ANÁLISIS AL PRINCIPIO UNIVERSAL DE PROPORCIONALIDAD

PROPORCIONALIDAD

Responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una privación o una restricción de la libertad, para ello se limita su uso a lo imprescindible que no es otra cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos. Encuentra su justificación en distintos preceptos de la Constitución, aunque no lo recoja expresamente; verbigracia el Art. 1 del Código Político proclama que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derecho y el valor superior de la libertad configura el estatuto básico del ciudadano y, por tanto, sólo se pueden limitar en casos excepcionales.

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El principio de proporcionalidad tiene rango constitucional, lo cual hace que pueda ser apelado en una acción de protección constitucional.

El principio de proporcionalidad suele estudiarse desde dos sentidos, el amplio y el estricto, pero este último se encuentra recogido dentro del primero. Por tanto, la proporcionalidad en sentido amplio engloba tres exigencias:

1. La exigencia de adecuación a fin.- Implica que bien el juez o el legislador tiene que elegir la medida o sanción que sea adecuada para alcanzar el fin de la justifica. Para ello han de tener en cuenta el bien jurídico que se tutele. La pena óptima ha de ser cualitativa y cuantitativamente adecuada al fin.

2. La exigencia de la necesidad de pena.- Si se impone una pena innecesaria se comete una injusticia grave, para que la pena sea necesaria tiene que darse 3 requisitos:

La exigencia de menor injerencia posible o de intervención mínima, es decir, la sanción que se imponga ha de ser la menos grave posible de las que tengamos a disposición. Este requisito ha de exigirse tanto en el momento de la culminación de la pena abstracta como en la fijación de la pena en concreto.

La exigencia de fragmentariedad, lo que significa que al legislador no le compete castigar todos los delitos sino sólo aquellos que vayan contra bienes jurídicos susceptibles de protección penal y que solo se recurre al Derecho Penal frente a los ataques más graves e intolerables.

La exigencia de subsidiariedad, quiere decir que el Derecho Penal solo ha de intervenir de manera residual, cuando se demuestre que el resto de mecanismos del orden jurídico han fracasado en la tutela de un bien jurídico agredido. En primera instancia nunca debe intervenir el Derecho Penal, sólo en última ratio.

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3. La proporcionalidad en sentido estricto.- Se exige básicamente al juez para que este realice un juicio de ponderación o valoración donde valore la carga o gravedad de la pena (la cual tiene que venir dada por determinados indicios: gravedad conducta, bien a proteger, etc.) y el fin que persigue con esa pena.

En general, de la proporcionalidad predica el adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicación judicial (proporcionalidad concreta).

Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi. Así, la justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema penal.

Pero a pesar de ello, sin dejar de advertir que en el contenido del principio en estudio se entrecruzan consideraciones empíricas con criterios eminentemente valorativos, la idea de proporcionalidad se inspira en consideraciones político criminales más que en determinadas líneas de pensamiento filosófico, ya que, al surgir desde las bases constitucionales, el principio en examen se erige en una de las directrices que el Estado debe observar al momento de criminalizar y castigar conductas.

En esta misma línea, el profesor Silva Sánchez, junto con advertir sobre la ausencia de un sistema de reglas que permitan construir juicios o pronósticos de naturaleza empírica, en las que se basan en gran medida las consideraciones político-criminales generales sobre el hecho o la persona del autor, y que determinan el impedimento de traducir la respuesta penal en una conclusión cualitativa, señala que:

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“La determinación de la pena se explica como un ámbito en el que no inciden sólo argumentos relativos al hecho delictivo realizado, vinculado a las reglas dogmáticas de imputación, sino también (y sobre todo) una argumentación asentada directamente en la teoría de los fines de la pena (esto es, en principios político criminales)”.

Para ilustrar esto, y sólo a modo de ejemplo, vale decir que dicho principio exige que la actuación dolosa se califique como más grave que la imprudente, que la reacción penal a la tentativa sea de menor entidad que la aplicada a la consumación, etc. Pero también se invoca para argumentar el distinto tratamiento penal dirigido a los infractores adolescentes en relación con el que corresponde a los sujetos adultos. En fin, sin tener el mismo contenido del principio de igualdad se trata de aplicar desigualmente un tratamiento a lo desigual en el marco de una valoración material y político criminal.

2.2.6.2. ANÁLISIS A LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES

Ante la ausencia de una expresa manifestación del principio de proporcionalidad en nuestra Carta fundamental es menester examinar la problemática de la identificación del punto desde dónde el cual surge aquella llamada de las directrices axiológicas supremas de nuestro ordenamiento jurídico, para exigir que entre el delito y la correspondiente pena, rija una determinada relación de proporcionalidad, y de ser así, determinar cómo es posible que se pueda fundamentar su presencia y operatividad dentro del sistema penal.

Antes de abordar estas interrogantes merece la pena observar lo que sucede en España, donde la mayoría de la doctrina reconoce que el principio de proporcionalidad efectivamente tiene reconocimiento y rango constitucional. Naturalmente, la verdadera discusión comienza a la hora de determinar cuál es el precepto desde el cual el principio de proporcionalidad se puede invocar a la hora de recurrir de a la acción de protección constitucional. En este sentido, se invocan diversas disposiciones constitucionales, como la regla que prohíbe las penas o tratos inhumanos y degradantes, la que establece la interdicción de la arbitrariedad de los

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poderes públicos, la que reconoce la dignidad de las personas y los derechos inviolables que le son inherentes, e incluso el principio de igualdad.

También se sostiene, por autores como García Aran, que la Carta fundamental al establecer en una pluralidad de normas las bases constitucionales del sistema penal sancionatorio integra en ellas al principio de proporcionalidad, por lo que todas las características inherentes al concepto de pena le son aplicables directamente, especialmente aquellas que dicen relación con la vinculación proporcional entre la gravedad objetiva y subjetiva del hecho.

En esta misma línea, se baraja aquellos preceptos que constituyen a Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social que proclaman a la justicia como valor superior de su ordenamiento jurídico y que establece la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes como fundamento del orden político y de la paz social.

Al intentar dilucidar esta cuestión, el Tribunal Constitucional -hoy Corte Constitucional- se ha pronunciado en diversas oportunidades dando a entender que es perfectamente posible afirmar que estamos frente a un principio reconocido implícitamente en tres preceptos constitucionales de gran relevancia como son aquel en el que se afirma que Ecuador se constituye en un Estado Constitucional de Derecho y Justicia Social y propugna como valores superiores de su ordenamiento la justicia y la libertad, el principio de prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, señalando finalmente que el principio de proporcionalidad se puede inferir de la dignidad de la persona.

Pero sin duda, y a pesar de la ausencia de consenso, no es posible negar que la llamada a vincular la gravedad del injusto con la entidad e intensidad de la pena que se le asocia, emana desde los pilares más fundamentales del ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia germana y su extraordinaria doctrina han logrado insertar en el lenguaje constitucional una nueva forma de resolución de los conflictos en base a la máxima de proporcionalidad.

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No habrá mayor disenso si sostenemos que el núcleo sobre el que giran los ordenamientos jurídicos occidentales actuales lo constituyen los derechos fundamentales, los que a su vez tienen su motor central en la dignidad humana.

Como sabemos, gracias a Ricardo Guastini, el destacado tratadista italiano, se empezó a discutir sobre la viabilidad práctica y puesta en marcha de una Constitución auténticamente “invasiva”, que allane todos los espacios posibles del ordenamiento jurídico, que irrumpe en ellos para colonizarlos con un credo de profundo respeto a la legitimidad democrática.

La pregunta que surge es: ¿Podría ser posible hablar de irrigación constitucional sobre el torrente jurídico ordinario, de vigencia plena de los derechos humanos si no existe racionalidad en las decisiones del poder judicial, en particular, y de los poderes públicos en general?

Es evidente que la respuesta será negativa. Por ello el principio de proporcionalidad, con sus tres sub-principios, aparece en el horizonte jurídico moderno como una herramienta metodológica válida para evitar, en la mayor medida de lo posible, la arbitrariedad.

Se trata, en rigor, de construir sociedades en donde las Constituciones garanticen los límites del poder y vinculen a éstos, en forma efectiva, a una autentica democracia.

En estricto rigor científico, no existe modo de resolver las colisiones entre derechos consagrados en el texto constitucional, que se presentan con mayor reiteración en el mundo actual por efectos de la ampliación del catalogo de derechos fundamentales, impronta propia de los estados garantistas, en función de la subsunción.

Para hacer posible esta nueva forma de aplicación del Derecho, el neoconstitucionalismo flamea como bandera distintiva la centralidad y superioridad de las normas tipo principio como criterios fundamentales de interpretación.

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