debe ser alegada por el perjudicado.

Resulta necesario distinguir entre las consecuencias del divorcio y los derechos que emergen por las condiciones particulares de una causal, que al admitir la invocación del hecho propio, otorga a la afectada ventaja derivada de su propia condición. Son consecuencias del divorcio el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales, el señalamiento del régimen de patria potestad, pérdida del derecho hereditario entre los cónyuges divorciados, entre otros, en cambio es un derecho patrimonial, que debe ser alegado por su titular el relativo a daños resultantes de los hechos ilícitos configurativos de la causal

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de divorcio o separación así como los derivados del divorcio en sí mismo, sean éstos materiales o morales, por cuanto el fundamento de la reparación consiste en la existencia de hechos culpables, que han generado un perjuicio.

Eduardo Sambrizzi citando a Méndez Costa señala que las manifestaciones del daño moral son múltiples, que hay daño patrimonial en los menoscabos que afecten la reputación e incidan en la actividad laboral del cónyuge inocente, disminuyendo las expectativas razonables de obtener ingresos, así como en las lesiones físicas o psíquicas sufridas; en el contagio de enfermedades o la destrucción de bienes. También los hay con motivo de la sentencia ya sea de separación o de divorcio, por la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal, con la siguiente secuela de partición de los gananciales, o por el desplazamiento del nivel socio económico de vida llevado hasta ese momento; o por la eventual necesidad de la mujer de tener que emprender una tarea remunerada fuera del hogar; o por los gastos extraordinarios que se derivan del cuidado de los hijos, que ya no puede continuar haciendo en forma personal la esposa que debe salir a trabajar. Añade Ferrer que la separación en sí misma es susceptible de ocasionar daño moral, como podría ocurrir con la frustración de un proyecto de vida, lo que puede derivar en agobio y depresión por la pérdida de una vida conyugal normal, o por la pérdida de la compañía y asistencia espiritual de su cónyuge, que lo pueda llevar a la soledad, así como de su colaboración para la educación de los hijos, pudiendo asimismo sufriralteraciones profundas en sus hábitos de vida social o profesional, etc. Considerar por tanto, innecesaria la alegación de indemnización por parte del cónyuge perjudicado, asumiendo que su señalamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestión, como se ha alegado en los párrafos precedentes, pero además, porque dicha inter pretación afectaría principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relación a extremos no demandados o reconvenidos afectaría además el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los

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argumentos por los cuales debería indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio.

Francisco Ezquiaga Ganuzas, a partir de Jurisprudencia del Tribunal constitucional como del Tribunal Supremo Español, acota respecto al debido proceso: es elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino también el adecuado ejercicio del derecho bilateral para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses. Como también que el principio de contradicción en cualquiera de lasinstancias es exigencia imprescindible del derecho al proceso con las garantías debidas...de tal modo que la satisfacción de la pretensión de una de las partes por el Juez debe producirse tras haber admitido y tenido en cuenta la contradicción del adversario o, al menos, tras haber otorgado a éste la posibilidad real de llevarlo a cabo.

Por ello consideramos que, tanto la indemnización ó adjudicación deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o en su caso en la reconvención.

Respecto a la adjudicación preferente de bienes sociales, se plantean varias inquietudes a formular, de acuerdo al literal de la norma se propone una suerte de elección entre la indemnización o adjudicación preferente de bienes sociales, por lo tanto el cónyuge perjudicado deberá decidir cuál de los derechos hará efectivo. Otro aspecto que resulta deinterés es determinar si la adjudicación preferente es onerosa o gratuita, aunque no se ha señalado expresamente, el hecho de que se propongan como derechos excluyentes, conduce razonablemente a considerar que dicha adjudicación debe ser en principio gratuita, guardando la proporcionalidad al daño producido y seguridad que se desea legalmente brindar al perjudicado. .

e)

Alimentos.-En la causal de separación de hecho si bien no se habla de cónyuge inocente se trata de identificar al cónyuge perjudicado a quién se le protegerá entre otros con una pensión de alimentos, al respecto su fijación debe considerar como en el caso de las otras causales lo dispuesto por el artículo 350 del Código Civil,

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cesando la obligación alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o esté imposibilitado de trabajar; perjuicio y condiciones de necesidad que deberán ser invocados por el acreedor alimentario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate probatorio correspondiente . En el caso de los hijos menores de edad, la lógica varía sustancialmente por cuanto, recordemos, su estado de necesidad se presume.

f) Patria

potestad.-En el caso de la separación de hecho el dispositivo modificatorio aunque deficientemente debemos entender da un tratamiento de carácter remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad. Se dispone modificar el Art. 345 del C.C. y señala que resultan aplicables a la separación convencional y a la separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos 340 último párrafo y 341 del C.C., las mismas que refieren que el padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos, quedando el otro suspendido en el ejercicio. Olvidó el legislador que a la fecha de la dación de la norma de divorcio se encontraba vigente la modificación del Código de los niños y adolescentes, queya distinguía en los Arts 75 y.76 los supuestos de divorcio y separación de cuerpos por causal específica de la separación convencional, sancionando en el primer caso a uno de los padres con la suspensión de la patria potestad, mientras que en el otro establece que ambos padres ejercen la patria potestad siendo encargada sólo la tenencia a uno de ellos. Teniendo en cuenta la ratio legis del dispositivo modificatorio que pretende equiparar para efectos de las relaciones paterno filiales como causales de divorcio remedio a la separación convencional y la separación de hecho, resulta de aplicación el acotado Art. 76 vigente y que ha modificado lo contenido por el Art. 340 del C.C. Por tanto, en la causal de separación de hecho al igual que en la separación convencional y divorcio ulterior ambos padres conservan la patria potestad, encargándosele la tenencia, como uno de sus atributos a uno de los padres conservando el otro los demás derechos y atribuciones de cuidado, asistencia, orientación, vigilancia personal y patrimonial inherentes al ejercicio de la patria potestad.

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g) Fenecimiento del Régimen de Sociedad de Gananciales:

De conformidad a lo dispuesto por el art. 319 del C.C. modificado, relativo al fenecimientode la sociedad de gananciales se establece que en los casos previstos en los incisos 5 y 12 del art. 333 del C.C., esto es la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y la separación de hecho de los cónyuges se considera que la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho, apartándose de este modo de la regla general aplicable en la materia cual es que el fenecimiento se produce desde la fecha de la notificación de la demanda.

Cambio importante que genera más de una preocupación, que hace requerible una mayor exigencia en la probanza de la causal de separación de hecho y que nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denuncia policial y su subsiguiente constatación pueda tener mayor repercusión como prueba única al igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo en cuenta , que la probanza no sólo va a implicar la verificación de la causal sino además, la determinación de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de gananciales, y todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de esta naturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta adicionalmente que ya era muy frecuente en los procesos por abandono injustificado de la casa conyugal que el cónyuge demandante desconozca o afirme desconocer el domicilio del otro consorte y por tanto se continúe el proceso con un curador procesal, situación que no sería extraña se repita en la causal de separación de hecho.

Si la preocupación era que durante la separación de hecho de los cónyuges no se beneficie indebidamente al cónyuge que no aporta con su trabajo o cuidado al hogar, retornando solo a buscar productos en los cuales no contribuyó, para tal efecto ya existía la norma que lo impedía, la prevista en el art. 324 del C.C. , que no ha sido derogada y que no comprendemos como va a ser en adelante aplicada, si dispone que en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación, de lo que se deduce que el inocente u abandonado no los perdería , lo que es incompatible con el actual texto del art 319, que sin distinguir entre

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inocentes y culpables dispone la conclusión del régimen de sociedad de gananciales desde la fecha de la separación de hecho.

Tal vez lo más saludable si se quería clarificar los alcances y reglas del régimenpatrimonial, hubiera sido incorporar como causal de fenecimiento de la sociedad de gananciales en el art. 318 la separación de hecho de los cónyuges señalando un plazo legal razonable.

h) Conversión a divorcio

La legislación contempla la separación de hecho entre los cónyuges como una causal por la cual puede demandarse la disolución del vínculo matrimonial o su decaimiento. En ese aspecto difiere de la separación convencional por la que no puede solicitarse directamente el divorcio.

En los casos en los que se pretenda en primer término la separación de cuerpos por separación de hecho, transcurridos seis meses de su declaración, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la conversión a divorcio.

Es conveniente recordar que sólo se eleva en consulta al superior jerárquico la sentencia que declara la separación de cuerpos por separación de hecho, más no la que dispone la separación de cuerpos.

i) Caducidad:

De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 339 del C.C. en atención a la naturaleza de la causal ésta se encuentra vigente, en tanto subsista la separación de hecho entre los cónyuges. Por lo que resulta importante al considerar la causal, no sólo acreditar la separación por dos o cuatro años en su caso, sino verificar que continúa a la fecha de la interposición de la demanda.

j) Costas y costos.

En materia de divorcio, por excepción, considerando que la ley en esta causal ha autorizado al cónyuge ofensor a invocar su hecho propio como causal, declarando la disolución en contra incluso de la voluntad del otro , en aplicación del Art. 412 del C:P:C:, procede la declaración judicial expresa de exoneración de costas y costos de la parte “vencida”. k) Jurisprudencia:

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BIBLIOGRAFIA

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Plácido Alex, Divorcio, Lima, Gaceta Jurídica, Octubre 2001.

Plácido Alex, La separación de hecho: ¿Divorcio culpa o divorcio remedio? Análisis y crítica jurisprudencial. Diálogo con la jurisprudencia, 2003.

Sambrizzi Eduardo A. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires, La ley S.A., 2001. Entre Corchetes. Jurisprudencia Comentada y Anotada. Gaceta Jurídica.

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Anexos:

Casación N° 1120-2002 Puno

. 10 de enero de

2003-… Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cónyuges. Que, si bien el primer párrafo del artículotrescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil, señala que para incoar esta acción quiendemanda deberá acreditar que se encuentra al dí a en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restricción a aquel obligado que pretenda incoar la demanda.

... Sexto.- Que, el Colegido Superior considera que sólo puede accionar quien propicia la interrupción de la convivencia conyugal, interpretando así el Ad –quem el inciso duodécimo del artículo trescientos treintitrés y el artículo trescientos cuarenticinco – A del Código Civil;

… Sétimo.- Que, al respecto deben hacerse las siguientes precisiones; en primer lugar, la separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo término, que ya se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y de un cónyuge perjudicado (Sic) y, en tercer lugar, que a través de esta causal es posible que el

accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artículo trescientos treinta y cinco del Código Civil;

…Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso duodécimo segundo del artículo trescientos treintitrés ni el artículo trescientos cuarenta y cinco A del Código Civil del Código Civil limitan la acción de divorcio únicamente a quien unilateralmente haya invocado la separación de hecho. Por consecuencia, han sido interpretadas en forma errónea las referidas normas;

…Noveno.- Que, conforme a lo expuesto cualquiera de los cónyuges puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una acción conforme a la causal bajo estudio; más aún si tenemos en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminado por ninguna razón, según lo contempla el inciso segundo del artículo dos de la Constitución Política del Estado;

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Jurisprudencia:

Casación N° 606-2003.

11 de julio de 2003 (El Peruano 01/12/2003)

... Quinto.- Que, en efecto el artículo trescientos cuarenticinco -A del Código Civil dispone textualmente. “Para invocar el supuesto el inciso doce del artículo trescientos treintitrés eldemandante deberá acreditar que se encuentra al día en los pagos de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

El juezvelará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separaciónde hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedadconyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

Son aplicables al cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro, trescientos cuarentidós, trescientos cuarentitrés, trescientos cincuentiuno y trescientoscincuentidós en cuanto sean pertinentes”;

... Sexto.- Que interpretado dicho texto debe precisarse que por lo general todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges, que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio; A modo de conclusión: No obstante la incursión de tendencias

flexibilizadoras de divorcio remedio, en el régimen legal nacional sobre la materia subyace un tratamiento y subsecuente razonamiento sancionador de la temática, que hacen necesario en todo caso sincerar la voluntad legislativa, en previsión de falsas expectativas de los justiciables, que colisionan con requerimientos jurisprudenciales que emergen en estricto de la regulación legal.