Política judicial del mandato Nro.001 de Montecristi sobre drogas: proporcionalidad de la pena, igualdad material y formal y error judicial

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(1)UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE LOS ANDES. “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA. Tesis de Grado previa la obtención de título de: MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA TEMA “POLÍTICA JUDICIAL DEL MANDATO Nro. 001 DE MONTECRISTI SOBRE DROGAS: PROPORCIONALIDAD DE LA PENA, IGUALDAD MATERIAL Y FORMAL Y ERROR JUDICIAL”. AUTORA:. Dra. Blanca Azucena Avilés Bautista. TUTORES:. Dr. Raúl Recalde, Mg. Dra. Oly Alvarez, Mg. Ambato – Ecuador 2012 i.

(2) CERTIFICACIÓN DE LOS ASESORES. En nuestra calidad de asesores de la tesis previa a la obtención del título de Magister en Derecho Penal y Criminología, cuyo tema es: “POLÍTICA JUDICIAL DEL MANDATO. Nro.. 001. PROPORCIONALIDAD. DE DE. LA. MONTECRISTI PENA,. SOBRE. IGUALDAD. DROGAS:. MATERIAL. Y. FORMAL Y ERROR JUDICIAL”, realizada por la Doctora Blanca Azucena Avilés Bautista, certificamos que el presente trabajo ha sido desarrollado en su totalidad por las antes indicadas estudiantes y que reúne los requisitos pertinentes; por tanto, pueden continuar con el trámite.. Ambato, septiembre del 2012. Dr. Raúl Recalde Mg.. Dra. Oly Álvarez, Mg.. ASESOR. ASESORA. ii.

(3) DECLARACIÓN DE AUTORÍA. Yo, Doctora Blanca Azucena Avilés Bautista, declaro que el trabajo titulado: “POLÍTICA JUDICIAL DEL MANDATO Nro. 001 DE MONTECRISTI SOBRE DROGAS: PROPORCIONALIDAD DE LA PENA, IGUALDAD MATERIAL Y FORMAL Y ERROR JUDICIAL”, es de mi autoría y que no ha sido presentado previamente para ningún grado o calificación profesional; y, que he consultado las referencias bibliográficas que se incluyen en este documento.. La UNIANDES puede hacer uso de los derechos correspondientes al mismo, según lo establecido por la Ley de Propiedad Intelectual, por su reglamento y su normatividad institucional vigente.. AMBATO, septiembre 2012. Dra. Blanca Azucena Avilés Bautista C.C…………………………….. iii.

(4) DEDICATORIA. La presente Tesis de Posgrado, la dedico a mi familia, razón de ser de mi vida, sin su inmenso cariño este sueño no se hubiera cristalizado.. iv.

(5) AGRADECIMIENTO. Agradezco a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, por abrirme de par en par sus aulas, y brindarme a raudales conocimientos en la Ciencias Jurídicas.. A mis Maestros de Posgrado de la Maestría de Derecho y Criminología por compartir conmigo sus sabias enseñanzas y así poder obtener el título de MASTERS EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA.. A los Doctores: Raúl Recalde y Oly Álvarez, distinguidos catedráticos de la UNIANDES, por la orientación acertada y desinteresada, al haber aceptado la tutoría de la presente tesis.. v.

(6) UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”. MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA “POLÍTICA JUDICIAL DEL MANDATO Nro. 001 DE MONTECRISTI SOBRE DROGAS: PROPORCIONALIDAD DE LA PENA, IGUALDAD MATERIAL Y FORMAL Y ERROR JUDICIAL”. AUTORA:. Dra. Blanca Azucena Avilés Bautista. AMBATO, septiembre del 2012. RESUMEN EJECUTIVO El presente trabajo de investigación versa sobre una contribución crítica a la inobservancia de los Jueces y Tribunales de Justicia del Mandato Nro. 001 de Montecristi en el que se indulto a las Mulas del narcotráfico hasta con 2Kg, de droga, en base al principio de proporcionalidad, al momento de dictar la prisión preventiva e imponer la pena, violando así los principios constitucionales de igualdad material y formal de las personas, lo cual constituye un error judicial, personas que lejos de ser delincuentes son seres humanos de carne y hueso, y que a demás son víctimas de la desigualdad normativa; por no existir una operante Política Judicial, que permita viabilizar el mandato constitucional que versa sobre la proporcionalidad de la pena frente al delito irrogado. Así también el referido error judicial es producto de la NO aplicación de la nutrida normativa internacional, plasmada en Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que hablan sobre la proporcionalidad de la pena. Error, que se magnifica, si consideramos que nuestro Ecuador, hoy Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, garantiza la plena concreción de derechos y garantías establecidas tanto en Tratados Internacionales como en el mandato constitucional. Razón por la cual, mediante el presente estudio, se expresan lineamientos bien sustentados, para motivar se aplique la Política Judicial en estas líneas establecida. Todo con la finalidad de que la proporcionalidad en la pena y sanción al delito de narcotráfico se enmarque dentro de la igualdad material y formal, sin dar cabida a juzgamientos inequitativos y desproporcionados. DESCRIPTORES: POLÍTICA JUDICIAL MANDATO MONTECRISTI: PROPORCIONALIDAD DE LA PENA, IGUALDAD MATERIAL Y FORMAL Y ERROR JUDICIAL.. vi.

(7) "Judicial Policy No. 001 MANDATE OF DRUG MONTECRISTI: proportionality of punishment, EQUALITY AND MATERIAL AND FORMAL JUDICIAL ERROR". AUTHOR: Dr. Blanca Azucena Bautista Aviles. AMBATO, September 2012. EXECUTIVE SUMMARY. This research addresses a critical contribution to the failure of the Courts of Justice Mandate No. 001 of Montecristi pardon which the mules up to 2Kg drug, drug, based on the principle of proportionality , upon remand dictate and impose punishment in violation of the constitutional principles of material and formal equality of individuals, which constitutes a miscarriage of justice, people that far from being criminals are human beings of flesh and blood, and that to others are victims of inequality rules, for lack of an operant Judicial Policy, allowing viable constitutional mandate concerns the proportionality of the penalty against the offense caused. So also the aforementioned judicial error is the result of the non-application of the large international law, embodied in international human rights treaties, to talk about the proportionality of the sentence. Error, which is magnified when you consider that our Ecuador, now State Constitutional Rights and Social Justice, ensures the full realization of rights and guarantees set out in international treaties such as the constitutional mandate. Which is why, through this study, guidelines are expressed well supported, to motivate the Policy applies Judicial established in these lines. All with the aim of proportionality in punishment and punishment of the crime of drug trafficking within the frame of material and formal equality, without judgments accommodate unequal and disproportionate.. WORDS: JUDICIAL POLITICS MONTECRISTI MANDATE: proportionality of punishment, and formal and material equality miscarriage of justice. vii.

(8) ÍNDICE. PORTADA……………………………………………………………………………. i. CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES……………………………………………... ii. DECLARACIÓN DE AUTORÍA…………………………………………………….. iii. DEDICATORIA…………………………………………………………………….... iv. AGRADECIMIENTO……………………………………………………………….... v. RESUMEN EJECUTIVO…………………………………………………………….. vi. ABSTRAC……………………………………………………………………………. vii. ÍNDICE……………………………………………………………………………….. viii. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………. xii. CAPÍTULO I. 1. 1. PROBLEMA……………………………………………………………………... 1. 1.1.. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA………………………………….. 1. 1.1.1.. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA…………………………………….. 2. 1.1.2.. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA…………………………………….. 2. 1.1.2.1.. OBJETO DE ESTUDIO………………………………………………….... 2. 1.1.2.2.. CAMPO DE ACCIÓN…………………………………………………….. 2. 1.1.2.3.. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN……………………………………………. 2. 1.2.. OBJETIVOS……………………………………………………………….. 2. 1.2.1.. OBJETIVO GENERAL………………………………………………….... 2. 1.2.2.. OBJETIVOS ESPECÍFICOS…………………………………………….... 3. 1.3.. JUSTIFICACIÓN…………………………………………………………. 3. CAPÍTULO II. 6. 2. MARCO TEÓRICO…………………………………………………………….. 6. 2.1.. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN…………………………... 6. 2.2.. FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA…………………………………….. 6. 2.2.1.. LA POLÍTICA JUDICIAL Y SU INCIDENCIA EN MATERIA DE viii.

(9) INDULTOS POR RAZONES HUMANITARIAS………………………... 6. 2.2.1.1.. DEFINICIÓN DE POLÍTICA JUDICIAL……………………………….... 8. 2.2.1.2.. PORMENORES CONSTITUCIONALES……………………………….... 10. 2.2.1.3.. EL INDULTO…………………………………………………………….... 20. 2.2.1.4.. CARACTERÍSTICAS……………………………………………………... 21. 2.2.1.5.. CLASES………………………………………………………………….... 24. 2.2.1.6.. ANÁLISIS DEL INDULTO A LAS MULAS Y CORREOS DEL NARCOTRÁFICO……………………………………………………….... 26. 2.2.2.. EL DERECHO PENAL Y EL NARCOTRÁFICO………………………... 33. 2.2.2.1.. DEFINICIÓN…………………………………………………………….... 34. 2.2.2.2.. CARACTERÍSTICAS……………………………………………………... 40. 2.2.2.3.. NATURALEZA JURÍDICA………………………………………………. 44. 2.2.2.4.. ACTUALIDAD……………………………………………………………. 48. 2.2.2.5.. EL NARCOTRÁFICO…………………………………………………….. 51. 2.2.2.6.. DEFINICIÓN…………………………………………………………….... 59. 2.2.2.7.. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS………………………………………... 62. 2.2.2.8.. SANCIÓN Y PENA………………………………………………………. 71. 2.2.2.9.. ACTUAL INCIDENCIA EN EL ECUADOR……………………………. 71. 2.2.3.. ANÁLISIS CRIMINOLOGÍA DE LAS MULAS Y CORREOS DEL NARCOTRÁFICO……………………………………………………….... 2.2.3.1.. LA CRIMINOLOGÍA DE. LAS MULAS Y CORREOS DEL. NARCOTRÁFICO………………………………………………………... 2.2.3.2.. 81. MITO O REALIDAD SOBRE LAS MULAS Y CORREOS DEL NARCOTRÁFICO……………………………………………………….... 2.2.3.3.. 78. 97. CIRCUNSTANCIAS SOCIALES DE LAS MULAS Y CORREOS DEL NARCOTRÁFICO……………………………………………………….... 98. 2.2.4.. LA VICTIMOLOGÍA Y EL NARCOTRÁFICO…………………………. 100. 2.2.4.1.. LAS VÍCTIMAS………………………………………………………....... 114. 2.2.4.2.. REVICTIMIZACIÓN……………………………………………………... 115. 2.2.4.3.. INDEFENSIÓN DE LAS VÍCTIMAS……………………………………. 116. 2.2.4.4.. LAS. MULAS. Y. CORREOS. DEL. NARCOTRÁFICO. COMO. VÍCTIMAS………………………………………………………............... ix. 118.

(10) 2.2.4.5.. 2.2.4.6.. EL SISTEMA PENITENCIARIOS Y LAS MULAS Y CORREOS DEL NARCOTRÁFICO……………………………………………………….... 119. ANÁLISIS AL MANDATO CONSTITUCIONAL NRO. 001 DE. 120. MONTECRISTI………………………………………………………....... 2.2.5.. DERECHO COMPARADO………………………………………………. 130. 2.2.5.1.. ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN ESTADUNIDENSE………………... 134. 2.2.5.2.. ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA………... 139. 2.2.5.3.. ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN CHILENA………………………….. 141. 2.2.5.4.. ANÁLISIS DE ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN CUBANA…………. 144. 2.2.6.. PROPORCIONALIDAD DE LA PENA………………………………….. 147. 2.2.6.1.. ANÁLISIS AL PRINCIPIO UNIVERSAL DE PROPORCIONALIDAD.. 151. 2.2.6.2.. ANÁLISIS A LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES…………. 154. 2.2.6.3.. ANÁLISIS A LAS DISPOSICIONES LEGALES………………………... 157. 2.2.6.4.. TENDENCIAS ENQUISTADAS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA……………………………………………………….................. 2.2.7.. 160. LA IGUALDAD MATERIAL Y FORMAL.- ESTUDIO DEL ERROR JUDICIAL………………………………………………………................. 166. 2.2.7.1.. IGUALDAD MATERIAL……………………………………………….... 168. 2.2.7.2.. IGUALDAD FORMAL………………………………………………........ 170. 2.2.7.3.. EL ERROR JUDICIAL………………………………………………......... 171. 2.2.7.3.1. DEFINICIÓN………………………………………………........................ 174. 2.2.7.3.2. CARACTERÍSTICAS………………………………………………........... 174. 2.2.7.3.3. INCIDENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO…………………... 176. CAPÍTULO III. 181. 3. MARCO METODOLÓGICO……………………………………………….......... 181. 3.1.. IDEA A DEFENDER………………………………………………............ 181. 3.2.. VARIABLES………………………………………………......................... 181. 3.2.1.. VARIABLE INDEPENDIENTE………………………………………….. 181. 3.2.2.. VARIABLE DEPENDIENTE……………………………………………... 182. 3.3.. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN…………………………….... 182. 3.4.. TIPO DE INVESTIGACIÓN…………………………………………….... 182. x.

(11) 3.5.. POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN………………. 182. 3.5.1.. MUESTRA………………………………………………............................ 183. 3.6.. MÉTODOS Y TÉCNICAS………………………………………………... 184. 3.6.1.. MÉTODOS………………………………………………............................ 184. 3.6.2.. TÉCNICAS………………………………………………............................ 185. 3.6.3.. INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN……………………………….. 185. 3.7.. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS……………………………….... 186. 3.7.1.. ENCUESTAS APLICADAS A LOS ABOGADOS………………………. 186. 3.8.. VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER………………………….. 195. 3.9.. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES………………………….... 197. 3.9.1.. CONCLUSIONES…………………………………………………………. 197. 3.9.2.. RECOMENDACIONES…………………………………………………... 198. 199. CAPÍTULO IV 4. MARCO PROPOSITIVO 4.1.. DOCUMENTO. DE. DERECHOS. HUMANOS,. DERECHO. INTERNACIONAL, DERECHO CONSTITUCIONAL, DERECHO PENAL, DERECHO PROCESAL PENAL, DERECHO JUDICIAL, CRIMINOLOGÍA Y VICTIMOLOGÍA…………………………………... 199. 4.2.. DOCUMENTO DE POLÍTICA JUDICIAL………………………………. 200. 4.3.. POLÍTICA JUDICIAL…………………………………………………….. 211. BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….. 220. ANEXO 1: ENCUESTAS ÚNICA DIRIGIDA A LOS SEÑORES ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE PICHINCHA………………………………………………………. xi. 226.

(12) INTRODUCCIÓN. El delito de narcotráfico, tan en boga dentro de nuestra sociedad ecuatoriana, por la cercana vecindad con la hermana república de Colombia, tristemente célebre por los sonados casos de narco-guerrillas, hampas especializadas en el tráfico ilegal de drogas y carteles bien estructurados por verdaderos capos de fama internacional, a manera de una bola de nieve, ha ido absorbiendo al Ecuador, en este problema jurídico – social, provocando atroces efectos sociales.. Principalmente por nuestro vigente sistema monetario, dolarizado, que a manera de panacea cambiaria permite se geste de manera fácil la actividad ilícita de lavado de dólares. A lo que se suma nuestra ubicación geográfica estratégica, que da cabida a la movilidad inmediata de personas y mercadería, por todas las vías (terrestre, aérea y marítima). Junto a una Administración de Justicia, lenta y corrupta, carente de todo, principalmente de los mecanismos técnicos que le permitan combatir de manera eficaz al narcotráfico. Han permitió que ávidamente nuestro país se constituya, en la actualidad, en productor y exportador de estupefacientes.. A pesar de que se han intensificados los controles policiales en terminales terrestres, puertos y terminales aéreas, son alarmantes los índices de personas capturadas tratando de sacar del territorio nacional ingentes cantidades de droga, camufladas de manera hábil (incluso en forma líquida en obras de arte).. En torno al tema, resaltan varios problemas, porque internamente la Fiscalía General del Estado, se ha quedado rezagado en el tiempo, no posee medios o mecanismos operantes que permitan una efectiva recolección de la evidencia, de por sí frágil, la orfandad es tan extrema que la cadena de custodia de la evidencia, no se cumple a cabalidad.. Llama, pues la atención que un delito tan combatido a nivel internacional, y de gran incidencia nacional, no sea internamente perseguido con todo el rigor de la ley, por la xii.

(13) falta de mecanismos técnicos que permitan su judicialización como prueba dentro de la Etapa de Juicio, viciando a la Administración de Justicia.. Si bien nuestra Policía Nacional, a través de sendos operativos ha logrado fructíferamente capturar a importantes capos de la droga, llegando inclusive a realizar innumerables incautaciones, éstos no han podido ser llamados a juicio, porque la evidencia ha sido mal recolectada o porque en la recaudación se ha viciado su valor procesal, deslegitimando todo esfuerzo.. A lo que se debe sumar la inexistente Política Judicial para la aplicación del Mandato Nro. 001 de Montecristi, que indulto a las mulas del narcotráfico hasta dos kg. Mandato esto que actualmente los jueces y Tribunales Penales inobservan al momento de dictar la prisión preventiva e imponer las penas. Si bien este Mandato Constitucional Nro. 001 dio vida al Programa -definido como “Reinserción de Mulas y Correos del Narcotráfico”- mismo que ha permitido la reinserción en la sociedad de muchas personas pobres, que habían sido apresadas por servir de “correos” de drogas, para intentar ganar un poco de dinero; también ha abierto la puerta a que personas inescrupulosas, haciendo uso doloso del mismo, consigan su libertad para seguir delinquiendo.. Antes de emprender el programa, se encontraban detenidas muchas mujeres por cargar 30 u 80 gramos de droga y esas prisioneras no eran criminales, eran madres de familia, madres solteras, desempleadas y normalmente o siempre pobres. Con la promulgación del Mandato Nro. 001, estas personas injustamente criminalizadas pueden alcanzar su libertad, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el texto del mandato, a saber: Haber recibido sentencia condenatoria al momento de ponerse en vigencia el proyecto de resolución. No haber reincidido. Haber cumplido el 10% de la sentencia o mínimo un año de la misma.. A pesar de existir claros lineamientos legales, la inexistencia de una Política Judicial, que de manera puntual, óptima y eficaz, permita verificar qué personas realmente xiii.

(14) deben ser indultadas, muchas personas han logrado este beneficio, sin cumplir ni siquiera los requisitos básicos. Fomentando la criminalidad y la anarquía. Viciando un esfuerzo legislativo bien intencionado de NO criminalizar la pobreza ni la necesidad.. Otro punto que llama fuertemente la atención es la PROPORCIONALIDAD DE LA PENA debido a que, en la actualidad si bien existen incipientes esfuerzos para su concreción, todavía los lineamientos expuestos no son suficientes, lo cual crea una verdadera encrucijada entre la realidad formal y material, que obviamente desemboca en un injustificado error judicial.. Por las razones anotadas consideramos prudente emprender esta investigación científica, que tiene como objetivo, relevar las actuales falencias que derivan del Mandato Constitucional Nro. 001 de “Indulto y Reinserción de Mulas y Correos del Narcotráfico”, sobre todo por la falta de una adecuada Política Judicial, que en la praxis aplique el mandato expedido. por la Asamblea Constituyente reunida en. Montecristi.. xiv.

(15) CAPÍTULO I. 1.. 1.1.. EL PROBLEMA. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. El Mandato Constitucional Nro. 001 de “Indulto y Reinserción de Mulas y Correos del Narcotráfico”, emitido por la Asamblea Constituyente reunida en Montecristi, tenía la plausible labor de dotar de proporcionalidad al juzgamiento y sanción de las personas que sin ser consumidoras, transportan pequeñas dosis de drogas a cambio de dinero. Aspiración que lamentablemente no encontró asidero normativo, pues si bien es cierto existe una nutrida normativa internacional -plasmada en Tratados Internacionales de Derechos Humanos- y norma constitucional expresa, los Administradores y Operadores de Justicia, siguen sustanciando las causas de narcotráfico a su modo y manera, sin dar cavidad a una equitativa Administración de Justicia.. Estos criterios dispersos han impedido se establezcan lineamientos claros sobre la proporcionalidad de la pena en el delito de narcotráfico, llevando a que cada judicatura Administre Justicia a su modo y manera. Así algunos Jueces y Tribunales de Garantías Penales, frente al mismo delito y a la misma cantidad de droga pueden dictar desde una medida sustitutiva hasta la prisión preventiva, sin control alguno.. Lo anteriormente expuesto constituye un error judicial, totalmente desorientada por la falta de una operante Política Judicial, que establezca de manera clara lineamientos mínimos.. Frente a este latente problema la presente investigación está encaminada a diseñar una Política Judicial que permita viabilizar el principio constitucional de proporcionalidad, igualdad materia y procesal formal espina dorsal del debido proceso.. 1.

(16) 1.1.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA La Asamblea Constituyente en Montecristi, expidió el Mandato No. 001 por el cual indultó a pequeños traficantes de drogas de hasta 2 Kg., en consideración a la proporcionalidad de la pena, sin que esta declaración del Estado sea actualmente observada por los Jueces y Tribunales de Garantía Penales al momento de dictar la prisión preventiva e imponer las penas lo cual constituye un error judicial que viole el derecho a la igualdad material y procesal formal de los procesados y condenados.. 1.1.2. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA El presente trabajo investigativo se realizará a Abogados en libre ejercicio, que se encuentren radicados en la ciudad de Quito, provincia de Pichincha, el año de investigación es el 2010.. 1.1.2.1.. OBJETO DE ESTUDIO. El Derecho. 1.1.2.2.. CAMPO DE ACCIÓN. Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. 1.1.2.3.. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. Derecho Penal y Criminología. 1.2.. OBJETIVOS. 1.2.1. OBJETIVO GENERAL: Diseñar un documento de Derechos Humanos, Derecho Internacional, Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Judicial, Criminología y Victimología que critique como la práctica judicial actual en la aplicación de la prisión preventiva y las penas a pequeños traficantes de hasta 2 Kg., de droga irrespeta el Mandato No. 001 de Montecristi por el cual se indultó a personas inmersas en casos como el descrito, lo cual viola al principio de proporcionalidad de las medidas cautelares y las penas, incurre en error judicial que 2.

(17) causa responsabilidad judicial y estatal por violación a la igualdad personal y material de procesados y condenados y que genere una política judicial pro tutela judicial para garantizar los derechos enunciados y prevenir la responsabilidad señalada.. 1.2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1.. Fundamentar teóricamente los delitos relacionados con droga, la pena, el principio de proporcionalidad, la igualdad material y formal y el error judicial.. 2.. Diagnosticar el error judicial que comenten los jueces al imponer prisión preventiva y dictar condenas sin considerar el mandato Nro. 001 de Montecristi y su impacto en el derecho de la igualdad y material.. 3.. Elaborar los elementos del documento crítico y de la Política Judicial.. 1.3.. JUSTIFICACIÓN. La realidad, de nuestro Sistema Penal, se basa, en determinar si las conductas humanas, lesionan o no el bien jurídico, concebido y protegido dentro del Ordenamiento Jurídico establecido. Una conducta es punible cuando se identifica con la hipotética prevista por el legislador en el tipo penal, consagrado en la Ley Sustantiva Penal vigente con anterioridad al hecho1.. La Constitución de la República, con mucha claridad establece que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, no existe justicia, si se lincha al sospechoso o si se azota y ortiga al acusado sin un proceso previo regulado por normas legítimamente aprobadas; adicionalmente del mismo mandato constitucional 2008, se desprende que, la aplicación racional de la justicia no solo exige un proceso, sino que al interior de éste se hagan efectivas las garantías del debido proceso y además se deben observar los principios de: inmediación, celeridad y eficiencia.. 1. ROBAYO, José: “La prueba en materia penal”; Edt. Consejo Nacional de la Judicatura del Ecuador, Cuaderno Judicial Número 5, Quito – Ecuador, Junio Del 2003, Pág. 1.. 3.

(18) Complementa el mandato supremo al disponer que en la sustanciación de los procesos se deben incluir la presentación y contradicción de las pruebas con el sistema oral, cumpliendo los principios: dispositivo, de concentración e inmediación.. Para que un acto injusto sea imputado a un ser humano, se requiere de la obtención prudente y oportuna de la prueba material, que nos remita a las cosas corporales, en contraposición con los derechos incorporales2, no basta, en tal evento, la sola suposición de culpabilidad, es necesario por ende, concatenar, ligar, si se quiere “hacer coincidir” el rompecabezas del delito de narcotráfico con los elementos de juicios y los indicios, recabados en la Indagación Previa o en la Instrucción Fiscal.. De allí que, resulta desproporcionado sancionar con todo el rigor de la Ley, a una persona que por necesidad y extrema pobreza se ve avocada a servir de mula del narcotráfico, a simple vista resulta repudiable sancionar con la misma pena a quien hace del narcotráfico su forma de vida frente a una persona que por necesidad se involucra en ese mundo.. Por ello y frente al extremo dolor que esta sanción provocaba para cientos de hogares ecuatorianos, con acierto se logró establecer el indulto a favor de las “mulas” y “correos” que se inscriben dentro de las características delimitadas en la disposición legal.. Sin embargo, por una inexplicable indolencia de los Administradores de Justicia, este indulto NO se ha podido cristalizar a cabalidad, debido a la extrema negligencia de los Jueces y Tribunales de Garantía Penales, que bajo insostenibles justificativos se niegan a dar cumplimiento con el indulto.. Por otra parte, si bien es cierto que gracias al indulto se han podido descongestionar las cárceles del país, permitiendo la salida de personas, por pobreza criminalizadas, también es verdad que por la carencia de una óptima política judicial, no todas las personas beneficiadas son las idóneas. 2. GUZMÁN LARA, Aníbal: “Diccionario Explicativo del Derecho Penal Ecuatoriano”; Edt. Editorial Época, Tomo I, 1977, Pág. 110.. 4.

(19) De hecho, con sobrada indignación la ciudadanía ecuatoriana ha constatado cómo personas que no cumplen a cabalidad con los requisitos mínimos para hacerse acreedoras al indulto salen a las calles a seguir delinquiendo.. Por lo tanto, frente al indulto promovido por el actual gobierno hay mucha tela que cortar, por una parte las personas realmente necesitadas deben afrontar a una Administración de Justicia, lenta, inepta y altamente corrupta, que de manera generosa coloca cuanta traba puede para impedir que estas personas alcancen su ansiada libertad.. Realidad aparte viven las personas que sin reunir los requisitos necesarios y haciendo uso perverso del indulto, logran salir a las calles a seguir cometiendo mayores atrocidades.. En lo que respecta a la proporcionalidad de la pena, frente a la igualdad material y formal; cabe mencionar que existen incuantificables sentencia que debido a la falta de aplicación de los operadores de justicia de este principio constituye en muchas ocasiones error judicial.. Siendo apremiante elaborar un documento de Derechos Humanos, Derecho Internacional, Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Judicial, Criminología y Victimología que garantice que en la práctica judicial actual se aplique con seriedad el indultó a las “mulas” y “correos” del narcotráfico.. 5.

(20) CAPÍTULO II. 2. MARCO TEÓRICO. 2.1.. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. Después de una exhaustiva búsqueda realizada en diferentes bibliotecas de la ciudad de Ambato y el CEDIC en la UNIANDES, podemos afirmar que no existen trabajos investigativos relacionados con el tema de Investigación: “Política judicial del Mandato de Montecristi sobre drogas: proporcionalidad de la pena, igualdad material y formal y error judicial”, por lo que se considera que la presente investigación es original, actual e importante y de trascendencia jurídica, encaminada a solucionar un problema social, tendrá como sustento una adecuada bibliografía de importantes tratadistas, y el análisis del derecho comparado.. 2.2.. FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA. 2.2.1. LA POLÍTICA JUDICIAL Y SU INCIDENCIA EN MATERIA DE INDULTOS POR RAZONES HUMANITARIAS. Al consagrar un sistema predominantemente acusatorio en reemplazo del inquisitivo, el nuevo Código de Procedimiento Penal establece una distinción clara de las funciones de investigación, acusación y juzgamiento; y, las encarga a funcionarios distintos.. En su rol de investigar bajo la dirección de la Fiscalía General del Estado, la Policía Judicial tiene una amplia gama de responsabilidades que van desde la recolección de evidencias, versiones e informaciones útiles hasta la presentación oral de testimonios en el momento del juicio.. En el nuevo sistema procesal penal toda la actuación probatoria se va a concentrar en la Etapa de Juicio oral y pública, llevada ante el Tribunal de Garantía Penales. Allí, el Fiscal presentará todas las evidencias del delito que acusa en forma oral, junto 6.

(21) con las versiones recabadas en la Etapa Investigativa, para que se judicialicen y al crisol de la inmediación, contradicción se singularicen y adquieran la calidad de testimonios.. En ese momento adquirirá una importancia extraordinaria la labor que la Policía Judicial haya desempeñado en auxilio de las funciones del Fiscal. La forma en que la evidencia haya sido recogida y preservada va a ser crucial en el momento del juicio.. Sin embargo, por muy bien hecha que esté una investigación, sus resultados pueden ser impugnados en la Etapa de Juicio, si las evidencias no se recogieron o no se conservaron adecuadamente siguiendo los parámetros legales establecidos en el Suplemento del Registro Oficial Nro. 156 del lunes 27 de agosto del 2007 - Manual de Recolección y Custodia de la Evidencia-.. Sobretodo, porque para el Tribunal de Garantías Penales, debe ser creíble que las piezas que componen la evidencia, que van a tener ante sí, fueron las que se recogieron en la escena del delito o en cualquier otro lugar objeto de investigación y que luego fueron debidamente preservadas, dentro de una adecuada cadena de custodia, para garantizar su integridad y por tanto su valor probatorio.. La presentación oral de testimonios en el momento del juicio puede incluir a varios de los efectivos de la institución policial. De acuerdo a la naturaleza del hecho ilícito que se persigue, será necesaria la comparecencia a juicio del Agente Policial que realizó la aprehensión.. Además, quienes recogieron la evidencia en el lugar de los hechos habrán de testificar acerca de cómo encontraron, recogieron y protegieron los diversos elementos probatorios encontrados. Así también, quienes hicieron las labores de criminalística deberán testificar acerca de los procedimientos y resultados de sus pericias. En fin, los investigadores de la Policía Judicial deberán testificar acerca de la actuación que hubieren realizado bajo la dirección del Fiscal.. 7.

(22) Las normas que rigen la acción de la Policía Judicial se hallan en diversas partes del nuevo Ordenamiento Jurídico Nacional, tales como: Constitución de la República, Código Orgánico de la Función Judicial, Código de Procedimiento Penal, entre otras leyes y reglamentos, que armonizan con el mandato constitucional.. Los funcionarios de Policía Judicial también son protagonistas de primer orden en el escenario del juicio oral, pues intervienen como testigos de acreditación de los elementos materiales de prueba como peritos e inclusive, como testigos de hechos, como cuando han materializado una captura en flagrancia o han desarrollado una operación encubierta y se hace necesario escuchar su versión.. Se aduce que en la etapa de la investigación (Indagación Previa), el Fiscal asesora a la Policía Judicial, responsable de la averiguación, mientras que en el juicio oral se invierten los roles, pues aquí la Policía Judicial asesora al fiscal.. Por todo lo manifestado, se colige que la Policía Judicial, dentro del vigente Sistema Procesal es el pilar de la investigación fiscal, por tanto su aporte humano, científico y técnico es vital para el esclarecimiento de los hechos delictivos.. 2.2.1.1.. DEFINICIÓN DE POLÍTICA JUDICIAL. Según mandato constitucional: Art. 195.- “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal. …Para cumplir sus funciones, la Fiscalía organizará y dirigirá un sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, que incluirá un personal de investigación civil y policial; dirigirá el sistema de protección 8.

(23) y asistencia a víctimas, testigos y participantes en el proceso penal; y cumplirá con las demás atribuciones establecidas en la ley”3.. Acorde con este mandado el Código Orgánico de la Función Judicial, manifiesta: Art. 282.- “A la Fiscalía General del Estado le corresponde: numeral 2do Dirigir y coordinar las actuaciones de la Policía Judicial en las indagaciones previas en las etapas del proceso penal;…” 4.. Por lo tanto, para estructurar la investigación criminal, el Estado ecuatoriano, avizora la necesidad de crear un ente especializado abscripta a la Policía Nacional, cuya única misión es facilitar la actividad investigativa emprendida por la Fiscalía General del Estado.. De allí, que el Código de Procedimiento Penal, define a la Policía Judicial como: Art. 207.- “…un cuerpo auxiliar de la Fiscalía, integrada por personal especializado de la Policía Nacional. Su funcionamiento se sujetará a las disposiciones contempladas en la Constitución de la República, en este Código y el reglamento respectivo”5.. Como queda indicado, en líneas anteriores la Fiscalía General del Estado, organiza y dirige al cuerpo policial especializado en la investigación del hecho delictivo, la Policía Técnica Judicial, para de este modo nutrir al proceso penal de una amplia gama de evidencias técnica y científicamente recopiladas. Así las investigaciones criminales son más efectivas.. La Policía Judicial debe realizar la investigación de los delitos de acción pública, bajo la dirección y el control de la Fiscalía General del Estado, a fin de reunir y asegurar los elementos de convicción y evitar la fuga u ocultamiento de los 3. CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES: “Constitución de la República del Ecuador”; Edt. Edijur, Quito – Ecuador, 2008, Art. 195. 4 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES: “Código Orgánico de la Función Judicial”; Edt. Edijur, Quito – Ecuador, 2009, Art. 282. 5 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES: “Código de Procedimiento Penal”; Edt. Edijur, Quito – Ecuador, 2009, Art. 207.. 9.

(24) sospechosos, en el tiempo y según las formalidades previstas en el Código de Procedimiento Penal.. Finalmente podemos expresar que el rol de la Policía Judicial, dentro de la Indagación Previa y la Instrucción Fiscal es básico, pues consiste en colaborar con el Fiscal de manera subordinada, llevando a cabo todo acto investigativo que conduzca a la edificación de la verdad, para el esclarecimiento del acto injusto.. 2.2.1.2.. PORMENORES CONSTITUCIONALES. Dentro del proceso penal, el rol del Fiscal se concreta en la investigación del acto injusto, claro que de esta actividad afloran muchas otras, de gran importancia, como son:. 1.- INVESTIGAR LA EXISTENCIA DEL ACTO INJUSTO Y SU PROBABLE AUTOR.Una vez conocida la noticia críminis, a través de cualquier medio6, por el Fiscal, éste tiene la obligación de investigar, tanto su existencia cuanto a su presumible autor. Obligación que se encuentra prescrita en el Art. 33 del Código de Procedimiento. 6. Art. 209.- “Corresponde a la Policía Judicial lo siguiente: numera 1ro Dar aviso al Fiscal, en forma inmediata y detallada, de cualquier noticia que tenga sobre un delito de acción pública y bajo su dirección jurídica,…”. CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES: “Código de Procedimiento Penal”; Edt. Edijur, Quito – Ecuador, 2009, Art. 209.. 10.

(25) Penal, a saber: “El ejercicio de la acción pública corresponde exclusivamente al Fiscal”7.. Para emprender tal investigación, el Fiscal debe acudir en compañía de los miembros de la Policía Judicial, con la finalidad de aplicar todos los medios y técnicas de investigación que se requieran para recoger evidencias respecto de los actos presuntamente delictivos y de los posibles responsables, conforme a lo dispuesto en el Capítulo de la Prueba Material de la Ley Adjetivo Penal, lo que incluirá reconocer lugares, recoger y analizar resultados, huellas, señales, armas, objetos e instrumentos, aplicando los principios de la cadena de custodia; etc.. Es de puntualizarse que la labor primaria de la Policía Judicial es la investigación científica-técnica tanto de la escena del crimen como de las personas que vieron, escucharon o fueron víctimas del acto injusto, así lo dispone el Art. 208 del Código de Procedimiento Penal: “La Policía Judicial realizará la investigación de los delitos de acción pública, bajo la dirección y control de la Fiscalía, a fin de reunir o asegurar los elementos de convicción y evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos, en el tiempo y según las formalidades previstas en este Código” 8.. Sabemos sobradamente, que no cualquier evidencia o elemento de juicio va a servir para que el Fiscal pueda asegurar la existencia del delito y la responsabilidad penal del sospechoso. De allí, que corresponde al Fiscal investigar e indagar qué evidencia le va a conducir hacia la ansiada verdad. Tanto, más si consideramos que nuestro actual sistema procesal penal se basa en la conexión del acto injusto, la conducta del sospechoso y la evidencia encontrada en la escena del crimen.. De allí, que la evidencia sea necesaria para atribuirle a una persona la comisión de un hecho delictivo; es decir, que para asegurar que entre la persona que luce como sospechosa y el hecho delictivo existe alguna relación o nexo causal, es. 7. CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES: “Código de Procedimiento Penal”; Edt. Edijur, Quito – Ecuador, 2009, Art. 207. 8 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES: “Código de Procedimiento Penal”; Edt. Edijur, Quito – Ecuador, 2009, Art. 208.. 11.

(26) indispensable la existencia de evidencias contundentes, para sobre esa base iniciar el proceso penal, sin riesgo de perseguir y acusar al inocente.. Encontrar esa crucial evidencia, no es tarea sencilla, mas bien responde a un procedimiento científico-técnico e investigativo, que solo puede ser llevado a cabo mediante la combinación de experticias tanto del Fiscal como de los miembros de la Policía Judicial.. 2.- RECOLECTAR LA EVIDENCIA ENCONTRADA EN EL ESCENARIO DEL CRIMEN.-. En la época actual, la Policía Judicial, para facilitar su labor inherente a la función especifica de investigadora, debe tener conocimientos relacionados a la recolección, análisis y procesamiento de la información.. El objetivo de la recolección y procesamiento de evidencias, gira entorno a la estructuración de la tesis fiscal del caso, que se va edificando a través de la investigación fiscal, para sobre esa base determinar la iniciación del proceso penal, a la luz del debido proceso.. Este proceso técnico-jurídico dinámico, es nuevo, porque en la anterior y derogada Indagación Policial, el representante del Ministerio Público -hoy Fiscalía General del Estado-, tenía una participación pasiva porque se limitaba a suscribir conjuntamente, con el Agente de la Policía Judicial las diligencias efectuadas, sin realizar observación alguna.. En cambio, en el actual Código de Procedimiento Penal se le otorga un rol totalmente activo al Fiscal, porque dirige con toda su responsabilidad (administrativa, civil y penal) la Indagación Previa, en procura de obtener elementos de convicción para organizar su acusación.. Así el Art. 216 del Código de Procedimiento Penal, manifiesta: El Fiscal deberá, especialmente: 12.

(27) Numeral 2do Reconocer los lugares, resultados, huellas, señales, armas, objetos e instrumentos conducentes a establecer la existencia del delito e identificar a sus posibles responsables, conforme a lo dispuesto en el capítulo de la prueba material; Numeral 3ro Recibir del ofendido y de las personas que hubiesen presenciado los hechos o de aquellas a quienes constare algún dato sobre el hecho o sus autores, sin juramento, las versiones que dieren. Se les advertirá de la obligación que tienen de presentarse a declarar ante el juez de garantías penales o ante el tribunal de garantías penales. Estos datos se consignarán en el acta que será suscrita por las personas intervinientes; Numeral 5to Impedir por un tiempo no mayor de seis horas que las personas cuya información sea necesaria se ausenten del lugar sin haberla proporcionado; Numeral 8vo Disponer que la Policía Judicial recoja, custodie y preserve los objetos, documentos e instrumentos que puedan servir para asegurar las pruebas del delito y la identidad de sus autores; y cuide que tales señales no se alteren, borren u oculten. De ser posible y necesario, realizará u ordenará que se realice el levantamiento de un croquis del lugar donde se cometió el delito y que se obtengan fotografías, grabaciones u otras pericias criminalísticas; Numeral 10mo Practicar todas las demás investigaciones que juzgare necesarias para el esclarecimiento del hecho delictivo y para la fundamentación de la acusación…”9.. Actividades que van encaminadas a nutrir tanto la acusación como la abstención fiscal.. De lo dicho, con la actual vigencia del Código de Procedimiento Penal, y la instauración de un innovador sistema procesal penal, es el Fiscal quien debe recolectar las evidencias que afloran del acto injusto con la colaboración de la Policía Judicial. 9. CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES: “Código de Procedimiento Penal”; Edt. Edijur, Quito – Ecuador, 2009, Art. 216.. 13.

(28) Cabe señalar, que esta labor -recolectora- no es empírica, se requiere para tal efecto de altos conocimientos criminalísticos y del apoyo de ciencias auxiliares, que permitan concatenar las acciones humanas pasadas con los vestigios encontrados en la escena del crimen.. Lamentablemente en nuestro Ecuador, por la reducida tecnología instaurada y la falta de recursos financieros, en la Fiscalía General del Estado, cientos de crimines quedan en la impunidad, ante la incapacidad de recolectar de manera técnica la evidencia, que de haber sido tratada de manera cientistas hubiese revelado inequívocamente la verdad de los hechos.. 3.- TUTELAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS, TESTIGOS Y OTROS PARTICIPANTES DEL PROCESO PENAL.-. La protección a las víctimas en el proceso penal -a nivel nacional- se desarrolla a través de la JEFATURA DE PROTECCIÓN A VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS PARTICIPANTES EN EL PROCESO PENAL, cuyo lema es: “Protegiendo a las víctimas y testigos evitamos la impunidad”.. El programa está dirigido a víctimas, testigos, fiscales, agentes policiales, peritos, funcionarios judiciales, acusador particular, y otros, que por su participación en el proceso penal han sufrido amenazas o agresiones.. Su función es evitar que el delito quede en la impunidad, generando un ambiente de seguridad que permita a los distintos actores del proceso penal, colaborar con la administración de justicia. El programa ofrece atención personalizada y desconcentrada, garantizando un trato digno.. Pueden acceder a este programa:. Víctimas, testigos, sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a los demás participantes en el proceso penal y sus familiares. 14.

(29) VÍCTIMA.- Es la persona que sufre de manera directa o indirecta los efectos de un delito (amenazas o agresiones).. TESTIGO.- Aquella persona que ha presenciado o ha tenido conocimiento directo o indirecto sobre el cometimiento de un hecho delictivo, cuya versión fue dada en la Indagación Previa, Instrucción Fiscal o Testimonio en la Etapa de Juicio.. OTROS PARTICIPANTES DEL PROCESO PENAL.- El servidor público, juez, fiscal, policía judicial, perito, testigo, ofendido, acusador particular, que cumpla una función determinada en el proceso penal.. Este programa ofrece protección: Acogida inmediata Protección de la Policía Comunitaria Protección policial permanente Operativos policiales de traslado Traslado de domicilio Ayuda para salir del país Medidas de seguridad dentro de los Centros de Rehabilitación Social. Asistencia: Asistencia Médica Asistencia Psicológica Asistencia Social Ayuda para conseguir empleo Ayuda para continuar con los estudios. Apoyo a los Fiscales: Localización y traslado a los protegidos Preparación para la audiencia y juicio a víctimas , testigos y demás participantes en el proceso penal 15.

(30) Cambio de imagen corporal para la audiencia de juicio. Este programa se encuentra acorde con los legítimos derechos de la víctima, a saber: Intervenir en el proceso penal como acusador particular Ser informado por la Fiscalía de la República del avance de la Indagación Previa, instrucción Fiscal y sus Dictámenes. Ser informado en su domicilio del resultado final del proceso. A ser protegida su persona e intimidad. A reclamar la indemnización civil así no sea parte en el proceso.. Finalmente es de recordar que el aporte doctrinario de la víctima dentro del proceso penal reside básicamente en el BAGAJE INFORMATIVO que puede proporcionar, por conocer de primera mano el cómo se suscitaron los hechos. En lo que respecta al tratamiento institucional, si bien es cierto, la Fiscalía General del Estado ha realizado importantes esfuerzos para desmarginalizar a la víctima, la falta de recursos económicos sigue siendo el principal óbice que limita enormemente su participación activa en el proceso.. 4.- ESTRUCTURAR LA CUSTODIA DE LA EVIDENCIA.De acuerdo a lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal, Art. 212.- “Las armas u otros instrumentos con que se hubiese cometido el delito y los objetos y valores que provengan de su ejecución serán ocupados por la policía y puestos a disposición del Fiscal, mediante inventario. La policía extenderá el correspondiente recibo de las armas, instrumentos, bienes o valores materia de la incautación”10. Es decir que la tutela de la evidencia es una responsabilidad compartida entre el Fiscal y la Policía Judicial. La nueva estructura del proceso penal, altamente garantista, motivó a que los asambleístas buscarán garantizar la pureza de la evidencia, integridad que no solo gira entorno a que no sea manipulada de manera impropia, sino, sobretodo a que sea llevada a juicio tal cual como se encontraba en la escena del crimen. 10. CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES: “Código de Procedimiento Penal”; Edt. Edijur, Quito – Ecuador, 2009, Art. 212.. 16.

(31) Así, la custodia de la evidencia, asegura a las partes procesales que los vestigios, se convirtieron en indicios, y que a su vez estos dieron a luz a las presunciones que adquirirán el rango jurídico de prueba al ser judicializados ante el Tribunal de Garantías Penales, bajo el crisol de la inmediación y contradicción.. 5.- DE ENCONTRAR MÉRITO EN LA INVESTIGACIÓN FISCAL ACUSAR AL SOSPECHOSO. La vindicta pública esta a cargo del Fiscal, es este funcionario quien a nombre y representación de la ciudadanía ecuatoriana, toma la trascendental decisión de acusar o abstenerse, en mérito de lo investigado y de los resultados obtenido de la recolección y procesamiento de la información. En virtud de lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal: Art. 214.- “Las diligencias investigativas actuadas por la Fiscalía, con la cooperación de la Policía Judicial constituirán elementos de convicción y servirán para que el Fiscal sustente sus actuaciones”11. El Fiscal, en base del procedimiento científico, técnico y jurídico, realizado puede cimentar de manera constitucional y legal su acusación o su abstención.. 6.- COMPARECER A JUICIO: JUDICIALIZAR Y SINGULARIZAR LA PRUEBA DE CARGO. Como ya lo manifestamos en líneas anteriores, al ser nuestro Sistema Procesal acusatorio y oral sin acusación fiscal, no hay juicio; evidentemente sin la comparecencia del Fiscal no hay audiencia de juzgamiento.. Es de anotarse, que debido a los principios de inmediación y contradicción, el Fiscal debe judicializar la prueba de cargo singularizándola.. 11. CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES: “Código de Procedimiento Penal”; Edt. Edijur, Quito – Ecuador, 2009, Art. 214.. 17.

(32) De lo revisado se infiere que:. La naturaleza jurídica de la Policía Judicial, responde a imperecederos principios universales del Derecho Procesal que garantizan el tratamiento científico, técnico e independiente de la investigación criminal.. 7.- INTER RELACIÓN ENTRE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y EL INDULTO. Recordemos que los derechos constitucionales son los derechos y libertades que se encaminan en el más alto escalón de la jerarquía normativa, es decir en la Constitución de la República del Ecuador.. Observa Truyol que los derechos constitucionales equivalen a los derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de hacer una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados 12.. La antigua Grecia y los primeros cristianos decían que los derechos humanos son anteriores a la creación del Estado y tenían razón, porque así como nacemos con vista, oído, olfato, gusto, tacto y los demás órganos del cuerpo, también nacemos con derechos, lo que significa que los derechos humanos son parte natural y esencial de la persona.. Una persona no solo necesita del aire, del agua, los alimentos, la vivienda, el vestido, para vivir, también necesita conocer y practicar los derechos humanos para que pueda desarrollar su vida a plenitud.. 12. TRUYOL.- citado por ECHEVERRI, Orlando: “Debido Proceso y Pruebas Ilícitas”; Edt. Doctrina y Ley, Bogotá – Colombia, 2003, Pág. 2.. 18.

(33) Entonces, los derechos humanos son parte vital de la persona y por tanto no son un regalo de nadie, es decir, ni de gobiernos ni de Estados.. Los derechos fundamentales de la persona humana, son los que le corresponden a todos los seres humanos desde antes de nacer y durante el transcurso de su existencia. Los derechos humanos nacen de la naturaleza humana en su relación con los demás seres humanos13.. Los Derechos Humanos, son aquellos que el hombre posee por el mero hecho de serlo. Son inherentes a la persona y se proclaman sagrados, inalienables, imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder político. Unas veces se considera que los derechos humanos son plasmación de ideales iusnaturalistas (de derecho natural). Existe, sin embargo, una escuela del pensamiento jurídico que, además de no apreciar dicha implicación, sostiene la postura contraria.. Para algunos, los derechos humanos son una constante histórica, con clara seguridad en el mundo clásico; para otros, son fruto del cristianismo y de la defensa que éste hace de la persona y su dignidad. Para los demás, los derechos humanos aparecen, como tales, en la edad moderna. Como hecho histórico, esto es incontestable14.. Por eso hay que recordar que los derechos de una persona terminan donde empiezan los derechos de los otros y que la libertad personal se acaba en donde empieza la libertad de los demás.. Cada ser humano nace con derechos, sólo por el hecho de formar parte de la especie humana. Por ejemplo, llega a la vida y tiene derecho a vivir y a que se respete la vida. Nace libre y tiene derecho a vivir con libertad. Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y si somos libres e iguales, tenemos la obligación de ser solidarios con los demás, es decir a comportarnos fraternalmente.. 13. GARCÍA FALCONÍ, José: “Manual de práctica procesal constitucional penal.- compendio de las 17 reglas del debido proceso contenidas en la const. política del Ecuador/ tratados internacionales en el nvo. C.P.P.”; Quito – Ecuador, 2003, Pág. 78. 14 CABALLERO CARBONELL, Rosalva: “Jurisprudencia constitucional”; Edt. Editates, Bogotá – Colombia, 1997, Pág. 267.. 19.

(34) 2.2.1.3.. EL INDULTO. El indulto es una causa de extinción de la responsabilidad penal, que supone el perdón de la pena.. Es una situación diferente a la amnistía, que supone el perdón del delito, ya que por el indulto la persona sigue siendo culpable, pero se le ha perdonado el cumplimiento de la pena.. El indulto es una medida de gracia a los condenados por una sentencia penal firme, que otorga el Presidente de la República. Tiene como efecto la extinción de la responsabilidad penal. Pueden ser indultados los reos de toda clase de delitos, siempre que hayan sido condenados por sentencia firme y se encuentren a disposición del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena.. Algunas diferencias entre indulto y amnistía son:. El indulto supone el perdón de la pena, mientras que la amnistía supone el perdón del delito. Por eso sólo se puede indultar respecto de la parte de la pena que no haya sido ya cumplida, mientras que la amnistía puede implicar rehabilitar al amnistiado en derechos ya perdidos al cumplir la pena impuesta.. El indulto afecta a una persona concreta, la amnistía afecta a una pluralidad.. El indulto no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, la amnistía si lo hace.. En general, para otorgar el indulto es necesario un acto administrativo para la amnistía es necesaria una ley.. La amnistía extingue los antecedentes penales, mientras el indulto no lo hace necesariamente.. 20.

(35) Para otorgar un indulto es necesaria sentencia firme, para la amnistía no es necesario.. La Amnistía, por lo general, se aplica para los delitos políticos.. 2.2.1.4.. CARACTERÍSTICAS. El indulto es una figura que dota al Presidente de la República de la posibilidad de "perdonar" los delitos o infracciones de un individuo o de una colectividad en virtud de un acuerdo de índole político o humanitario, este rige en condiciones especiales, es decir no es un poder plenipotenciario, es una facultad constitucional.. Debe considerarse que el derecho de gracia presidencial es discrecional en la medida que la propia Constitución lo reconoce como una facultad exclusiva del Presidente de la República. La exigencia más importante que se deriva de esta característica es su motivación.. Por otra parte, es excepcional dado que es el Poder Judicial al que le corresponde administrar justicia, siendo que su ejercicio abusivo puede conllevar a una sustracción a la acción de la justicia, más aún, cuando se trata de delitos sancionados por la propia Constitución (terrorismo, tráfico ilícito de drogas y corrupción).. La gracia presidencial es limitada, dado que, la racionalización del ejercicio sólo se ajusta a determinados casos, y no es aplicable a todas las solicitudes presentadas.. De considerar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone ello, que la Constitución ha perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser sólo una carta política referencial, incapaz de vincular al poder.. Es por ello, que la relevancia constitucional radica en el carácter jurídico de la Constitución, el control jurisdiccional de los actos de todos los poderes públicos y de los particulares. 21.

(36) Prueba de lo dicho, es de señalarse que para el caso de la gracia presidencial, es claro que constituyen límites formales de la misma, los requisitos exigidos de manera expresa en Constitución.. En este sentido, la gracia presidencial deberá ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condición del procesado (por ejemplo, portador de una enfermedad grave e incurable en estado terminal) tornarían inútil una eventual condena, desde un punto de vista de prevención especial.. Por el contrario, la concesión de la gracia presidencial en un caso en el que la situación del procesado no sea distinta a la de los demás procesados y no existan razones humanitarias para su concesión, será, además de atentatoria del principio de igualdad,. vulneratoria. de. los. fines. preventivo. generales. de. las. penas. constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecución de conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger.. El derecho de gracia constitucionalmente es reconocido en nuestra Constitución como una expresión del poder discrecional del Presidente de la República, (discrecionalidad política). “Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta opere en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación de penas, etc.”.. Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los organismos constitucionales.. 22.

(37) La aplicación del indulto se encomienda al Tribunal Sentenciador. Por medio del indulto, el penado recupera los derechos de los que se le había privado al conceder el perdón de la pena impuesta.. Quiénes pueden ser indultados:. Los reos de toda clase de delitos, siempre que hayan sido condenados por sentencia firme y se encuentren a disposición del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena.. Quiénes no pueden ser indultados:. Quienes estén siendo procesados criminalmente pero aún no hayan sido condenados por sentencia firme.. Quienes no se encuentren a disposición del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la condena.. Los reincidentes en el mismo u otro cualquier delito por el que hayan sido condenados, salvo informe favorable del Tribunal sentenciador.. El indulto no se extiende a las costas procesales ni tampoco a la responsabilidad civil. Para finalizar hay una variante por llamarle de alguna manera, que es el indulto subordinado al cumplimiento de determinadas condiciones, de forma que hasta que no se cumplan aquellas, no surtirá efecto y no se perdonará el cumplimiento de la pena.. A veces se utiliza esta fórmula para subordinar por ejemplo la aplicación del indulto sometido al pago de la indemnización fijada en la sentencia, de manera que hasta que no se haya pagado aquella no se perdonará la pena indultada.. 23.

(38) De lo manifestado se puede enunciar las siguientes características del indulto: 1.. Puede ser individual o colectivo;. 2.. Puede ser total o parcial el perdón de la pena;. 3.. Es acto discrecional de la Asamblea Nacional;. 4.. Apunta a la persona y no al hecho;. 5.. 5. Si el favorecido con el indulto, comete un nuevo delito similar al anterior, se produce la reincidencia;. 6.. Surte sus efectos para lo futuro;. 7.. Se lo concede únicamente cuando hay sentencia condenatoria en firme, pues el indulto implica el perdón de la pena, pero en este caso se reconoce la existencia del delito penal; y,. 8.. Se lo publica en el Registro Oficial.. 2.2.1.5.. CLASES. Etimológicamente, la palabra “indulto” deriva del latín “indultum”, forma sustantivada del verbo “indulgeo, indulsi, indultum”, cuya traducción es condescender, ser complaciente, ser indulgente con las faltas; también en dicha lengua materna nos hallamos con el sustantivo “indultor, indultoris”, que significa el que perdona, el que favorece.. El indulto puede ser total o parcial o también llamado conquista naval. A su vez puede ser general y particular.. El indulto total comprende la remisión de todas las penas a que hubiere sido condenado el reo y que aún no hubieren sido cumplidas.. El indulto parcial supone la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas o su conmutación por otras menos graves.. En colorario podemos manifestar que el indulto es la supresión o disminución de las penas, ya por encontrarse excesivo el castigo impuesto, ya por la personalidad del delincuente, ya por las circunstancias del caso, ya por acto de generosidad, etc. O sea 24.