UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO INTEGRADOR CON MÓDULOS DE POSGRADO
PREVIO LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: ¨ LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES Y SUS EFECTOS JURÍDICOS ¨
AUTORES: Gómez Gómez Soraida Maribel Pijuango Sánchez Nancy Adriana ASESOR: Dr. Merck Benavides Benalcázar
II
APROBACIÓN DEL PROYECTO INTEGRADOR DE CARRERA CON
MÓDULOS DE POSGRADO POR PARTE DEL ASESOR
Dr. Merck Benavides Benalcázar, en calidad de asesor del Proyecto Integrador con Módulos
de Posgrado designado por disposición de Cancillería de la Universidad Regional Autónoma
de los Andes “UNIANDES”, certifico que las señoritas Tecnólogas: Gómez GómezSoraida
Maribel, portadora de la cedula de ciudadanía Nro. 100353585-1 ; y, Pijuango Sánchez
Nancy Adriana, portadora de la cédula de ciudadanía 100355245-0, han culminado bajo mi dirección su informe final del Proyecto Integrador de Carrera de Posgrado denominado:“ DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”, cumpliendo con todos los requisitos legales exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución.
Particular que dejo constancia para los fines legales pertinentes, facultando a los interesados
hacer uso de la presente en los trámites correspondientes para su graduación.
Atentamente;
Dr. Merck Benavides Benalcázar
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEL PROYECTO
En nuestras calidades de estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho de
la Universidad Regional Autónoma de los Andes “ UNIANDES”; nosotros, Soraida Maribel
Gómez Gómez y Nancy Adriana Pijuango Sánchez portadoras de la cedulas de ciudadanía
números 100353585-1 y 100355245-0 respectivamente, declaramos que los contenidos de
este proyecto de investigación científica, requisito previo a la obtención de Titulo de Abogado
de los Tribunales de la República, son absolutamente originales, auténticos, personales y de
exclusiva responsabilidad legal y académica de sus autores.
--- ---
Tngla.Gómez Gómez Maribel Tngla. Pijuango Sánchez Nancy
IV
DEDICATORIA
Este proyecto integrador realizado con mucho esfuerzo y constancia va dedicada a Dios, a
nuestros padres y a nuestros catedráticos.
Quienes con su apoyo y sabios consejos han logrado que nosotros podamos concluir de la
mejor manera este proyecto que nos ha enseñado a valorar mucho aquellos principios
V
AGRADECIMIENTO
Agradecemos a todas las personas que nos han apoyado para la realización del presente
proyecto en especial a nuestros padres por su apoyo a lo largo del tiempo y por sobre todo por
creer en nosotros y en cada uno de nuestros proyectos.
A nuestro tutor Dr. Merck Benavides por su constante apoyo ya que ha sido el encargado de
guiarnos en el desarrollo de nuestro trabajo, brindándonos a la vez sus consejos tan valiosos
VI
ÍNDICE
Portada ………..I
Certificación del Asesor……….………..II
Declaración de Autoría……….………….III
Dedicatoria………..IV
Agradecimiento………....V
Índice General……….VI
Resumen Ejecutivo ( Español-Inglés)………..………VII
I. CUERPO CAPITULAR
1.1. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES DENTRO DEL DERECHO DE FAMILIA EN LAS LEGISLACIONES
ECUATORIANA Y COLOMBIANA……….1
1.1.1 Generalidades de la disolución del matrimonio……….………….……...1
1.1.1.1.- La voluntad de casarse………...………...……3
1.1.1.2.- El consentimiento en el matrimonio………...… 4
1.1.1.3.- Las garantías de la libertad matrimonial………...………5
1.1.1.4.- El matrimonio en la Constitución de la República del Ecuador….………. …...5
1.1.1.6.-En el Ecuador el matrimonio se disuelve………..………9
1.1.2 Definición de la disolución del matrimonio por causa de muerte………. 9
1.1.3 Características de la disolución del matrimonio por causa de muerte……….10
1.1.4.- Posicionamiento personal………..………....10
1.1.5.-Definición del Derecho de Familia……….…... 13
1.1.5.1.-Caracteres del Derecho de Familia………..14
1.1.6 Disolución del matrimonio como institución jurídica del Derecho de Familia………...15
1.1.7 Aspectos generales acerca de la muerte………...…16
1.1.7.1 Muerte natural………...17
1.1.7.2 Muerte presunta………...…...18
1.1.7.2.1.-Los requisitos que señala la ley para presumir que una persona ha muerto……….18
1.1.7.2.2.-Declaración de ausencia con presunción de fallecimiento………..…….…19
1.1.7.2.3.-El término difiere, según se trate de casos ordinarios o extraordinarios en presunción de fallecimiento……….….... 20
1.1.7.2.4.-El juicio de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento……...……..20
1.1.7.2.5.- Se fijará como día presuntivo del fallecimiento………..22
1.1.7.2.6.-Efectos de la sentencia en cuanto a los bienes………...……….. 22
1.1.7.2.7.-Quienes tienen derecho a los bienes……….... 23
1.1.7.2.9.-Reaparición del ausente………24
1.1.7.2.10.-Efectos de la presunción de fallecimiento………...……...25
1.1.8. Posicionamiento personal………...25
1.1.9 Procedimiento legal para la terminación del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges en caso de muerte presunta……….. …29
1.1.9.1 La demanda……….………..…29
1.1.9.2 Calificación de la demanda………...…30
1.1.9.3 La citación………...30
1.1.9.4 Audiencia de conciliación y contestación a la demanda………..…….32
1.1.9.5 Audiencia de prueba………...………...32
1.1.9.6. La sentencia……….……… 33
1.1.9.6.1. Notificación………...…….. .34
1.1.9.7 Recursos………..…..35
1.1.9.7.1 Recurso de apelación…...………...36
1.1.9.7.2 Recurso de casación………...37
1.1.9.8 Ejecución de la sentencia………..37
1.1.9.9 Inscripción en el Registro Civil………....38
1.1.11.-Efectos jurídicos de la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuge………41
1.1. 11.1 -Efectos con respecto a la disolución de los cónyuges……….……….41
1.1.12.-Causas por las que se da la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges………...………42
1.1.13 Mentefacto sobre la terminación del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges………..……….43
1.2 MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO SUCESORIO……….…..44
1.2.1 Definición del Derecho Sucesorio……..……….44
1.2.1.1.- Sucesión por causa de muerte …………...……….45
1.2.1.1.1- Sucesión a título universal y a título singular….………..…46
1.2.1.1.2.- Fases que comprende la sucesión por causa de muerte…….…………...………..46
1.2.1.1.2.1.- Apertura de la sucesión………...……….47
1.2.1.1.2.2.- Delación.……….……….50
1.2.1.1.2.3.- Aceptación……….………..51
1.2.2 Elementos del Derecho Sucesorio……….………...………52
1.2.3.- .Posicionamiento personal………...………..………53
1.2.4 Características del Derecho Sucesorio……….55
1.2.4.2.- Segunda característica………..……..56
1.2.4.3.- Tercera característica………....….58
1.2.4.4.- Cuarta característica………..…58
1.2.4.5.- Quinta característica………..…58
1.2.5 Clases de sucesiones………....59
1.2.6 Requisitos para suceder………...60
1.2.6.1.- Capacidad………...………....60
1.2.6.1.1.- Incapacidades……….………..61
1.2.6.2.- Dignidad……….63
1.2.6.2.1.-Indignidad……….………64
1.2.7 Sucesión testamentaria………..………...…67
1.2.8 Posicionamiento personal………...66
1.2.9 El testamento………68
1.2.9.1Características del testamento………69
1.2.9.2 Incapacidadespara testar………...……….….…….71
1.2.9.3 Requisitos del testamento………..71
1.2.9.3.1.-Requisitos de forma del testamento………..………72
1.2.9.3.2.-Requisitos de fondo del testamento……….……….74
1.2.10.- Posicionamiento personal………..………..76
1.2.11.-Sucesión intestada……….………....78
1.2.11.1 Primer orden sucesorio: Los hijos y el cónyuge sobreviviente………...78
1.2.11.2 Segundo orden sucesorio: El cónyuge y ascendientes del causante……..……….…79
1.2.11.3 Tercer orden sucesorio: Los hermanos………...…………79
1.2.11.4 Cuarto orden sucesorio: Los colaterales……….………79
1.2.11.5 Quinto orden sucesorio: El estado………...………...80
1.2.11.6 Generalidades de la sucesión intestada………..………….80
1.2.11.7 Casos de sucesión intestada………..…..81
1.2.11.8 Sucesión Abintestato por Derecho Personal y por Derecho de Representación………...82
1.2.11.8.1 Formas de suceder abintestato……….83
1.2.11.8.2 La representación será posible en los siguientes casos………....84
1.2.11.8.3 Personas que intervienen en la representación……….84
1.2.11.8.4 Requisitos de la representación………84
1.2.11.8.5 Efectos del derecho de representación……….86
1.2.11.8.6 Semejanzas entre el derecho personal y el de representación………...86
1.2.11.8.7 Diferencias entre el derecho personal y el de representación………..…86
1.2.12.1 El dominio se adquirió por sucesión por causa de muerte, son………..…87
1.2.12.2 Las características de la sucesión por causa de muerte…………..……….…..……..87
1.2.12.3Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte………….………...…88
1.2.13.- Posicionamiento personal………...88
1.2.14 Mentefacto sobre la muerte de uno de los cónyuges y su aplicación en el Derecho Sucesorio………...91
1.3 ACTO JURÍDICO APLICABLE A LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES EN LAS LEGISLACIONES ECUATORIANA Y COLOMBIANA………..………92
1.3.1 Definición de muerte………..………..92
1.3.1.1. Tipos de muerte……….………...93
1.3.1.1.1Muerte natural……….93
1.3.1.1.2 Muerte presunta………...94
1.3.1.1.2.1.- Razón de esta presunción legal………..………...94
1.3.1.1.2.2.-Ausencia legal………....95
1.3.1.2Causas de la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges…………96
1.3.1.2.1 Cuando se tengan noticias ciertas sobre la existencia real del desaparecido……….97
1.3.1.2.2. Cuando se conozca su muerte real………97
1.3.2.1 Validez y eficacia del acto jurídico………...……98
1.3.2.2 Requisitos de validez de un acto jurídico………..99
1.3.2.2.1Voluntad sin vicios………100
1.3.2.2.1.1. El error……….……100
1.3.2.2.1.2. La fuerza………....….101
1.3.2.2.1.3. El dolo………..101
1.3.2.2.1.3.1. Existen varias clases de dolo………...……..102
1.3.3 Posicionamiento personal………..………102
1.3.4 Clasificaciones del acto jurídico………..………..105
1.3.4.1.- Actos positivos y negativos……….………….106
1.3.4.2.- Unilaterales o bilaterales………...……...106
1.3.4.3.- Entre vivos o por causa de muerte………...107
1.3.4.4.- Gratuitos o onerosos………...……...107
1.3.4.5.- Actos formales y no formales……….….107
1.3.4.6.- Actos patrimoniales y de familia………...….…107
1.3.4.7.- Actos de administración y de disposición o enajenación……….107
1.3.4.8.- Actos abstractos de causa y causados………..…...108
1.3.5 Elementos del acto jurídico………....108
1.3.5.2 Elementos de la naturaleza………...……..109
1.3.5.3 Elementos accidentales……….…………..109
1.3.6 Modificación de los efectos del acto jurídico………110
1.3.7 Posicionamiento personal………..112
1.3.8 Las formalidades en los actos jurídicos………..………...115
1.3.8.1.- Formalidades ad-solemnitatem……….116
1.3.8.2.- Formalidades habilitantes……….116
1.3.8.3.- Formalidades ad probationem………...117
1.3.8.4.- Formalidades de publicidad………..………117
1.3.9 La nulidad por falta de los elementos esenciales en el acto jurídico……...………..…118
1.3.9.1 Características de la nulidad por falta de los elementos esenciales en el acto jurídico………...……….…118
1.3.9.2. Casos de nulidad………....119
1.3.9.3. Clasificación……….…..119
1.3.10 La extinción de los actos jurídicos ……….122
1.3.10.1.-Hechos y actos jurídicos extintivos………..………...…123
1.3.11Las causas de extinción de los actos jurídicos………...……...123
1.3.12.- Posicionamiento personal………..………....124
II. APLICACIÓN PRÁCTICA………..…127
2.- CASO PRÁCTICO SOBRE LA MUERTE PRESUNTA………...127
2.1.1. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA………137
2.1.1.1.-Parte expositiva………...137
2.1.1.2.-Parte considerativa………...138
2.1.1.3.-Parte resolutiva………..…139
2.2.-ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA…….……...…141
2.2.1.- Fundamentación del recurso………141
2.2.2.-Parte considerativa………..…...…142
2.2.3.-Parte resolutiva………...143
2.3.-ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN……..………144
2.3.1.- Fundamentación del recurso………144
2.3.2.- Parte considerativa………...……145
2.3.3.- Parte resolutiva………...………..……...146
2.3.4.- CRITERIO PERSONAL DEL CASO PRÁCTICO ………..148
III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES……….………....151
3.1. CONCLUSIONES……….151
IV.BIBLIOGRAFIA………..154
4.1. DICCIONARIOS JURÍDICOS………...……….156
4.2. CUERPOS LEGALES………...…157
4.3.LINKOGRAFIA………...157
VII
RESUMEN EJECUTIVO
Debido a que el estado es garantista sobre derechos y obligaciones que tiene sobre la familia
en proteger y velar sobre los mismos enfatizando así que la familia es la base fundamental de
la sociedad, hemos creído conveniente argumentar sobre la disolución del matrimonio por
muerte de uno de los conyugues dentro del derecho de familia en las legislaciones
ecuatorianas y colombianas, orientadas en el Derecho Civil, ya que la disolución de las
familias se presentan en toda la sociedad.- Universidad Regional Autónoma de los Andes “
UNIANDES” , Facultad de Jurisprudencia, Proyecto Integrador con Módulos de Post-grado,
previo a la obtención del Título de Abogada de los Tribunales de la República; Tema:
“Disolución o terminación del matrimonio por muerte de uno de los conyugue y sus efectos
jurídicos” AUTORES: Sra. Maribel Gómez, y la Sra. Nancy Pijuango, ASESOR: Dr. Merck
Benavidez. La presente investigación consiste en un proyecto viable sobre la base de estudio,
se investigo todo lo relacionado con la disolución del matrimonio y sus efectos jurídicos que
se presentan dentro de los matrimonios existentes en la sociedad, las sociedades occidentales
un principio general preside la formación del vinculo conyugal, a saber, el de la libertad
matrimonial el derecho de casarse, que implican igualmente el derecho de no casarse, el
derecho de elegir a su conyugue, se consideran hoy como libertades individuales, derechos de
la personalidad cuyo respeto se impone a todos, ciertamente el derecho debe definir lo que
entiende por la palabra matrimonio prescribiendo en qué condiciones de fondo y de forma es
considerado valido el compromiso matrimonial, la ley consagra positivamente la libertad del
SUMMARY EXECUTIVE
Summary Executive since the State is guaranteeing about rights and obligations on the family
in protecting and ensuring them emphasizing that the family is the fundamental basis of
society, have seen fit to argue on the dissolution of the marriage by death of one of spouses
them within the family law in the Ecuadorian and Colombian lawsoriented in the Civil law,
since the dissolution of families are presented in all the society-Regional Autonomous
University of the Andes "UNIANDES", Faculty of law, project Integrator with post-graduate
modules, prior to obtaining the title of lawyer of the courts of the Republic; Theme:
"dissolution or termination of the marriage by death of one of spouse them and their legal
effects" authors: Ms. Maribel Gómez and Ms. Nancy Pijuango, Advisor: Dr. Merck
Benavidez. The present investigation consists of a viable project on the basis of study,
investigating everything related to the dissolution of the marriage and its legal effects that
occur within marriages exist in society, Western societies a general principle presides over the
formation of the link property, namely, the right to marry matrimonial freedom, involving
also the right not to marry, the right to choose to your spouse, are today considered as
individual freedoms, rights of personality which is imposed on everyone, certainly the right
must define what is meant by the word marriage prescribing under what conditions form and
background is considered valid the marriage commitment, the law enshrines the freedom of
1
I. CUERPO CAPITULAR
1.1. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES DENTRO DEL DERECHO DE FAMILIA EN LAS LEGISLACIONES ECUATORIANA Y COLOMBIANA
1.1.1 Generalidades de la disolución del matrimonio
El doctor Lauro de la Cadena nos hace una referencia entre los dos términos de disolución o
terminación y nos manifiesta que: “Disolución es la acción y efecto de disolver, es la
destrucción de un vínculo o término de una relación contractual, especialmente cuando no se
debe al cumplimiento del fin o del plazo, es la extinción o la conclusión o en previo sentido de
terminación que es terminar o poner fin a una cosa; entonces podemos decir que disolver o
terminar, es dar por terminado o destruida la sociedad de bienes que por el hecho del
matrimonio se contrae entre los cónyuges y que por la muerte de uno de ellos se disuelve o se
termina el matrimonio y la sociedad conyugal”.(DE LA CADENA, L., 2010, pág. 79)
En el lenguaje corriente de la palabra matrimonio tiene dos sentidos; unas veces indica el
convenio o decisión de vivir juntos; otras, el tipo de vida que de allí se sigue, en el primer
sentido, el matrimonio es un contrato, un acto jurídico en el segundo, es un estado de vida que
se genera entre esposos derechos y deberes personales y patrimoniales. Por eso el matrimonio
puede ser visto como una institución cuyo rostro asido completamente remodelada a partir de
1804, en virtud del progreso y de la consagración de la igualdad de los esposos, como acto
jurídico, el matrimonio es exclusivamente un compromiso personal vasado esencialmente en
la voluntad de los futuros esposos.
Según Larrea Holguín en referencia a este tema manifiesta que: “la muerte termina el
2
inscripción de la partida de defunción tendrá solamente efectos probatorios, la terminación del
matrimonio por muerte excluye absolutamente que pueda disolverse por divorcio el mismo
vínculo conyugal.”(LARREA H, J., 2008, pág.76)
Según nuestro criterio consideramos que la cesación o la terminación de un matrimonio
culmina con la muerte sea esta en forma natural o presunta con la cual excluye todos los
efectos, deberes, derechos y obligaciones y por medio del cual se abre el Derecho Sucesorio a
favor del cónyuge sobreviviente y sus hijos de los bienes muebles e inmuebles dejados por el
causante.
El matrimonio desde luego puede ser la ocasión de acuerdos patrimoniales, liberalidades
hechas con vista al matrimonio, a los esposos o entre los esposos, contrato del matrimonio
para la elección de un régimen matrimonial particular, compromiso de los padres de
contribuir para los gastos de nuevo hogar; estos son accesorios y no influyen de manera
alguna para la valides del matrimonio, de acuerdo a las sociólogos las consideraciones
patrimoniales y la intervención de las familias en la decisión de los futuros esposos, han
decaído considerablemente, las costumbres y las opiniones dominantes se han acercado a la
concepción personal del matrimonio vasado en el amor, que fue siempre la del derecho
canónico y que ha llegado a ser la del derecho civil laicizado.
Según Delmas y Labrusse en referencia al tema manifiestan acerca del descasamiento como lo
estipula el artículo 227 del Código Civil Colombiano que preveé dos causas de disolución de
matrimonio que es la muerte de uno de los esposos y el divorcio; ya que de la muerte muy
poco comentan en relación de la muerte que ella deja de subsistir una parte del vínculo
matrimonial anterior (la viuda tiene el derecho de seguir llevando el nombre del marido) y que
3
el derecho a pensión de alimentación, pagada por los herederos del cónyuge premoriente.
(DELMAS M y LABRUSSE-RIU C., 1998, pág.41)
En lo que respecta al tema se puede deducir que en Colombia como país vecino que tiene
Ecuador tiene una similitud acerca de la terminación del matrimonio ya que allá se ocupa más
el descasamiento ya que también se pueden dar por la anulación, por divorcio, y por
separación de cuerpos.
La primera tendencia en esta materia, delineada por la regulación napoleónica de la ausencia,
es la de hacer primar el principio de la indisolubilidad matrimonial por sobre una posible
presunción de muerte. Una segunda posición es adoptada como correctivo de la primera, pero
intentando no chocar de frente con el principio de la indisolubilidad, consiste en estimar que
la muerte declarada judicialmente no disuelve por sí el matrimonio, sino que constituye una
causa de disolubilidad del mismo. La disolución en estos casos, puede provenir de una
segunda declaración judicial
1.1.1.1.- La voluntad de casarse
Según Espinosa Galo acerca del tema manifiesta lo siguiente que “El matrimonio, es un acto
individual y descansa en la voluntad solemne afirmada, en presencia del funcionario del
estado civil, por un hombre y una mujer de tomarse por esposos, no habrá matrimonio si no
hay consentimiento, para que sea dado libremente hay que proteger la voluntad de los esposos
de los atentados que a veces se someten contra el principio de la libertad matrimonial.”
(ESPINOSA, G., 2006, pág. 123)
Según el tema podemos deducir que la voluntad es la facultad del alma que lleva a obrar o a
abstenerse en su propia decisión para contraer matrimonio y el libre albedrio para poder elegir
4
unilateral, y en ello conlleva al consentimiento de los contrayentes en la voluntad que ellos
tengan.
1.1.1.2.- El consentimiento en el matrimonio
Si no hay matrimonio sin consentimiento de los esposos, tampoco hay matrimonio si no hay
celebración, por eso la ley civil exige que el consentimiento se someta a las reglas de fondo y
que se exprese de conformidad con las reglas de forma, las reglas de fondo.- exige
explícitamente la voluntad de los futuros esposos, actualmente la considera implícitamente
como insuficiente en la medida en que en principio se excluyen otras voluntades.
Según la tratadista Cruz Lucy al respecto manifiesta que: Dentro de las reglas de fondo se
encuentra la voluntad de los futuros esposos y la voluntad de la familia, en la primera se
refiera al “si” pronunciado por los esposos ante la pregunta del funcionario del estado civil no
basta necesariamente para establecer el consentimiento en el matrimonio, es necesario además
que la expresión de este consentimiento corresponda a una voluntad real, seria y exenta de
vicios; la voluntad real cuando es contraído con voluntad consiente , la seria es cuando el
matrimonio no es simulado ni aparentado y la exenta de vicios cuando no existe error ni
violencia , en la segunda la voluntad de las familias trata sobre la adhesión de los padres al
proyecto de matrimonio por regla general es algo que se espera, existe dos la intervención
directa de la familia y la indirecta que se juega con la oposición del matrimonio.(CRUZ, L., 1997, pág. 34-345)
La regla de forma dice que el matrimonio es un acto solemne debe celebrarse públicamente,
sin lo cual es nulo con esto la sociedad manifiesta que no se desinteresa del matrimonio,
aunque la decisión solo pertenezca a los esposos, dentro de la misma encontramos el ritual
forma del matrimonio que es la exigencia de una celebración civil que es una de las
5
matrimonio más importante y con frecuencia para los esposos son los hijos y los terceros
llamados a celebrar un contrato.
1.1.1.3.- Las garantías de la libertad matrimonial
Según Juan Larrea Holguín manifiesta que:“cada persona puede contraer matrimonio
conforme a su religión, que la ley respete a todos y a todos atribuya los mismos efectos
civiles” (LARREA, H, J., 2002, pag.170)
El matrimonio de acuerdo a esta definición es voluntario para toda persona de acuerdo a su
religión, etnia, cultura, el mismo que está sujeto a derechos y obligaciones como lo estipula en
el Código Civil y también los mismos derechos deberes y obligaciones como lo estipula
nuestra Constitución de la República del Ecuador.
1.1.1.4.- El matrimonio en la Constitución de la República del Ecuador
El matrimonio es la base de la unidad familiar, en esta sociedad y en esta época, la familia es
la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se auto protege mejor, tal y
como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; considerando todo lo
anteriormente mencionado la Constitución de la República del Ecuador dice en su Art. 67. "Se
reconoce la familia en sus diversos tipos, el Estado la protegerá como núcleo fundamental de
la sociedad y garantizara condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus
fines, estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de
derechos y oportunidades de sus integrantes”
De lo manifestado decimos que el matrimonio es importante desde el punto de vista de la
legislación ecuatoriana, la importancia del matrimonio es la de crear nexos o vínculos, desde
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naturales de distinto sexos, con el propósito de que establezcan una vida común y así puedan
procrear y siempre ayudarse recíprocamente en todas las instancias de su existencia, el
matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de
derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges.
Según Delgadillo Humberto respecto al tema manifiesta que: “El matrimonio es la unión entre
hombre y mujer, se fundara en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la
igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal…"(DELGADILLO, H., 2008, pag.72)
El Estado ecuatoriano considera que el matrimonio es el único medio legal para fundar una
familia, los hombres y mujeres que hayan cumplido 18 años o la mayoría de edad, no están
obligados a obtener el consentimiento de ninguna persona para contraer matrimonio, los
novios pueden casarse por la Iglesia, según sea su religión. Sin embargo, sólo tiene validez
legal el matrimonio civil, el Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege
el primer núcleo de la sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar estabilidad y
seguridad tanto al hombre como a la mujer.
Para el tratadista Velazco Emilio establece la definición considerando lo que determina el Art.
67 de la Constitución de la República y manifiesta que: “..En cuanto a la protección y
reconocimiento de la familia en sus diversos tipos, el Estado Ecuatoriano reconoce los
matrimonios, y lo que genera la conformación de un matrimonio, que es el principal núcleo de
la sociedad la familia…” (VELAZCO, E., 2008, pág. 104)
En el mismo Art. 67, parte de la premisa de que el matrimonio se constituye sobre la base de
igualdad de derechos y deberes del marido y la mujer, el Código Civil ecuatoriano en los Arts.
136 y 137, señala como obligaciones correlativas; primero guardase fe, o sea práctica
7
otra,segundo: socorrerse en todas las circunstancias de la vida y tercero: fijar, de común
acuerdo su techo.
Así también en nuestra Constitución de la República del Ecuador en el Art. 11, segundo
inciso manifiesta que: todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades, luego de haber contraído matrimonio los cónyuges están en la
obligación de suministrarse lo necesario y contribuir al mantenimiento del hogar así como lo
establece el Art. 138 del Código Civil, y esto se aplicará mientras no se disuelva legalmente el
matrimonio.
Según Parraguéz Luis manifiesta que “Efectivamente el matrimonio está regulado por una
serie de disposiciones que lo hacen una institución jurídica; y desde mi punto de vista el
matrimonio en sentido más amplio si es una institución jurídica, ya que la institución referida
al matrimonio es ese conjunto de normas que tienen como fin reglamentar la vida
conyugal…”(PARRAGUEZ, L., 2008, pág. 98)
De lo manifestado anteriormente en este caso es el fin común que rige a los cónyuges; de la
misma forma, en el sentido de que el acto jurídico para contraer matrimonio pone en
funcionamiento la institución del matrimonio, de lo que se puede concluir, que todo acto
jurídico regulado por el Código Civil en sentido amplio es de naturaleza institucional, mas en
sentido estricto cada acto o hecho tiene su propia naturaleza jurídica dependiendo de sus
causas y sus efectos; así nos demuestran que cuando uno de los cónyuges dentro del
matrimonio incurra en una de las causales del Art. 110 del Código Civil, cualquiera de los dos
8 1.1.1.5.- La disolución del matrimonio en Colombia
Según el artículo 152 del Código Civil colombiano manifiesta que: El matrimonio civil se
disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente
decretado, los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por
el juez de familia o promiscuo de familia, en materia del vínculo de los matrimonios
religiosos regirán los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso.
Según Echandía Hernando menciona que: Colombia en sus causales de la disolución o
terminación del matrimonio tiene semejanza en su primer causal ya que abarca casi todos los
causales que tiene Ecuador y Chile, en el siguiente causal, ellos hacen notar que los divorcios
civiles ante el juez, dejan sin efecto los matrimonios religiosos y en su último causal dejan
constancia que el vinculo matrimonial religioso se sujetará a los cánones y normas del
ordenamiento religioso.(ECHANDIA, H., 2009, pág. 120-122)
En mención al tema podemos manifestar que en Colombia y Ecuador tienen una gran relación
ya que en los dos países el matrimonio termina con la muerte de los cónyuges, por divorcio,
por sentencia ejecutoriada que declare la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y
por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio y sus efectos también son
similares respecto a lo religioso.
Colombia en su Art. 54 del Código Civil también cita nueve causales del divorcio
controversial, con la diferencia que ellos no consideran causal de divorcio el literal 6 del Art.
110 que tiene el Código Civil del Ecuador, ni el causal, pero este país en su causal seis,
presenta una controversia con el concepto de matrimonio, el término matrimonio proviene del
latín matrimonĭum se trata de la unión de un hombre y una mujer que se concreta a través de
9 1.1.1.6.-En el Ecuador el matrimonio se disuelve
De acuerdo a lo que manifiesta la tratadista Cruz Lucy y el Código Civil en su artículo 105
termina o se disuelve por las siguientes razones: Por la muerte de uno de los cónyuges; por
sentencia ejecutoriada que declare la nulidad de matrimonio, por sentencia ejecutoriada que
concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y por divorcio (CRUZ, L., 2002, pág. 46)
De acuerdo a lo expresado podemos deducir que en el Ecuador el matrimonio termina por las
cuatro causales que nos referimos anteriormente pero en lo fundamental nosotros nos
referimos hacia la muerte de uno de los cónyuges por muerte presunta por la cual si es dictado
por el juez una sentencia ejecutoriada que conceda la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido ahí se podría deducir la terminación del matrimonio.
1.1.2 Definición de la disolución del matrimonio por causa de muerte
Según Lauro H. de la Cadena manifiesta que: Se da por disuelto o terminado el matrimonio,
cuando uno de los cónyuges muere, automáticamente queda disuelto este vínculo; por la
muerte de uno de los cónyuges si esta causa es natural automáticamente queda disuelto el
vínculo matrimonial y de la misma forma quedan concluidas sus relaciones jurídicas.(DE LA CADENA, L., 2005, pág. 36-37)
De lo manifestado podemos decir que la muerte es un medio por el cual se da por terminado
el matrimonio y en si se queda disuelto este vinculo quedando concluidas sus relaciones
jurídicas y así se da por terminado los derechos, deberes y obligaciones que tenían los
10
1.1.3 Características de la disolución del matrimonio por causa de muerte
Según Velazco Emilio establece que las características son las siguientes: Fin de la sociedad
conyugal,entran a la sucesión hereditaria, situación del cónyuge sobreviviente, disolución del
matrimonio del desaparecido o ausente, un primer problema que se plantea en la relación
matrimonio-muerte presunta consiste en la subsistencia o no del vínculo conyugal una vez
decretada la presunción de fallecimiento y si se autoriza o no al cónyuge presente para volver
a contraer nuevas nupcias con un tercero y respecto de los bienes del desaparecido entran a la
sucesión hereditaria como son los herederos los siguientes en primer lugar los hijos, en
segundo lugar el cónyuge sobreviviente y los demás descendientes.( VELAZCO, E., 2008, pág. 120)
Podemos manifestar de lo expresado que una vez terminado el matrimonio en primer lugar se
disolverá la sociedad conyugal o pondrá fin a la misma, también se abrirá la sucesión por
causa de muerte y en caso de que se declare la muerte presunta del desaparecido el cónyuge
sobreviviente podrá volver a contraer nuevas nupcias, esto siempre que el juez lo autorice
mirando la situación de los hijos menores de edad, y en caso de que sea dictada la muerte
presunta en una sentencia ejecutoriada que se conceda la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido tendrá lugar los herederos y su cónyuge para que puedan ejercer sus derechos
sobre los bienes del causante.
1.1.4.- Posicionamiento personal
El Derecho Civil es una rama fundamental de la vida y desarrollo para el país pero a pesar de
que existe normas establecidas en el Código Civil como en el Código de Procedimiento Civil
se ha venido dando a través del tiempo conflictos de familia que genera una inestabilidad
11
En el Ecuador y Colombia son países que desde la antigüedad han tenido normas establecidas
en el Código Civil acerca de la muerte presunta pero sin embargo se generan conflictos en la
familia acerca de la terminación del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, ya que
esta muerte se puede dar en forma natural o la presunta y en la sociedad en si se generan
varias discusiones acerca del tema ya que no hay un enfoque referente al mismo, y se podría
decir que hay sectores vulnerables que están desprotegidos y no se encuentran dentro de lo
que establece la ley.
La terminación del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, pone fin al matrimonio y
con el mismo se acaba los derechos deberes y obligaciones que se contrajeron al momento de
la celebración del mismo, para el cónyuge sobreviviente además cuando es por muerte natural
y por muerte presunta se tiene que ser investigado y comprobado de conformidad la ley y los
derecho que tiene el cónyuge sobreviviente y los herederos en general tendrá que sujetarse de
acuerdo al Derecho Sucesorio.
El matrimonio de acuerdo a su concepto que lo establecen varios autores manifiestan que es el
contrato solemne que se celebra entre un hombre y una mujer con el fin de convivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente pero para que surta validez en ello las partes tienen que
tener voluntad y sobre todo el consentimiento que es lo fundamental que deben tener los
contrayentes que puedan al libre albedrio tomar su propia decisión para poder casarse y
ligarse a un vínculo matrimonial con los respectivos deberes derechos y obligaciones.
En nuestro país ecuatoriano el matrimonio se termina por cuatro causas como es por sentencia
ejecutoriada de posesión definitiva de bienes del desaparecido; por sentencia ejecutoriada que
declare la nulidad del matrimonio; por muerte y por divorcio, pero para nuestro desarrollo
12
vínculo matrimonial y se da por terminado el mismo, pero dentro de la muerte encontramos
varias formas en la que se puede dar por muerte natural o por muerte presunta.
En nuestra Constitución actual habla acerca de la protección que debe brindar el estado ya que
es garantista de varios derechos y sobre todo protege a la familia como es la base fundamental
de la sociedad, en sí está protegiendo a la familia y dentro de la misma el matrimonio
fundamentalmente al cónyuge sobreviviente y sus herederos en caso de muerte de uno de los
cónyuges.
En cuanto al concepto o definición de la terminación o disolución del matrimonio por muerte
de uno de los cónyuges el hombre casi muy poco habla en referencia al tema ya que
manifiestan en dos aspectos tanto en la muerte natural y en la muerte presunta que se hace
referencia sobre la muerte presunta o por desaparecimiento que hay un procedimiento legal
que seguir la cual hablaremos sobre el tema ya que la muerte natural manifiestan que es el
cese de sus funciones vitales como es el corazón, los pulmones etc., se sabe que ha muerto
definitivamente.
El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por
divorcio judicialmente decretado, los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por
divorcio decretado por el juez de familia, en materia del vínculo de los matrimonios religiosos
regirán los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso, por ejemplo si es
católico tendrá que regirse a las normas católicas, en algún caso que se las requiera, ya que
dice que una vez contraído el matrimonio por la iglesia únicamente se termina con la muerte
de uno de los contrayentes.
En Colombia en sus causales de la disolución o terminación del matrimonio tiene semejanza
en su primer causal ya que abarca casi todos los causales que tiene Ecuador, en el siguiente
13
matrimonios religiosos y en su último causal dejan constancia que el vinculo matrimonial
religioso se sujetará a los cánones y normas del ordenamiento religioso, los cuales nos da a
notar que es similar en nuestro país ya que un divorcio se lo realiza ante un juez de lo civil y
ante un notario cuando no tuvieren hijos ni bienes que resolver.
Dentro de las características de la terminación o disolución del matrimonio por muerte de uno
de los cónyuges encontramos la situación del cónyuge sobreviviente con respecto de los hijos,
de los bienes del desaparecido, ya que en primer lugar se da por terminado o disuelto el
vínculo matrimonial según lo estipule el juez, si los hijos son menores de edad tienen la
potestad de tener un tutor para ver los bienes dejados por el causante o por la persona
desaparecida que se presuma por muerta.
1.1.5.-Definición del Derecho de Familia
La familia es una institución natural y fundamental de la sociedad la misma que es una
realidad exigida por la misma naturaleza del hombre la cual es protegida por la sociedad y el
Estado.
El Derecho de Familia está integrado por el conjunto de reglas jurídicas que regulan las
relaciones jurídicas familiares estas relaciones integran el derecho civil, este Derecho de
Familia se ubica dentro del derecho público, ya que sus relaciones están protegidas
directamente por el estado.
Según Angarita Jorge en relación al tema manifiesta que:“el Derecho de Familia es el
conjunto de normas que rigen la constitución, organización disolución de la familia como
grupo, en sus aspectos personales y de orden patrimonial, destaca la relación personal de los
miembros dentro el grupo familiar teniendo en cuenta la condición y estado que ocupan
14
Los derechos subjetivos familiares son inalienables, irrenunciables e intransferibles; cuando la
constitución de las relaciones familiares nace de la voluntad de las personas se está frente a
auténticos actos jurídicos que son la fuente de relaciones familiares, el acto jurídico familiar
puede tener por fin inmediato la creación, modificación, conservación e incluso la extinción
de relaciones familiares , existen actos jurídicos familiares unilaterales reconocimiento del
hijo y bilaterales el matrimonio.
1.1.5.1.-Caracteres del Derecho de Familia
Según Bravo Julián hace mención que: Sus normas son de carácter público; los fallos que
resuelven conflictos del grupo familiar en la mayoría de los casos no alcanzan la calidad de
cosa juzgada, son sentencias formales en su mayoría, no son sentencias materiales, es decir,
las sentencias familiares son revisables ulteriormente; la autonomía de la voluntad es
restringida, no pueden extinguir o modificar una relación interpersonal del grupo familiar sin
intervención del juez; sus normas son para regular la comunidad familiar.( BRAVO, J., 2001, pág.36)
En mención podemos deducir que la universalidad, el estado de familia abarca todas las
relaciones jurídicas familiares; unidad, los vínculos jurídicos no se diferencian en razón de su
origen matrimonial o extramatrimonial; indivisibilidad, la persona ostenta el mismo estado de
familia frente a todos (por ejemplo, si es soltero, es soltero ante todos; estabilidad o
permanencia, es estable pero no inmutable, porque puede cesar. Ejemplo el estado de casado
puede transformarse en estado de divorciado; inalienabilidad, el sujeto titular del estado de
familia no puede disponer de él convirtiéndolo en objeto de un negocio; imprescriptibilidad,
el transcurso del tiempo no altera el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el
15
del artículo 258 del Código Civil, referido a la acción de impugnación de la paternidad
matrimonial, destinada a consolidar el estado de familia.
Según Sala Franco manifiesta que “El estado de familia es inherente a la persona ,no puede
ser invocado ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su titular, no puede ser
transmitido mortis causa, no pueden subrogarse los acreedores del sujeto en sus derechos para
ejercer acciones relativas al estado de familia, solamente los derechos y acciones derivados
del estado de familia, de carácter meramente patrimonial, podrán ser ejercidos por vía
subrogatoria por los acreedorespor ejemplo, reclamar el pago de alimentos devengados y no
percibidos” ( SALA , F., 2004, pág. 67)
Podemos decir que el derecho que tiene una persona no puede ser suplantado por otra persona
al menos que sea su titular, ni por causa de muerte podrá transmitirse algún derecho sobre la
persona pero lo que si pueden ser heredados o se puede reclamar son los derechos y acciones
de carácter patrimonial esto hace referencia a los bienes dejados por el causante.
1.1.6 Disolución del matrimonio como institución jurídica del Derecho de Familia
En sentido jurídico es una persona que no sabemos si existe ni donde existe; hay una duda
sobre este punto fundamental, que es la determinación de la actuación de las normas del
Código Civil. Esta duda nace oficialmente cuando media una declaración judicial que da
nacimiento a la situación de ausencia declarada, se ha considerado la ausencia como una
causa modificativa de la capacidad de obrar.
Marcial Rubio nos dice: La ausencia es una situación jurídica en la que cae una persona que
deja de estar presente en el lugar de su domicilio, con ciertas características que dan un
entorno de incertidumbre sobre ella misma, el manejo de sus relaciones personales, familiares
16
existiendo, la ausencia no es, pues, cualquier alejamiento un viaje de negocios o de descanso
ó aún un viaje de aventura no configuran el fenómeno que el Derecho considera
ausencia.(RUBIO, M., 2008, Pág. 86)
Por lo manifestado podemos decir que la ausencia no es más que la condición de la
personafísicacuya existencia es incierta debido a determinados hechos mismos que son señalados por la ley es la duda acerca de si la persona está viva o ha muerto, esta ausencia seda cuando la ley presume que la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia; y que no se tenga noticias de la persona.
Según Carlos Enrique Becerra Palomino plantea a si la situación de ausencia: no se encuentra
en el lugar de su domicilio; se ignora su paradero; carece de representante suficientemente
facultado y respecto de quien puede llegar a dudarse sobre su existencia con el transcurso del
tiempo(BECERRA, C., 2007, pág. 89)
Según nuestro punto de vista la declaración de ausencia es una situación de derecho en la cual
hay un pronunciamiento judicial respecto de la persona que no es habida y que tiene como
consecuencia la posesión temporal de sus bienes a quienes serian sus herederos forzosos
dentro de los cuales se encuentra como primer lugar su cónyuge, hijos, hermanos y si no
existen estos por último el estado.
1.1.7 Aspectos generales acerca de la muerte
Fin de la Existencia, como es de toda lógica, la existencia de las personas termina con la
muerte natural así lo establecen expresamente las legislaciones ecuatoriana, colombiana,
chilena, argentina, española y mexicana, entre otras a su vez, se establece la posibilidad de
que un juez decrete la muerte presunta de una persona cuando ha desaparecido ignorándose si
vive o no, y han transcurrido al menos, 2 años desde que se tuvieron últimas noticias sobre su
17
Dentro de la medicina legal, el objeto de la tanalogía es todo aquello vinculado con la muerte
desde una triple perspectiva: biológica, médica y jurídica y a la misma la definen como el
estudio de las modificaciones que experimenta el cuerpo humano a partir de la muerte.
La misma incluye los siguientes tópicos: tanatodiagnóstico, tanatosemiología,
tanatocronología, autopsias o tananatopsia, conservación de cadáveres o tanatoconsersción y
tanatolegislación.
Tanatodiagnóstico.- esta parte de la Tanatología comprende la definición de la muerte, la
estimación del periodo agónico o Agonología; el diagnóstico de la muerte y las formas
médicos-legales de la muerte
Según Rubistein en relación a la muerte define que: es el cese definitivo e irreversible de las
funciones vitales, respiratoria, cardiovascular, y nerviosa, conocida también bajo la
denominación de trípode de bichat. (RUBISTEIN, N., 2007, pág. 159)
La muerte desde el punto de vista médico no es un momento o instante porque todos los
tejidos no “mueren” al mismo tiempo, si no después de y un proceso dependiendo
fundamentalmente de la vialidad textural y de la resistencia mayor o menor a la anoxia, la
concepción de la muerte como proceso tiene importancia jurídica y práctica puesto que va a
posibilitar el diagnóstico de muerte encefálica en las condiciones de la ley de trasplantes de
órganos, Tanatosemiología., tanatocronología, autopsias o tananatopsia, conservación de
cadáveres o tanatoconservsción y tanatolegislación
1.1.7.1 Muerte natural
Vázquez Héctor en relación al tema manifiesta que: termina la existencia de las personas por
la muerte natural (biológica) de ella, la calidad de muerte natural no impide la muerte
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Por lo manifestado podemos decir que los efectos inherentes a la terminación de la existencia
como es la disolución del vinculo matrimonial, de las relaciones de parentesco, transmisión de
derechos patrimoniales, etc.; es necesario que la muerte sea probada, para tenerla por
acreditada es necesario, en principio, la presencia del cadáver; que los testigos lo hayan visto
e identificado.
1.1.7.2 Muerte presunta
La muerte presunta es una ficción por la que un juez declara muerta a una persona que ha
desaparecido y se ignora si vive o no, cuando concurren los requisitos que establece la
ley.Según el numeral 3 del artículo 105 del Código Civil declara que termina el matrimonio
“por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido”
Según Lauro de la Cadena “el matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los
cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada
en la sentencia que declara la presunción de muerte…”(DE LA CADENA, L., 2010,pag.113)
Desde nuestro punto de vista la muerte presunta, llamada también muerte legal, muerte
ficticia, es aquella situación en que se encuentra una persona que ha desaparecido y sobre
cuyo paradero se ignora y manifiesta incertidumbre si está viva o muerta.
1.1.7.2.1.-Los requisitos que señala la ley para presumir que una persona ha muerto
Según Bellusio Augusto hace referencia que: La desaparición de la persona,el desaparecido es
la persona cuya muerte es casi segura, porque su desaparición le ha producido en
circunstancias de naturaleza como para poner en peligro la vida, el desaparecido es el
individuo del que existe casi la certeza de que ha muerto, sin que se haya podido encontrar su
19
la excepción de: seis meses (6) en caso de guerra, declaración por juez de la muerte
presunta.(BELLUCIO, A., 2004, pág. 243)
Podemos manifestar que para deducir que una persona ha muerto es cuando a desaparecido
por más de dos años y no se ha encontrado su cadáver previamente a su búsqueda esto en caso
de muerte presunta en caso de muerte natural es cuando cesan definitivamente todas sus
funciones tanto la circulatoria , respiratoria, y cardiovascular; la prueba es el testimonio que
extiende el actuario o secretario, donde se transcribe la sentencia que ha pasado por autoridad
de cosa juzgada, que declara la muerte presunta y que luego se inscribirá en la Oficina de
Registro Civil.
1.1.7.2.2.-Declaración de ausencia con presunción de fallecimiento
Términos requeridos para la declaración de muerte presunta, la simple ausencia de una
persona del lugar de sus actividades y de la residencia de su familia, no basta por sí sola para
presumir el fallecimiento, pero si esta ausencia se prolonga durante algunos años, hacen nacer
aquella presunción, aún cuando hayan iniciado búsquedas y no hayan dado con su paradero
sin haber dado su respectiva denuncia ante las autoridades respectivas.
Según el profesor Arturo Valencia respecto al tema determina lo referente a la no presencia y
ausencia como dos instituciones diferentes pero que ambas son coincidentes en cuanto a la
provisión de la protección de ciertas personas naturales que se encuentran impedidas de
ejercer la capacidad de obrar o de ejercicio por sí mismas, motivadas a la circunstancia de no
encontrarse en un determinado lugar.(VALENCIA,A., 2009,pag. 45 )
De lo antedicho podemos decir que se desprende que las nombradas instituciones se
asemejan a los regímenes de incapaces en cuanto proveen a la protección de personas que no
20
protegen a las personas que no pueden obrar por sí mismos por razones ajenas a las que
determinan incapacidades.
1.1.7.2.3.-El término difiere, según se trate de casos ordinarios o extraordinarios en presunción de fallecimiento
Según Lozano Eleonora manifiesta que existen dos casos: Casos ordinarios.- de la
desaparición de una persona de su domicilio o residencia, sin que medie ningún accidente u
otro hecho, La persona se ha ido, sin que de ella se tenga noticia alguna, en este caso, la ley
presume el fallecimiento a los tres años, haya o no dejado apoderado, se cuenta desde la fecha
de la última noticia que se tuvo de la existencia del ausente; Casos extraordinarios.- cuando se
hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, guerra u otro suceso semejante,
susceptible de ocasionar la muerte, se presume el fallecimiento del ausente si no se tuviere
noticias de él por el término de dos años, contados desde el día en que ocurrió o pudo haber
ocurrido el suceso.(LOZANO, E., 2008, pag.123 )
Si el ausente se encontrara en una nave o aeronave naufragada o perdida, el plazo se reduce a
seis meses ; estos plazos deben contarse desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber
ocurrido ,en caso de que no se sepa con certeza el día del siniestro, se contará de la siguiente
manera: si se trata de incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, empezará
a contarse desde el día del término medio de la época en que ocurrió; si hubiera desaparecido
en un buque o aeronave, desde el último día en que se tuvo noticia de la nave perdida.
1.1.7.2.4.-El juicio de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento
Pueden pedirla todas las personas que tengan algún derecho sobre los bienes del ausente
supeditado a la condición de su muerte, pueden hacerlo el cónyuge, siempre que demuestre un
21
los legatarios; el beneficiario de un Seguro de vida; el donante, cuando la donación hubiera
sido hecha con cláusula de reversión en caso de muerte del donatario; el deudor de una renta
vitalicia en favor del ausente el ministerio fiscal.
Según Carnelutti Francesco se refiere que “la primera medida que debe adoptar el juez es dar
intervención al defensor oficial de ausentes si lo hubiere; caso contrario, designará un
defensor de oficio. Si hubiese bienes, designará un curador a los mismos, siempre que el
ausente no hubiera dejado mandatario, el administrador será puesto en posesión de los bienes
previo juramento de desempeñar fielmente el cargo y debe rendir cuentas de su
administración. (CARNELUTTI, F., 2008, pág. 354)
Refiriéndonos a este tema podemos deducir que los extremos que deben probar los
interesados en obtener una declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, son: El
derecho que se posee a los bienes del ausente, subordinado a la condición de su muerte; el
tiempo de la ausencia, que debe ser mayor al fijado por la ley en cada caso; las diligencias
practicadas para averiguar la existencia del ausente, es necesario, que se haya procurado, tener
noticias de él.
Según el tratadista Boossert Gustavo manifiesta que: En caso, del incendio, terremoto, acción
de guerra, accidente, naufragio o pérdida de la nave que el ausente se encontraba en el
siniestro , esta prueba es necesaria si no han transcurrido desde la época del siniestro los tres
años del término ordinario y se quiere invocar el término breve de dos años o seis meses, el
juez lo citará por edictos, una vez cumplidos los plazos legales, si el ausente no se presentara
a la citación, el juez debe declarar su fallecimiento presunto, fijará el día presuntivo de la
22
La sentencia dictada por el juez tiene efectos respecto de todos los interesados, pero no hace
cosa juzgada, cualquiera de ellos podría impugnarla y probar que se tuvieron noticias ciertas
del ausente, después de la última que resulta de aquel juicio; puede tener mucha importancia
porque se altera el día presuntivo del fallecimiento y, por consiguiente, pueden ser otros los
que tengan derecho a los bienes, si el ausente reaparece, la presunción del fallecimiento
concluye, la sentencia fijará el día presuntivo del fallecimiento este mismo día es el que
permite determinar cuáles son las personas que tienen derecho a los bienes del ausente, en ese
día se abre su sucesión.
1.1.7.2.5.- Se fijará como día presuntivo del fallecimiento
Para el Doctor Camacho Jaime se refiere al tema lo siguiente que: “El último día del primer
año y medio; el día del suceso, si no estuviera determinado; el día del término medio de la
época en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; el último día en que se tuvo noticia del
buque o aeronave perdida, cuando fuera posible, la sentencia determinará también la hora
presuntiva del fallecimiento, en caso contrario, se tendrá por sucedido a la expiración del día
declarado como presuntivo del fallecimiento.(CAMACHO, J., 2009, pág. 367)
Podemos llamar pre notación a una anotación que se hace en el Registro de la Propiedad, en
virtud de la cual el heredero no puede disponer ni gravar los bienes del ausente no obstante
hallarse inscritos a su nombre, el período de pre notación es también llamado de la
indisponibilidad relativa o del dominio imperfecto.
1.1.7.2.6.-Efectos de la sentencia en cuanto a los bienes
Los herederos al día presuntivo del fallecimiento, recibirán los bienes del ausente, previo
inventario, los bienes se anotarán en el Registro de la Propiedad a nombre de los herederos,
23
propietarios, como tales, pueden inscribir los bienes a su nombre, pero si el ausente regresa
tendrán que devolver los bienes tales como esta.
1.1.7.2.7.-Quienes tienen derecho a los bienes
Para el tratadista Casagne Juan Carlos en referencia al tema dice que: Los sucesores
universales, particulares y todos los que tengan un derecho sobre ellos subordinado a la
condición de la muerte del ausente y se hace el inventario, antes de hacer entrega de los bienes, el juez mandará hacer un inventario de ellos, el que deberá ser practicado por
escribano público y con citación de todos los interesados; Partición de los bienes del ausente
los herederos y legatarios "podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni
grabarlos sin autorización judicial". Si la partición exige la enajenación del bien, éste debe
permanecer en condominio, a menos que el juez autorice la venta tal sería el caso de una
alhaja. (CASAGNE, J., 2005, pág. 46)
Podemos manifestar que los frutos y productos si bien los herederos están obligados a
devolver los bienes, hacen suyos los frutos percibidos durante el tiempo que duró la posesión
de buena fe. Los de mala fe, están obligados a devolver los frutos percibidos también los que
por su culpa hubieran dejado de percibir, la posesión se considerará de buena fe, cuando los
herederos ignorasen si el ausente vivía o no; de mala fe, si supieren que vivía.
No ocurre lo mismo con los productos, que siempre corresponden al verdadero propietario,
cualquiera que sea el carácter de la posesión, el período de pre notación termina con la
reaparición del ausente o la presentación de otro heredero con mejor derecho, o por la
consolidación definitiva del derecho de propiedad (eliminación de todas las restricciones al
24 1.1.7.2.8.-Entrega definitiva de los bienes
No obstante las sospechas de que el ausente ha fallecido, la ley no descarta la posibilidad de
su reaparición, por ello los herederos reciben un dominio precario sujeto a restricciones. Esta
situación no puede continuar indefinidamente.
GarciaFalconi de acuerdo al tema menciona que “a medida que el tiempo pasa, las
probabilidades de reaparición del ausente se hacen cada vez más remotas; no resulta lógico
someter a los herederos a restricciones indefinidas en su derecho de propiedad; transcurridos
ciertos plazos, aquel dominio precario se convierte en pleno, sin restricción alguna y sólo
sujeto a la condición resolutoria de la reaparición del ausente…” (GARCIA, F., 2007, pág. 234)
En lo referido podemos deducir que transcurridos tres años desde el día presuntivo del
fallecimiento u ochenta desde el nacimiento de la persona, quedará sin efecto la pre notación
prescripta, pudiendo desde ese momento disponer libremente de los bienes; antes el Código
exigía quince años desde la desaparición del ausente u ochenta de edad.
Transcurridos los plazos, los herederos quedan en el goce pleno del dominio sobre los bienes
del ausente, sin restricción alguna; la pre notación hecha en el Registro de la Propiedad queda
sin efecto, este dominio está sujeto a la condición resolutoria de la reaparición del ausente; en
tal caso, deberá devolverlos en el estado en que se encuentran.
1.1.7.2.9.-Reaparición del ausente
Para el tratadista Aguirre Merchan manifiesta que “si después de la toma de posesión
definitiva, volviere el ausente o se probare su existencia, recobrará los bienes en el estado en
25
aún se debiere, o los bienes provenientes del empleo de este precio, por otra parte, el ausente
no puede reclamar nada al poseedor definitivo por el hecho de haber enajenado bienes a título
gratuito o por haber dejado que perecieran o sufrieran deterioros. (AGUIRRE, M., 2006, pág. 567)
De lo manifestado podemos decir que si después de la posesión definitiva se descubriere de
una manera cierta la época de la muerte del ausente, los que en esa época eran los herederos o
legatarios, o hubiesen adquirido algún derecho a causa de su muerte, o en su caso, los
sucesores de unos u otros, podrán intentar las acciones que les competan, salvo los derechos
que los poseedores hayan adquirido por prescripción o por percepción de frutos de buena fe.
1.1.7.2.10.-Efectos de la presunción de fallecimiento.
Según Bidart German hace mención sobre los efectos y dice que la: disolución del vínculo
matrimonial la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al cónyuge a
contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraer estas
segundas nupcias; la declaración de fallecimiento no produce ipso jure la disolución del
vínculo.(BIDART, G., 2005, pág. 78-79)
Por lo manifestado podemos decir queuno de los efectos del vínculo matrimonial es la
terminación del mismo, el cónyuge sobreviviente podrá contraer segundas nupcias siempre
que sea autorizado por el juez, los bienes de la persona desaparecida o de la persona
declarada muerta quedan a favor de sus herederos y el cónyuge sobreviviente.
1.1.8. Posicionamiento personal
El derecho de familia en nuestra legislación, está establecido en la Constitución de la