UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE GRATUIDAD DE LA JUSTICIA EN EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO CUANDO NO HAY
HIJOS DEPENDIENTES
AUTORA: MOROCHO ACHINA GRACE VANESSA
ASESOR: Dr. CADENA POSO ALIPIO ABSALÓN MGS.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente trabajo de titulación realizado por la señora Grace Vanessa Morocho Achina, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE GRATUIDAD DE LA JUSTICIA EN EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO CUANDO NO HAY HIJOS DEPENDIENTES, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes – UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ibarra, marzo de 2017
_____________________________________ Dr. Alipio Absalón Cadena Poso MGS
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Grace Vanessa Morocho Achina, estudiante de la Carrera Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ibarra, marzo de 2017
______________________________ Sra. Grace Vanessa Morocho Achina C.I. 100339642-9
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Miguel Leonardo Solá Íñiguez en calidad de Lector del Proyecto de Titulación. CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante Grace Vanessa Morocho Achina, sobre el tema: ”APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE GRATUIDAD DE LA JUSTICIA EN EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO CUANDO NO HAY HIJOS DEPENDIENTES”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Ibarra, abril de 2017
_____________________________
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Grace Vanessa Morocho Achina, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ibarra, marzo de 2017
_____________________________ Sra. Grace Vanessa Morocho Achina C.I. 1003396429
DEDICATORIA
Los resultados de esta tesis la dedico en primer lugar a Dios por darme fortaleza y sabiduría para vencer todo obstáculo que se me presente.
A mis padres que con esfuerzo y sacrificio me apoyaron para poder cumplir esta meta; principalmente a mi madre el ser que me dio la vida por ser mi guía y mejor amiga, por su compresión y apoyo incondicional, por su constante lucha por conseguir el bienestar de sus hijos.
A mis hijos Sebastián y Yamileth que son mi razón de lucha constante, en especial a mi hija que es quien a pesar de ser una niña ha sido un apoyo incondicional en todos los años de estudio.
De igual manera quiero agradecer a mi esposo por ser mi compañero y amigo aun en los momentos difíciles que se nos han presentado hemos sabido superarlos y salir adelante.
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
El presente trabajo de investigación es de vital importancia ya que se enfoca en la aplicación del principio constitucional de gratuidad de la justicia en el divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes, debido a que los jueces no tienen competencia en lo concerniente a este tipo de trámites, ya que la ley faculta a los notarios conocer y tramitar dichos divorcios.
La presente investigación es de tipo cuantitativa y cualitativa por cuanto está basada en la concepción de los métodos Inductivo- Deductivo, Analítico- Sintético, Histórico- Lógico. Además se encuentra enmarcada en la línea de investigación de Retos Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador; retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
ABSTRACT
The present research work is vitally important, because it focuses on the application of the Constitutional principle of gratuity of the justice on the Divorce by mutual agreement when there are not dependent children, due to the judges do not have competence in relations to this type of procedure, cause the law empowers notaries to know and process such divorces.
The present investigation has a quantitative and qualitative mode, as it is based on the conception of the Inductive-Deductive, Analytic-Synthetic, Historical-Logical methods. Also, it is framed in the research line of Perspectives Challenges and Improvement of Legal Sciences in Ecuador. Challenges and perspectives of Civil, agrarian and family legal relation. Its impact on contemporary society.
ÍNDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Actualidad e importancia del tema ... 3
Situación Problemática ... 3
Delimitación del problema ... 4
Objeto de investigación ... 4
Campo de acción ... 4
Identificación de la Línea de Investigación ... 4
Objetivo general ... 4
Objetivos específicos ... 5
Idea a Defender ... 5
Variable independiente ... 5
Variable dependiente ... 5
Preguntas Científicas ... 5
Justificación del tema ... 5
Breve explicación de la metodología a emplear ... 6
Métodos ... 6
Técnicas ... 6
Instrumentos ... 7
Aporte teórico ... 7
Significación práctica ... 7
Novedad científica ... 7
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 8
1.1.1.Antecedentes históricos del Matrimonio ... 8
1.1.2.Concepto de Matrimonio ... 10
1.1.3.Requisitos esenciales del Matrimonio ... 11
1.1.4. Matrimonio en el extranjero ... 13
1.1.5. Efectos jurídicos del Matrimonio ... 14
1.2.El Divorcio... 15
1.2.1. Concepto de Divorcio. ... 15
1.2.2. Clases de divorcio ... 16
1.2.3. Origen del Divorcio por mutuo consentimiento en el Ecuador. ... 17
1.2.4. Procedimientos en el Código Orgánico General de Procesos ... 17
1.2.5. Procedimiento voluntario ... 18
1.2.6. Procedimiento Sumario ... 19
1.2.7. Procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento en el Ecuador. ... 21
1.2.8. Consecuencias de la disolución del vínculo matrimonial ... 25
1.3. Situación legal de los hijos ... 26
1.3.1. Quienes son hijos dependientes ... 26
1.3.2. Quienes son hijos emancipados ... 26
1.3.3. La patria potestad ... 28
1.3.4. La tenencia ... 30
1.3.5. Derecho de Alimentos ... 30
1.3.6. Representación de los hijos en juicio ... 31
1.4. Principio constitucional de gratuidad de la justicia... 32
1.4.1. Principio de gratuidad en el Ecuador ... 32
1.4.2. El Notario Público ... 33
1.4.3. El divorcio por mutuo consentimiento en otras legislaciones ... 34
1.5 Conclusiones parciales del capítulo ... 37
2.1. Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema
seleccionado para la investigación. ... 39
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. ... 39
2.2.1. Métodos Técnicas e Instrumentos. ... 39
2.2.2. Población y muestra ... 40
2.2.3. Interpretación de resultados ... 42
2.3. Propuesta del investigador ... 52
2.4. Conclusiones parciales del capítulo………..52
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN, APLICACIÓN Y EVALUACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA APLICACIÓN DE LA PROPUESTA ... 54
3.1. Validación ... 54
3.1.1. Planteamiento de la Propuesta ... 54
3.1.2. Tema ... 54
3.1.3. Objetivo... 55
3.1.4. Fundamentación ... 55
3.1.5. Justificación ... 55
3.1.6. Desarrollo de la Propuesta. ... 56
3.2. Análisis y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta... 59
3.3. Conclusiones parciales del capítulo ... 59
CONCLUSIONES GENERALES ... 60
RECOMENDACIONES ... 61
BIBLIOGRAFÍA ... 62
LINKOGRAFÍA ... 64
ÍNDICE DE TABLAS
Pág.
Tabla 1 Muestra Poblacional ... 41
Tabla 2 Divorcio por mutuo consentimiento ... 42
Tabla 3 Personas divorciadas ... 43
Tabla 4 Determinación del divorcio ... 44
Tabla 5 Divorcio ante el Notario Publico ... 45
Tabla 6 Sustanciación del divorcio por el notario ... 46
Tabla 7 Sustanciación del divorcio por Jueces... 47
Tabla 8 Tramite del Divorcio por mutuo consentimiento ... 48
Tabla 9 Principio de gratuidad ... 49
Tabla 10 Principio de gratuidad en notaria ... 50
ÍNDICE DE FIGURAS
Pág.
Figura 1 Divorcio por mutuo consentimiento ... 42
Figura 2 Personas divorciadas ... 43
Figura 3 Determinación del divorcio ... 44
Figura 4 Divorcio ante el Notario Público ... 45
Figura 5 Sustanciación del divorcio por el notario ... 46
Figura 6 Sustanciación del divorcio por jueces ... 47
Figura 7 Trámite del Divorcio por mutuo consentimiento ... 48
Figura 8 Principio de gratuidad ... 49
Figura 9 Principio de gratuidad en notaria ... 50
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
En antiguas legislaciones no se encuentra el divorcio como figura jurídica como en nuestra sociedad actual, que exige que se dicte sentencia judicial y que se cumpla los motivos o causas de divorcio, que están claramente enumeradas en la Ley. Existía en cambio una facultad de repudiación, ya unilateral al principio dolo por parte del marido y después consensual por la intervención de ambos cónyuges.
La Iglesia Católica estableció la indisolubilidad del matrimonio, no obstante, las diversas interpretaciones que le dieron los canonistas a la palabra de Cristo, servían como fundamento para la prohibición del divorcio, “El divorcio se estableció cuando la vida en común se volvió insoportable para los dos cónyuges, pero con la sola separación de cuerpos, con la cual los dos esposos quedaban dispensados del deber de cohabitar”. (Ruiz, 1986, pág. 61)
En la antigüedad el divorcio no estaba permitido o reconocido por la Iglesia Católica debido a las diversas interpretaciones que se ha dado a la palabra de Cristo, sin embargo si los cónyuges querían dar por terminado el matrimonio no era necesario la intervención de autoridad alguna y solo el hecho de no vivir juntos por no llevar en armonía el matrimonio era suficiente para que se lo dé por terminado.
El divorcio se lo realizaba ante el notario público por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de un abogado, mediante escritura pública la cesación de efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio a la competencia asignada a los jueces por la Ley. “El defensor de familia intervendrá únicamente cuando existen hijos menores: para este efecto se le notificara el acuerdo al que han llegado los cónyuges con objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de menores.” (Lema, 2012, pág. 6)
Al igual que en la actualidad el divorcio por mutuo consentimiento podía ser tramitado ante el Notario Público que era la autoridad competente cuando no existían hijos de por medio, caso contrario quien intervenía en el divorcio era el defensor de familia que hoy es el Juez ya que se resuelve la situación de los menores de edad.
Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un Trámite Sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante el Jefe Político del domicilio. En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento. De la misma manera en 1958 se determina el matrimonio semipleno o la separación conyugal judicialmente autorizada retocándose también las causales de divorcio y se corrigieron algunas contradicciones de la Ley.
En los actuales momentos, nuestra legislación ha sufrido cambios, en relación al matrimonio; es así que tenemos la Ley Notarial en su Art. 18 numeral 22 en donde dispone que “Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en el caso en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. ….”
La gratuidad es un principio constitucional y legal previsto en los artículos 75 y 168 numeral cuatro de la Constitución del Ecuador, 12 y 17 del Código Orgánico de la Función Judicial los cuales establecen que el acceso a la administración de justicia es gratuito y es un servicio público básico y fundamental del Estado, de la misma manera en el artículo 11 numeral 2 nos manifiesta que todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
En el año 2015 el Pleno del Consejo de la Judicatura resuelve expedir el reglamento del sistema notarial integral de la Función Judicial, cuyo objeto es regular el funcionamiento y administración del sistema notarial integral en relación al sistema informático, tarifas de servicios notariales, porcentajes de participación al Estado y régimen disciplinario aplicable.
Con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos y en su Art. 334 numeral 3 estipula como un procedimiento voluntario el Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes, dejando sin efecto el principio constitucional de gratuidad de la justicia e imposibilitando a los matrimonios que desean dar por terminado el vínculo matrimonial mediante vía judicial.
El notario es el único funcionario que tiene la potestad de dar fe pública de todo acto celebrado en su presencia, caso contraria carecerá de todo valor legal cualquier trámite que no se lo haya hecho con las debidas formalidades.
Las unidades judiciales son competentes para resolver divorcios por mutuo acuerdo siempre que existan hijos dependientes ya que se resuelve la situación en la que van a quedar una vez disuelto el vínculo matrimonial.
Actualidad e importancia del tema
El tema de investigación es de actualidad e importancia ya que el sistema oral implementado por el COGEP beneficia a las partes y agiliza este tipo de trámites para los administradores de justicia ya que no hay hijos dependientes por lo que el único punto a tratar será el divorcio y las resoluciones se emitirán en la misma audiencia retirándose las partes con el respectivo fallo, favoreciendo de esta manera el principio constitucional de gratuidad de la justicia.
De igual manera una vez revisado el repositorio institucional de la Universidad se ha constatado que no existen investigaciones en lo referente al tema, si bien es cierto el divorcio ha sido tratado pero desde otra perspectiva muy diferente que nada tiene que ver con la presente investigación ya que el Código Orgánico General de Procesos es una ley que no tiene mucha trascendencia en comparación al Código de Procedimiento Civil que nos ha regido durante mucho tiempo.
Situación Problemática
posibilidad de cancelar vulnerando así dicho principio constitucional, por otra parte existen disposiciones legales que no se encuentran acordes con la norma constitucional que nos rige actualmente y vulneran garantías establecidas como el principio de gratuidad. Por las razones anotadas se considera necesaria una investigación sobre el divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes que sean resueltos por la vía judicial y favorecer dicho principio constitucional.
Delimitación del problema
El presente proyecto de investigación se lo realizará en la Unidad Judicial de Familia Mujer Niñez y Adolescencia de la ciudad de Ibarra, Provincia de Imbabura, en el periodo comprendido del 01 de Junio al 30 de diciembre del 2016.
Objeto de investigación
El objeto de investigación en el presente trabajo es el principio constitucional de gratuidad de la justicia.
Campo de acción
En el presente trabajo de investigación el campo de acción es el principio constitucional de gratuidad de la justicia en el divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes; esta investigación se la realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura en el periodo comprendido del 01 de Junio al 30 de Diciembre de 2016.
Identificación de la Línea de Investigación
“Retos perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador”: Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivo general
Objetivos específicos
Fundamentar jurídica y teóricamente el principio constitucional de gratuidad de la
justicia en el divorcio por mutuo consentimiento cuando no haya hijos dependientes, su base legal, la Jurisprudencia y la Doctrina.
Diagnosticar el estado actual del objeto de transformación en la unidad judicial de
familia mujer niñez y adolescencia del cantón Ibarra en base a un trabajo de campo.
Estructurar los componentes del anteproyecto de reforma al artículo 334 numeral 4
del Código Orgánico General de Procesos sobre el divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes.
Idea a Defender
Con la elaboración de un anteproyecto de reforma al artículo 334 numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos se favorecerá la aplicación del principio constitucional de gratuidad de la justicia en casos de divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes.
Variable independiente
El anteproyecto de reforma al artículo 334 numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos
Variable dependiente
El principio constitucional de gratuidad de la justicia. Preguntas Científicas
¿Cómo favorecer el principio constitucional de gratuidad de la justicia en el divorcio por mutuo consentimiento cuando no hay hijos dependientes?
Justificación del tema
compete a los jueces, ya que cumple con las formalidades y solemnidades exigidas por la Ley, con el objeto de favorecer el principio constitucional de gratuidad de la justicia, de modo que los ciudadanos puedan acudir por la vía judicial siendo el requisito primordial la voluntad de las partes.
La propuesta planteada otorgará competencia a las unidades judiciales haciendo que estos tipos de procesos sean fáciles y gratuitos en la administración de justicia.
Breve explicación de la metodología a emplear Métodos
Métodos científico – jurídico.- El cual permitirá conocer el procedimiento planeado que se sigue en la actividad científica para descubrir las formas de existencia de los procesos, distinguir las fases de su desarrollo, desentrañar sus enlaces internos y externos, esclarecer sus interacciones con otros procesos, generalizar y profundizar los conocimientos adquiridos de ese modo, demostrarlos luego con el rigor racional y conseguir después su comprobación en el experimento o técnica de su aplicación jurídica.
Método histórico - lógico. - Lo histórico es la recopilación de todos los hechos y acontecimientos en las diversas etapas o períodos acerca del objeto de investigación. Lo lógico se ocupa de investigar las leyes generales del funcionamiento y desarrollo del fenómeno, estudia su esencia.
Métodos inductivo – deductivo.- Permitirá lograr los objetivos propuestos ayudar a verificar las variables planteadas, para el efecto se realizara un análisis particular hasta llegar a conclusiones generales y en forma viceversa.
Método analítico – sintético.- A través del cual se analizara la figura jurídica estudiada, según lo que consagra la Constitución de la Republica, Código Orgánico General de Procesos, Tratados y convenios internacionales, la Ley , la doctrina de los juristas y la jurisprudencia.
Técnicas
investigación en la Unidad Judicial de Familia Mujer Niñez y adolescencia del cantón Ibarra para contar con un diagnostico real.
Encuesta.- Se aplicará mediante un cuestionario previamente elaborado, a las parejas interesadas en obtener el divorcio en la ciudad de Ibarra que nos puedan ayudar con los datos.
Instrumentos
El instrumento que se utilizará en la encuesta es el cuestionario Aporte teórico
El aporte teórico sobre la problemática materia de la presente investigación abarca un problema de actualidad; al respecto debo considerar que esta investigación presentará un resultado beneficioso ya que servirá como una contribución importante a la reforma de disposiciones que se generen entorno a este tema. Toda la información recaudada en este trabajo de investigación sirve de cimiento para futuras reformas en los diferentes cuerpos legales.
Significación práctica
Esta reforma al Art.334 numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos se verá reflejada en los resultados positivos que dé la presentación del trabajo investigativo ya que contribuye significativamente a favorecer el principio constitucional de gratuidad de la justicia.
Novedad científica
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO 1.1. El Matrimonio
1.1.1. Antecedentes históricos del Matrimonio
El matrimonio es una costumbre que formaliza y legaliza la unión de pareja. Pero este vínculo tiene y ha tenido muchos matices a lo largo de la historia. Desde la versión bíblica hasta nuestros días, sin embargo también figura en la Biblia el siguiente pasaje: "Dios creó al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo creó; hombre y mujer los creó. Dios los bendijo y les dijo: Sean fecundos y prolíficos, llenen la tierra y domínenla…" (Gen I, 27-28).
Dependiendo del momento histórico, las tres grandes religiones del mundo como el Cristianismo, Judaísmo e Islam han acomodado una de las dos versiones para fundamentar la obediencia debida de la mujer al varón dentro del matrimonio argumentando que Dios lo quiso así o han ensalzado la igualdad de los dos miembros de la pareja por igual.
Sin embargo no todo momento histórico pasa por estas tres grandes religiones. Otras culturas tuvieron mucho que decir acerca del matrimonio, los egipcios, por ejemplo consideraban a los dos miembros de la pareja igualmente relevantes, lo que tiene mucho parecido con las uniones de pareja actuales. Al contrario de los griegos, que sostenían la versión no igualitaria entre los dos sexos.
En la mayoría de las civilizaciones antiguas como la de los sumerios, el matrimonio era simplemente era un contrato privado entre el padre o tutor de la mujer y un varón. Este podía rechazar y dar por finalizado el contrato cuando se le antojase y de forma unilateral ellas no tenían ni voz ni voto. La mayor parte de las sociedades de Oriente Medio no consideraban a la mujer como un adulto jurídicamente hablando, sino que eran dependientes de sus padres y más tarde de sus esposos.
El matrimonio considerado como institución legal, tiene como uno de sus principales objetivos, el de regular las uniones de parejas conformadas por un hombre y una mujer, diferenciando de esta forma la reproducción humada de la instintiva de los animales.
cohabitación común en el que son sinónimos los conceptos de tribu y familia, puesto que los hijos resultan ser de la tribu.
Con la llegada del Cristianismo, nace el matrimonio monogámico, siendo aquel en que cada hombre tiene sólo una mujer y cada mujer sólo un hombre. Si el divorcio es aceptado, puede cambiar de pareja. La monogamia actualmente, es un “Sistema matrimonial en que sólo se reconoce por legítima una esposa”. (Cabanellas, Diccionario Juridico Elemental, 2010)
En este tipo de matrimonio tanto hombre como mujer solo podían tener una pareja se da un cambio a la condición que tenía la mujer, y pasa de ser un simple instrumento de reproducción a ser compañera del hombre, compañera de vida, ideales y metas. Con el antecedente del matrimonio monogámico es que el Catolicismo, a través de la Iglesia empieza a disponer sobre el matrimonio en forma general y obligatoria y con tal fuerza que aún hoy hay países que mantienen normas de Derecho Canónico incluidas en sus respectivos Derechos Civiles.
Es con la Revolución Francesa que poniendo como bandera la libertad del hombre y los derechos del individuo, que se considera innecesaria la obligación del cumplimiento de normas de la Iglesia Católica, a quienes tenían otras creencias religiosas diferentes a la Católica, Apostólica y Romana. Uno de los principios que ponderó la Revolución Francesa respecto del matrimonio, es que debe ser una institución de tipo exclusivamente civil controlada por el Estado, lo que ha dado origen a fuertes altercados entre Gobiernos y la Iglesia.
Tomando como base el principio antes mencionado, la Revolución Liberal introdujo la institución del matrimonio civil en nuestro Derecho Positivo, sin embargo de ello, hasta 1950, nuestro ordenamiento jurídico contenía normas de Derecho Canónico; con el paso del tiempo y los diversos gobiernos que han transcurrido se han dado varias reformas a la Ley del Matrimonio civil. Gran parte de los habitantes de nuestro país profesa la religión Católica.
matrimonio o por otras razones que deformen su esencia y objetivos.
Al respecto Juan Larrea Holguín manifiesta que “Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído. La Ley civil reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido declarados tales por la iglesia católica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la existencia y conceder dispensa de ellos” (Larrea, 2002, pág. 160)
En nuestro país el matrimonio se lo celebra tanto bajo el ordenamiento legal del matrimonio civil como en el ámbito religioso, aunque este haya perdido casi su fondo y razón, ya que se lo lleva a cabo más por dar cumplimiento a tradiciones de nuestra sociedad, antes que por ideología o por razones de fe de.
1.1.2. Concepto de Matrimonio
En nuestra Constitución ecuatoriana el “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. (Constitución del Ecuador, 2008)
En el actual Código Civil en el artículo 81 dice: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.
La Constitución da un concepto más acertado que el Código Civil sobre el matrimonio, ya que manifiesta que es la unión entre hombre y mujer que adquieren los mismos derechos y obligaciones a diferencia del Código Civil que establece ciertas formalidades que no siempre pueden llegar a cumplirse como tener hijos o vivir juntos. “La unión formada por dos personas de distinto sexo, a fin de producir una comunidad perfecta de toda su vida moral, espiritual y física, y de todas las relaciones que son su consecuencia” (Cabanellas, Diccionario Juridico Elemental, 2010)
El tratadista antes citado coincide en parte con la definición de matrimonio dada por la ley y podemos decir que el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer con la única finalidad de formar una familia cuyo objetivo principal es de auxiliarse mutuamente.
la procreación; aunque actualmente en algunos países la ley permite y avala el matrimonio homosexual, es decir entre personas del mismo sexo. El vocablo matrimonio viene de “matrimonium”, palabra que en latín significa “madre”, lo cual expresa la importancia de la maternidad y la procreación como fin supremo en esta unión. La procreación no es posible en el caso de los matrimonios homosexuales, no obstante, en algunos países tienen la posibilidad de adoptar, para poder constituir una familia”. (Vazquez, 2008)
Podemos deducir que el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer con el fin de procrear y formar una familia, de igual manera se reconoce en algunas legislaciones los matrimonios entre personas del mismo sexo como consecuencia de las diferentes conquistas sociales.
1.1.3. Requisitos esenciales del Matrimonio
Son requisitos esenciales puesto que tienen que cumplir con ciertas formalidades para tener validez legal.
El Código Civil ecuatoriano manifiesta:
“Artículo 102.- Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1. La comparecencia de las partes, por si o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente;
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3. La expresión libre y espontánea del consentimiento de los contrayentes y la determinación obligatoria de quien administrará la sociedad conyugal;
4. La presencia de dos testigos hábiles; y,
5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.”
La comparecencia de las partes ante la autoridad competente, sea personalmente o por medio de apoderado con poder especial, otorgado ante el Notario Público
Los contrayentes deben expresar su voluntad de casarse ante la autoridad competente que en el matrimonio es ante el Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de registro civil. En todo caso, el funcionario competente puede delegar sus funciones a cualquier otro funcionario administrativo.
La constancia de carecer de impedimentos dirimentes
Según Guillermo Cabanellas es “El obstáculo canónico legal que se opone a la celebración de un matrimonio, o que lo anula si se ha contraído”. (Cabanellas, Diccionario Juridico Elemental, 2010)
Son obstáculos prohibiciones que impiden la celebración del matrimonio o se los declarara nulos de celebrárselos en esas circunstancias, ya que no cumplen con los requisitos exigidos por la ley.
Según el artículo 95 del Código Civil los impedimentos dirimentes son:
a) El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito o tentativa de homicidio, asesinato, sicariato o femicidio del cónyuge fallecido o que haya sobrevivido;
b) Las personas menores de 18 años de edad;
c) La persona ligada por vínculo matrimonial no disuelto.
d) La persona con discapacidad intelectual que afecte su consentimiento y voluntad. e) Los parientes por consanguinidad en línea recta.
f) Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad.
El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito o tentativa de homicidio, asesinato, sicariato o femicidio del cónyuge fallecido o que haya sobrevivido.- Para que este impedimento pueda ser aplicado es necesario de que se haya configurado la autoría o complicidad mediante una sentencia condenatoria y ejecutoriada.
La persona ligada por un vínculo matrimonial no disuelto. - La existencia de un matrimonio valido es un impedimento para la celebración de uno nuevo. En caso de que haya existido dos matrimonios es válido el que ha sido celebrado primero.
La personas con discapacidad intelectual que afecte su consentimiento y voluntad.- Al ser el matrimonio un contrato solemne es necesario de que sus contrayente tengan la capacidad legal para efectuar el matrimonio.
Los parientes por consanguinidad en línea recta. - Un matrimonio no puede ser legal en caso de padres e hijos, abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos.
Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad. - Es un impedimento la celebración de un matrimonio entre hermanos, sobrinos, tíos, primos La expresión libre y espontánea del consentimiento de los contrayentes y la
determinación obligatoria de quien administrará la sociedad conyugal.
Es necesario que los cónyuges establezcan quien va ser el administrador de la sociedad conyugal al momento de casarse por el civil.
La presencia de dos testigos hábiles
Cualquier persona mayor de dieciocho años podrá ser testigo del matrimonio, salvo que:
1. Tenga discapacidad intelectual que le prive de conciencia y voluntad; o,
2. No pueda darse a entender de manera verbal, por escrito o por lengua de señas. Las personas que no entiendan los idiomas oficiales de relación intercultural serán asis tidas por un traductor nombrado de conformidad con el procedimiento que para el efect o establezca la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación”.
(Codigo Civil, 2015)
El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
1.1.4. Matrimonio en el extranjero
Igualmente, los agentes diplomáticos y consulares de naciones amigas, acreditados en el Ecuador, pueden celebrar matrimonio válido de sus connacionales, siempre que la ley del país que los acredita, les confiera competencia.
Los matrimonios extranjeros que fijen su domicilio en el Ecuador, están sometidos a las obligaciones que establece este Código, y gozan de los derechos que el mismo concede.” (Codigo Civil, 2015)
Los cónyuges deben expresar su voluntad de contraer matrimonio ante la autoridad competente y deben presentar dos testigos legalmente capaces. Para que el matrimonio no carezca de validez no debe tener ningún tipo de impedimento. En caso de que el matrimonio se celebre en el extranjero se lo hará ante el consulado.
Cumplidos los requisitos o las solemnidades entraremos a analizar sobre los efectos jurídicos del matrimonio.
1.1.5. Efectos jurídicos del Matrimonio
“Los efectos del matrimonio legalmente celebrado, podríamos resumirlas en las siguientes:
1.-Da nacimiento a la sociedad conyugal o de bienes
2.-Los cónyuges deben contribuir y suministrarse lo necesario para el mantenimiento del hogar común
3.-El un cónyuge está obligado a suministrar al otro el auxilio que necesite para sus acciones o defensas judiciales
4.-Velar por el desarrollo, protección, educación, alimentación, salud Etc, de los hijos comunes.
5.-Los cónyuges de común acuerdo fijarán su residencia
6.-Los derechos y deberes de los cónyuges subsistirán mientras no se disuelva legalmente el matrimonio, aún en el evento de que no mantengan un hogar común o vivan bajo un mismo techo, conforme lo determina el inciso Tercero del Art 136 del Código Civil.” (Aguirre, 2008)
Al respecto cabe aclarar que con las codificaciones que se ha dado al Código Civil lo manifestado por el Doctor Aguirre Gerardo en el numeral 6 sobre Los derechos y deberes que este Código establece para los cónyuges subsistirán mientras no se disuelva legalmente el matrimonio, aunque, por cualquier motivo, no mantuvieren un hogar común se encuentra tipificado en el artículo 138 inciso Tercero.
legalmente y previo el respectivo trámite procesal, declarar disuelto el vínculo matrimonial a excepción del caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, en el que la terminación opera ipso-jure, sin necesidad de sentencia o declaración judicial, quedando el cónyuge sobreviviente con el estado civil de viudo o viuda según corresponda y por lo tanto habilitado para contraer nuevas nupcias.
Dada una breve reseña sobre todo lo que atañe al matrimonio a continuación pasaremos a explicar sobre una de las formas de su terminación como es el divorcio. 1.2. El Divorcio
1.2.1. Concepto de Divorcio. Para varios autores el divorcio es:
“Del latín divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio valido viviendo ambos esposos” (Cabanellas, Diccionario Juridico Elemental, 2010, pág. 731)
Divorcio es "la ruptura del vínculo matrimonial válido producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial." (Parraguez, 1995, pág. 150)
“Por divorcio en general se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común” (Larrea J. , 1985, pág. 47)
“La separación legal del hombre y de su mujer, producida por alguna causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a cohabitación de las partes” (Valencia, 1970, pág. 48)
En el artículo 106 manifiesta que: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado” (Código Civil, 2015).
se dan por terminado los derechos y obligaciones que adquiere la pareja al momento de contraer matrimonio.
1.2.2. Clases de divorcio
Divorcio por mutuo consentimiento o consensual
“Esta clase de divorcio, evita escándalos entre los cónyuges y la circunstancia de no establecer al culpable, pero no surte efecto sin aprobación judicial dictada en sentencia por el Juez de lo Civil competente, pues de lo contrario sería nulo" (Garcia, 1997, pág. 13)
De acuerdo a la definición que da el Dr. José García Falconí al divorcio por mutuo consentimiento como la voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por terminado el vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos, evitando todo tipo de escándalos que repercuten en la estabilidad muchas veces de los hijos.
Este tipo de Divorcio se lo puede hacer mediante vía judicial en el caso de existir hijos dependientes ya que se resuelve la situación legal de los menores de edad o a través de los notarios que también tienen competencia para tramitar este tipo de divorcio pero únicamente si no hay hijos dependientes.
Divorcio contencioso
En el caso del divorcio contencioso se origina por la falta de acuerdo entre los cónyuges en el sentido de poner término al matrimonio, de tal manera que encontramos la voluntad de uno en contienda con la del otro que pretende hacer subsistir el vínculo matrimonial.
“El divorcio sin acuerdo, es una demanda en que una de las partes se opone a la separación o a las demás causales que puedan invocarse y en que se requiere aportar pruebas de mayor consistencia”. (Monografias.com, 2014)
1.2.3. Origen del Divorcio por mutuo consentimiento en el Ecuador.
“En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establece otras causales de divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años”. (Monografias.com, 2014)
En este sentido en nuestra legislación el divorcio por mutuo consentimiento como figura jurídica lo encontramos desde el año 1912 pero a diferencia del proceso de nuestros días se lo realizaban ente los jefes o teniente político de jurisdicción parroquial del lugar de residencia.
1.2.4. Procedimientos en el Código Orgánico General de Procesos
La Constitución de la República en los artículos 168 y 169 prescribe que la sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, fases y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral. En cumplimiento de este mandato, el Consejo de la Judicatura propuso y elaboró el COGEP, que fue aprobado por la Asamblea Nacional, y que transformo el sistema judicial escrito al oral, es decir “Aquel que, en sus períodos fundamentales, se substancia de palabra ante el tribunal que ha de resolverlo, sin perjuicio del acta suscrita donde se consigne lo actuado”. (Cabanellas, Diccionario Juridico Elemental, 2010)
El Código Orgánico General de Procesos es una herramienta que rige la actividad procesal de las materias no penales y se da un gran paso para la aplicación de la oralidad en las audiencias en las que el juez resuelve en presencia de las partes y se retiran con un veredicto.
El Código Orgánico General de Procesos (COGEP), que entro en vigencia en su totalidad el 22 de mayo de 2016, elimina 80 vías judiciales para el tratamiento de algún caso no penal, para dar paso a 6 procedimientos que se aplicarán mediante el sistema oral que son:
Procedimiento ordinario
Procedimiento monitorio Procedimiento sumario Procedimientos voluntarios
1.2.5. Procedimiento voluntario
El tema de la presente investigación se lo tramita mediante el procedimiento voluntario que es aquel en el que el Juez ejerce jurisdicción voluntaria, pues en la jurisdicción contenciosa, es en la que cumple su función esencial solucionando conflictos de derechos o intereses.
Es en el ejercicio de la jurisdicción voluntaria en que el Juez conoce o atiende asuntos que por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelven sin contradicción, por ello son procesos sin conflicto, más no juicios que son procesos con conflicto.
Asuntos sometidos al procedimiento voluntario
El art. 334 del COGEP señala que “Se considerarán procedimientos voluntarios, con competencia exclusiva de las o los juzgadores, los siguientes:
1.-Pago por consignación; 2.-Rendición de Cuencas;
3.-Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes;
4.-Inventario, en c los casos previstos en este capítulo; 5.-Partición;
6.-Autorización de venta de bienes de niñas, niños, adolescentes y personas sujetas a guarda.”. Por efecto de su inciso último, también incorporaríamos:
También se sustanciarán por el procedimiento previsto en esta Sección los asuntos de jurisdicción voluntaria, como el otorgamiento de autorizaciones o licencias y aquellas en que por su naturaleza o por razón del estado de las cosas, se resuelvan sin contradicción.
un asunto específico de la jurisdicción voluntaria, pero que sin embargo de surgir controversia, conforme a lo estipulado en el art. 336, se transforma en contencioso, debiendo pasar a ser una contienda o controversia, sustanciarse y resolverse en proceso contencioso sumario.
1.2.6. Procedimiento Sumario
El Artículo 332.-“Procedencia. Se tramitarán por el procedimiento sumario:
1. Las ordenadas por la ley.
2. Las acciones posesorias y acciones posesorias especiales, acción de obra nueva, así como la constitución, modificación o extinción de servidumbres o cualquier incidente relacionado con una servidumbre ya establecida, demarcación de linderos en caso de oposición y demanda de despojo violento y de despojo judicial.
3. La pretensión relacionada con la determinación de la prestación de alimentos y los asuntos previstos en la ley de la materia y sus incidentes. Para la presentación de la demanda sobre prestación de alimentos no se requerirá patrocinio legal y para la presentación de la demanda bastará el formulario proporcionado por el Consejo de la Judicatura.
4. El divorcio contencioso. Si previamente no se ha resuelto la determinación de alimentos o el régimen de tenencia y de visitas para las y los hijos menores de edad o incapaces, no podrá resolverse el proceso de divorcio o la terminación de la unión de hecho. La o el juzgador, en todos los casos, deberá señalar la pensión provisional de alimentos a favor de las hijas e hijos menores de veintiún años o con discapacidad conforme con la ley.
5. Las controversias relativas a incapacidades y declaratoria de interdicción y guardas. 6. Las controversias relativas a honorarios profesionales, cuando la pretensión no sea
exigible en procedimiento monitorio o en vía ejecutiva. 7. Los casos de oposición a los procedimientos voluntarios.
8. Las controversias originadas en el despido intempestivo de mujeres embarazadas o en período de lactancia y de los dirigentes sindicales, con la reducción de plazos previstos en el Código del Trabajo sobre el despido ineficaz.
expropiación”. (COGEP, 2015)
El divorcio por mutuo consentimiento que este siendo tramitado mediante el procedimiento voluntario y en el caso que los padres no se pongan de acuerdo en todo lo que concierne a los hijos como alimentos, tenencia y en todo lo que tiene que ver con el cuidado y protección del menor se pasara a tramitarse mediante proceso sumario.
Procedimiento
Artículo 333.- Procedimiento. El procedimiento sumario se rige por las siguientes reglas:
1. No procede la reforma de la demanda. 2. Solo se admitirá la reconvención conexa.
3. Para contestar la demanda y la reconvención se tendrá un término de quince días a excepción de la materia de niñez y adolescencia que será de diez días.
4. Se desarrollará en audiencia única, con dos fases, la primera de saneamiento, fijación de los puntos en debate y conciliación y la segunda, de prueba y alegatos. Esta audiencia se realizará en el término máximo de treinta días a partir de la contestación a la demanda. En materia de niñez y adolescencia, la audiencia única se realizará en el término mínimo de diez días y máximo de veinte días contados a partir de la citación. En las controversias originadas en el despido intempestivo de mujeres embarazadas o en período de lactancia y de los dirigentes sindicales, la audiencia única se realizará en el término máximo de cuarenta y ocho horas, contados a partir de la citación. En materia tributaria, en acción especial por clausura de establecimientos, la audiencia única se realizará en el término máximo de cuarenta y ocho horas.
5. En las controversias sobre alimentos, tenencia, visitas y patria potestad de niñas, niños y adolescentes, la o el juzgador para dictar la sentencia no podrá suspender la audiencia para emitir la decisión oral, conforme este Código.
abogado y su cliente por el pago de honorarios, no serán susceptibles de los recursos de apelación ni de hecho” (COGEP, 2015)
El Código Orgánico General de Procesos establece el procedimiento que debe realizar en caso que el divorcio se vuelva contencioso y tenga que tramitarse mediante procedimiento sumario y establece el término y la forma como se lo debe hacer.
1.2.7. Procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento en el Ecuador. El jurista Marco Antonio Vera Merchan establece dentro de su obra titulada: “Apuntes del Derecho Procesal Civil”, los parámetros bajos los cuales procede el divorcio consensual e indica: “El mutuo consentimiento consiste en que ambos cónyuges coinciden en poner fin al vínculo matrimonial, y es generalmente reconocido como causa de divorcio, aunque en algunos sistemas se exige, además de su concurrencia, el cese efectivo de la convivencia durante un cierto período de tiempo. El divorcio consensual, también se lo ha dado en llamar el de mutuo consentimiento de ambos cónyuges, y el mismo que es declarado por un juez civil mediante la resolución de sentencia judicial”. (Merchan, 2011)
El tratadista antes mencionado manifiesta que el divorcio por mutuo consentimiento es aquel en el que los cónyuges coinciden en dar por terminado el matrimonio y es reconocida esta voluntad como causa de divorcio.
Artículo 340.- Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento. El divorcio o la terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes, se sustanciarán ante la o el juzgador competente.
La o el juzgador convocará a los cónyuges o a los convivientes a audiencia a la cual comparecerán personalmente o a través de la o del procurador judicial y ratifi carán su decisión de dar por terminado el vínculo matrimonial o la unión de hecho.
El trámite de divorcio por mutuo consentimiento se lo puede hacer a través de dos vías:
Vía judicial
El Código Orgánico General de Procesos y en su Art. 334 numeral 3 estipula como un procedimiento voluntario el Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes
Todo contrato matrimonial, solo puede ser declarado terminado por un juez competente en los siguientes casos:
1.-Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio
2.-Por sentencia ejecutoriada que conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido
3.- Por divorcio; y,
4.- Por mútuo consentimiento de los cónyuges.
Primer caso.- En el primer caso, ya se trató los presupuestos jurídicos para declarar la nulidad del contrato matrimonial.
Segundo caso.- El Art. 68 del Código Civil dispone: " El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos los tres años, se probare que han transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo, concederla, transcurridos que sean diez años, desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años la edad del desaparecido, si viviere."
En Art. 76 inciso segundo, ibídem, establece que en virtud de la posesión definitiva, se da por terminado el matrimonio, si el desaparecido hubiere sido casado.
Los presupuestos contenidos en las normas antes aludidas, deben ser expresamente invocadas por escrito en una demanda o libelo, por el cónyuge del desaparecido, ante el juez competente, para que éste luego de la probanza procesal, declare en sentencia la posesión definitiva de bienes del desaparecido y declare por lo tanto la terminación del matrimonio si fuere casado.
de hecho por mutuo consentimiento. El divorcio o la terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes, se sustanciarán ante la o el juzgador competente.
La o el juzgador convocará a los cónyuges o a los convivientes a audiencia a la cual comparecerán personalmente o a través de la o del procurador judicial y ratificarán su decisión de dar por terminado el vínculo matrimonial o la unión de hecho.
Si en la audiencia, los cónyuges o los convivientes han acordado sobre la situación de las o los hijos menores de dieciocho años y de los bienes, la o el juzgador en el acto pronunciará sentencia declarando disuelto el vínculo matrimonial o la unión de hecho. En caso de divorcio o terminación de la unión de hecho se dispondrá la inscripción de la sentencia conforme con la ley.
De no haber acuerdo sobre la situación de las o los hijos menores de dieciocho años, el asunto se sustanciará ante la o el mismo juzgador en procedimiento sumario y resuelta esta controversia se declarará disuelto el vínculo matrimonial o la unión de hecho.
Tercer caso.- Cualquiera de los cónyuges que deseare dar por terminado el contrato matrimonial, lo puede hacer, siempre y cuando se presente una de las causales expresamente determinadas en el Art. 109 del Código Civil.
Cuarto caso.- Finalmente, nuestra ley Sustantiva Civil, ha previsto que el matrimonio también se lo pueda dar por terminado, por el acuerdo voluntario o mutuo consentimiento, en cuyo caso, los cónyuges conjuntamente con el patrocinio de un Abogado, deberán por escrito solicitar a un Juez de lo Civil, que declare terminado el vínculo matrimonial que los une, por ser ese su deseo libre y voluntario.
Cuando el divorcio es por mutuo consentimiento, los cónyuges dentro del proceso, no deben probar nada, no se requiere de ningún tipo de prueba testimonial, documental o material, tan solo se requiere expresar su resolución definitiva de terminar el vínculo matrimonial que los une.
Vía notarial
En la actualidad la Ley Notarial contempla el divorcio por muto consentimiento en el Artículo 18 numeral 22 nos manifiesta que “Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento y terminación de la unión de hecho, únicamente en los casos en que no existan hijos menores de edad o bajo su dependencia según lo previsto en la Ley, sin perjuicio de la atribución conferida en el Artículo 10 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.
Para el efecto las partes expresarán, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial o la terminación de la unión de hecho según sea el caso.
La o el notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no mayor a diez días, en el que las partes deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse o dar por terminada la unión de hecho.
La o el notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial o la terminación de la unión de hecho de la que, debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes para la inscripción en el Registro Civil y cumplirá con la notificación dispuesta en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles. Los sistemas de correo y firma electrónica podrán utilizarse para la notificación señalada en esta Disposición.
Los cónyuges o las personas en unión de hecho podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por la o el notario, los cónyuges o personas en unión de hecho podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del plazo de cinco días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, la o el notario archivará la petición.
A petición de las partes y de mutuo consentimiento, la o el Notario en el mismo acto procederá a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal según las reglas de este artículo.” (Ley reformatoria de la Ley Notarial, 2016)
Proyecto de ley para tramitar divorcios por mutuo consentimiento en el registro civil
La reforma permite que los papeleos de divorcio por mutuo consentimiento se tramiten en los Registros Civiles y Notarias, con esto se busca descongestionar el trabajo de los jueces y que el presidente Rafael Correa había objetado parcialmente ese punto ya que si los notarios pueden tramitar la disolución conyugal también la dirección del Registro Civil sea competente para ejecutarlo.
Tanto las notarías como el Registro Civil podrán tramitar la disolución de la sociedad conyugal o el divorcio, cuando sea de mutuo acuerdo y no existan hijos dependientes, se trata de descongestionar el trabajo de los jueces en la jurisdicción ordinaria.
Se agrega la posibilidad de que el ciudadano tenga dos opciones para realizar el trámite de divorcio o la terminación de la unión de hecho, cuando no existan hijos dependientes, el segundo debate de estas reformas inició el pasado 15 de noviembre, cuando los legisladores de diferentes posiciones políticas expresaron su acuerdo para que se reforme la Ley Notarial.
Al respecto los notarios ya tienen competencia para tramitar divorcios de mutuo consentimiento, pero en el caso de que los ciudadanos así lo decidan lo podrán hacer en el registro civil una vez que entre en vigencia este proyecto de ley, que de aprobarse de igual manera generaran costos a las parejas interesadas en obtener el divorcio.
1.2.8. Consecuencias de la disolución del vínculo matrimonial
El posterior estado civil, de los cónyuges luego de haberse declarado en sentencia la terminación del vínculo matrimonial, será la de divorciados, quedando habilitados para celebrar nuevo contrato matrimonial, con sujeción a los requisitos que la Ley determina.
Las principales consecuencias son:
1) Dejan de ser herederos el uno del otro, pues se terminan los derechos hereditarios. 2) Termina la obligación de alimentar al otro cónyuge.
3) Si están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, ésta termina, pasando cada uno a administrar sus bienes.
A.- Los ex-esposos pueden volver a casarse. El divorcio, al disolver el vínculo matrimonial, modifica el estado civil de las personas que hasta ese momento estaban casadas, habilitándolas para contraer nuevo matrimonio.
B.- Cesa la obligación alimenticia entre los esposos.
C.- Se pierden los derechos sucesorios ocasionando que entre los divorciados no puedan heredarse. Cabe señalar que la disolución del vínculo matrimonial no afecta las obligaciones de los ex esposos para con sus hijos.
1.3. Situación legal de los hijos 1.3.1. Quienes son hijos dependientes
Es la “Persona que no ha cumplido todavía la edad que la ley establece para gozar de la plena capacidad jurídica normal, determinada por la mayoría de edad” (Cabanellas, Diccionario Juridico Elemental, 2010)
El Código de la Niñez y Adolescencia en el Art. 4 estipula que “Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad”. (Codigo de la Niñez y Adolescencia, 2016)
El Código de la Niñez y Adolescencia clasifica a las personas dependientes o menores de edad en dos grupos como niños y adolescentes en ambos casos esta ley los ampara y protege hasta que cumplan la mayoría de edad que es de 18 años.
1.3.2. Quienes son hijos emancipados
“Del verbo latino emancipare, que equivale a soltar de la mano o sacar del poder de alguien”. (Cabanellas, Diccionario Juridico Elemental, 2010)
la patria potestad o la tutela, o de ambas, y puede autogobernarse a sí mismo y administrar sus bienes, dentro de los límites fijados por la ley.
Clases de emancipación Voluntaria,
Legal o judicial.
Art. 309 del Código Civil “La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público en que el padre y la madre declaran emancipar al hijo adulto, y el hijo consiente en ello.
No valdrá la emancipación, si no es autorizada por el juez, con conocimiento de causa. Art. 310.- La emancipación legal se efectúa:
1o.- Por la muerte del padre, cuando no existe la madre; 2o.- Por el matrimonio del hijo;
3o.- Por la sentencia que da la posesión de los bienes del padre o madre ausente; y, 4o.- Por haber cumplido la edad de dieciocho años.
Art. 311.- La emancipación judicial se efectuará por sentencia del juez, si ambos padres incurrieren en uno o más de los siguientes casos:
1.- Cuando maltratan habitualmente al hijo, en términos de poner en peligro su vida, o de causarle grave daño;
2.- Cuando hayan abandonado al hijo;
3.- Cuando la depravación los hace incapaces de ejercer la patria potestad; y,
4.- Se efectúa asimismo, la emancipación judicial por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que los declare culpados de un delito a que se aplique la pena de cuatro años de reclusión, u otra de igual o mayor gravedad.
La emancipación tendrá efecto sin embargo de cualquier indulto o gracia que recaiga sobre la pena.
No obstante puede revocarse en los casos siguientes:
1.- Cuando el hijo menor, emancipado voluntariamente, observa conducta inmoral; y,
2.- Cuando uno de los padres ausentes se presenta durante la menor edad de los hijos que, por no tener el otro se emanciparon a consecuencia de la desaparición de aquél.
La revocación, en el primer caso, será decretada por el juez, con conocimiento de causa; y en el segundo, se efectuará por ministerio de la ley”. (Codigo Civil, 2015)
El Código Civil establece sobre la emancipación que es una manera de perder la patria potestad que se lo puede hacer mediante dos vías la voluntaria cuando están de acuerdo las padres como el menor y la vía legal o judicial cuando la situación en la que vive lo amerite y las dos serán hecha con conocimiento de un juez caso contrario no tendrá valor alguno.
Antes de que el divorcio sea resuelto y empiece a surtir efectos civiles es necesario de que se considere sobre la situación en la que deben quedar los hijos la cual puede ser cambiante como el nuevo matrimonio, o la economía del progenitor responsable de suministrar una protección personal, educación y sostenimiento de los menores. Artículo 115 inciso primero del Codigo Civil manifiesta que: “Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse a la conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos. Para este efecto, se procederá en la misma forma que cuando se trata de disolución del matrimonio por mutuo consentimiento”. (Codigo Civil, 2015)
Esto quiere decir que para que se declare disuelto el matrimonio, la autoridad competente debe resolver sobre la situación de los hijos dependientes o menores de edad, señalando las respectivas obligaciones de los padres en cuanto a la manutención, cuidado y educación de sus hijos concebidos dentro del matrimonio. 1.3.3. La patria potestad
La patria potestad según el caso puede corresponderle a la madre o al padre es decir a quien se le dé el cuidado de los hijos, de administrar sus bienes y velar por sus intereses.
“Art. 105. Concepto y contenidos.- La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley.
Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.- Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
1.-Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija;
2.-A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
3.-Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral; 4.-Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre,
siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
5.-En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
6.-En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
La patria potestad en el caso de un divorcio el juez la concederá al progenitor que demuestre tener mayor interés o que se encuentre en las condiciones adecuadas para criar al hijo y si los dos están en igualdad de condiciones la patria potestad se la dará a la madre. Para tener la patria potestad de los hijos los padres no tienen que incurrir en ninguna inhabilidad establecida por la ley.
1.3.4. La tenencia
“Art. 118.- Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso, anterior.
Art. 119.- Modificaciones de las resoluciones sobre tenencia.- Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia.
Si se trata del cambio de tenencia; se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo o hija y a sus progenitores.
Art. 120.- Ejecución inmediata.- Las resoluciones sobre tenencia se cumplirán de inmediato, debiendo recurrirse al apremio personal y al allanamiento del domicilio en que se presuma se encuentra el niño, niña o adolescente, si ello es necesario. No se reconocerá fuero alguno que impida o dificulte el cumplimiento de lo resuelto”. (Codigo Civil, 2015)
La tenencia de igual manera que la patria potestad será resuelta por el juez y tendrá que ser tramitada con las mismas reglas ya que la finalidad es la misma garantizar la estabilidad emocional y psicológica de los hijos, incluso para esto el juez puede solicitar y disponer medidas de apoyo tanto para los hijos como para los progenitores. 1.3.5. Derecho de Alimentos
