EB 2012/047-1
Resolución 85/2012, de 30 de octubre de 2012, del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Kontratuen Inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoaren Titularra, por la que se resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Aero-Ferr Norte, S.A. frente al pliego de cláusulas administrativas particulares para la prestación de los servicios declarados de adquisición centralizada consistente en mensajería y paquetería para el Ayuntamiento de Bilbao y entidades del sector público dependientes del Ayuntamiento de Bilbao.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: La Junta de Gobierno de la Villa de Bilbao en su sesión de 23 de mayo de 2012 acordó aprobar el pliego de prescripciones técnicas para la contratación del acuerdo marco para la prestación de los servicios declarados de adquisición centralizada consistente en la mensajería y paquetería para el Ayuntamiento de Bilbao, la aprobación del gasto de 170.000,00 €, el expediente de contratación y dispuso la apertura del procedimiento de adjudicación por el procedimiento abierto en base a varios criterios.
SEGUNDO: El anuncio de licitación se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea de 25 de mayo de 2012 nº 2012/S 99-165246 (fecha envío anuncio 24 de mayo de 2012) y en el Boletín Oficial del Estado nº 128 de 29 de mayo de 2012, en el Boletín Oficial de Bizkaia nº 100 de 25 de mayo de 2012 y el 24 de mayo de 2012 en el perfil de contratante, tal y como prevé el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP).
TERCERO: El 11 de junio de 2012 tiene entrada en Registro del Órgano Administrativo de Recursos contractuales / Kontratuen Inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa (en adelante, OARC/KEAO) recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. R. Y. A., en nombre y representación de Aero-Ferr Norte, S.A. (operador económico recurrente o Aero-Ferr, en adelante) frente a la carátula del pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP) del acuerdo marco para la prestación de los servicios declarados de adquisición centralizada consistente en mensajería y paquetería para el Ayuntamiento de Bilbao y entidades del sector público dependientes del Ayuntamiento de Bilbao. Requerido el Ayuntamiento el mismo día para que remitiera una copia del expediente de contratación completo acompañado del informe al que se refiere el artículo 46.2
TRLCSP, ambos son recepcionados en el
registro del OARC/KEAO el 15 de junio de 2012. Posteriormente, con fecha 21 de septiembre de 2012 y como complemento a la documentación enviada, se remite Sentencia nº 19/2012, de 18 de enero de 2012, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Bilbao.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Queda acreditada en el expediente la legitimación de la empresa Aero Ferr Norte, S.A., como operador económico recurrente, y la representación del compareciente D. R. Y. A. para la interposición del recurso especial en materia de contratación, de conformidad con lo previsto en los artículos 42 y 44.4 a) del TRLCSP.
SEGUNDO: El artículo 40.1 del TRLCSP prevé que serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación:
«a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.»
En el presente caso se trata de un acuerdo marco con un valor estimado, a efectos del artículo 88 TRLCSP de 722.033,88 euros IVA excluido (punto 8 de la carátula del PCAP).
TERCERO: El artículo 40.2.a) TRLCSP señala que podrán ser objeto de recurso los siguientes actos:
«a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que beban regir la contratación.
El recurso especial interpuesto por el operador económico recurrente impugna la carátula del PCAP.
CUARTO: En cuanto al régimen jurídico aplicable, el Ayuntamiento de Bilbao tiene la condición de Administración Pública, conforme al artículo 3.2 TRLCSP, por lo que sus contratos tienen carácter administrativo y el régimen jurídico de éstos es el previsto en el artículo 19 TRLCSP y en la cláusula 3 del PCAP.
QUINTO: En virtud de lo dispuesto en el artículo 44.2 a) del TRLCSP:
«2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior:
a) Cuando el recurso, se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158 de esta Ley.»
En este supuesto, el anuncio para la licitación del contrato se publicó en el DOUE el 25 de mayo de 2012 y el recurso ha sido presentado en el registro de este órgano resolutorio el 11 de junio de 2011, debiéndose tener el recurso por interpuesto en plazo.
SEXTO: La pretensión del recurso especial interpuesto es la de la modificación de la carátula del pliego de cláusulas administrativas particulares en su punto 20 estableciendo que las empresas licitadoras deban estar en disposición de la tarjeta de operador de transporte. Fundamenta su pretensión en que ningún transportista que no esté habilitado puede realizar funciones de intermediación y contratación con otros transportistas y que dichas labores de intermediación son imprescindibles para realizar el servicio de puente provincial, el servicio puente en la Comunidad Autónoma del País Vasco, el servicio puente en el ámbito estatal y el servicio internacional, todos ellos requeridos en el pliego de cláusulas técnicas. Argumenta que para realizar estos servicios es imprescindible la contratación de otros transportistas y para la realización de estas labores de intermediación se requiere la tarjeta de operador de transporte e invoca la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación del Transporte Terrestre y el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, donde se establece la obligatoriedad de contar con dicho título habilitante para la intermediación con otras empresas para realizar el servicio, más aún cuando se trata de un transporte no solo a nivel local, sino también a nivel provincial y nacional, al tratarse de empresas cuya actividad es el transporte de mercancías. En defensa de su posición aportan la respuesta a la consulta efectuada a la Asociación Empresarial de Transportes por Mercancías por Carretera de Bizkaia (ASETRAVI) de 20 de septiembre de 2010 y un documento de normativa y recomendaciones para empresas de mensajería, que no está ni fechado ni datado, en el que figura el logotipo de la Asociación española de empresas de mensajería (AEM)
SÉPTIMO: Por su parte, las alegaciones efectuadas por el poder adjudicador se pueden resumir en:
(i) Según el pliego de prescripciones técnicas cada servicio tiene un punto en función del precio máximo establecido. De este modo:
No necesitan tarjeta de transporte: 80.519 euros: 94,73 % - Servicio urgente: 20.194 euros: 23,76 %
- Servicio interbibliotecario: 41.913: 49,31 % - Servicio valija interna: 18.408 euros: 21,66 %
Si necesitarían tarjeta de transporte (en caso de subcontratación del servicio): 4.481 euros: 5,27 %
- Servicio provincial: 1.023 euros: 1,20 % - Servicio CAPV: 472 euros: 0,56 %
- Servicio nacional: 2.644 euros: 3,11 % - Servicio internacional: 342 euros: 0,40 %.
(ii) La habilitación sería exigible solamente en el supuesto de que no se realizase por sus propios medios y para la realización de un escaso porcentaje del contrato. Resulta improcedente por desproporcionado y restrictivo de la competencia que basado en el supuesto de que pudiere darse la subcontratación (que afectaría a una porción mínima del contrato), se exija a los licitadores como requisito de capacidad de contratar la posesión del referido título habilitante. Al respecto hay que recordar que el PCAP permite la subcontratación sin límites especiales y que asimismo en ningún caso limita o impide la subcontratación con empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitación.
(iii) Del tenor de los artículos 65 y 67 TRLCSP se desprende que la clasificación que se exige para contratar con las Administraciones Públicas la ejecución de los contratos contemplados en el artículo 65, entre ellos, el servicio de mensajería, se obtiene siempre que el empresario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 67.2 de la misma ley acredite su personalidad y su capacidad de obrar, así como que se encuentre legalmente habilitado para realizar la correspondiente actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales y reunir los requisitos de colegiación o inscripción u otros semejantes que puedan ser necesarios, y que no está incurso en prohibiciones de contratar y, en este sentido, cita la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 14 de septiembre de 2011, rec. 189/2011.
OCTAVO: El fondo de la cuestión consiste en la determinación de los requisitos de legalidad con los que ha de cumplir el adjudicatario para la prestación de los servicios objeto del acuerdo marco.
Sostiene el operador económico recurrente que para la prestación del servicio se requiere de la tarjeta de operador de transporte por entender que esta actividad se realizará a través de la contratación con otros transportistas. No lo señala expresamente en el recurso, pero de las argumentaciones que en él figuran y de las referencias que se realizan a la «tarjeta de operador de transporte» se deduce que se refiere a la autorización administrativa habilitante para el ejercicio de las actividades de agencia de transporte de mercancías, de transitario o de almacenista- distribuidor (Orden de 21 de julio 2000, que desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de agencias de transporte de mercancías, transitarios y almacenistas-distribuidores ), y dentro de éstas la actividad de agencia.
El concepto y naturaleza de las agencias de transporte de mercancías figura en el
artículo 159 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, que Aprueba el
Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres (en adelante,
ROTT), y es definida de la siguiente forma
Artículo 159.
1. Son agencias de transporte de mercancías las empresas individuales o colectivas dedicadas a intermediar en la contratación del transporte de mercancías como organizaciones auxiliares interpuestas entre los cargadores y los transportistas.
La actividad de intermediación en la contratación de transporte no quedará desvirtuada por el hecho de que en su desarrollo se utilicen exclusivamente medios telefónicos, informáticos o telemáticos que obvien la relación directa y personal entre la agencia y sus clientes.
2. Las agencias de transporte de mercancías actuarán como comisionistas en nombre propio y deberán, por tanto, realizar su actividad contratando el transporte, tanto con el transportista como con el cargador, en su propio nombre, ocupando la posición de transportista frente al cargador, y de cargador frente al transportista.
Estarán incluidas en la actividad de las agencias todas las funciones previas de información, oferta, gestión y organización, necesarias para la contratación del transporte.
De lo dispuesto en el párrafo primero del citado artículo se deduce que la actividad principal de las agencias de transportes terrestres es la de intermediación entre los transportistas y el cargador, que conforme al art. 22 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres (en adelante LOTT) es la persona, física o jurídica, que, ya sea directamente o como intermediario de transporte, solicita la realización del transporte en nombre propio y frente a la cual el porteador asume, en virtud del contrato, la obligación de efectuarlo.
En su párrafo segundo señala que las agencias de transporte actuarán como comisionistas, lo cual significa que no tiene por qué ejecutar el transporte él mismo a través de sus propios medios, sino que se limita a concertarlo por cuenta del comitente en nombre propio. Ello significa que, mientras que el porteador se obliga directamente a realizar el transporte con sus propios medios, el comisionista se obliga a concertarlo pero no a ejecutarlo por sí mismo sino a través de sus auxiliares.
En el contrato impugnado, la necesidad de la realización del servicio por el adjudicatario con sus medios se deduce claramente de la cláusula 4 del PPT en la que, bajo el epígrafe de recursos materiales, se establece que «
el adjudicatario deberá contar con una flota de vehículos suficientes, así como con las herramientas necesarias para las labores de mensajería y transporte que motivan esta licitación, siendo por su cuenta los permisos, licencias y demás obligaciones legales; tales como seguros y revisiones ITV etcQ que deberán estar vigentes y actualizadas durante el tiempo que dure la prestación del servicio.»En ninguna de las cláusulas de los pliegos que conforman el contrato se observa
que el poder adjudicador demande un servicio de intermediación sino que lo que se
persigue es contratar el servicio de traslado de paquetería, publicaciones y
documentación de un punto a otro, utilizando los medios de transporte terrestre que
se especifican en el Anexo II del pliego de prescripciones técnicas (en adelante,
PPT), que consiste en un modelo de declaración de flota disponible en el que se han
de señalar las unidades disponibles, marca, modelo, combustible y consumo
litros/100 km. de las bicicletas, motocicletas, furgonetas pequeñas hasta 500 Kg. y
furgonetas hasta 1000 Kg., de las que se dispone.
De esta misma declaración, unido a los criterios de adjudicación, en los cuales se valora la coherencia y adecuada organización de los medios humanos y técnicos disponibles para la ejecución del contrato, así como el disponer de una flota de bicicletas, primando el uso de vehículos ecológicos, se concluye que los licitadores deben disponer de medios para la prestación del servicio, lo que con carácter general excluye la labor de intermediación.
NOVENO: En el PCAP, concretamente en el punto 27 de su carátula, se contempla la posibilidad de subcontratar y a tal efecto se exige que los licitadores especifiquen la parte de la oferta que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, e identificando el nombre o el perfil empresarial del subcontratista.
El operador económico recurrente considera que la posibilidad de que se puedan subcontratar partes del servicio requiere de la autorización administrativa pertinente.
Sin embargo, no podemos mostrar nuestra conformidad a esta afirmación pues el ROTT permite la colaboración de otros transportistas para atender las demandas de transporte discrecional de mercancías que reciba de sus clientes (art. 121 ROTT).
DÉCIMO: El artículo 54.2 TRLCSP dispone que los empresarios, además de gozar de plena capacidad de obrar, no estar incursos en una prohibición para contratar y acreditar la solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigida deben contar con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.
Conforme ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/09, de 25 de septiembre de 2009, la exigencia de habilitación empresarial o profesional es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto. Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal.
Pues bien, para el ejercicio de la actividad de traslado de paquetería, publicaciones y documentación de un punto a otro, que es la actividad o prestación que constituye el objeto del contrato, no se requiere de obtención de la autorización administrativa a la que se refiere el art. 161 del ROTT pues ésta es exigible para las actividades señaladas en el artículo 159 del ROTT y que se refieren a la intermediación en la contratación del transporte de mercancías, que no resulta objeto de este contrato.
No es la primera vez que el operador económico recurrente alega este motivo de impugnación ante este órgano resolutorio. Así, en la resolución de 69/2012, de 23 de agosto de 2012 se señala expresamente
«A este respecto, Aero-Ferr alega que para la subcontratación de partes de la prestación del servicio es preciso disponer de la autorización de operador del transporte prevista en la Orden de 21 de julio de 2000, por la que se desarrolla el ROTT. Esta Orden regula los títulos habilitantes necesarios para la realización de actividades auxiliares y complementarias del transporte por carretera del artículo 159 y siguientes del ROTT (agencia de transporte de mercancías, de transitario o de almacenista-distribuidor).
Debe darse razón en este punto al adjudicatario ya que el título de operador del transporte que invoca el recurrente se refiere a la prestación de actividades auxiliares y complementarias del transporte por carretera como es la agencia de transporte de mercancías, mientras que en el presente caso no se ejerce una actividad de este tipo.
Por el contrario, se acude a medios ajenos cuando por exceso de demanda hay servicios que coyunturalmente no pueden ejecutarse por medios propios, tal y como prevé el párrafo segundo del artículo 48.3 del ROTT, sin que esta actividad pueda catalogarse como auxiliar y complementaria del transporte. No puede, en consecuencia, prosperar en este aspecto la reclamación del operador recurrente ya que a tenor del objeto del contrato para su desarrollo no se precisa la autorización de operador del transporte prevista en la Orden de 21 de julio de 2000.»
